DIREITO PENAL V (PARTE ESPECIAL) DPM0511 PROFA.

JANAINA CONCEIO PASCHOAL

Aula 05/03
[Na primeira aula, de introduo ao curso, a Profa fez um comentrio bem breve sobre crimes sexuais e estupro de vulnervel:] A modificao que teve em crime sexual extremamente problemtica. A reforma foi muito ruim, sob dois aspectos. Primeiro: Antes, havia apenas um problema de proporcionalidade, na medida em que a pena do atentado violento ao pudor era igual do estupro. E o atentado violento tem diferente graus de reprovabilidade. O beijo de lngua, passar a mo, dar um belisco, sexo anal ou oral forado, tudo isso era atentado violento ao pudor, mas pelo menos era um tipo separado do estupro. Antes, quando se falava em estupro, todo mundo sabia que uma penetrao do pnis na vagina tinha acontecido. O que tem acontecido hoje? Tem sado notcias de estupros praticados em nibus, a no se sabe se uma penetrao ou apenas algum se esfregando. A reforma unificou tudo isso, a pena a mesma. Qual foi o intuito da unificao? No separar homem de mulher, mostrar que a violncia contra o homem igualmente reprovvel. Em Portugal tambm teve essa unificao justamente para colocar que tanto homem quanto mulher podem ser vtimas, mas l eles separaram as violaes dos demais atos libidinosos, com penas diferenciadas (a conjuno carnal e o sexo oral ou anal forados tem penas diferentes do passar a mo). Segundo aspecto: estupro de vulnerveis, com a pena mnima de 8 anos, em que simplesmente se prev como estupro praticar sexo com algum menor de 14 anos, seja menino ou menina. Antes, ns tnhamos o tipo penal do estupro (violncia ou grave ameaa) e tnhamos uma regra ao final dizendo "se a pessoa for menor de 14 anos, presume-se a violncia". Ento se trabalhava com a presuno, que tem a vantagem de possibilitar a contraprova. Assim, uma menina de 13 anos e meio que manteve relao sexual com um garoto de 18 anos, pela lei, isso era estupro, mas vc podia fazer a contraprova e dizer que eles namoravam, que havia consentimento, que tambm est dentro dessa liberdade sexual exerc-la mais cedo. Hoje no h mais presuno, o crime no mais a violncia ou no. Coloca-se no mesmo mbito o caso do namorado de 18 anos com o do tio de 42 anos que violenta a sobrinha de 8, com o cara que arrasta uma menina prum terreno baldio e a violenta. Esses casos no so a mesma coisa, mas so tratados como se fossem pelo legislador. Alm disso, o legislador tirou do doente mental o direito a ter vida sexual, porque ele considerado vulnervel. Qualquer pessoa que tiver uma relao sexual com o doente mental considerada "estupradora". Uma legislao que vem para

proteger o menor veio a no reconhecer a liberdade sexual do adolescente ou do doente mental. Era muito melhor trabalhar com a ideia de presuno.

Aula 16/04 Estupro de Vulnervel

A aula sobre a deciso do STJ que absolveu o homem que manteve relao sexual com 3 meninas de 11 anos. No caso dos autos, ficou evidenciado que as meninas se prostituam e cobravam por essa relao, e que ele no teria sido o primeiro nem o segundo cliente. A Profa esclarece que ir comentar o caso, mas que no teve acesso ao acrdo. Vai comentar s pelo que foi repassado pela notcia do STJ, o que ruim, o ideal ver os autos. Entretanto, importante falar sobre isso, at pelo efeito crimingeno1 que as decises e algumas notcias podem ter. At 2009, nossa legislao previa o estupro como sendo a conjuno carnal forada (ou seja, com violncia ou grave ameaa) praticado pelo homem contra a mulher, e previa o atentado violento ao pudor como sendo outros atos libidinosos praticados com violncia ou grave ameaa por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. Ento, o estupro era um ato cuja vtima era necessariamente a mulher. A pena prevista era de 6 a 10 anos, existia causa de aumento. E nos dispositivos gerais tinha uma presuno de violncia2, a qual se aplicava tanto pra pessoas que tinham algum tipo de deficincia mental quanto para menores de 14 anos. Ento, conjuno carnal cometida com violncia ou grave ameaa: estupro. Seja uma mulher de 30, uma de 14, uma criana de 2 anos. Nas disposies gerais, lia-se que, se a vitima fosse menor de 14 anos, presumia-se a violncia. P.ex, vc tem uma menina de 13 anos que t voltando da escola de nibus. A o cidado segue a menina por uma semana, sabe o ponto onde ela desce e tal. Num dado dia, ele surpreende essa menina, arrasta-a prum terreno baldio, espanca-a, amarra-a, mantm uma relao sexual com essa menina. Ningum tem dvida de que isso estupro. Agora, essa mesma menina t namorando um garoto, sai da escola e em vez de ir pra casa dela, vai pra do menino. Tem com ele uma relao sexual. A nossa legislao, da dcada de 40, presumia que a mocinha de 13 anos no tinha condio de consentir. Ento houve muita discusso a respeito do cabimento de essa presuno ser absoluta ou no. Pra defender a posio do STJ, levantaram a deciso do Marco Aurlio no STF. A Profa sempre teve o p muito atrs com presunes absolutas em direito penal.
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Crimingeno: que cria novos crimes ou que incentiva a criminalidade. Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: (Revogado pela Lei n 12.015, de 2009) a) no maior de catorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Essa deciso do STF dizia respeito a uma menina de 13 anos que namorava um rapaz de 24, e com o consentimento de sua famlia. O rapaz foi condenado em todas as instncias, mesmo com a menina prestando depoimento de que tudo foi consentido, que jamais teve violncia. No STF, Marco Aurlio disse que no existiam meninas de 13 anos na atualidade, mas sim moas de 13 anos. No caso, era evidente que no tinha havido violncia e que a presuno do CP era relativa. Na poca, a Profa comemorou o resultado, porque a deciso prestigiava tanto a liberdade individual do ru como prestigiava a liberdade da mocinha de comear sua vida sexual aos 13 anos. No que ela (Janana) achasse apropriado algum iniciar a vida sexual aos 13 anos, por causa das responsabilidades envolvidas (risco de doenas, gravidez etc), mas no parecia justo que o namorado fosse condenado quando houve o consentimento. Mas j naquela poca existia um dissenso quanto a interpretar a presuno como absoluta ou relativa. S que o caso do STF dizia respeito a um namoro, um relacionamento conhecido pela famlia, era uma situao muito pontual. Obs: era ao penal pblica, bastava chegar ao conhecimento do promotor de justia por meio da denncia de qualquer um. Antes de 2009, a Profa costumava propor aos alunos dois exerccios: (1) Uma menina de 13 anos se apresenta como tendo 16, frequenta bailes para maiores de 16, e um rapaz acreditando que ela maior de 14 manteve relao sexual com ela. Erro de tipo, pois praticou ato acreditando que estava fora da situao prevista em lei. (2) A menina tem 13 anos e aparncia de 13 anos, mas o rapaz por erro dela no acredita que ele esteja agindo fora dos termos legais. Erro sobre a ilicitude. Isso trabalhando com presuno relativa. Naquela poca, a Profa dizia que talvez fosse o caso de criminalizar a prtica de relao sexual com menor de uma determinada idade (mas sem a previso de presuno de violncia), em se entendendo que a vida sexual da adolescente devesse ser objetivamente tutelada. Separar o que seja estupro do que seja uma relao sexual sem violncia, mas que seja considerada reprovvel. A alterao de 2009 em parte fez isso. Parou de falar em presuno e criminalizou a prtica de relao sexual com menor de 14 anos, independentemente de ser homem ou mulher. Criou a figura do estupro de vulnervel. No h mais o estupro e a presuno de violncia, mas sim a figura absoluta de estupro vulnervel. um tipo injusto porque equipara coisas que no so equiparveis. Equipara, assim, a situao da menina arrastada pro terreno baldio com a situao da menina de 13 anos com a qual o tio de 45 mantm uma relao sexual, com a qual o namorado de 18 mantm uma relao sexual, situaes que ao ver da Profa so de reprovabilidades diferentes. No certo punir da mesma forma uma relao sexual de um garoto de 20 com uma menina de 13 com um caso de

