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n 1 - maio-agosto de 2009

Revista Liberdades

EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010


Presidente: Srgio Mazina Martins 1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas 2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes 1 Secretria: Juliana Garcia Belloque 2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna 1 Tesoureiro: dson Lus Baldan 2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto

Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

DEPARTAMENTO DE INTERNET Coordenador-chefe:


Luciano Anderson de Souza

Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli Luis Eduardo Crosselli Regina Cirino Alves Ferreira

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009

ARTIGO

REFLEXES DOGMTICAS SOBRE A TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE


Alamiro Velludo Salvador Netto

Sumrio:
1. Resumo. 2. Introduo: A unicidade do delito e a analtica da compreenso e aplicabilidade: a relao entre tipicidade e antijuridicidade. 3. O pensamento de Zaffaroni e a tipicidade conglobante. 3.1 Lei, norma e interesse (bem jurdico) 3.2 Tipicidade penal: tipicidade legal (formal) e tipicidade conglobante - 3.3 Antijuricidade e causas de justicao (tipos permissivos) 4. Concluses e crticas ao pensamento da tipicidade conglobante 5. Bibliograa citada no texto.

1. Resumo
O presente artigo possui como nalidade realizar algumas exposies, anlises e crticas a respeito do pensamento elaborador da teoria da tipicidade conglobante. No so muitos os escrito sobre o tema, o que, se por um lado diculta a obteno de obras especcas, por outro possibilita um amplo e aberto debate no tocante s suas assertivas. Busca-se, assim, compreender a estruturao dos elementos da teoria do delito em conformidade com o pensamento de EUGENIO RAL ZAFFARONI. Alm disso, intenta-se um cotejo com outras modalidades de pensar a elaborao conceitual do crime, sempre com a nalidade precpua de aprimorar o potencial da dogmtica jurdico-penal para a resoluo de casos concretos. Mais do que concluses, indagaes e postulaes pontuais so feitas, de modo a divulgar a teoria e, ao mesmo tempo, critic-la e usufruir academicamente aquilo que tem de melhor e mais adequado nossa realidade penal contempornea.

Palavras-chave:
Direito Penal - Dogmtica Penal Teoria do Delito - Tipicidade Penal Tipicidade Conglobante.

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2. Introduo: A Unicidade do Delito e a Analtica da Compreenso e Aplicabilidade: A relao entre Tipicidade e Antijuridicidade
O conceito de delito, construdo ao largo do desenvolvimento jurdico penal, dotado de individualidade, ou seja, constitui um todo orgnico1. Isto quer dizer, acima de tudo, que o fato da dogmtica jurdica, de forte vis analtico, demonstrar a existncia de suas elementares estruturantes, no implica - como conseqncia - na desnaturao de um objeto nico e, por esta razo, divisvel to-somente no plano intelectual. O crime - no obstante seja integrado pela ao humana dotada de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, ao menos na noo tripartida tradicional - tem o seu conceito resultante da integrao e principalmente da superao destas modalidades vistas em si mesmas. Assim, devem ser evitadas as idias que simplesmente denem o objeto criminal principal como um mero aglutinado (adio) de todos estes consagrados elementos. A elaborao da infrao penal corresponde a uma maneira especca de integrao destes mesmos elementos, de um sistema e de uma ordem, a m de delimitar uma montagem determinada e engrenada que muito difere da simples juno aleatria de peas. Do mesmo modo, e a ttulo ilustrativo, o corpo humano no pode ser denido apenas pelos rgos que o compem e sem os quais no seria aquilo que realmente . Os componentes para formarem um todo devem estar estruturados de forma coerente, funcional, potencializando mutuamente uns aos outros em benefcio da globalidade. O todo no se resume ou mistura com as partes, as supera e se diferencia. Os estudos desta dinmica entre os componentes do delito e a sua respectiva superao so precisamente os objetos cientcos da Teoria do Delito, um dos temas mais complexos e controvertidos de toda a Cincia do Direito. Ao contrrio da cincia que vislumbra meramente a observao, o Direito apresenta um complicador adicional. dogmtica jurdica no cabe apenas conhecer o delito como faz o botnico em relao or. Ao estudioso do Direito o trabalho resulta na prpria constituio do conceito de delito. O conhecer, neste aspecto, confunde-se com o construir, outorgando os critrios e postulados necessrios para a percepo e, alm disso, operacionalizao das normas jurdicas como estruturas de sentido destinadas ao controle social. Estudar a Teoria do Delito impe a possibilidade de transform-la, vislumbrando a elaborao de um sistema e de uma ordem melhores e mais capazes de articularem a aplicabilidade concreta, no caso, do Direito Penal. A larga evoluo da teoria do delito sempre imps um problema signicativo na relao entre tipicidade e antijuridicidade. Trata-se de um convvio tenso, no qual difcil estabelecer as margens de incio e m diferenciadores de um e de outro conceito. Dito de outro modo, no de tranqila resoluo pontuar, cienticamente, as zonas de interao e separao dos conceitos, bem como sua perfeita distino dogmtica. No toa, alis, que o desenvolvimento da noo de tipicidade demarca-se pelos contatos

A expresso do delito como um todo orgnico extrado da obra de ANTOLISEI, Francesco. Manuale de Diritto Penal. 3 ed. Milano: Giuffr, 1957, p. 143.

