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LArticle 61-1 de la Constitution franaise

Le nouveau article et son contexte


Elliot Engstrom

ABSTRACT In 2008, the Constitution of 1958, the current French constitution, was amended to contain a new article 61-1. This article describes, for the first time, a means of challenging a law as unconstitutional after it has already been passed. The goal of this research is to understand, at least generally, these changes to the French constitutional system. The target audience is Anglophones who speak French as a second language and would like to learn more about the new constitutional system in France. For this reason, this research begins with a summary of the basics of the French constitution and how it functioned before 2008 before delving into the specifics of article 61-1.

I. Introduction Lexamen de la constitutionalit dune loi est lun des concepts le plus centraux au droit amricain. Dans Marbury v. Madison, il a t tabli que les juges peuvent dclarer invalide une loi si elle ne respecte pas les limites de la Constitution amricaine. Implicite en cette ide de judicial review , il y a une confiance dans le jugement de ce systme judiciaire. Cette confiance trouve son origine dans le droit dAngleterre, qui tait hrit par les Etats-Unis. La France nest pas trs loin de lAngleterre, mais son histoire lgal est entirement diffrent. Tandis que lhistoire de lAngleterre est a du common law, lhistoire franaise est du droit romain. Une distinction importante se trouve dans le rle du systme judiciaire en chaque systme. Mme avant lexistence des constitutions formelles comme cela des Etats-Unis, les juges en Angleterre ont pu, dans les tribunaux dquit, protger les citoyens des actions illgales des gouvernements. Un bon exemple est Edward Coke, un grand juge anglais qui a dclar plusieurs fois que le roi tait soumis au droit. Dans le droit romain on voit une tradition diffrente, ou le but est davoir comme loi exactement ce qui est crit avec aucune dviation. En Angleterre et les Etats-Unis, on voit le pouvoir judiciaire comme quelque chose qui avance la dmocratie. La perspective franaise est linverse. Depuis la Rvolution Franaise et la premire constitution du pays moderne, la grande ide des affaires politique en France est que le peuple est suprme. En ralit, cette grande ide de la suprmatie du peuple se traduit une lgislature lue qui peut crire des lois sans de restreintes judiciaires. Mais la question que lon demande de la perspective amricaine est ceci quest-ce qui arrive si la lgislature fait quelque chose illgal ? La rponse est le conseil constitutionnel et larticle 61-1 de la Constitution franaise les sujets de cette recherche.

Le but de cette recherche est dexaminer les changements au Conseil constitutionnel de 2008 spcifiquement, lArticle 61-1 du constitution. Cependant, pour faire cette recherche, il faut premirement se familiariser avec lhistoire et structure basique du Conseil. Au dbut, on vas brivement examiner lhistoire et structure gnral du Conseil constitutionnel. Deuximement, on va identifier des changements rcents qui ont chang comment le conseil constitutionnel peut rexaminer les actions da la lgislature. Enfin, on examinera comment ces nouveaux changements ont affect le droit constitutionnel en France.

II. Lhistoire et structure basique du conseil constitutionnel A. Avant le conseil Pendant la plupart de lhistoire franaise, il ny avait pas de rvision constitutionnelle des lois un rsultt de la conception franaise de la sparation des pouvoirs. Aprs lexprience franaise avec les monarchies absolues et la Rvolution, les franais ont voulu tre certains que le pouvoir resterait avec le peuple par la lgislature. Elle tait une question de souverainet, et le but de la rvolution tait de transfrer la souverainet du roi au peuple. Le droit est devenu suprme, et gnralement il reste suprme aujourdhui. Les franais a fait cette ide exprs dans la constitution du 24 juin 1793 lun des premires constitutions de la France. On la voit dans des passages comme larticle 7 de cette constitution, qui dit que Le peuple souverain est luniversalit des citoyens franais. Il tait cette ide du peuple suprme qui exclurait la possibilit davoir un organe du gouvernement qui pourrait considrer la constitutionalit des lois. Cela nest pas dire que lide de lexamen des lois par des tribunaux tait inconnue par les dessinateurs de la constitution du Premier Rpublique. En fait, Isaac Rene Guy le Chapelier

a suggrait exactement cela pendant les dbat sur cette constitution, et il y avait au moins quelques suggestions de ces sentiments dans la constitution de 1793. Cependant, pour la plupart de lhistoire franaise il ny a pas t de vraies limites constitutionnelles le parlement. Lexamen de la constitutionalit dune loi en France tait premirement lgalisait dans la constitution de 1946 la constitution de la Quatrime Rpublique. Article 91 de cette constitution dcrivait la composition et la fonction de ce comit : Le Comit constitutionnel est prsid par le prsident de la Rpublique. Il comprend le prsident de LAssemble nationale, le prsident du Conseil de la Rpublique, sept membres lus par lAssemble nationale au dbut de chaque session annuelle la reprsentation proportionnelle des groupes et, choisis en dehors de ses membres, trois membres lus dans les mms conditions par le Conseil de la Rpublique. Le Comit constitutionnel examine si les lois votes par lAssemble nationale supposent une rvision de la Constitution. Ainsi, tandis que le langage de cette constitution nest pas exactement cela de lexamen de la constitutionalit dune loi, leffet de cet article est de limiter ce que la lgislature qui avant tait relativement souverain pourrait faire. Cette ide de limiter les pouvoirs de la lgislature survivait dans la Constitution de 1958 la constitution de la Cinquime Rpublique. Titre VII contient huit articles (56 63) qui dcrivent, en plus de dtail que la Constitution de 1946, les responsabilits et pouvoirs du Conseil constitutionnel. Avant de procder, il y a un autre article de la constitution de 1946 dont il faut faire mention lArticle 81. Cet article dclare :

Tous les nationaux franais et les ressortissants de lUnion franaise ont la qualit de citoyen de lUnion franaise qui leur assure la jouissance des droits et liberts garantis par le prambule de la prsente Constitution. premire vue, un amricain pourrait penser que cet article fonctionnerait comme une clause de equal protection comme celles dans la constitution amricaine.1 Cependant, il ny a pas dvidence que cet article tait un essai de constitutionaliser le prambule de la constitution. Plutt, les dessinateurs voulaient simplement sassurer que la constitution serait galement en force dans les colonies et lHexagone. On verra si cette vue changeait. B. Le structure du conseil La structure du Conseil constitutionnel aujourdhui est assez similaire au Comit Constitutionnel de la Constitution de 1946. Le conseil comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et nest pas renouvelable. Larticle 56 continue : Le Conseil constitutionnel se renouvelle par tiers tous les trois ans. Trois des membres sont nomms par le prsident de la Rpublique, trois par le prsident de lAssemble nationale, trois par le prsident du Senat. La procdure prvue au dernier alina de larticle 13 est applicable ces nominations. Les nominations effectues pas le prsident de chaque assemble sont soumises au seul avis de la commission permanente comptente de lassemble concerne Il est Article 62 qui dcrit leffet dune dclaration par le conseil : Une disposition dclare inconstitutionnelle sur le fondement de larticle 61 ne peut tre promulgue ni mise en application