um sujeito que estuprou um beb de 2 anos. Isso gera injustias na medida em que vc tem um pena mnima de 8 anos. Hoje ao lado desse tipo penal do estupro de vulnervel, com ou sem violncia real, h o tipo que criminaliza quem consome prostituio adolescente. O sujeito que usa os servios de uma menina entre 14 e 18 anos que se prostitua ou seja prostituda. um tipo penal especifico do Cdigo: Art. 218-B, 2, I 3, com pena de 4 a 10 anos de recluso. Ento hoje a moa tem 15 anos, ela estava indubitavelmente se prostituindo. O sujeito foi l pagou o programa e manteve relao sexual com ela. O ato desse sujeito est expressamente previsto como criminoso pelo art. 218-B, 2, I. Por que o legislador previu essa pena aqui pra quem tem entre 14 e 18 e no prev pena nenhuma expressa pra pessoa que se prostitui e que tem menos de 14? Porque ele entende que isso estupro de vulnervel. Essa a sistemtica do Cdigo. Qual o grande problema da deciso do STJ? O maior problema no a absolvio, mas sim os fundamentos e a maneira com que essa deciso foi divulgada. H muitos anos, 4 jovens pegaram um taxi, 2 meninos e 2 meninas. O taxista levou primeiro os meninos. No meio do caminho, levou prum terreno baldio, trancou o txi e estuprou as duas meninas, uma de 13, a outra de 14 anos. Na polcia, o taxista foi violentado e contraiu HIV. A juza ficou com pena do acusado. O argumento mais fcil pra absolver era dizer que o conjunto probatrio no possibilitava a condenao, por no formar o convencimento, pois os fatos no estavam suficientemente provados. Mas a juza escolheu outro caminho. Disse ela que era sabido que naquela regio o que mais tinha era prostitutas mirins, que moas srias no estariam fora da proteo de seus pais s 11h da noite, que se estavam na rua naquele horrio porque eram prostitutas, e que esse homem na verdade tinha sido vtima, porque um homem no consegue estuprar duas mulheres ao mesmo tempo, que se ficaram no carro porque queriam o ato, provavelmente receberam dinheiro por isso. Segundo a Profa, a sentena foi uma coisa de chorar. E foi uma mulher, uma juza que proferiu a deciso. Profa no conhece o caso concreto do STJ e eventualmente essa absolvio do STJ talvez seja justa. O injustificvel a fundamentao que foi dada (pelo que se l na notcia) e a divulgao disso como sendo um grande feito.

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo.

O STJ colocou nas suas notcias A Corte decidiu que a presuno de violncia no absoluta. Primeiro que isso no novidade (o caso diz respeito legislao anterior), pois desde a deciso do Marco Aurlio isso j foi decidido assim. No caso, no poderia presumir a violncia, porque ela no absoluta com o que a Profa concorda. Mas da a escrever que meninas de 11 anos que se prostituem j no so inocentes... quem que tutela a inocncia por meio do estupro? Estupro no tem nada a ver com inocncia. Isso um retrocesso. O problema no absolver nem declarar que a presuno relativa. Uma menina de 11 anos que se prostitui duplamente vulnervel pela idade e pela condio, pois no d pra dizer que ela tem total maturidade pra decidir se prostituir. Da a dizer que ela no nem um pouco inocente, que ela muito experimentada no sexo e que, portanto, no h crime de estupro, isso um contrassenso com todo o ordenamento. No houve o cuidado de deixar muito evidente que isso dizia respeito legislao anterior, que na legislao anterior no existia o tipo expresso do consumo da prostituio. No se tomou o cuidado de entrar no mrito de at que ponto vc pode admitir a liberdade de prostituir-se numa criana de 11 anos. A Profa no sabe dizer se a deciso foi justa ou injusta quanto absolvio, mas foi de uma infelicidade mpar, de um efeito crimingeno ainda pior. Isso porque no Cdigo de hoje se l o seguinte: manter relao entre 14 e 18. Se sexo com a menina 11 anos no estupro, ento atpico. crime com algum de 15 anos, mas com um de 11 no . Agora, manter a relao sexual, isso compromete o desenvolvimento da criana, mesmo que seja com um menino de 11 anos e que ele sinta prazer fsico. Vc pode desorientar essa criana. A inocncia no questo que se tem de colocar na deciso. A Profa ficou muito preocupada com a deciso, no por questo moralista, mas sim de sistemtica do Cdigo (talvez seja at o caso de vir a separar o estupro de vulnervel com punio diferente quando h violncia real por se entender que se deve tutelar a liberdade sexual da adolescente). Do jeito que est hoje, essa deciso transforma o caso em uma situao atpica. E sistematicamente falando isso muito complicado. Hoje, se qualquer um tiver fotos de meninas de 10 anos mantendo relao sexual em seu computador, se a polcia achar, isso priso certa, em flagrante. Agora, se vc vai a um local onde crianas se prostituem e mantm uma relao sexual com uma menina de 10 anos, mediante paga, como no tem violncia real, a tudo bem? Seria uma incoerncia do sistema. Se ter as fotos crime, porque se tutela a dignidade sexual de uma criana, como pode o prprio ato sexual no ser crime? Tem ainda a questo do trfico de pessoas para fins de explorao sexual e do turismo sexual, com crianas especialmente. Com uma deciso dessa e com uma divulgao que alardeia isso como um grande feito, a carta branca que precisa. Se ficar provado que a moa estava ali se vendendo e que por isso no teve violncia e o tipo no se aplica nesse caso, ento ser preciso criar um tipo novo. Tambm papel do penalista pensar a criao do direito, no s a