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desta categoria do crime com a antijuridicidade, ora situadas em planos dotados de plena ciso, ora totalmente integradas e unicadas. Exemplo da primeira vertente a teoria de BELING, denominada como fase da independncia do tipo penal. Demonstrao da segunda a postulao de MEZGER, o qual resta por fundir tipo e ilcito em nico momento de vericao analtica (ratio essendi). O que pode ser dito, porm, com certa dose de rmeza e independentemente da teoria correta, so os critrios pelos quais as teorias devem ser conferidas cienticamente como adequadas ou no. Uma primeira vericao ao se separar idealmente as partes de um todo dada exatamente em sua lgica e racionalidade. A logicidade, nestes termos, funciona como um via de mo dupla. A elaborao analtica apenas pode ser til na exata medida em que confere ao operador uma capacidade maior de articular os conceitos jurdicos com a nalidade de aplicao concreta do direito (rendimento). Os elementos do crime articulam-se como etapas pressupostas e necessrias, orientadoras do intrprete em sua construo social para o aperfeioamento do conceito de crime2. Ao mesmo tempo, no podem apresentar contradies com os conceitos gerais estipulados pelo Direito, culminando em derivaes inteis ou pouco relacionadas com as perspectivas mais gerais da cincia jurdica em dado momento. Em segundo lugar, e diante da existncia de logicidade e no-contradio, os elementos do delito devem ser capazes de facilitar o procedimento decisrio, ofertando um ferramental terico ao intrprete destinado diminuio das complexidades derivadas da variao concreta de casos (regras de deciso). A dogmtica, nesse sentido, busca a unidade na diversidade, preceito este exatamente coadunado com o decrscimo da variabilidade factual e concretizao da identicao terica. A construo de ZAFFARONI, denominada teoria da tipicidade conglobante, apresenta relevante importncia exatamente na preocupao apresentada pelo autor na resoluo das supostas contradies tericas entre o sistema penal e o sistema jurdico como um todo. A teoria, neste aspecto, vislumbra ser um corretivo de incongruncias, pautada nos mais basilares corolrios da lgica (princpios da identidade e no-contradio)3. O desenvolvimento da tese, porm, parece apresentar problemas dentro de sua aferio atravs dos critrios acima enumerados, isto , racionalidade lgica e utilidade decisria para a resoluo de casos conituosos dentro da esfera da dogmtica jurdico-penal. Neste sentido, curiosa a vericao se a teoria postulada resolve ou aprofunda o problema maior que pretende suplantar.

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Nesse sentido no h como discordar de HASSEMER em sua vericao dos elementos do crime como coletnea de indicaes metdicas de procedimento destinadas apresentao da deciso por parte do operador do direito. HASSEMER. Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo Rodrigues Alen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 275. Assim podem ser denidas estas duas leis da razo: Sob o ponto de vista ontolgico, como lei geral do ser, o princpio da identidade formula-se assim: toda coisa (ser) idntica a si mesma. O que , : o que no , no . a a, uma coisa o que ... O princpio de contradio tambm chamado no-contradio formula-se assim: do ponto de vista ontolgico: nenhuma coisa e no , simultaneamente e sob o mesmo aspecto ou relao. Do ponto de vista lgico: o mesmo predicado no pode ser armado e negado ao mesmo sujeito, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto ou relao.... ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao, elementos para o discurso jurdico. So Paulo: Edipro, 2000, p. 150-151.

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Para a tentativa de solucionar os impasses das tradicionais construes da teoria do delito, ZAFFARONI insere o conceito de antinormatividade para a concretizao da tipicidade conglobante, como forma de nele representar todas as realidades normativas do ordenamento jurdico geral, evitando, a princpio, antinomias no sistema. Tal conceito, numa primeira observao, aparenta inutilidade e, mais do que isso, contradio com as teorias penais da antijuridicidade, as quais, por sua vez, j no renegariam a ilicitude do direito em sua totalidade. Seja como forma, imperiosa se faz a anlise e crtica detalhada destas construes, bem como seus respectivos cotejos com a teoria do delito e suas modalidade.

3. O pensamento de Zaffaroni e a Tipicidade Conglobante 3.1. Lei, Norma e Interesse (Bem Jurdico)
A estruturao da teoria do tipo penal denominada tipicidade conglobante, elaborada pelo jurista argentino EUGENIO RAL ZAFFARONI, parte da co-existncia de trs conceitos distintos, bem como resulta de uma maneira especca de relacion-los. Deve ser pressuposta, assim, a observao de uma projeo lgica e de conseqncia entre o (i) bem jurdico - interesse, (ii) a norma e a (iii) lei. O trabalho do legislador consistiria, assim, na elaborao de uma lei que produto do interesse de tutelar certo bem, capaz de vincular imperativamente determinadas condutas humanas. Com este procedimento, alguns bens so transformados em bens jurdicos e reconhecidos enquanto tal. O legislador parte do bem norma e desta lei. O intrprete (juiz) caminha no sentido exatamente oposto quando da resoluo de casos, isto , parte da lei norma para atingir fundamentalmente o bem jurdico possuidor da tutela penal. 4 De acordo com o prprio autor, a explicao dar-se-ia da seguinte maneira: Quando o legislador encontra-se diante de um ente e tem interesse em tutel-lo, porque o valora. Sua valorao do ente traduz-se em uma norma, que eleva a categoria do ente categoria de bem jurdico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurdico, com base na norma elabora um tipo penal e o bem jurdico passa a ser penalmente tutelado. 5 . Diante destas ponderaes, a compreenso essencial destas construes apenas pode ser efetivada se aperfeioada a anlise de cada um destes elementos constitutivos, haja vista que a posio terica ergue-se perante conceitos construdos de maneira bastante especca. Neste cenrio, o tipo penal ganha, a princpio, a simples caracterstica de identica-

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Ao que parece, esta armativa destaca a interpretao teleolgica do direito, sempre voltada ao bem jurdico sustentador da tutela. Remete ao velho brocardo latino, aqui entendido como o m ltimo de amparo ao ente vislumbrado pela norma jurdica: Ter o direito no ter as suas palavras, mas sim a sua fora e majestade. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1. 6 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 391. Os autores, do mesmo modo, atestam sobre a racionalidade do legislador: Dessarte, o legislador vai do ente norma e desta ao tipo penal. Ns, ao interpretarmos a lei penal a m de determinar o seu alcance, devemos seguir o caminho inverso: da lei (tipo legal: Matar algum... pena) norma (no matars) e atravs da norma conhecemos o ente que anal ser bem jurdico (a vida humana).