U.S. CONST. amend. XIV, 2

Les dcisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles daucun recours. Elles simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits

administratives et juridictionnelles. En lisant ces articles, la premire chose quil faut comprendre est que le Conseil constitutionnel nest pas du tout un tribunal dans les yeux des franais. Le systme judiciaire en France est toujours limit au devoir de dcider le cas y devant (avec les nouvelles exceptions quon va discuter au-dessous). Il ny avait pas t, traditionnellement, un moyen pour un individuel dapporter un challenge constitutionnel devant le conseil. Il est galement important de comprendre que contrairement au Cour Suprme aux EtatsUnis, le Conseil constitutionnel est touchable par les autres divisions du gouvernement mme aprs les membres sont lus. Trois membres du conseil changent tous les trois ans, et six des membres sont nomms par des organisations lgislatives. C. Le rle du conseil avant 2008 Aux Etats-Unis, il faut avoir un challenge la constitutionalit dune loi avant quun tribunal puisse lexaminer. Traditionnellement, le Conseil constitutionnel marche par un moyen diffrent. Quand le conseil prend une question, on dit quil saisit la juridiction, plutt de la recevoir. Le conseil peut considrer une loi par larticle 61 de la constitution, qui dit que des lois doivent tre soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformit la Constitution. Originalement, le rle du Conseil tait assez limit pour exemple, le Conseil

pouvait maintenir la distinction entre le droit statutaire et le droit de rgulation,2 ou il pouvait sassure que les lections tait constitutionnels et justes.3 Au dbut, le Conseil tait assez limit dans ses revues de la constitutionalit des lois, et il dcidait seulement si les autres corps du gouvernement avait excder leurs mandats constitutionnels. Cependant, cela changeait avec une dcision du Conseil dans 1971,4 dans laquelle il protger explicitement, pour la premire fois, ce quil voyait comme une libert fondamentale. En Mais de 1970, le Conseil des Ministres a dissous un parti politique La Gauche Proltarienne conformment une loi de 1936 au sujet des milices. Le parti tait ressuscit sous un nom diffrent Les Amis de la Cause du Peuple. Cependant, le Prfet de Paris ne reconnaitrait pas le parti parce que, en son avis, il ntait que La Gauche Proltarienne sous un autre nom. Mais, au moment o le gouvernement pensait quil avait gagn contre ce groupe du gauche radical, the Tribunal administratif de Paris a revers la dcision du prfet. La rponse du gouvernement tait dadopter une loi donnant au prfet le pouvoir de refuser de reconnatre un parti qui semblait davoir un but immoral ou illicite, ou qui tait un essai de reconstituer une association illgal. Dans une dcision qui a t appele le Marbury v. Madison de la France, le Conseil constitutionnel annulait la loi.5 Comme raison, il donnait le principe de la libert dassociation. Dans une manire trs amricaine, le Conseil a trouv cette libert dans les documents fondateurs de la Rpublique, et a dclar que cette libert devait tre protg.

Conseil constitutionnel [CC][Constitutional Court] dcision no. 69-37DC, Novembre 20, 1969, J.O. 11682 (Fr.) 3 Conseil constitutionnel [CC][Constitutional Court] dcision no. 60-2REF, December 23, 1960, Rec. 67 (Fr.) 4 Conseil Constitutionnel [CC][Constitutional Court] CC dcision no. 71-44DC, July 16, 1971, J.O. 7114 5 Haimbaugh, Was it Frances Marbury v. Madison? 35 Ohio St. L.J. 910 (1974)

Spcifiquement, le Conseil considrait deux documents : (1) La Dclaration des Droits de Lhomme et du Citoyen de 1789 et (2) le prambule du Constitution de 1958. En considrant les principes dans ces documents, le conseil dclarait que : Au nombre des principes fondamentaux reconnus par les loi de la Rpublique et solennellement raffirms par le prambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la libert dassociationce principe est la base des dispositions gnrale de [la loi qui tait sujet du dcision] relative au contrat dassociationen vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent tre rendues publiques sous la seule rserve du dpt dune dclaration pralableainsi, lexception et mesures susceptibles dtre prises lgard de catgories particulires dassociations, la constitution dassociations, alors mme quelles paraitraient entaches de nullit ou auraient un objet illicite, ne peut tre soumise pour sa validit a lintervention pralable de lautorit administrative ou mme de lautorit judiciaire Pour la premire fois, le Conseil dclarait que les limites sur ce que les branches du gouvernement pouvait faire ntait pas seulement structurelles il y avait aussi des limites substantielles sur laction du gouvernement. Dans les mots du gros titre dans Le Monde de 18-19 Juillet 1971, Le Conseil constitutionnel [a donn] un coup darrt au pouvoir et affirme son Independence. Cependant, mme avec la protection de quelques liberts par le conseil, il ny avait pas toujours une occasion ou un individuel franais a pu soutenir quune loi qui est constitutionnel en apparence est nanmoins inconstitutionnel.

II. Les changements de 2008 Larticle 61-1 et ses lois accompagnant Dans 2008, la France a rvis plusieurs parties de sa constitution. Ces changements arrivait comme la Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique. Cette loi de 2008 a cr lArticle 61-1 de la Constitution franaise, avec laquelle on est concerne ici. Comme on a dj vu, la rgle pendant la plupart de lhistoire en France est que la constitutionalit dune loi nest que considre avant la loi est en vigueur. Cela a chang avec cet article. On commencera avec le texte : Lorsque, a loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dEtat ou de la Cour de Cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Une loi organique dtermine les conditions dapplication du prsent article. Pour la premire fois en France, la constitution a contenu un moyen de challenger une loi a posteriori. Sil y avait dj un moyen pour le Conseil de considrer si des loi conformaient la Constitution substantiellement, il semble que ce nouveau moyen de les challenger se rapporte aux effets des lois sur les citoyens franais et en fait, ceci tait fait exprs dans un rapport sur le projet de loi constitutionnelle prsent au nom de Prsident Sarkozy avant la vote de lAssemble : Les dispositions en cause seraient contrles sous langle non pas de la procdure ou de la comptence, qui nintressent que les rapports entre les pouvoirs publics, mais de leur conformit aux droits et liberts garantis par la

Constitution.

Ce

contrle

posteriori

serait

confi

au

Conseil

constitutionnelSeraient ainsi concilis lexigence de scurit juridique, le respect du Parlement, la ncessit de ne pas engorger le Conseil constitutionnel et le progrs dans la protection des droits fondamentaux. 6 Article 61-1 dclare quune loi organique dterminera les conditions de son application. Cette loi est la loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009.7 Cette loi contient plusieurs sections, et il serait impossible danalyser ici chaque mot. On commencera avec une analyse de la substance de cette nouvelle loi. Ensuite, on considra les motivations du gouvernement Sarkozy en la mettant en application. Enfin, on verra des cas ou la nouvelle loi a dj t utilise. A. La substance de la loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009 Cette loi dtermine les conditions dapplication du nouveau Article 61-1 de la Constitution franaise. Il fait cela avec des modifications des lois qui dj existent. LArticle 1 de la nouvelle loi ajoute une chapitre II bis au titre II de lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958. En gnrale, cette ordonnance de 1958 rgit le Conseil constitutionnel, et le nouveau chapitre II bis est sur le sujet de la question prioritaire de constitutionalit le nouveau type de question cre par lArticle 61-1. LArticle 23-1 de Section 1 fait exprs quon doit exposer, par crit, le moyen tir de ce quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts garantis par la Constitution. Cependant, dans une manier diffrente du droit amricain, cet article dit aussi que un tel moyen peut tre soulev pour la premire fois en cause dappel. Si ce moyen est soulev