aplicao. Tem de ser uma criao que preserve o bem jurdico sem demonizar as pessoas, que seja proporcional. papel de um criminalista estudar quando a criao de um crime legtima. Qual o risco de criar um crime de prostituio infantil? As defesas de estupros reais iro tentar provar que a menina prostituta. Isso um problema e tambm deve ser pensado quando da criao de um tipo. Se a Profa fosse juza, num caso em que a pessoa manteve relao sexual com 3 meninas, a Profa, diferentemente do STJ, no absolveria, e isto pela sistemtica e por se entender que vc t protegendo a vulnerabilidade. Independentemente disso, a fundamentao dada pelo STJ insustentvel. preciso tomar muito cuidado com o discurso. No se escreva que as meninas so prostitutinhas mirins, que as meninas so as algozes do caso, porque vc t dando carta branca pra que venha gente de fora prostituir as meninas daqui. Uma coisa a absolvio, outra a fundamentao. preciso ter a responsabilidade de fazer a justia no caso concreto aplicando um direito penal mnimo, mas de no construir um discurso crimingeno para justificar esse direito penal mnimo. Algumas tribos indgenas aqui no Brasil ainda tem aquilo de matar alguns bebs logo depois do nascimento. Em algumas, a criana enterrada viva. Um deputado federal fez um PL e levantou que 98 bebs foram mortos dentro dessa cultura. A Profa sustenta que o ndio no inimputvel, o ndio, pela diferena cultural, pode ser absolvido em vrias situaes, inclusive nestas, por erro quanto ilicitude, porque ele acredita que ele t fazendo um bem para a tribo. Sustentar por erro quanto ilicitude uma coisa, outra sustentar que a criana no tem direito vida, como alguns fazem. No porque eu defendo que o ndio no pode ser condenado porque ele acredita que o certo que eu no possa fazer nada pra defender a vida daquela criana. Mas h teses que defendem isso, que dizem que o branco no pode interferir, que no deve evitar a execuo, que cada povo tem que decidir como controlar sua natalidade e que so casos muito pontuais. Podem ser pontuais, mas uma vida. Um deputado criou um PL em que se punia o branco (p.ex., funcionrio da Funai) que, conhecendo essa cultura do ndio e sabendo que um beb ia ser moto, nada fazia pra salvar a vida do recm-nascido. Esse branco responderia por crime de omisso de socorro. A modificaram o projeto e tiraram esse crime. Segundo a Profa, a omisso de socorro que t no Cdigo sempre se aplicou a esses casos. Quando o art. 135 fala em criana, se o ndio no acha que o indiozinho pessoa, o ordenamento entende diferente. Ento o branco sempre pde responder. Se vc for analisar pelas teses alems, no vai ser omisso de socorro, vai ser homicdio (com o que a Profa no concorda). Para absolver o ndio, defender sua livre determinao, algumas pessoas dizem que o beb que est ali chorando no tem vida.

Tem que ter cuidado do argumento que o anencfalo no tem vida. P.ex., uma mulher est grvida de um anencfalo, mas quer manter a gravidez. A vem um louco radical e faz um aborto nessa mulher. Mas, se no tem vida, no aborto! Ser, no mximo, um constrangimento ilegal ou talvez uma leso corporal. A Profa sempre sustentou que o ordenamento permitisse esse aborto at por uma questo de equiparao ao aborto em caso de estupro. Quando vc permite que a mulher estuprada aborte, no porque o resultado do estupro no tem vida; porque h um sofrimento exacerbado mulher acarretado pela gravidez. No caso do estupro, ainda tem a opo de superar o trauma e criar a criana. No caso do anencfalo, no. A sobrevivncia do anencfalo seria um milagre. No d para ser exigvel a manuteno da gravidez do anencfalo... preocupa Profa, entretanto, o argumento de que o anencfalo no tem vida. Tem que ter cuidado. Quando vc decide um caso, a deciso tem efeitos para outros casos ou situaes, dependendo de como vc julga, vc cria uma deciso crimingena. Voltando ao caso do STJ, no d pra julgar e simplesmente somente no so inocentes e ponto. Isso tem efeito crimgeno. O STJ teria de ter dito que no ECA previsto o aliciamento, no entanto o verbo aliciar diz respeito que organiza a situao... com a mudana do ordenamento e a previso absoluta do vulnervel, no h dvida que seria punido. Embora a deciso possa ter o mesmo efeito (absolver), a fundamentao diferente e isso traz consequncias sim, porque a mensagem passada outra. O tipo do ECA no claro em relao ao tomador do servio. O CP s passou a prever muito expressamente isso em 2009. Vc sempre teve o explorador, o organizador, o aliciador, o incentivador, mas no tinha quem ia l e efetivamente praticava o ato. Em 2009 quando se criou a figura no CP e no no ECA, vc previu objetivamente: se entre 14 e 18, cai no 218-B; se menor de 14, cai no 217-A. Com uma deciso dessa, sem especificar as coisas, a situao ficou atpica.

Aula 23/04 Instigao, induzimento ou auxlio ao suicdio

Trs casos para iniciar o assunto da aula: 1 caso. Quando a Profa Janana estava no 3 ano, durante o horrio das aulas, uma aluna se suicidou (caso da aluna que pulou em cima do tmulo do Julius Frank). Foi um pnico na Faculdade. Conta que ela passou dois dias trancada no quarto chorando (como algum no mesmo ambiente que eu se mata e eu no impeo isso?). Porm, sequer conhecia a moa. Por que ento esse sentimento? A coisa mais violenta que pode acontecer o suicdio (mais que o homicdio). Talvez justamente porque a prpria pessoa escolheu isso. Suicdio atenta contra todas as religies. Atenta contra a cincia, porque todas as pesquisas mostram que o instinto primeiro o de preservao.

2 caso. Orientando da Tese de Lurea. Aluno assduo e bastante estudioso. Do nada, ele sumiu. A Profa Janana mandou e-mails, e a justificativa dele que ele estava muito envolvido com outros projetos. No havia nada estranho. At que um dia chega a notcia de que o aluno se matara. Profa conta que revirou todas as mensagens trocadas por e-mail, desde o segundo ano, pra ver se em algum momento ela deixou passar uma dica do que tava acontecendo. Sentimento de culpa (Como um aluno meu se mata e eu no percebo?). 3 caso. Profa de matemtica do primrio tinha uma aluna, bastante delicada, que tinha muito problema em casa. Um dia a menina entregou bilhete pra essa professora. A Profa tinha vrias aulas, um ritmo alto, a menina deu o bilhetinho e a Profa simplesmente guardou o bilhetinho no avental e seguiu. Quando voltou pra casa no fim da tarde, recebeu a notcia de que a menina estava internada. Ela tinha tentado se matar. Quando perguntaram pra menina se tinha avisado algum, ela disse que tinha avisado a Profa de matemtica. Depois da ligao, que a tal Profa foi ver e ler o bilhete. Isso no foi adiante, mas imagine-se que a criana morresse e quem ligasse fosse um policial, porque ela foi avisada e no fez nada pra evitar. Por que falar desses exemplos? Pra mostrar que, por mais que vc no tenha culpa objetiva, vc se sente culpado; que busca uma explicao e acha que vc poderia ter feito alguma coisa que evitaria a morte. A Profa fez um levantamento pro livro __[no falou o nome de livro] dos casos concretos em que houve instigao, induo ou auxlio ao suicdio. Intrigantemente, ela no achou casos que efetivamente se caracterizassem como esse tipo. Achou, entretanto, casos em que a pessoa foi criminalmente processada, pelo art. 122, por ser m ou por algumas pessoas interpretarem que essa pessoa era m. Caso, no Rio Grande do Sul (2006), de uma senhora casada com um homem que a espancava. Espancava tambm os filhos dela (crianas) e fazia com que eles trabalhassem na roa de maneira desumana. Uma vez, uma das crianas cortou os dedos e o prprio marido costurou, em casa, os dedos do menino e sem anestesia. Havia relatos de que ele abusava sexualmente das crianas e dela. Ou seja, no h menor dvida de que esse homem era desumano. Ele teria de ser punido por tortura, por leso corporal grave e por vrios outros crimes. S que ele no foi processado por nada disso, mas sim por induzimento ao suicdio da esposa, que no aguentou o sofrimento e se matou. No aquele induzimento que a lei pretende coibir, mas o induzimento pelo sofrimento, por causa dos maus tratos. Outro caso era o de um homem que abusava sexualmente de uma criana. Tribunal, ao final, decidiu que no era induo ao suicdio da mulher. Caso de scios que deram um golpe em um empresrio, que prezava muito pela honestidade e honra. Desviaram dinheiro, e de tal maneira que parecia ter sido que o desonesto na situao era o empresrio. Ele no aguentou a vergonha e se suicidou. Esses dois scios foram processados pelo art. 122, no por terem