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o com a lei. Tipo penal, assim, nada mais do que a lei penal, isto , um tipo legal. Dene-se como um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva. Sua nalidade, ademais, a individualizao de comportamentos humanos penalmente relevantes. O conceito de tipo penal, aqui, signicativamente esvaziado. Sua instrumentalidade est direcionada citada individualizao. Sua existncia deriva de seu necessrio aspecto lgico como ordenador racional da teoria do delito, entendida esta como o aparato racional (quase-tecnolgico) destinado compreenso de fatos e sua respectiva insero ou indiferena no universo do direito penal. Ser logicamente necessrio implica em ser uma etapa imprescindvel ao intrprete, o qual sem o juzo de tipicidade no poder ultrapassar sua avaliao para as fases subseqentes da antijuridicidade e da culpabilidade. Sem tipicidade a qual no realizada sem o tipo legal - no h o que se questionar acerca dos demais elementos, restando prejudicada a aferio da existncia delitiva ou do injusto tpico6 (princpio da legalidade). Dentro desta contextualizao que equipara a lei ao tipo penal (ou tipo legal) no parece ser surpreendente o resgate de uma tipicidade basicamente descritiva. Se o tipo penal a lei, e se esta ltima possui como nalidade apontar o elenco de atitudes humanas proibidas em sociedade, o tipo penal, como conseqncia, vivenciaria a experincia de ser dotado de elementos notoriamente descritivos, com os quais o legislador conseguiria legalmente realizar a leitura e descrio do universo social. Depois de quase um sculo, a teoria da tipicidade conglobante despejaria no tipo legal a mera natureza de descrio, resgatando, sob uma lgica um pouco diferente, a mesma concluso admitida por BELING em 1906. Todavia, se a concluso so as mesmas ainda que aquele autor desconhecesse qualquer viso conglobante as crticas tambm devem - de alguma forma - ser repetidas. Consciente desta problemtica, a prpria teoria de ZAFFARONI, ao elaborar esta noo de tipo legal, refugia-se com a exceo, o que, a princpio, teria o condo de conrmar a regra. A armativa do autor realizada de modo a atribuir ao tipo uma caracterstica predominantemente descritiva, no obstante ... os tipos, s vezes, no so absolutamente descritivos, porque ocasionalmente recorrem a conceitos que remetem ou so sustentados por um juzo valorativo jurdico ou tico.... 7 Parece aqui haver uma pequena confuso. No existem objees em se dizer que o tipo legal tem como funo descrever parte das relaes sociais. O equvoco reside em armar que esta mesma descrio feita atravs de elementos predominantemente descritivos em sentido estrito. Na medida em que o direito moderno apresenta-se com clara natureza auto-referencial, aqui colocada no sentido de normas possurem com constncia outras normas como categoria essencial de sentido, os juzos valorativos jurdicos j esto nsitos em qualquer descrio por mais singela que seja. No existe a defesa penal da

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... la tipicidad es una condicin necesaria pero no suciente de la antijuricidad (prohibicin) de una conducta.. (BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Et all. Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004, p. 195). ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 382.

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propriedade sem uma srie de preceitos, tambm jurdicos, capazes de deni-la. Pensar de outra forma imaginar a propriedade em si mesma, deslocada de qualquer construo social-jurdica que lhe outorgue suas feies primordiais. O mesmo estende-se administrao pblica, ao meio ambiente, ao sistema nanceiro, e prpria vida, na medida em que o conceito jurdico apenas possui nas cincias naturais um importante referencial ou critrio, mas jamais uma colagem perfeita e irretocvel. As legislaes contemporneas, do mesmo modo, no sustentam a assertiva acerca das leis penais ocasionalmente se utilizarem de juzos valorativo e tico. Se assim fosse, a preocupao atual do sistema penal no seria a problemtica com os tipos penais abertos, de perigo abstrato e concreto, as normas penais em branco, a responsabilidade penal da pessoa jurdica8. Tais formulaes legislativas so incapazes de sentido ou de interpretao se cassem restritas a conceitos meramente descritivos na frmula que aqui parece ser explicitada. Alm disso, na crtica de RUSCONI, a elaborao de ZAFFARONI inconscientemente arma um desprestigio dogmtico da categoria, sendo a atividade do intrprete muito mais importante do que aquela que lhe conferida pelo autor9. A interpretao da lei constitutiva de seu sentido, e no meramente declaratria de um suposto contedo inato10. No cerne da tese conglobante, tipo legal (lei) apenas transforma a norma em jurdica, outorgando-lhe uma sano penal em seu descumprimento. O tipo, lastreado em uma norma, qualica o ente, sobre o qual recai o interesse social, como um bem jurdico. Dentro de uma perspectiva temporal, isto culmina no fato de tanto a norma quanto o prprio ente serem anteriores lei. Quando a lei adentra ao ordenamento esta, na verdade, j pressupe as duas categorias, sendo responsvel apenas por estabelecer o vnculo impositivo da sano jurdica e, mais do que isso, adjetivar um ente com a caracterizao do relevante valor social. Na medida em que o tipo est identicado com a lei, esta categoria do delito no contm a norma nem o bem jurdico (ente), os quais lhe so externos. O tipo, a rigor, permite apenas o conhecimento da norma, a qual, por sua vez, dirige-se proteo do bem jurdico. Esta posio estanque e externa entre uma e outra categoria exige uma aproximao separada s suas respectivas realidades. No tocante ao bem jurdico, a construo no foge muito da tradicional postura adotada pela doutrina penal tradicional, no sentido de serem entes protegidos pelo direito (jurisdicizados), na medida em que os cidados devem manter em relao a estes uma tranqila possibilidade de disposio. Entretanto, a diculdade reside na admisso de uma normatividade externa ao direito, uma vez que tambm no se confunde com a antijuridicidade. Conforme a teoria, a antinormatividade e a antijuridicidade so dois momentos distintos, sendo certo que esta ltima sempre