Projet de loi Constitutionnelle de modernisation des institutes de la Ve Rpublique. p. 12-13. Disponible http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/projets/pl0820.pdf 7 Loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative lapplication de larticle 61-1 de la Constitution (1)

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correctement, puis un fois que la question arrive devant la Cour de Cassation ou le Conseil dEtat, la Cour dcide sil va envoyer la question constitutionnelle au Conseil constitutionnel. LArticle 23-2 de Section 1 fait deux choses qui sont trs importants. Premirement, il dit que la transmission dune question prioritaire ne procdera que si trois conditions sont tous remplies : 1 La disposition conteste est applicable au litige ou la procdure, ou constitue le fondement des poursuites ; 2 Elle na pas dj t dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; 3 La question nest pas dpourvue de caractre srieux. Il est au niveau dappel au Conseil dEtat ou au Cour de Cassation quil est dcid si ces conditions sont satisfaites. La deuxime partie importante de lArticle 23-2 se trouve dans lampleur quelle donne la nouvelle juridiction du Conseil constitutionnel. Il comprend dans cette juridiction des questions sur la conformit dune disposition lgislativeaux engagements internationaux de la France. Donner au Conseil constitutionnel la dcision finale sur ses engagements internationaux est plus de ce que lArticle 61-1 demandait, et en fait le rapport du snat a fait exprs la supposition que les tribunaux, et pas le Conseil constitutionnel, dciderait les questions des traits.8 Le raison a t avanc que les reformes de lArticle 61-1 aurait chou si les juges des tribunaux pouvait vite la possibilit de envoyer des cas au Conseil constitutionnel par dcider leurs cas avec des traits. On voit alors que le pouvoir de dcider les questions

Snat rapport No. 387, 178-179 (disponible http://www.senat.fr/rap/l07-387/l07-387.html)

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constitutionnelles ainsi que les questions internationales sassurait que les cours auraient besoin dutiliser lArticle 61-1 et, par consquence, le Conseil constitutionnel. Les trois sections ajoutes lOrdonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 contiennent 11 articles. Les Articles 23-1 23-11 qui, en addition aux changements dj mentionnes, dcrivent les procdures pour comment le Conseil constitutionnel reoit une question prioritaire de la constitutionalit dune loi. Essentiellement, ces articles dcrit la procdure suivant. Il y a deux types basiques de tribunal en France. Le premier est cela auquel on pense quand on imagine un tribunal les tribunaux de grande instance (ou dinstance, dans quelques cas). Ces tribunaux comprennent les cours civil et pnal. Le deuxime type est le tribunal administratif. Evidemment, cette description est une simplification excessive, mais il fonctionne pour le moment. Chaque type de tribunal peut envoyer des questions une juridiction dappel, mais la juridiction est diffrent pour chacun. Les tribunaux de grande instance envoient les questions constitutionnelles au Cour de Cassation, tandis que les tribunaux administratifs les envoient au Conseil dEtat. Ensuite, le Conseil dtat et la Cour de Cassation dcident, avec les trois critres dj mentionns, si il y a une question constitutionnelle qui mrite la considration du Conseil constitutionnel. Sils pensent que telle question existe, ils envoient la question au Conseil constitutionnel. Le Conseil peut saisir la juridiction, mais comme lide de certiorari dans le droit amricain, le Conseil constitutionnel peut aussi dcliner de saisir la question. La nouvelle loi contient aussi des additions au code de justice administrative, au code de lorganisation judiciaire, et au code de procdure pnale. Cependant, ici il ne faut que comprendre que les changements qui ont dj t dcrits sont aussi en force dans ces autres codes.

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Essentiellement, le systme marche dans la manire suivant :

Decider les questions constitutionnelles prioritaire Decider si les questions constitutionnelles prioritaires existent

Le Conseil constitutionnel

Conseil d'Etat

Cour de cassation

Envoyer les questions constitutionnelles

Tribunaux administratifs

Tribunaux d'instance

B. Les motivations pour les changements au systme constitutionnel Comme on a dj vu, lArticle 61-1 de la Constitution tait une partie dun plus grand changement aux institutions constitutionnels de la France la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique. Le processus commenait avec le Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions.9 En addition des changements de lArticle 61-1, des autres modifications importantes au droit franais comprennent des limites sur le mandat du Prsident, la modification du rapport entre lUnion Europen et le Parlement, et la reprsentation dans le Parlement des citoyens franais qui habitent ltrangre. Il est intressant que le comit utilisait la thme Une Ve Rpublique Plus Dmocratique , car lArticle 61-1 en fait met plus des limites sur ce que les franais peuvent
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http://www.comite-constitutionnel.fr/

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accomplir par laction dmocratique, et il est possible que cela tait le but du gouvernement Sarkozy, qui, en 2007-2008, contrlait le parlement et lexcutif avec lUnion pour un Mouvement Populaire (UMP). Plusieurs raisons ont t avances en faveur de lArticle 61-1. La reforme tait prsent comme une cration des nouvelles droits, et elle tait galement appele une occasion daugmenter la participation des franais dans la systme constitutionnelle. Mais peut-tre plus concrte dans les ttes des rformateurs tait le but de raffirmer la Constitution comme droit suprme un retournement vers un systme trs amricain. Dailleurs, le comit Balladur a fait exprs quil sestime en devoir de rappeler que le pouvoir constituant [a] confi au seul Conseil constitutionnel, et non pas aux cours suprmes des ordres administratif et judiciaire, le contrle de constitutionnalit de fond. 10 Les reformes ntait pas sans objections, et en fait on peut voir dans les votes que la question tait trs politique. Des 539 votes pour la nouvelle loi, 468 venaient du UMP, et 289 des 357 votes contre ladoption tait du Parti socialiste. Des 905 votes totaux, 539 tait pour ladoption, passant de justice les 538 votes requises.11 Lopposition voyait la Loi constitutionnelle et lArticle 61-1 en particulier comme une attaque sur le droit. M. Pierre Mazeaud, prsident ancien du Conseil constitutionnel, a dit quil a peur que la France irait vers un modle qui rsulterait dans des invitables discordances de jurisprudence en raison du mlange du modle amricain et modle kelsnien , car le Conseil constitutionnel, le Conseil dEtat, et la Cour de Cassation aurait tous un occasion

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Perrault, Guillaume. Reforme Constitutionnelle : Les Deux Regrets de Balladur. Le Figaro. 23 mai 2010. Disponible http://www.lefigaro.fr/politique/2010/05/23/01002-20100523ARTFIG00224-reformeconstitutionnelle-les-deux-regrets-de-balladur.php 11 Site de lAssemble nationale, Dtails du scrutin public sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve Rpublique ; <http://www.assembleenationale.fr/13/scrutins/jo9001.asp>