ministrado veneno ao cara, mas por o terem feito sofrer de um modo insuportvel. Essas coisas da vida so muito difceis de lidar. Querem traz-las para o mbito penal quando no esto no mbito penal. No caso do RS, o marido deveria ter sido incurso em outros crimes, mas no em induo ao suicdio. Aos olhos da religio ou moral, talvez essas mortes dos casos acima sejam mais graves do que uma morte mais objetiva; mas sob o ponto de vista do direito penal elas no tm essa relevncia. Caso. Senhora desenvolveu um cncer grave depois que o marido a trocou por uma garota com a metade da sua idade. Sob o ponto psicolgico, moral, religioso etc, no h duvida de que o sofrimento, decepo, vergonha e humilhao ajudaram a mulher a desenvolver esse cncer. Se ela morre dessa doena, como atribuir esta morte ao marido que decidiu viver de maneira diferente? Caso. Casal cria menina dando tudo para ela, mas ela decide se prostituir. A me entra numa depresso profunda e se mata. A o irmo a acusa de ter matado a me de desgosto. Pode at ser, e talvez seja moralmente condenvel, mas, juridicamente falando, como vc vai processar criminalmente essa menina? A vida tem contextos em que vc sofre e faz sofrer e que talvez moralmente ou religiosamente tenha uma culpa mais grave que a culpa penal. Isso so coisas da vida. Levar pro campo penal outra histria. A professora s encontrou casos concretos que no tm nada a ver com o caso que o CP quer punir. Esse tipo muito especfico e objetivo. Induzir: plantar uma ideia onde ela no existe. Vc coloca na cabea do sujeito a ideia de que ele tem de se matar. Instigar: a ideia de matar j existe, a sementinha j t l. Vc simplesmente rega, estimula, d fora. Auxiliar: a ideia j t brotada, o sujeito j est convencido. Vc vai dar meios materiais pra ele executar o que ele j decidiu fazer. Os autores brasileiros colocam no auxlio o grau mais grave nesse crime (em termos de punio no CP brasileiro, a pena a mesma, a doutrina quem faz a gradao). Quem auxilia tem a conduta mais reprovvel. J os autores espanhis consideram o induzimento o mais grave de todos, pois quando vc auxilia vc est respeitando a deciso do outro. Na viso brasileira, vc t incentivando, vc t possibilitando que o outro execute o seu prprio plano. como se vc fosse o ltimo gatilho. [[A Profa responde a pergunta de aluna dizendo que no consegue considerar criminoso o livro/msica/poema/pea de teatro que instigue ou faa apologia ao crime, por pior que seja o tema ou contedo. Tem que ser

uma situao objetiva direta. Cita o caso Ellwanger. Entretanto, a posio da professora minoritria. Fala que no tem msica pior que aquela que diz dinheiro na mo, calcinha no cho / dinheiro sumiu, calcinha subiu, que preconceituosa e ofende todas as mulheres. Mas a a professora v um monte de mulher danando essa msica. Tem que ser uma atitude do pblico por si mesmo se negar a danar uma musica dessa. Mas no trazer pro mbito penal e punir o autor da msica. Se o povo t danando, porque gosta. Artistas no Brasil j foram processados por terem que dito, em entrevistas, que gostam de fumar maconha ou por terem admitido que j fumaram maconha. A Profa no acha legal uma pessoa que tem uma penetrao pblica falar algo assim, mas outra coisa querer puni-la penalmente.]]

Profa fala do dolo, que preciso para o tipo. Conta de uma amiga chata que ficava contando das brigas com o namorado e dizia que dava vontade de se matar. Foi tanta reclamao e choro que uma hora a Janana perdeu a pacincia a falou ah, sobe l e se joga ento. Obviamente a Profa no queria realmente que ela se jogasse. Mas imagine que a menina tivesse subido e se jogado. instigao ao suicdio? No, tem que ter o dolo. Mas mesmo assim bom ter cuidado com essas brincadeiras, no tanto pela questo criminal, mas pelo peso que isso pode ter na sua vida. s vezes a pessoa t num momento delicado e uma brincadeirinha pode ser encarada de outra maneira pra pessoa. Pela questo penal, a tese de livre docncia da Profa que a gente no pode ser punida pelas coisas normais da vida. Vc casa amando, querendo ficar junto, uma hora no d mais. Depois da separao, o ex-cnjuge se mata. uma situao normal a qual todos esto sujeitos. No d pra querer punir penalmente. Caso. O filho deprimido em tratamento teraputico. O pai tinha uma arma, mas o porte era irregular. Esse filho pega a arma e se mata. Toda vez que tem um suicdio tem um inqurito (pra avaliar se no foi um homicdio disfarado ou se no teve auxilio, instigao ou induzimento). O pai foi intimado pra prestar esclarecimento e acabou sendo incriminado. Doutrina da imputao objetiva. Ter um filho depressivo em casa e uma arma, vc t aumentando o risco. O nosso ordenamento permite circunscrever esse caso ao art. 122, pois seria um auxlio por omisso. J na Alemanha, esse caso concerniria ao homicdio. L no tem o tipo do art. 122. Alguns juristas dizem que aqui no Brasil no se respeita a deciso do outro, que esse crime um resqucio do paternalismo. Se a pessoa decide se matar direito dela. Se vc pune quem a auxilia, vc est desrespeitando esse direito. Essas anlises so comuns, e geralmente citam a Alemanha, que no tem essa figura. S que os alemes partem do pressuposto que o sujeito que se mata no est bem da cabea. Assim, l, quem tem condies de diminuir o risco responde por homicdio. O que respeito a individualidade e escolha do