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Sobre esta questo dos tipos penais e o direito penal contemporneo vide: SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2006. SILVEIRA. Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal de Perigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005,

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p. 24.

Note-se que Zaffaroni posteriormente assume a caracterstica indiciria da tipicidade, resgatando a elaborao inaugurada por MAYER, tambm adotada no nalismo welzeniano.

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se relaciona e se esgota nas causas de justicao, ou seja, conceitos permissivos que pressupem uma vinculao sempre harmnica e coerente com outras determinaes legais de carter proibitivo. Surge, da, o conceito separado de antinormatividade, qual seja, a atribuio dada a um comportamento especco que viola a norma que est sobreposta ao tipo legal e que , em conseqncia, aviltante do bem jurdico protegido. Nos dizeres de ZAFFARONI: A conduta adequada ao tipo penal do art. 121 do CP ser contrria norma no matars, e afetar o bem jurdico vida humana; a conduta adequada ao tipo do art. 155 ser contrria norma no furtars, e afetar o bem jurdico patrimnio etc.. 11 Ao que tudo leva a crer, a conduta delitiva, assim, seria aquela que espelha uma contrariedade norma e, ao mesmo tempo, uma conformidade lei, relembrando, sobretudo, a velha posio espelhada por BINDING. A problemtica, todavia, persiste. Isto resulta da prpria assertiva do autor quando apregoa que: ... a conduta, pelo fato de ser penalmente tpica, necessariamente deve ser tambm antinormativa. 12 Ocorre que h uma especicidade no signicado das palavras aqui empregadas. O fato ser penalmente tpico, neste contexto, no pode ser entendido como ser adequado tipicidade meramente legal, ou seja, lei. Se assim fosse, a diviso estabelecida entre a norma, de um lado, e a lei, de outro, no faria qualquer sentido, tendo em vista que haveria sido feita uma separao que posteriormente no mais subsistiria. Dessa forma, surge a distino entre tipicidade legal e tipicidade penal. A primeira est encerrada na lei, com qualicaes puramente formais. A segunda, a tipicidade penal, o produto da conjugao da tipicidade legal com a tipicidade conglobante (material). Esta tipicidade penal (tipicidade legal mais tipicidade conglobante) sempre consistir na antinormatividade e, portanto, quando vericada in concreto, poder permitir o questionamento a respeito das demais categorias da teoria do delito. Dito de outro modo, a tipicidade legal tem o condo de selecionar descritivamente os comportamentos, tendo em vista a exigncia e respeito ao princpio da legalidade. A sua existncia isolada, contudo, no permite o aperfeioamento essencial do juzo de tipicidade, pois no capaz, por si s, de aferir a afetao, pela conduta analisada, da norma e do bem jurdico. A integrao destes dois ltimos aspectos ao instante da tipicidade legal (lei) apenas pode ser realizado pela chamada tipicidade conglobante (material).

3.2. Tipicidade Penal: Tipicidade Formal (Legal) e Tipicidade Conglobante


A tipicidade conglobante, neste universo, funciona como um corretivo da tipicidade legal, sem a qual haveria contradies insanveis com a ordem normativa. A nalidade

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 392.

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 392.

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da tipicidade conglobante, assim, vericar o mbito de proibio da lei penal quando esta inserida no global ambiente normativo, ou seja, atravs do seu cotejo com todas as normas restantes de uma determinada ordem. A tipicidade legal dar-se- com a simples subsuno da conduta ao modelo abstrato previsto em lei13. A tipicidade conglobante, como segundo passo, realizar a conferncia deste aspecto formal com o restante do ordenamento normativo. Tal explicao pode ser visualizada com um exemplo14. A situao exemplicativa retrata a situao de um ocial de justia, o qual, devidamente munido de ordem judicial de autoridade competente, tem o dever de realizar a apreenso de um objeto na residncia de seu proprietrio. Ao se apoderar do objeto, com a nalidade de executar a medida de seqestro determinada, a pergunta que permanece exatamente em que medida o direito penal e a teoria do delito compreendem este acontecimento. Do ponto de vista formal h a existncia da hiptese modelo do artigo 155 do Cdigo Penal (furto), uma vez que, de fato, teria existido a inverso da posse em relao coisa alheia mvel. De acordo com o Cdigo Penal brasileiro, a explicao mais plausvel para a resoluo da questo aquela que enxerga a ocorrncia de uma causa de excluso da ilicitude em razo do estrito cumprimento do dever legal, de forma com que a conduta do beleguim seria tpica, porm no antijurdica (artigo 23, inciso III). Para ZAFFARONI, com fundamento na necessidade de coerncia normativa, tal posio dogmtica no pode prosperar. Outro exemplo de necessria meno se refere ao mdico. Se o cirurgio atua para salvar a vida e efetua um corte em seu paciente, no h como armar, segundo o autor, a inexistncia de dolo, uma vez presentes os elementos volitivo (vontade) e cognitivo (conhecimento). Do mesmo modo ... dizer que o cirurgio age ao amparo de uma causa de justicao to pouco coerente como armar que o ocial de justia comete um furto justicado.. 15 Estas questes, se resolvidas no mbito da licitude, estariam, segundo a teoria, criando contradies no ordenamento normativo. Na medida em que a tipicidade, aqui entendida em seu sentido material e no apenas legal, importa na antinormatividade, esta passa a ser a seara adequada para a resoluo do problema, afastando, desde logo, a existncia da chamada tipicidade conglobante. Dito de outro modo, a antijuridicidade apenas possui valia quando a conduta tpica est permitida diante de dadas situaes - pelo ordenamento jurdico, conferindo ao agente a faculdade de sua utilizao. Quando h, portanto, uma permisso excepcional. Nos dois casos analisados no se est diante de uma simples permisso, mas de uma ordem (no caso do ocial de justia) e de