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daffecter le droit constitutionnel.12 Mais, on peut voir aussi que M. Mazeaud sinquitait pour la stabilit et lautorit du droit traditionnel. Il faut avoir conscience que nombre de dispositions lgislatives, parfois anciennes et couramment, pratiques, sont vulnrables une exception

dinconstitutionnalit. Lexception dinconstitutionnalit peut donc conduire dstabiliser des pans entiers de notre lgislation, comme cela se vrifie tous les jours pour le contrle de conventionalit : il suffit de penser aux rgles du procs quitable (avec la thorie de lapparence). Bien que des objections comme ceci existait, la nouvelle loi, avec lArticle 61-1, entrait en vigueur en 2010, et il y a dj quelques exemples du fonctionnement du nouveau systme. Enfin, il faut comprendre que la question prioritaire de constitutionalit ne peut quexiste en rfrence un disposition lgislative . a veut dire que ces dispositions lgislatives sont les seuls loi qui peuvent tre challenger comme inconstitutionnel. Donc, toutefois exclues sont les lois de transposition des directives, les lois de ratification ou dapprobation dun trait ou dun accord international, les loi rfrendaires, et les loi constitutionnelles. III. LArticle 61-1 en vigueur Evidemment, laddition de lArticle 61-1 constituait un retournement de pouvoir judiciaire en France. Mais il fallait le voir en application pour comprendre la vraie mesure du changement. Il semblait que le systme nirait pas aussi loin que cela des Etats-Unis vers la rvision constitutionnelle des lois parce quil comprenait des filtres sous la forme du Conseil dEtat ou la Cour de Cassation. Tandis que dans le systme amricain la Cour Suprme lui12

Rapport du Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique. p. 99-100. Disponible http://ddata.overblog.com/xxxyyy/1/18/50/53/Documents/rapport-comit---balladur.pdf

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mme lautorit total de dcider sil recevra une question constitutionnelle, le Conseil constitutionnel sous lArticle 61-1 doit recevoir les renvois du niveau infrieur. Lun des premiers tests du systme en marche tait laffaire Melki. A. Laffaire Melki Il ntait pas certain comment la Cour de Justice allait rpondre au nouveau systme constitutionnel de la France. Si la Cour de Justice dcidait que le systme tait en conflit avec le droit europen, il tait vraiment possible que lArticle 61-1 pouvait tre foudroy dans sa premire anne dexistence. Dans un pisode qui tait aussi politique quelle tait lgale, la question a t dcidait. M. Melki, un Algrien, tait arrt au cas de sa situation irrgulire en France prs de la frontire belge en application de larticle 78-2, alina 4 du code de procdure pnale. Comme dfense, M. Melki disait que son arrestation ntait pas compatible avec la Constitution franaise.13 Le tribunal pnal o son cas tait jug envoyait la question constitutionnelle la Cour de Cassation, comme prvue dans lArticle 61-1 et la loi organique qui le mettait en vigueur. Plutt de dcider sur le renvoi, comme prvus dans les nouvelles lois constitutionnelles, la Cour dcidait de faire quelque chose entirement diffrent. La Cour de Cassation voyait laffaire Melki comme une occasion dattaquer le nouveau systme constitutionnel mis en place par lArticle 61-1. A cette fin, la Cour envoyait une question, pas au Conseil constitutionnel, mais plutt la Cour de justice la plus haute juridiction de lUnion europenne en matire de droit de lUE. La Cour formulait sa question de la manire suivante : Larticle 267 soppose-t-il une lgislation telle que celle rsultant des articles 23-2, alina 2, et 23-5, alina 2, de lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958
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M. Melki soutenait galement que son arrestation tait une violation de laccord de Schengen.

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crs par la loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009, en ce quils imposent aux juridictions de se prononcer par priorit sur la transmission, au Conseil constitutionnel, de la question de constitutionalit qui leur est pose, dans la mesure o cette question se prvaut de la non-conformit la Constitution dun texte de droite interne, en raison de sa contrarit aux dispositions du droit de lUnion ? 14 Le fait quil y avait probablement des motivations politique pour lattaque directe de la Cour de Cassation au nouveaux pouvoirs du Conseil constitutionnel nest pas dire que la Cour navait pas des concernes lgitimes. Da la perspective de la Cour de Cassation, il y avait deux raisons que la nouvelle procdure pourrait crer des conflits entre le droit franais et le droit europen. Premirement, il y avait un problme possible prsent par lArticle 88-1 de la Constitution franaise. Cet article dit : La Rpublique participe lUnion europenne constitue dEtats qui ont choisi librement dexercer en common certaines de leurs comptences en vertu du trait sur lUnion europenne et du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, tels quils rsultent du trait sign Lisbonne le 13 dcembre 2007. La thorie de la Cour de Cassation tait que lArticle 61-1 donnait au Conseil constitutionnel le pouvoir de considrer si des lois taient en accord avec le droit europen. Si linterprtation de la Cour de Cassation tait vraie, le droit europen serait interprt en France par deux corps spars le Conseil constitutionnel et la Cour de Justice et ce conflit ne serait pas en accord avec le texte de lArticle 88-1 et la suprmatie du droit europen.

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Cass., 16 avril 2010, No. 10-40.001

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Deuximement, la Cour de Cassation voyait un conflit potentiel avec lArticle 61-1 et lArticle 62 de la constitution franaise. LArticle 62 dit que toutes les autorits publiques sont sujettes aux dcisions du Conseil constitutionnel. Encore, la Cour pensait que ces articles ensemble pourraient transfrer le pouvoir sur le droit europen, qui serait contre le droit europen. Si la Cour de Justice avait voulu, elle aurait pu suivre la logique de la Cour de Cassation, et dclarer lArticle 61-1 en conflit avec le droit europen, et donc invalide. Le Conseil constitutionnel le savait, et il ne voulait pas perdre ses nouveaux pouvoirs. Donc, il cherchait une occasion de faire son cas la Cour de Justice avant la Cour dciderait la question envoyait par la Cour de Cassation. Dans un cas qui ntait pas du tout lis laffaire Melki, le Conseil a utilis des opinions incidentes pour faire son cas la Cour de Justice. Dans un arrt qui avait comme sujet des lois sur les jeux dargent et ntait pas mme saisit par lArticle 61-1 le Conseil nanmoins faisait son argument la Cour de Justice : En dernier lieularticle 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de lordonnance du 7 novembre 1958 susvise ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsquelles transmettent une question prioritaire de constitutionnalit, de la facult ou, lorsque leurs dcisions ne sont pas susceptibles dun recours juridictionnel de droit interne, de lobligation de saisir la Cour de justice de lUnion europenne dune question prjudicielle en application de larticle 267 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne. 15

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CC, 12 May 2009, no. 2010-605 DC, point 15.