individuo, a no ser que vc prove que aquele sujeito estava completamente so, a chance por responder por homicdio grande. Quando vc tem um auxilio, vc tem uma restrio da responsabilidade penal. O que diferencia o auxilio do homicdio? O ltimo ato. Algum decide morrer, por uma razo qualquer. Pede ajuda de outro pra morrer. Copo de veneno com um canudinho, pro sujeito tomar ( o sujeito quem escolhe tomar). Seria auxlio ao suicdio, e no homicdio. Se no houvesse no ordenamento a figura do art. 122, se a pessoa no estivesse s, seria homicdio (do contrrio, se estivesse s, seria atpico). Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma [[Pena mnima do homicdio de 6 anos, aqui a pena mxima de 6]]; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado por motivo egostico; [ex: amiga ajuda a outra a se suicidar porque tem caso com o marido dela]] II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia. [[pessoa com doena, menor de idade, pessoa depressiva; aqui a questo da vulnerabilidade complicadssima]] A dificuldade maior desse tipo diz respeito tentativa. Veja-se que o artigo fala em tentativa de suicdio, e no em tentativa do auxilio, do induzimento ou da instigao. S passa a ser juridicamente relevante quando o suicdio efetivamente tentado ou se dessa tentativa decorre uma leso corporal grave. Voltando ao caso da amante. A amiga t fragilizada e j t desconfiada. A a amante instiga ou induz a outra a se matar. A amiga vai l e toma veneno, mas socorrida a tempo, fazem uma lavagem e no fim no acontece nada. Pelo nosso ordenamento, essa conduta da amante no penalmente relevante. A h quem diga que os resultados seriam elemento do tipo, outros dizem que so condio objetiva de punibilidade etc. Na verdade, se no houver resultado morte ou leso corporal grave, no ato de tentativa de suicdio, no haver punio. Pra Profa, s h relevncia jurdica quando houver o resultado. Essa interpretao coerente com a parte geral. No concurso de agentes, o ato preparatrio no punvel. O induzimento, instigao ou auxlio s so punidos se o crime pelo menos tentado. Pra ser tentado, preciso ter um inicio de leso a um bem jurdico. O suicdio no crime. Mas, por interpretao, se no tem um resultado naturalstico valioso (morte ou leso), quem induziu, instigou ou auxiliou no ser punido.

Aula 07/05 Eutansia

Auxlio/instigao/induzimento ao suicdio (continuao) Na Espanha, diferentemente do Brasil, considerado mais reprovvel vc induzir ao suicdio do que auxiliar, porque quando vc auxilia a deciso foi do suicida, ao passo que, quando instiga, vc colocou na cabea de algum a ideia de se matar. L, no caso do auxlio, para ele ser jurdico-penalmente relevante, necessrio que o sujeito no tivesse como se matar sem este auxlio (ou seja, o auxlio tem de ser necessrio). Houve discusso interessante referente ao seguinte caso que ocorreu l. Eram dois irmos. Um deles recebeu um diagnstico fatal (doena degenerativa). Resolveu se matar. Amarrou-se a 20kg de pedra, pedindo pro outro irmo ajudlo a amarrar as mos nas costas e para empurr-lo para dentro do rio. E assim foi, de modo que o rapaz morreu. Discusso: ele precisaria do auxlio do irmo pra se jogar? Ou poderia pular sozinho? A Justia espanhola o condenou (embora com pena diminuda), mas o autor ___ conclui que no poderia ter sido condenado, porque o auxilio no era necessrio. No Brasil, a Professora no conseguiu achar na jurisprudncia um caso que ela considerasse de verdade de auxlio/instigao/induzimento. S encontrou caso de marido que trata mal a esposa, do scio que d um golpe e a pessoa se mata por vergonha, desiluso, infelicidade, o que a Professora julga no ser da esfera do direito penal, mas da religio ou moral. Assim, fazer a pessoa sofrer tanto a ponto de uma hora ela se matar, isso religiosamente ou moralmente reprovvel. Mas no mbito jurdico-penal preciso ter uma ligao mais direta entre a atitude e a consequncia.

Eutansia A Eutansia tem relao com auxlio/instigao/induzimento e com o homicdio. um tema muito ligado biotica. O termo tem uma amplitude muito maior que se imagina, e os autores catalogam as diversas formas de eutansia de modo diferente. Ento um autor chama de eutansia ativa uma coisa, de eutansia passiva outra coisa, de ortotansia uma terceira coisa; e outro autor usa essas mesmas denominaes, mas as conceitua de maneira totalmente diversa. Assim, a Profa recomenda que no nos prendamos s classificaes, porque isso varia de autor para autor. Via de regra, quando vc fala apenas eutansia, vc tem em mente a eutansia considerada ativa, que aquela situao em que o sujeito d causa a morte do outro (assim, vc diz que existe a eutansia, a eutansia passiva e a ortotansia). Mas muitos chamam de eutansia um conjunto de atitudes ativas e passivas.

(1) A pessoa tem um membro da famlia com uma doena degenerativa, em que a pessoa vai perdendo os movimentos e capacidades, ao ponto de no conseguir se alimentar, trocar, limpar, falar etc. A o parente, no aguentando essa situao, conhecendo a vontade do doente, ministra um veneno, numa atitude piedosa para com o doente. Isso uma forma de eutansia, uma antecipao ou acelerao da morte para uma morte boa? eutansia se for para dar uma morte mais digna para pessoa? Em termos latos, seria. (2) A pessoa tem cncer terminal, j no tem mais o que fazer. Trata-se na prpria casa. A dor muito intensa, a morfina no faz mais efeito. A pessoa no aguenta mais, a o parente lhe d um tiro. Seria eutansia? Sim. (3) O sujeito j est no hospital, cncer terminal, dores incontrolveis, pede pra enfermeira ou mdico aplicar a injeo que lhe causa a morte. Seria uma forma de eutansia? Sim, seria. E seria eutansia ativa, porque o que levou a morte no foi a degenerao ou o cncer, mas a interveno de fora (seja o tiro, seja a injeo, seja o veneno). Pelo nosso ordenamento hoje, se vc tiver que encaixar essas condutas, vc estaria diante de um homicdio privilegiado. Por qu? Porque tem uma morte causada por um relevante valor moral. A pessoa, com pena da outra, diante de seu sofrimento, via de regra atendendo a um pedido (pedido mais antigo, geralmente, porque pode acontecer de num momento anterior a pessoa j ter pedido isso caso, futuramente, ficasse daquele jeito). No entanto, vc tambm pode trabalhar, se a pessoa no tem como defender, imaginando que no teve uma declarao de vontade, na sua opinio, a pessoa no aguentaria ficar daquele jeito, ento pode se enquadrar esse ato em homicdio qualificado. Isto porque vc deu cabo num sujeito que no tem como se defender. Ento, quando se tem a eutansia ativa, vc pode ter um conflito de normas bem intrincado. Homicdio qualificado, se no ficar claro que a pessoa pediu e no teve como se defender. Homicidio privligediado, se vc conseguir demonstrar que tava sofrendo demais, que a pessoa solicitou, que atendeu a pedido. Auxlio ao suicdio, pois vc pode fazer uma interpretao ampla, quando se d um tiro em algum a pedido, na verdade t auxiliando o que esse algum quer. A eutansia chamada passiva, que vem muito acoplada a ortotansia, ela t relacionada retirada dos meios de tratamento, ou ainda ao no incio. P.ex., quando vc tem que fazer uma cirurgia ou quimioterapia, e vc no faz porque aquela doena j t to avanada que no justifica aquela medida, vc t diante de uma eutansia passiva. Vc deixa de lanar mo dos meios possveis de enfrentar aquele problema clnico. A ortotansia uma modalidade de eutansia passiva. Que modalidade? Aquela em que vc j iniciou o tratamento (j t ligado a uma mquina um termo genrico chamada de respirador, que se refere tanto a respirao, quanto a alimentao) e h retirada desse equipamento.