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Figurativamente, poderamos exemplicar a tipicidade formal valendo-se daqueles brinquedos educativos que tm por nalidade ativar a coordenao motora das crianas. Para essas crianas, haveria tipicidade quando conseguissem colocar a gura do retngulo no lugar que lhe fora reservado no tabuleiro, da mesma forma sucedendo com a esfera, a estrela, o tringulo. Somente quando a gura mvel se adaptar ao local a ela destinado no tabuleiro que se pode falar em tipicidade formal; caso contrrio, no. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 6 edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2006, p. 165.

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O exemplo tambm citado por PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 45. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 478.

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uma atividade fomentada pelo direito (no caso do mdico cirurgio). Isto quer dizer que normativamente a conduta do ocial de justia no est excepcionalmente justicada pela ordem jurdica, mas, ao contrrio, est determinada pela ordem normativa com a qual aquela no se confunde. No bojo de um sistema normativo no se pode conceber, nas palavras de ZAFFARONI, que uma norma proba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, no se poderia falar de ordem normativa, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.. 16 Pelo que permite a compreenso, a idia transmitida que mesmo antes do advento da norma jurdica permissiva, o universo da antinormatividade j seria responsvel pela excluso de violaes nas espcies de cumprimento de dever, graas a impossvel situao de contradio na seara normativa. Diferente seria, por exemplo, a legtima defesa e o estado de necessidade, os quais se encontrariam no patamar do jurdico, no do normativo. Sempre que se estivar diante de um dever, o local dogmtico de soluo no a antijuridicidade, mas a prpria tipicidade conglobante (normatividade), haja vista a impossibilidade de contradio normativa e, alm disso, a inexistncia de afetao ao bem jurdico (tipicidade material). Nesse aspecto, GRECO, aparentemente aceitando a tese do autor argentino, traduz os dois requisitos para a tipicidade conglobante, quais seja, (i) a conduta antinormativa do agente e (ii) a tipicidade material como critrio de seleo do bem a ser protegido. 17 Esta excluso da antinormatividade e em conseqncia da tipicidade penal quando vinculada existncia de deveres tambm gera solues para as hipteses de conito de deveres, nos quais, segundo os defensores da corrente, sempre haver um preponderante. Dois deveres jurdicos jamais obtero a mesma relevncia, existindo sempre a atitude que deve ser assumida em detrimento da outra, sendo tais colises de deveres apenas aparentes. A escolha da hiptese correta, isto , do dever preponderante, excluir o prprio tipo penal, enquanto a opo equivocada lanar o debate para a seara do erro de proibio. Em suma, coliso de deveres resolvida corretamente problema de tipicidade conglobante; aquela resultante de deliberao errnea do agente remeter a situao aos rinces da culpabilidade18 (exemplo disso estaria sediado no estado de necessidade exculpante, situao em que o bem maior sacricado em favor do bem menor).

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 472. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Ob. cit. p. 166. Exemplo tradicional de coliso de deveres seria aquele do mdico que estivesse diante da situao de diagnstico de uma molstia grave. Assim, por um lado, verica-se sua obrigao de alertar as autoridades sanitrias (Omisso de noticao de doena artigo 269 do Cdigo Penal). De outro, o dever de sigilo em face do paciente (Violao de segredo prossional artigo 154 do Cdigo Penal). Como razo de ordem pblica, a noticao da doena culmina na atipicidade conglobante da violao do sigilo, tendo em vista a escolha correta do valor normativo preponderante. Se, por outro lado, a mantena do sigilo importa na omisso quanto ao comunicado obrigatrio, poder haver a incidncia do erro de proibio previsto no artigo 21 do Cdigo Penal. Diferentemente seria a situao do pai que deve salvar seus dois lhos de uma casa em chamas, sendo que apenas possui a possibilidade de livrar um deles do fogo. Nesta circunstncia, o ... dever jurdico do pai diante do incndio ser salvar a qualquer um dos lhos, e nada mais, porque mais lhe impossvel.... ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 474.