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Le Conseil constitutionnel faisait claire quil allait essayer expressment dviter un conflit avec la Cour de Justice. Donc, la Cour de Cassation avait fait son argument contre la nouvelle procdure, et le Conseil constitutionnel rpondait avec son propre argument. Mais, il y avait un troisime personnage qui voulait faire une dclaration sur le nouveau systme. Deux jours aprs cette dcision du Conseil constitutionnel, le Conseil dEtat a dclar son propre avis. Il tait possible que lavis du Conseil dEtat serait important pour la Cour de Justice, car le Conseil dEtat tait lun des corps rgl par le nouveau systme de rfrer des questions au Conseil constitutionnel. Similairement au Conseil constitutionnel, le Conseil dEtat dclarait sa position dans un arrt qui ntait pas connect lgalement lArticle 61-1 : Ces dispositions ne font pas obstacle ce que le juge administratif, juge de droit commun de lapplication du droit de lUnion europenne, en assure leffectivit, soit en labsence de question prioritaire de constitutionalit, soit au terme de la procdure dexamen dune telle question, soit tout moment de cette procdure, lorsque lurgence le commande, pour faire cesser immdiatement tout effet ventuel de la loi contraire au droit de lUnionLe juge administratif dispose de la possibilit de poser tout instant, des quil y a lieu de procder un tel renvoi, en application de larticle 267 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, une question prjudicielle la Cour de justice de lUnion europenne. 16 Donc, le Conseil dEtat tait daccord avec le Conseil constitutionnel que la nouvelle procdure tait en accord avec le droit europen, tant que le Conseil Constitutionnel reste dans ses limites. Donc, la question qui tait devant la Cour de Justice ntait pas vraiment une question lgale, mais plutt une question politique. Car, par le texte de lArticle 61-1, il y avait
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CE, 14 May 2010, Rujovic, no. 3123-5, cons. 1.

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certainement un conflit entre la constitution franaise et le droit europen. Cependant, le Conseil dEtat et le Conseil constitutionnel offraient un accord si la Cour de Justice laisserait rester la nouvelle procdure constitutionnelle, les juges franais appliqueraient le nouveau systme dans un moyen o le pouvoir de la Cour de Justice serait largement intact. La question tait si la Cour de Justice pensait que accepter laccord tait meilleur que commencer un conflit avec le systme constitutionnel de la France. Enfin, la Cour de Justice se ralliait avec les Conseils. Il est probable que la Cour de Justice cherchait un moyen dviter un conflit avec les Conseils franais, et elle saisit loccasion quand ils lont offert. La Cour de Justice rpondait directement la question pose par la Cour de Cassation. Elle commenait avec la rgle gnrale que il appartient la juridiction nationale de donner la loi interne quelle doit appliquer, dans toute la mesure du possible, une interprtation conforme aux exigences du droit europen. 17 De ce principe basique, il procdait lide quil tait possible pour les juges franais de faire le nouveau systme compatible avec le droit europen, mme si une autre possibilit pouvait tre imaginait. La Cour de Justice en fait donnait une concession sur la question de si le droit europen devait toujours tre mis en effet immdiatement : Dans la mesure o le droit national prvoit lobligation de dclencher une procdure incidente de contrle de constitutionalit qui empcherait le juge national de laisser immdiatement inapplique une disposition lgislative nationale quil estime contraire au droit de lUnion, le fonctionnement du systme instaur par larticle 267 TFUE exige nanmoins que ledit juge soit libre, dune part, dadopter toute mesure ncessaire afin dassurer la protection juridictionnelle provisoire des droits confrs par lordre juridique de lUnion et,
17

Cases C-1-88/10 and C-189/10, Aziz Melki and Selim Abdeli [2010] ECR 00000.

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dautre part, de laisser inapplique, lissue dune telle procdure incidente, ladite disposition lgislative nationale sil la juge contraire au droit de lUnion.18 Il semblait que chacun des deux corps le Conseil constitutionnel et la Cour de Justice cherchait un moyen de rsoudre laffaire Melki avec le moins de conflit possible. A la fin de laffaire, le statu quo tait pour la plupart prserv le systme franais pouvait effectuer lArticle 61-1 pourvu que il respecte la rle de la Cour de Justice, et la Cour europen ne serait pas trop vite dattaquer les dcisions du Conseil Constitutionnel. Avec laffaire Melki dans le pass, il fallait maintenant voir comment le nouveau systme constitutionnel allait marcher dans le contexte du droit franais. B. Lexistence dune question prioritaire La premire tape de la nouvelle procdure constitutionnelle est assez simple une partie crit dans sa plainte quelle croit que une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit . La deuxime tape nest pas aussi claire, car il faut examiner comment la Cour de Cassation et le Conseil dEtat dcident si il y a une question prioritaire de constitutionalit. Pour commencer cette investigation, il faut premirement se rappeler de Section 1, Article 23-2 de la loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009, qui donne les trois criteria que ces deux corps doivent utiliser en considrant lexistence dune question prioritaire de constitutionalit : 1 La disposition conteste est applicable au litige ou la procdure, ou constitue le fondement des poursuites ; 2 Elle na pas dj t dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;
18

Id

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3 La question nest pas dpourvue de caractre srieux. Il faut tre certaine de comprendre que ces criteria ne sont pas pour rpondre aux questions constitutionnelles ils sont pour dcider si une question constitutionnelle existe. Une question prioritaire de constitutionnalit ne peut jamais tre saisit directement par le Conseil constitutionnel. Plutt, il doit toujours tre pose au cours du procs utilisant le Conseil dEtat ou la Cour de Cassation.19 Une fois quune question est transmise lun de ces deux corps (celui qui comptence sur laffaire) le juridiction dorigine doit suspendre la procdure dans lattente de la dcision de la juridiction suprme et, si la question est saisie, du Conseil constitutionnel. La Cour de Cassation et le Conseil dEtat ont tous les deux eu des occasions dutiliser le nouveau system. Ce quon va voir par des exemples et que le systme marche dans la manire suivant

1 Une partie est sanctionne dune faon ou dune autre conformment une loi.

2 Dans les procdures, la partie en train dtre sanctionn soutient que la loi est une violation dune spcifique texte constitutionnel (par exemple, lArticle 11 de la Dclaration des Droits de LHomme et du Citoyen).

3 Le Conseil dEtat ou le Cour de cassation, celui qui a comptence sur laffaire, dcide si la question satisfait les trois conditions qui constitue une question prioritaire de constitutionalit.

4 Si toutes les trois conditions sont satisfaits, la question est envoye au Conseil constitutionnel. Si mme une seule condition nest pas satisfaite, la question est irrecevable, et la procdure est renvoye au tribunal d'origine.

19

Vie-publique.fr FAQ citoyens : La question prioritaire de constitutionalit . Disponible http://www.vie-publique.fr/actualite/faq-citoyens/qpc/#art8843

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1. La Cour de Cassation La Cour de Cassation a considr lexistence de plusieurs questions prioritaire de constitutionalit. On commencera avec un exemple spcifique avant de considrer des chiffres qui donnent une plus grande image du nouveau systme. Il y a, par exemple, sa dcision dans Socit Banque Martin Maurel contre M. X, et autres. Le plaignant dans ce cas tait la socit Banque Martin Maurel. Dans son litige, la socit tait soumise lArticle 75 de la loi n91-647 du 10 juillet 1991.20 Cette loi permet au juge judiciaire de ne pas motiver sa dcision quand il dclare que la partie perdante doit payer les frais de lavocat de la partie gagnant dans des procdures judiciaire les frais irrptibles . La socit Banque Martin Maurel affirmait que cette loi portent atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit et plus exactement au respect des droits de la dfense dcoulant de lArticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Spcifiquement, la socit soutenait que la loi tait en conflit avec larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, qui dit : Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution.21 Essentiellement, la Cour de Cassation brivement est simplement appliquait les trois criteria pour si il ya un question constitutionnel de constitutionalit : [1] Attendu que la disposition lgislative conteste est applicable au litige ; [2] Mais attendu, dune part, que la question, ne portant pas sur linterprtation dune disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel naurait pas encore eu loccasion de faire application nest pas nouvelle ;
20 21