Ainda h tambm a distansia. O profissional t vendo que no tem como no ter nenhum sucesso e lana mo de tratamentos invasivos, doloridos, desnecessrios, que nada mais fazem do que submeter o paciente ao sofri. Seria o excesso de medida tratativas. Isso d muito problema no mbito jurdico. Geralmente, quem envolvido com a rea no consegue entender por que tanto drama na rea jurdica, porque na rea deles o desligamento de aparelhos ou retirada de soro algo do dia a dia clnico. que na verdade, s d problema quando isso vem tona, porque, p.ex., h um dissenso entre os parentes. O problema jurdico e a resposta jurdica so complicadssimos, e o dissenso existente entre os juristas maior ainda. [[Aluno mdico fala que, para ele, a retirada do aparelho pura e simples eutansia ativa, e no ortotansia. Esta promover uma facilitao do processo de morte, com medidas anestsicas ou analgsicas. A sedao com certeza ortotansia. Professora ento prope um exemplo: Paciente com cncer terminal t sendo alimentado com soro enriquecido (soro com alimento). Num determinado momentos, os profissionais que cuidam dela percebem o seguinte: A gente t num contrassenso. A gente t esperando a pessoa morrer da doena, e t dando um mega alimento na veia que segura essa pessoa viva. Isso quase uma tortura. A se toma a deciso de retirar o soro. Professora pergunta ao aluno: essa retirada, uma ortotansia? O aluno responde que, se acompanhada de medidas analgsicas, sim. Profa ento pergunta se ele acha ortotansia crime, ao que ele diz no, relatando inclusive que essa atitude valorizada na tica mdica.]] Professora diz que esse tema da ortotansia tambm no nem um pouco tranquilo. Diz-se que caso de homicdio por omisso. E que toda vez que se leva esse tema pra discusso no mbito mdico/clnico, ele diz que no tem nada a ver com direito penal. Janana, depois de muito estudar, tambm chegou a essa mesma concluso: no tem nada a ver com direito penal. Mas a posio dela exceo. Veja-se a posio do Prof. Miguel Reale Jr., p.ex.. Caso: Doente de cncer j tava praticamente inconsciente, e quando tinha conscincia era por causa da dor. Os mdicos chamaram a famlia e falaram que seria preciso sedar. S que o leigo no entende o que esse sedar, acha que adormecer em termos de no sentir a dor. Mas o medicamento de sedao tem um fator de acelerao da morte, e muita gente no entende ou sabe disso. Do ponto de vista jurdico, so chamado de medicamentos de duplo efeito (double effect medicines). Os autores que se debruaram sobre isso dizem que, na verdade, o objetivo primeiro diminuir a dor e preservar, ainda que ele tenha uma consequncia acelerativa da morte. Pro Prof. Miguel isso homicdio por ao, pois houve essa acelerao. Ele entende que essas coisas no so alheias ao direito penal. Profa discorda, pois

h alguns pontos que so alheios sim, at por fora de o direito penal ser a ultima ratio e ser fragmentrio. Em 2006, o Conselho Federal de Medicina baixou a Resoluo n. 1805. Regulamentou quando o mdico pode retirar o soro, colocar um paliativo ou uma sedao, tirar ou interromper o tratamento. Foi considerada uma regulamentao eutansia clnica (no a de dar um tiro). S que o MPF ingressou com uma medida e esta suspendeu a resoluo, sob o fundamento de que isso era assunto do legislador ordinrio. O CFM no poderia legislar sobre tema que compete ao legislador ordinrio, e que o fato de haver a Resoluo no impediria o profissional mdico de responder por homicdio. Todos os livros que a Profa levantou sobre crimes omissivos tratam do papel do mdico nesse caso, e todos dizem que homicdio (Silva Snchez, Enrique Bacigalupo, Claus Roxin), embora alguns at digam que no deva ser punido. Mais recentemente foi elaborado o novo Cdigo de tica Mdica, que traz a redao um pouco mais leve sobre isso: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. Assim, pro direito, essa obstinao a distansia. O sujeito t vendo que a pessoa est se desfazendo, sofrimento puro, quase uma tortura. A dificuldade pro jurista quando para o tratamento e inicia a distansia. Quanto sedao, at que ponto no uma antecipao. Isso no sai do corredor do hospital, s sai se h dissenso familiar. E se sair e vier pro campo do direito, o mdico estar em situao complicada, porque a mentalidade do jurista muito fechada nessa seara. Vide posies como a do Prof. Miguel: no adianta o CFM regulamentar, preciso ter uma previso na lei penal. Janana: se eu tenho um direito penal de ultima ratio, eu no preciso ter algo claro no direito penal pra eventualmente deixar de punir algum criminalmente. O projeto de lei do novo CP prev expressamente a eutansia ativa. A professora acha que existem situaes clnicas que s o mdico pode definir e que no d pro leigo em medicina (como o jurista) se meter nisso4. Ao mesmo tempo ela fica muito preocupada com uma abertura pra eutansia que autorize em caso de piedade ou doena ou que diminua a punio, porque isso abre porta com pessoas com interesses financeiros aproveitarem essa brecha pra acelerarem a morte de algum.
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Porque no tem conhecimento suficiente sobre o assunto, no pode o jurista dizer l no Hospital do Cncer pare de dar a sedao, porque isso acelera/causa a morte.