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Como concluso desta ponderao, pode ser dito que a hiptese de estrito cumprimento do dever legal culminar sempre na incidncia ou no da tipicidade conglobante, existncia ou no da antinormatividade. Tais condutas amparadas pela ento considerada causa de justicao (ao menos no Cdigo Penal brasileiro e tantos outros), portanto, so atpicas, no podendo recair sobre elas, inclusive, as excluses da ilicitude. Anal, excluda a tipicidade no h o que se questionar acerca da ilicitude do comportamento. A tipicidade conglobante - conforme os exemplos citados - est excluda em razo de condutas que so ordenadas ou favorecidas por outras normas. Trata-se de ordens ou fomentos19 que se opem apenas aparentemente - ao tipo penal e, portanto, so capazes de corrigir a sua abrangncia pelo fato da ordem normativa no poder apresentar contradies. Alm disso, mais duas situaes tambm importam em causas de inexistncia de tipicidade conglobante: condutas que cam fora do poder repressivo do Estado e as ofensas insignicantes. 20 A idia da insignicncia penal foi elaborada por ROXIN, considerando, com alteraes e crticas dogmticas, a perspectiva de WELZEL acerca da adequao social. O conceito de adequao social na baliza ontolgica, segundo ROXIN, persegue o objetivo correto de eliminar dos tipos de delito as condutas que de fato no so relevantes no sentido de alcanarem um real grau de injusto. Porm a crtica de autor de Munique caminha no sentido de identicar na adequao social dois problemas signicativos. Em primeiro lugar, a adequao no pode se entendida como um elemento especial de excluso do tipo. Em segundo lugar, a construo no apresenta critrios precisos. Na viso do prprio lapidador, o princpio da insignicncia deve ser visto como uma mxima de interpretao restritiva orientada em direo ao bem jurdico protegido (traduo livre)21. Redunda da prpria postura do direito penal como ultima ratio de interveno, se comparado a todos os demais segmentos do sistema jurdico. Na postura de ZAFFARONI a insignicncia no propriamente uma ferramenta de interpretao, mas uma constatao derivada da nalidade geral que oferta o sentido ordem normativa. A noo da insignicncia, neste aspecto, produto da comparao que se faz da norma (tipo penal) com todo o ordenamento, no sendo possvel a percepo da existncia da relevncia se for submetida anlise apenas a lei penal isoladamente. Mais do que um critrio de anlise, o tema aqui encetado como resultado da anlise. O seu diagnstico exclui a tipicidade 22, evidentemente que em sua faceta conglobante. O acordo, na construo do autor argentino, tambm tem o condo de afastar a tipicidade conglobante, traduzindo-se como caso particular distinto do cumprimento do de-

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Um exemplo que dado como fomento normativo o corte de barba e cabelo, tendo em vista as regras de higiene.... PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob. cit. p. 46 PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob. cit. p. 47. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I: fundamentos. A estrutura da teoria do delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena et all. 2 ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003, p. 296-297.

22 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 483.

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ver. Tal postulao depende da aceitao de uma premissa fundamental: todos os bens jurdicos so disponveis, ainda que existam alguns - como a vida - nos quais as disposies so cercadas por maiores garantias e impedimentos de formas de acordo23. Sendo o acordo o exerccio da disponibilidade de um bem jurdico prprio, a sua utilizao, evidentemente, ser responsvel pela congurao de uma causa de atipicidade24. Todas estas hipteses, at agora vericadas, esto enumeradas dentro do ambiente da tipicidade penal em seu segundo momento, o qual j consignou a existncia de sua faceta formal e submete agora a conduta dinmica conglobante. De acordo com tal posio, a tipicidade conglobante esvazia os dois extremos que lhe tocam na cadeia intelectiva de percepo de um fato como criminoso. Por um lado, esvazia a tipicidade propriamente dita, tendo em vista a prpria caracterizao descritiva e formal que lhe outorga a teoria. Por outro lado, a teorizao suprime da antijuridicidade algumas hipteses, tais como o estrito cumprimento do dever legal, absorvidas que passam a ser pela categoria diferenciada da antinormatividade. Uma vez sendo a ordem normativa (conglobada ao tipo) no identicada plenamente com a ordem jurdica, imprescindvel passa a ser a atividade ora exercida por esta ltima modalidade, ou seja, a antijuridicidade.

3.3. Antijuridicidade e Causas de Justicao (Tipos Permissivos)


A antijuridicidade, dentro da dinmica da teoria da tipicidade conglobante, possui um contedo diferenciado daquele visto com mais freqncia. Se a tipicidade pressupe a antinormatividade, ambas indiciam a antijuridicidade, demarcando o tipo penal como ratio cognoscendi, de acordo com a reconhecida construo de MAYER. Esta posio, alis, da relao entre tipo e antijuridicidade no se desvia do seguido pela dogmtica nalista mais ou menos tradicional. (traduo livre).25 Como visto, a tipicidade caracteriza-se pela violao da ordem normativa. A antijuridicidade, por sua vez, destaca-se pelos itens permissivos que impedem, em certos casos, a violao da ordem jurdica. Dito de outro modo, aqui reside um juzo claramente negativo, lastreado na inexistncia da justicante. Conclui-se, assim, a possibilidade de violao da ordem normativa sem a violao sucessiva da ordem jurdica, no sendo o inverso, porm, verdadeiro.

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24 Neste aspecto h uma distino fundamental entre o acordo (excludente da tipicidade) e o consentimento em sentido estrito, o qual se aplicaria somente s causas de justicao. A existncia do consentimento, assim, teria apenas o condo de permitir ao agente a utilizao de uma causa de excluso da ilicitude. Adota-se, portanto, uma teoria dualista, contrria s posies funcionais de ROXIN e JAKOBS (tese monista).
RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Ob. cit, p. 24.