Cass., 31 Mai 2012, No. 11-26.146. Socit Banque Martin Maurel contre M. X., et autres. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, larticle XVI

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[3]Et attendu, dautre part, que la question pose ne prsente pas un caractre srieux ds lors que les dispositions critiques, reprises par lArticle 700 du code de procdure civile, qui permettent au juge de condamner la partie tenue aux dpens ou, dfaut, la partie perdante payer lautre partie la somme quil dtermine au titre des trais exposs et non compris dans les dpens en lui imposant de tenir compte tant des considrations dquit que de la situation conomique de la partie condamne, ne peuvent tre regardes comme un obstacle aux droits de la dfense et au droit un procs quitable dcoulant de larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Donc, la Cour de Cassation dcidait de ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Cette dcision contribue une modlisation de la dtermination des questions prioritaires de constitutionalit il est plus difficile de poser une question prioritaire qui sera envoy au Conseil constitutionnel quil est aux Etats-Unis davoir un tribunal considre une question constitutionnelle. Aux Etats-Unis, les tribunaux en gnral doivent motiver leurs attributions des frais irrptibles, et il y a mme des dcisions au sujet qui ont atteint la Cour Suprme.22 Evidemment, les systmes franais et amricains ont des diffrences en gnral au sujet des frais, mais il est toujours une divergence intressante. La Cour de Cassation a aussi fait claire que les dispositions lgislative qui peuvent tre sujet aux questions prioritaires de constitutionalit ne comprennent pas de dispositions de nature rglementaire. Le 31 mai 2012, la Cour de Cassation considrait une question transmise par un conseiller de la mise en tat de la Cour dappel dAix en Provence :

22

Par exemple, il y a la dcision de Hensley v. Eckerhart, 461 U.S. 424 (1983), ou la Cour Suprme considrait les frais irrptibles.

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Les dispositions des articles 528 et 528-1 du code de procdure civile portentelles atteinte aux droits et liberts garantis par la Constitution ? 23 La Cour de Cassation na pas mme considr la substance des articles 528 et 528-1 du code de procdure civile, qui concernent le dlai lexpiration duquel un recours ne peut plus tre exerc. Elle dclarait simplement que puisque les dispositions contestes tait de nature rglementaire, ils nentrent pas dans le champ de larticle 61-1 de la Constitution de 4 octobre 1958, lequel est applicable aux seules dispositions lgislatives, et donc il suit que la question prioritaire de constitutionalit est irrecevable. La Cour de Cassation apporte des chiffres sur les questions prioritaires de constitutionalit quil a considrs du 1er Mars 2010 jusquau fin de 2011. Pendant ce temps, la Cour a reu 1029 questions. De ces 1029 questions, elle a examin 884.24 De ces 884, il na que renvoys 198 au Conseil constitutionnel un peu plus de 20 percent.25 Egalement intressant est lorigine des questions comme dj vu, une question est transmise par lun des tribunaux inferieurs. Des 1029 questions transmises au Cour de Cassation, 423 venait directement des juridictions du fond, pendant que 606 tait souleves loccasion dun pourvoi. On peut voir aussi que 602 ont t de sujet pnal, et 427 de sujet civil. Les chiffres entiers sont comme suite :

Questions Prioritaires de Constitutionnalit Examin26


1er mars - 31
23 24

1er janvier - 31

Cass., 31 Mai 2012, No. 12-40.030. M. Xcontre socit GE FactoFrance, et autres. Il semble que il y a des questions qui devient sans intrt avant dtre examin. 25 Tableau statistique sur les questions prioritaires de constitutionnalit soumises la Cour de Cassation. Disponible au dissous et http://www.courdeCassation.fr/jurisprudence_2/questions_prioritaires_constitutionnalite_3396/questions_ prioritaires_23423.html 26 Id.

25

dcembre 2010 Questions transmises par les juridictions du fond Questions souleves a l'occasion d'un pourvoi Total Questions ayant donn lieu a renonciation ou a une dcision d'irrecevabilit ou de non-lieu a statuer Questions renvoyes au Conseil constitutionnel Questions non renvoyes au Conseil constitutionnel Total 192 (117 a pnal, 75 au civil) 347 539

dcembre 2011 231 (123 au pnal, 108 au civil) 259 490

Questions enregistres

77

63

Questions examines

122

76

221 420 119

325 464 26

Questions en cours d'examen (au dbut de 2012)

2. Le Conseil dEtat Le Conseil dEtat aussi a considr lexistence de plusieurs questions prioritaire de constitutionalit. Il a comptence sur les contentieux sous les codes administratif. Ces-ci comprennent le Code de laction sociale et des familles, le Code de la dfense, et le Code gnral des impts. Donc, si une personne soutiens dans un tribunal administratif que une partie dun de ces codes viole ses droits constitutionnels, il est le Conseil dEtat qui dcide si une question prioritaire de constitutionalit existe. Le Conseil dEtat maintient une recorde de tous ces dcisions sur les questions prioritaire de constitutionalit avec le code duquel la question

26

survenait, la provision constitutionnel invoque, la dcision du Conseil dEtat et, si la question tait transmise, la dcision du Conseil constitutionnel.27 Le 21 novembre 2012, Jean-Marc Sauv, vice-prsident du Conseil dEtat, et Bernard Stirn, prsident de la section du contentieux du Conseil dEtat, fourni la Commission des lois de lAssemble nationale plusieurs chiffres sur les questions prioritaires : Le Conseil dEtat, pour sa part, a t saisi de 655 questions prioritaires de constitutionnalit entre le 1er mars 2010 et le 31 octobre 2012. La part des saisines directes est suprieure celle des transmissions en provenance des juridictions du fond et elle reprsente environ deux-tiers des questions posesAu 31 octobre 2012, 146 questions prioritaires de constitutionnalit avaient t renvoyes au Conseil constitutionnel par le Conseil dEtat. Le taux de renvoi est lui-mme extrmement stable, de 23,9 % en moyenne, mme sil varie bien videmment selon les priodes considres. Une grande stabilit est

galement constate en ce qui concerne le taux de censure des lois par le Conseil constitutionnel, denviron 25 %. Lintervention entire de Messieurs Sauv et Stirn est disponible sur le site web du Conseil dEtat.28 Un exemple du Conseil dEtat considrant lexistence dune question prioritaire et une dcision du 9 avril 2010.29 Lhistoire du dcision en fait commenait le 17 dcembre 2007, quand J-H. Mattely, une officier de gendarmerie, a manqu son obligation de rserve, qui est

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Conseil-etat.fr, Questions Prioritaire de Constitutionalit. Disponible http://www.conseiletat.fr/media/document/CONTENTIEUX/qpc-tableau_dispo-codifiees_26112012.pdf 28 Audition de Jean-Marc Sauv, vice-prsident du Conseil dEtat, et de Bernard Stirn, prsident de la section du contentieux du Conseil dEtat, par la Commission des loi de lAssemble nationale, le 21 novembre 2012. Disponible http://www.conseil-etat.fr/node.php?articleid=2773 29 CE Dcision du 9 avril 2010, M. Matelly, n312251