A autora britnica Hazel Biggs nota que na doutrina mundial inteira as pessoas aceitam com muita tranquilidade o desligar as mquinas ou o sedar, o acelerar a morte de quem est inconsciente. No entanto, quando algum conscientemente pede pra ser morto, as pessoas no conseguem aceitar. A autora pergunta: at que ponto isso justo sob o ponto de vista da vontade do indivduo? P.ex., to inconsciente precisando de respiradores, num determinado momento decide-se retirar os aparelhos. Isso mais aceito no campo jurdico, embora haver aqueles que falaro em homicdio. Estou consciente, no aguento mais a dor, peo pra algum me dar um tiro. Isso inadmissvel no campo penal. E como que fica o paciente nessa histria toda? uma matria de uma dificuldade imensa, mas que no d pra fugir de discutir e simplesmente passar um projeto de lei. Uma jornalista perguntou para Profa o que ela achava sobre o projeto que transformava a eutansia em crime hediondo. Na hora, a Profa desconhecia o projeto e estranhou, porque isso iria na contramo de tudo que debatido no mundo. Quando a Profa entrou em contato com esse projeto, viu que ele dizia que todo tipo de eutansia seria tratado como auxlio ao suicdio, alm de ser considerado crime hediondo. Isso um subterfgio: quando vc coloca que TODO tipo de eutansia (dar tiro, injeo, sedativo etc) auxlio ao suicdio e crime hediondo, vc t melhorando a situao de quem pratica a eutansia. S que pro grande pblico parece que t piorando. Pra Profa tudo leva a crer que esse projeto foi feito com m-f. Se eu transformo um crime em crime hediondo porque ele muito reprovvel. Grande parte das eutansias tratada como homicdio e talvez como homicdio qualificado, porque a pessoa no tem poder de defesa. Ento, quando vem um projeto de lei passando a rgua e dizendo qualquer tipo de eutansia, t beneficiando [quem a pratica]. Mas quando vc diz que crime hediondo, pra quem contra (igrejas, p.ex.), isso passa com maior facilidade. Ento vc constri um discurso repressivo, quando tem abrandamento. A finalidade diversa do que o enunciado. A Profa respondeu jornalista que quem fez o projeto ou no entendia nada de direito, ou no era honesto. Se pra despenalizar, tem que se assumir isso, para que o pblico debata o que vc est propondo. Ento, para os juristas, o que considerado como algo natural na medicina no natural no direito, e se vier tona, as chances do medico sofrer um processocrime no so pequenas. Na tese de livre docncia, no ltimo captulo, a Profa defende que alguns fatos da vida so alheios ao direito penal. Dar um tiro no parente alheio ao direito penal? No, porque ningum tem esse direito. Deixar de fazer quimioterapia numa pessoa que t sofrendo e que tem doena terminal alheio ao direito penal? Sim, ou vc confia na equipe ou... como que esse povo vai trabalhar? O mdico tirou rgo do paciente e vendeu. Isso matria de direito penal. Se o mdico v o caso e entende que nada mais adianta e que a maneira mais humana de aguardar aquela morte sedando a pessoa, mesmo que o medicamento tenha o duplo feito, como pode o juiz ou promotor se meter nisso?

Problema quando h diferentes diagnsticos. P.ex., o mdico anterior do paciente tinha avisado que no dava mais pra fazer cateterismo. J o mdico atual diz que, pra salv-lo, no h alternativa seno o cateterismo. No faz o cateterismo e o sujeito morre: homicdio por omisso? Faz o cateterismo e o sujeito morre: homicdio por ao? Ou essa situao seria alheia ao direito penal? Grande parte dos autores dir que homicdio, a professora entende que isso um tema totalmente alheio ao direito penal. No d prum direito penal que se pretende de ultima ratio querer regular tudo. Alis, intrigante que os autores que alardeiam pelo direito penal mnimo so aqueles que querem regular tudo pelo direito penal. Como a Profa, advogada, poderia dizer prum mdico: olha, vc no deveria ter feito o cateterismo?, se ela no entende nada de cateterismo? No Brasil, no h na prtica condenao por eutansia (homicdio), mas fora do Brasil h casos, e at comum. A Profa diz que, nesse caso, o Brasil adiantado em relao aos outros pases. Mas agora est importando, trazendo coisas de fora que no so boas, como o alargamento do direito penal. Aqui no Brasil ainda se est na fase do processo cvel somente, mas j comea a chegar essa modernidade no pas. Engessa o trabalho dos mdicos, no os deixa atuar. Mas o povo acha que isso moderno. No semestre que vem, professora passar dois textos sobre eutansia, um de Claus Roxin, outro de Faria Costa. Este ltimo, que alm de jurista filsofo, faz toda uma anlise da mudana do papel do mdico e do ato mdico. Ele mostra que o ato mdico nos seus primrdios era considerado como o salvar, esse era o papel do medico: salvar o paciente. Com o passar do tempo, o ato ganha uma perspectiva de respeitar o paciente, de ouvir o paciente. Dentro de uma perspectiva salvacionista, se a mulher tem cncer no seio e no quer retir-lo, o mdico retira. Dentro da outra perspectiva, de respeito, o paciente deixa de ser objeto, passa a ser sujeito do tratamento, o mdico procurar uma alternativa retirada. A Medicina caminha pro paciente-sujeito, o direito exacerba o pacientepaciente5. J Roxin tenta descriminalizar todas essas medidas clnicas, mas a Profa acha que ele exagera quando ele fala das doenas no fatais. P.exe, quando vc t diante de um quadro em que a pessoa sofreu uma paralisia, mas essa situao no mata ( diferente do caso do cncer terminal). Cita o caso da mulher que est na cama h 32 anos, pois padeceu de paralisia infantil (com 5 anos de idade), e lanou um livro escrito por meio do olhar. Esta mulher tem vida. A chance de ela viver 60 anos real. lcito tirar os tubos que alimentam essa mulher? [[O aluno mdico fala que conheceu pessoalmente essa moa e diz que, nesse caso, seria uma forma de matar, porque ela quer viver]] Professora fala do caso da americana Terri Schiavo. Ela estava inconsciente, o marido queria desligar os tubos, os pais eram contra. O tribunal autorizou. Hazel Biggs: o fato de ela estar inconsciente confere ao parente a deciso de tirar o alimento ou no? diferente de no fazer a quimioterapia porque o cncer vai
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Professora falou paciente-paciente, mas deve ser paciente-objeto.

matar. No caso Schiavo, o que vai matar a fome, a desnutrio. Isso matria do direito penal? homicdio ou uma situao alheia, atpica? O fato de o juiz autorizar, afasta automaticamente ou no a incidncia do direito penal? Preocupa Profa uma reforma de lei que o debate seja enfrentado. Muitas pessoas opinam sem conhecer dessas mincias, e uma matria extremamente complicada. Como eu fao se tenho de escolher? Caso: amiga da Profa sofreu um acidente. O mdico disse que s costurou a orelha dela de volta, porque ela era uma menina, adolescente, e isso seria importante pra vida dela. Se fosse um rapaz, no teria costurado, porque na hora ele no tinha tempo pra isso, havia pessoas baleadas esperando atendimento, casos mais importantes. E a? Se ele no costura a orelha, leso corporal por omisso? matria do direito penal ou no?