H formas de acordo que so inadmissveis, o que tem sido mal entendido, levando a que um setor da doutrina fale de bens jurdicos disponveis e de bens jurdicos indisponveis, com a ltima expresso referindo-se s hipteses em que o acordo no admitido sob certas formas. Na realidade, no se trata de indisponibilidade de bens jurdicos o que uma contradio e sim de bens jurdicos cuja disposio cercada de certas garantias, que impedem o reconhecimento de algumas formas de acordo, particularmente quando no so racionalmente compreensveis. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 476-477.

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Para admitir esta concluso necessrio, de acordo com o apreendido pelo autor argentino, que a ordem normativa esteja contida na ordem jurdica, mas com ela no se confunda. Em suma: a ordem jurdica composta pela ordem normativa completada com os preceitos permissivos 26. Isto resulta dizer que a ordem jurdica tem a capacidade de neutralizar os mandamentos normativos. Seu contedo, alm disso, no deriva apenas do direito penal, mas de todo o ordenamento jurdico, ressaltando, aqui, a integralidade do direito. Exemplo desta situao seria o hoteleiro que, ao no receber do hospedeiro os valores devidos pelas despesas e consumos no estabelecimento, pode, de acordo com o artigo 1.470 do Cdigo Civil, realizar o penhor legal independente de recorrer autoridade judiciria, dando ao devedor comprovante dos bens (bagagens, mveis, jias ou dinheiro) que se apossar. A homologao do penhor legal ser posteriormente realizada na forma do artigo 874, 875 e 876 do Cdigo de Processo Civil. Tal espcie, de natureza civil, impede a antijuridicidade do comportamento tipicado no artigo 168 do Cdigo Penal. A permissividade adstrita antijuridicidade, todavia, sempre deve ser vista, de acordo com a posio do elaborador, na legislao, no havendo sentido, por exemplo, a distino entre uma antijuridicidade formal (jurdica) e material (sociolgica). A superao da diviso do conceito determina que a antijuridicidade no possa ter outro fundamento alm da lei. Prossegue o autor: No cremos que, no plano dogmtico, se possa falar de uma antijuridicidade material oposta formal: a antijuridicidade una, material porque invariavelmente implica a armao de que um bem jurdico foi afetado, formal porque seu fundamento no pode ser encontrado fora da ordem jurdica..27 A antijuridicidade, aqui, est restrita ao direito posto. A admisso de causas supralegais de excluso conduziria, na posio reproduzida, possibilidade de politizao do conceito, perda da objetividade e da segurana jurdica. Parafraseando GRACIA MARTN28, estar-se-ia diante de um discurso de resistncia s avessas, talvez inapto a manusear dogmaticamente as situaes complexas e imprevisveis da modernidade. Se a posio legalista, e somente pode neutralizar a antinormatividade por via da antijuricidade aquilo que est previsto em lei, coerente a preocupao de investigao dos tipos permissivos, ainda que tais construes no ganhem a enorme importncia que possuem na teoria dos elementos negativos do tipo29. A condio de incidncia de um tipo permissivo reside na demarcao lgica anterior da tipicidade. Sem tipicidade no h o que se perguntar a respeito da antijuridicidade. As etapas so necessariamente sucessivas. aferio das causas de justicao corresponde um estado analtico j completo e idealmente irreversvel.

26 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 487. 27 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 490. 28 29
GRACIA MARTN, Lus. Prolegomenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la Critica del Discurso de Resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. BUSTOS RAMREZ, Juan J. MALARE, Hernn Hormazbal. Lecciones de Derecho Penal volumen II. Valladolid: Editorial Trotta, 1999, p. 19.

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Na posio de ZAFFARONI e PIERANGELI os tipos permissivos possuem elementos objetivos e subjetivos, porm a sua realizao depende to-somente de uma vericao de existncia de seus elementos, desconsiderando, em conseqncias, as reexes (segundas intenes) que pertencem ao agente, com destaque para a conscincia da licitude do comportamento que executa. Nas palavras dos autores: ... para que o um sujeito possa agir em legtima defesa, basta que reconhea a agresso de que objeto e o perigo que corre, agindo com a nalidade de defender-se. (...) deve car bem claro que aquele que se defende, para faz-lo legitimamente, no tem por que saber que est agindo conforme o direito. Por mais que acredite ter agido contra o direito e que fuja e se mantenha foragido, supondo que atou antijuridicamente, isto no assume qualquer relevncia..30 Isto quer dizer que por mais que a tipicidade permissiva tambm possua elementos subjetivos, o juzo de valor sobre a globalidade da conduta por parte daquele que atua desnecessria, ou seja, no se exige uma reexo sobre o prprio comportamento. No sistema brasileiro tanto a legtima defesa quanto o estado de necessidade trazem em seu bojo a nalidade do agir, que poderia ser considerada uma espcie peculiar de dolo permissivo. No estado de necessidade atua o agente para salvar de perigo atual. Na legtima defesa age para repelir a agresso. Tais elementos so necessrios no sentido do agente reconhecer corretamente a realidade, porm no existe aqui uma avaliao positiva do tipo de culpabilidade. Dessa forma, pode-se armar a plena incidncia do erro de tipo nas causas de justicao, a denominada discriminante putativa, uma vez que nesta hiptese falta a congruncia entre o dolo e a realidade. O autor, nestas circunstncias, representa equivocadamente a dinmica existencial que est ocorrendo, pois imagina o perigo atual ou a injusta agresso iminente quando, de fato, estes inexistem. Outra hiptese aplicvel o erro quanto a existncia ou limite da causa de justicao, o que ocasionaria um erro de proibio capaz de abalar a culpabilidade. Todavia, o erro de proibio apenas faz sentido quando o agente equivoca-se do no autorizado para o autorizado, ou seja, quando atua desautorizado pelo direito acreditando que estaria sustentado por ele. O inverso no existe. O sistema jurdico no trabalha o erro de no-proibio, imaginvel naquela situao em que o agente atua balizado pelo direito pensando que no est. Esta hiptese irrelevante, principalmente em face da perspectiva objetiva que se da s causas de justicao. Seja como for, neste quadro as causas de justicao ou hipteses de aes lcitas limitam a efetivao do aperfeioamento delitivo diante de certas condutas antinormativas. O posicionamento, na construo da tipicidade conglobante, fundamenta as excees com a idia de m de coexistncia humana. A ciso dogmtica ente a normatividade e a licitude exige que a segunda seja responsvel pela concesso de direitos realizao de condutas antinormativas, os quais tm por limite o prprio m de que emergem. 31 No mago do problema, percebe-se que antijuridicidade permanece