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essentiellement une obligation de ne pas critiquer le gouvernement en sa qualit dofficier. Spcifiquement, il stait exprim en termes critiques au sujet de la politique du gouvernement relative la gendarmerie nationale ,30 et il continuait de le faire mme aprs sa hirarchie la mis en demeure de cesser de dexprimer dans les media. Mattely tait sanctionn sous lautorit de larticle 4 de la loi du 24 mars 2005 portant statut gnral des militaires. Cette loi dcrit les droits et obligations des personnel militaire dans leur exercice des droits civil et politiques. Elle commence avec la dclaration gnrale que les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres. Cependant, elle continue : [Les opinions] ne peuvent cependant tre exprimes quen dehors du service et avec la rserve exige par ltat militaire. Cette rgle sapplique tous les moyens dexpressionLusage de moyens de communication et dinformation, quels quils soient, peut tre restreint ou interdit pour assurer la protection des militaires en opration, lexcution de leur mission ou la scurit des activits militaires. Donc, Mattely tait punit pour ne pas avoir maintenu la rserve exige par ltat militaire. M. Mattely soutenait que cette loi violait larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, qui dclare : La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lHomme : tout Citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert, dans les cas dtermins par la Loi.

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Slama, Serge. Affaire Matelly II : Rejet de la Requte en Annulation Contre le Blme de 2007. Combats Pour Les Droits de Lhomme. 9 avril 2010. Disponible http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2010/04/22/affaire-matelly-ii-rejet-de-la-requete-enannulation-contre-le-blame-de-2007-ce-9-avril-2010-j-h-matelly/

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Aprs le Conseil dEtat avait rejet tous les autres arguments de Mattely, il essayait une nouvelle approche la question prioritaire de constitutionnalit. Mattely voulait soutenir que la loi tait un restreint inconstitutionnel sur la libert de lexpression. Le Conseil dEtat rejetait la question, et dans la mme moment affirmait un quatrime critre pour les questions prioritaire une mmoire distinct. Le corps de lhistoire de M. Mattely se passait en 2007, mais le question prioritaire de constitutionnalit na pas entr en vigueur jusquau 1er mars 2010. Le Conseil dEtat devait considrer si il pouvait nanmoins considrer lexistence dune question prioritaire de constitutionalit Il commenait son analyse avec larticle 7 du dcret du 16 fvrier 2010 portant application de la loi organique n 2009-523 du 10 dcembre 2009 relative lapplication de larticle 61-1, qui dclare : Le prsent dcret entre en vigueur le 1er mars 2010. Dans les instances en cours, une question prioritaire de constitutionnalit doit, pour tre recevable, tre prsente sous la forme dun mmoire distinct et motiv produit postrieurement cette date. Ce dcret faisait la dcision assez simple pour le Conseil dEtat : Par suite, faute davoir t prsent selon ces modalits, aprs le 1 er mars 2010, le moyen tir de la mconnaissance, par les dispositions de larticle 4 de la loi du 24 mars 2005, de celles de larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, laquelle renvoie la prambule de la Constitution, est irrecevable. Avec cette dcision, le Conseil dEtat faisait claire quil ne considrait pas de questions prioritaires de constitutionalit qui rsultait dune histoire qui commenait avec le 1er mars, 2010.

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Il aussi dclarait que mme si une question avait une mmoire distincte , il ny aurait pas toujours une question prioritaire de constitutionalit, parce que les liberts dexpression dans les constitutions europen et international ne sapplique pas aux sanctions disciplinaires que lautorit administrative a le pouvoir ddicter lgard des agents publics plac sous son autorit . C. Dcisions rendues par le Conseil constitutionnel Il est clair maintenant que la plupart des challenges constitutionnels aux dispositions lgislatives sous le nouveau systme ne atteignent jamais le Conseil constitutionnel, mais sont plutt renvoys aux tribunaux dorigines par le Conseil dEtat ou la Cour de Cassation. Cependant, il y a des questions qui ont t envoy au Conseil, donc il est dj possible de voir comment le Conseil les dcide. Comme dj vu, une fois que le Conseil constitutionnel saisit une question prioritaire, il a trois mois de rendre une dcision. Le Conseil a dj rendu quelques dcisions importantes. Les dcisions choisis ici pour tre examiner ne sont pas choisi pour leurs sujets, mais sont plutt intressant en raison de la logique du Conseil en faisant ses dcisions. La premire dcision du Conseil constitutionnel tait au sujet de la cristallisation des pensions .31 Elle est une expression utilise par lEtat franais pour dcrire un systme sous laquelle les pensions de retraites des anciens combattants des ex-colonies franaises ne peuvent pas tre augment. Le conseil pensait que ce systme plaait les ressortissants algriens en particulier dans une situation dingalit. Il trouvait que cette ingalit tait inconstitutionnel en rfrence larticle 6 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, qui dclare que la loi doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse. Cette dcision montrait deux chose intressant sur comment le Conseil constitutionnel allait approchait le nouveau systme. Premirement, le Conseil nessayait pas de corriger
31

CC Dcision n 2010-1 QPC du 28 mai 2010

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lgalit lui-mme. Plutt, il demandait que le Conseil dEtat, qui a plus dexprience avec les affaires administratives, dtermine comment lingalit pouvait tre limin. Il aussi disait que le parlement pourrait avoir jusquau 1er janvier 2011 de remdier lingalit inconstitutionnel. La radiation automatique des listes lectorales des personnes dpositaires de lautorit publique lorsquelles commettent certaines infractions tait le sujet dune dcision saisit par le Conseil constitutionnel par lArticle 61-1 en juin de 2010.32 Spcifiquement, la disposition lgislative challeng comme inconstitutionnel dclarait : Ne doivent pas tre inscrites sur la liste lectorale, pendant un dlai de cinq ans compter de la date laquelle la condamnation est devenue dfinitive, les personnes condamnes pour [des manquements au devoir de probit ou la corruption]. Cette disposition tait challenger comme une violation des droits garantit par lArticle 8 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, qui dclare que : La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni quen vertu dune Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique. Les raisons du Conseil constitutionnel pour son dclaration dinconstitutionnalit sont vraiment intressant pour les amricains, parce quil semble que le Conseil a utilis une thorie constitutionnel trs similaire lide amricaine de jugement en bonne et due forme, ou due process. Le Conseil disait que sous lArticle 8 de la dclaration, la punition de ne pas tre inscrites sur les listes lectorales et lincapacit dexercer une fonction publique lective qui en rsulte ne puisse tre applique que si une juge la expressment prononce, en tenant compte des circonstances, propres chaque espce. Donc, le Conseil dclarait :
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CC Dcision n 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010