Aula 14/05 - Aborto

Luiz Felipe Pond, filsofo, traz uma discusso interessante. Geralmente falamos com muita ojeriza do passado, pelas atrocidades que aconteceram (nazismo, inquisio etc). A ele estabelece uma reflexo: como que daqui a alguns sculos seremos vistos? Porque agora nos achamos a expresso mxima da justia, do que correto e politicamente correto. Diz ele que provavelmente seremos lembrados como o povo ou grupo das pessoas que dava mais valor pra vida de um camundongo do que pra vida de um beb. Profa diz que quando vc l parece exagerado, mas quando para pra refletir [no ]... a Profa que tem estudado biotica, tem constatado isso na prtica. A tranquilidade com que acadmicos falam sobre o aborto, no apenas a no punio criminal, mas sobre a legalizao, o aborto como um direito, essa tranquilidade faz com que se perca um pouco a ideia do sagrado. Sagrado no no sentido do religioso, mas do inviolvel, do direito vida. A magnitude que tem ganhado a proteo dos animais, a preocupao que as pessoas tm com a tutela das cobaias de laboratrio, algo que ganha uma fora que quem no t no dia a dia nessa rea no pode crer! H um professor/jurista que relata que muitos cientistas brasileiras esto deixando o pas no s porque so mal remunerados, mas porque tem sofrido muitos processos crime por maus tratos de animais, com fulcro na lei do crime ambiental. So pessoas que acabam se desestimulando da prpria pesquisa dada a presso que tm sofrido por meio direito penal. No so pessoas que saem pegando cachorrinhos por a e os abrindo por mero sadismo. Comentou que, durante uma aula da ps, discutia-se esse caso. A uma aluna ficou revoltadssima, indignada, dizendo que apenas no terceiro mundo que se usam cobaias vivas, que nos EUA e na Europa se usam cobaias no vivas e alternativas mecnicas pra fazer as mesmas pesquisas. Contudo, numa outra aula, essa mesma aluna falou de uma experincia cubana que pra ela seria o

mximo do avano. Segundo a aluna, em Cuba ocorre o seguinte: adolescente de 12, 13 anos chega na escola e relata pra professora que est grvida. Na mesma hora, a diretora e a professora retiram a menina da sala, leva-a prum posto de sade e faz-se um aborto nessa adolescente, sem consulta famlia. A deciso de abortar essa criana do Estado. No existe uma orientao pra essa menina, no existe uma consulta famlia. A Profa Janana no entende: a mesma pessoa que est preocupada com os ratos de laboratrio acha o mximo o aborto institucionalizado em desrespeito vida do ventre e em desrespeito livre determinao daquela adolescente, porque poltica de Estado. Ento a afirmao do Pond acaba ganhando sentido. Vc entender que o aborto no merece ser crime, isso uma coisa. Outra coisa defender uma poltica de Estado abortiva. E isso tem acontecido com uma tranquilidade mpar, vide o relato da menina. Primeiro passo o direito, o segundo, o dever. Existem juristas de peso defendendo essas ideias. Ferrajoli, p.ex., escreve com todas as letras que o aborto um direito fundamental. Uma professora ateia, quando foi convidada a dar aula na ps, disse sobre isso que tudo uma questo convencional ou valorativa (Matam-se cabritos h tanto tempo... qual a diferena de matar cabritos?). Definir o que vida ou no uma questo valorativa. Profa Janana diz que o que se v agora a flexibilizao de tudo. Sofremos uma lavagem cerebral desde cedo de que tudo relativo (a vida relativa). A no surpreende o que dois professores mdicos estrangeiros disseram em estudo: se o aborto do feto deficiente permitido pela legislao (nos pases analisados pelo estudo), e se a criana deficiente nasce, se o mdico ou parente mata essa criana logo aps o parto, isso no crime. Isso seria apenas um aborto ps-parto. mais ou menos: se voc podia matar na barriga, que diferena faz depois que nasceu? E a Profa tem ouvido isso Uma questo meramente convencional e valorativa ou que no existem valores ontolgicos no direito, tudo questo de caso concreto. Se tudo depende do caso concreto, que estamos fazendo aqui? Uma coisa concluir que o caso concreto tem certas particularidades que precisam ser levadas em considerao. Mas da a dizer que no existem princpios, regras, valores a serem tutelados, pra que tem Faculdade? Fecha tudo e vai embora! Ah, mas no existe o conceito ontolgico de vida, tudo depende. Como que todo mundo fala mal do nazismo, mas defende nos dias de hoje que vida relativo? Estamos fazendo um novo nazismo, mas com vidas diferentes, se tudo relativo. Tem que parar com esse discurso imposto desde o colgio de que no existe nada, de que no existe verdade. Vc trabalhar a humildade de que talvez vc nunca consiga alcanar a verdade absoluta uma coisa, outra partir do pressuposto de que no tem nada a apurar. Vc partir do relativismo absoluto, pra intelectualidade brasileira s o que existe de absoluto o relativismo. Pra vc sair disso e cair num arbtrio puro no nem um passo.

Ento no devemos nos acomodar com essa coisa de que o caso concreto tudo, ele no ! No podemos abrir mo de estabelecer e estudar princpios, de definir regras. Isso no tem nada de causalismo, de retrgrado, isso questo de democracia. E um caso reflete em todos os outros, vc no pode julgar ou defender com a cabea pequena. No coerente a pessoa ficar preocupada com a vida do rato e achar o mximo o aborto em escala. Se no tem vida o anencfalo, como disse o STF, o que vc faz com a pessoa que d umas marretadas num bebe anencfalo logo depois de ele ter nascido? Se no tem vida.... E o sujeito que pega a mulher grvida do anencfalo, ela quer ter o filho, o sujeito na marra faz um aborto nela. Por lgica, no seria um aborto, porque no tem vida. um constrangimento ilegal? Ento, percebam que o que eu decido num caso reflete em outros casos futuros. A Profa Janana j escreveu vrios artigos a favor de permitir o aborto do anencfalo, mas por outro fundamento: o do sentimento. Se a mulher estuprada tem essa possibilidade, e a mulher estuprada, objetivamente, est numa situao melhor. Ento seria aborto sentimental, no tem nada a ver com ter ou no ter vida. As pessoas ficam to malucas com a histria de que o aborto um direito fundamental da mulher que esquecem que muito importante pra mulher gerar e dar luz a um filho. A coisa t to maluca que a reforma que est sendo proposta no Cdigo Penal, em primeiro lugar, permite o aborto em varias situaes; em segundo, nessa maluquice de que um direito fundamental ou um direito individual mximo o direito ao aborto, o Cdigo equipara a pena da mulher que consente o aborto e com a do mdico que realiza. Isso inimaginvel. Se quiser tirar a me da situao criminosa, ok, mas tem que aumentar a pena pra quem faz. Quando a Profa tinha 13 anos, uma amiga ficou grvida e decidiu abortar. Ela encontrou uma mulher que fizesse o servio, e todas as 10 amiguinhas a acompanharam, a Profa Janana no meio, para combinar a data e o preo. Chegando l, essa a mulher comentou nossa, eu olho para vcs e vejo cifras de dinheiro. A Profa ficou revoltadssima na hora. Pra Profa no tem expresso de maior crime uma pessoa que por dinheiro coloca em risco crianas e mata outras crianas que to dentro da barriga (a Profa diz que tem vida, que cientificamente demonstrado)... Janana indignadssima: Isso um crime leve? Isso um crime de menor potencial ofensivo?. A Profa diz que essa mulher uma mercenria carniceira. E se um mdico que faz, pior, porque uma pessoa que tem conhecimento, a um mercenrio de avental? Uma coisa levar em considerao a situao daquela mulher que engravidou em um momento inadequado, que no tem condies, que t numa situao afetiva complicada... Justifica o aborto? A Profa acha que no, mas diferente. A Profa ficou estarrecida com a quantidade existente de abortos forados, sem consentimento... e chegou a concluso de que a pena muito baixa.

[Volta a criticar essa postura de tudo relativo e faz meno questo das tribos indgenas e questo do cerceamento de livros por meio do direito penal]