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31 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 494.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 493.

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restrita quelas situaes em que atua o cidado a favor do direito, porm atravs de um procedimento no aceito em padres normais de convvio. No instante em que o Estado, aqui compreendido como jurisdio, no pode atuar, a legislao concede ao cidado o poder de agir em sua proteo ou de terceiro, legitimando situao excepcional de conitos pela via da autotutela.

4. Concluses e Crticas ao Pensamento da Tipicidade Conglobante


4.1 - Pensamento legalista e, ao mesmo tempo, ontolgico - O pensamento exposto do autor argentino parece partir de duas perspectivas diferentes. Embora no sejam conitantes em princpio, restam dicultadas as variaes de anlises de cunho ontolgico e legalista feitas simultaneamente. Anal, se a lei deriva do ser, o critrio deve ser o da preponderncia de um sobre outro ou, no mnimo, de conferncia recproca. Admitir a lei como fonte primria ou exclusiva do direito faz com que o universo ontolgico sirva apenas como referencial indireto e, nesse sentido, incapaz de, por si s, vincular imperativamente. Por outro lado, se o ser deve ser visto com maior relevncia, a lei passa a ter sua imperatividade relativizada, haja vista que o critrio primacial de atualizao jurdica o mundo tal como se coloca, independentemente do quanto positivado pelo ordenamento. 3.2 - crtica a adequao social e imputao objetiva (defensor da causalidade) Durante o desenvolvimento da teoria da tipicidade conglobante, o apego ao direito positivado por parte do autor no permite que realize a admisso de critrios normativos adstritos aplicao concreta do direito e especicao do tipo penal incriminador e seu mbito de proteo. Assim, no admite a teoria da adequao social como um instrumento apto limitao da abrangncia da norma (ou tipo), afastando-se, neste ponto, das hipteses suscitadas por WELZEL. Ainda que a teoria do autor alemo seja tambm criticada pelos funcionalistas em face de sua falta de preciso, esta elaborao signicou, para alguns, um importante foco embrionrio para a nova Poltica Criminal posteriormente desenvolvida, uma vez que diminua o apego literalidade da lei exatamente para inclu-la dentro de um universo interdisciplinar. De todo modo, a refutao expressa incluso de contedos no previsto em lei, afasta, de uma vez por todas, as importantes contribuies dogmticas do direito penal moderno, com destaque para a imputao objetiva do resultado e do comportamento. 3.3 - ciso de dois aspectos jurdicos Conforme o j explicitado no texto, a autor, como forma de atribuir tipicidade conglobante a caracterstica de corretivo da tipicidade penal, culmina em separar dois conceitos que parecem em nada contribuir de forma cindida resoluo de casos concretos. De um lado, o autor dene a antinormatividade, de outro, a antijuridicidade. Ao mesmo tempo, arma que a primeira estaria contida na segunda, enquanto esta ltima se resumiria ao previsto em lei, isto , s causas de justicao (excluso da ilicitude propriamente dita). Ocorre que o conceito de antinormatividade no auxilia em nada a atividade do intrprete, ao contrrio, redunda em

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confundi-lo, principalmente em face do tratamento diferenciado que exige das causas de justicao que espelham atividades ordenadas ou fomentadas pela tal ordem normativa. Contraditria a relevncia, especicamente para ns jurdicos e diante de um pensamento legalista expresso pelo autor, do conceito de normatividade, eis que a norma apenas se coloca para o direito na medida em que jurisdicizada. Do mesmo modo, se h a previso legal, seguindo a postura de ZAFFARONI, j se est diante do antijurdico, sendo despicienda a antinormatividade. 3.4 - conito de normas na verdade aparente (condio de possibilidade da proibio espaos distintos) Por m, sobre a existncia de normas contraditrias no ordenamento, bem traada a crtica de RUSCONI, o qual questiona a existncia da prpria motivao que levou ZAFFARONI a desenvolver toda a sua teoria. Assim, a tipicidade conglobante careceria de sentido exatamente por tentar resolver um problema que, de fato, inexiste. No h o que se falar em normas contraditrias, porm em possibilidades, topicamente diferenciadas, de proibio. O exagero analtico resultante da distino entre antinormatividade e antijuricidade ofuscou o contedo das normas jurdicas em si, as quais muitas vezes no so expressas por um nico e exclusivo enunciado. A separao das partes, neste aspecto, acabou por desvirtuar o todo, outorgando-lhe uma aparncia que no condiz com a essncia das proibies. Apenas possvel vericar o contedo integral do permitido e proibido com a anlise de todo o ordenamento e suas regras de aplicao, existente na parte geral e especial do sistema penal, bem como dos demais segmentos do direito.

Bibliograa
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Alamiro Velludo Salvador Netto


Professor Doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Mestre e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Advogado criminal.

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