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[Cette disposition lgislative] emporte une sanction ayant le caractre dune punitioncette peine privative de lexercice du droit de suffrage est attache de plein droit diverses condamnations pnales sans que le juge qui dcide de ces mesures ait la prononcer expressmentil ne put davantage en faire varier la durepar suite, larticle L. 7 du code lectoral mconnat de principe et droit tre dclar contraire la Constitution. Le 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel considrait un challenge un autre article du code pnal, mais cette fois le challenge tait que la loi tait insuffisamment dfinie.33 Spcifiquement, la loi challenge tait larticle 222-33 du code pnal, qui rprime le harclement sexuel. Cet article dit que Le fait de harceler autrui dans le but dobtenir des faveurs de nature sexuelle est puni dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende. Le requrant soutenait que cet article mconnat le principe de lgalit des dlits et des peines ainsi que les principes de clart et de prcision de la loi, de prvisibilit juridique et de scurit juridique. Le Conseil tait daccord avec le requrant, et dclarait que la dfinition du dlit de harclement sexuel dans le code pnal ntait pas suffisamment dfinie. Malheureusement, le Conseil na pas donnait beaucoup de guidance sur la diffrence entre une loi qui est suffisamment dfini est un qui nest pas trop floue. Il notait seulement que la loi avait t amende plusieurs fois, et puis continuait : Larticle 222-33 du code pnal permet que le dlit de harclement sexuel [est] punissable sans que les lments constitutifs de linfraction soient suffisamment dfinisainsi, ces dispositions mconnaissent le principe de lgalit des dlits et des peines et doivent tre dclares contraires la Constitution.

33

CC Dcision n 2012-240 QPC du 04 mai 2012

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Au moins, le Conseil a fait clair quil est dispos de dclarer quune loi est inconstitutionnelle en raison dtre insuffisamment dfinie, quelque chose qui ntait pas clair aussi rcent que 2010.34 Dans une dcision du 28 mai 2010, le Conseil dcidait quil est constitutionnel pour les unions dpartementales des associations familiales dtre habilites reprsenter officiellement auprs des pouvoirs publics lensemble des familles et notamment designer ou proposer les dlgus des familles aux divers conseils, assembles ou autres organismes institues par lEtat, la rgion, le dpartement, la commune. 35 Ce qui tait vraiment importante dans cette dcision tait la rgle annonce par le Conseil sur lgalit : LArticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 dispose que la loi doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse [cependant], le principe dgalit ne soppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes, ni ce quil droge lgalit pour des raisons dintrt gnral, pourvu que, dans lun et lautre cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec lobjet de la loi qui ltablit. Donc, il semble quen considrant des questions dgalit, le Conseil constitutionnel utilisera une rgle assez similaire au systme de rvision en gradins comme aux Etats-Unis.36

The preliminary question introduces an element of concrete judicial review in the French system by granting the right of referral to the appellate and administrative courts. This new procedure will enable the Constitutional Council, if future plaintiffs challenge the constitutionality of a statute on the grounds of the quality of law doctrine, to assess the vagueness of a statute in a concrete case. This new procedure may very well oblige the Constitutional Council to fill the doctrinal void it has left in the past.
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Patricia Rrapi, La Mauvaise Qualit De La Loi: Vagueness Doctrine at the French Constitutional Council, 37 Hastings Const. L.Q. 243, 284 (2010)
35 36

CC Dcision n 2010-3 QPC du 28 mai 2010 Under traditional equal protection analysis, a legislative classification must be sustained, if the classification itself is rationally related to a legitimate governmental interest.

33

Dans une dcision du 11 juin 2010, le Conseil considrait la constitutionalit dune loi qui limite la responsabilit des mdecins nonatal dans les cas ou un bb soit n avec un dfaut.37 La loi dclare que Nul se peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance , et mme dans les cas ou un dfaut ou handicap nest pas dcel pendant la grossesse la suite dune faute caractrise, il est seulement les parents qui peuvent demander une indemnit au titre de leur seul prjudice. La compensation de la personne avec lhandicap pendant sa vie, selon cette loi, relve de la solidarit nationale. Largument de la requrant est que lenfant, qui a souffrit un prjudice, a le droit dtre rpar par le mdecin qui a caus ce prjudice, et nimporte quel autre rsulte mettait lenfant dans une situation dingalit inconstitutionnel. Le Conseil constitutionnel ntait pas daccord, et montrait encore quil allait dfrer au parlement sur les questions comme celles-l : Larticle 61-1 de la Constitution, linstar de larticle 61, ne confre pas au Conseil constitutionnel un pouvoir gnral dapprciation et de dcision de mme nature que celui du ParlementCet article lui donne seulement comptence pour se prononcer sur la conformit dune disposition lgislative aux droits et liberts que la Constitution garantit. IV. Conclusion Larticle 61-1 de la Constitution franaise est toujours trs nouvelle, et il serait spculatif de dire que nous avons dj appris exactement comment il va changer le droit franais dans lavenir. Cependant, il y a dj des choses quon peut apprendre. Lun de ces choses est que malgr ses nouveaux pouvoirs, le Conseil constitutionnel na pas envie de commencer des luttes pour le pouvoir avec les autres corps du gouvernement
U. S. Dept. of Agric. v. Moreno, 413 U.S. 528, 533, 93 S. Ct. 2821, 2825, 37 L. Ed. 2d 782 (1973)
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CC Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010

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franais. Dans laffaire Melki et dans ses propres dcisions, le Conseil a montrait quil voit sa nouvelle responsabilit pas comme un pouvoir, mais plutt comme un devoir. Cette dfrence par le Conseil est sage, est il est probable quelle contribuera la reconnaissance du nouveau systme par ceux du gauche qui tait contre son adoption. Un autre chose quon peut apprendre est que au moment, il ny a pas autant de contentieux constitutionnel en France quil ya aux Etats-Unis. Le question prioritaire de constitutionalit autorise le Conseil dEtat et la Cour de Cassation de filtrer les challenges constitutionnels aux lois. La plupart de ces question prioritaire natteint jamais le Conseil constitutionnel, et rien que pour cette raison le contentieux constitutionnel en France ne sera pas aussi vaste quil est aux Etats-Unis. Certainement il y aura beaucoup plus dapprendre de ce nouveau systme pendant les annes venir. Il y a dj spculation que lArticle 61-1 pourra changer la loi de la sanspapiers38 et la libert de religion39, mais ces sujets sont dehors lenvergure de cette recherche. Toutefois, le systme franais a chang, et il faudra y garder un il.

Depending on how this new law is applied and construed, sans-papiers may be able to challenge repressive immigration laws as inconsistent with the fundamental rights and liberties guaranteed by the founding documents of the French Republic. At a minimum, this recent evolution of constitutional review in France reveals an increased recognition that legislation, even after promulgation, may not be in conformity with fundamental rights and, accordingly, should be repealed.
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Emily B. Kanstroom, Sans-Papiers, Sans Recourse? Challenging Recent Immigration Laws in France, 33 B.C. Int'l & Comp. L. Rev. 87, 105 (2010) The Conseil Constitutionnel has already given its opinion on the burka ban thus excluding the possibility of future referral. It has not, however, given an opinion on the 2004 law banning the headscarf in public schools, which can now happen upon referral of the Conseil d'Etat, if a new case emerges.
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Ioanna Tourkochoriti, The Burka Ban: Divergent Approaches to Freedom of Religion in France and in the U.S.A., 20 Wm. & Mary Bill Rts. J. 791, 840 (2012)

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