DIREITO IGUALDADE E TRANSCENDNCIA DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES* DERECHO A LA IGUALDAD Y TRASCENDENCIA DE LOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES

Antonio Moreira Maus Breno Baa Magalhes RESUMO O trabalho analisa o modelo de uniformizao da jurisprudncia constitucional, adotado no Brasil a partir da atribuio de efeito vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal, bem como a controversa Teoria da Transcendncia dos Fundamentos Determinantes, como resposta aos problemas causados pela divergncia jurisprudencial na interpretao da Constituio. Criticando esse modelo em funo das limitaes por ele impostas proteo judicial dos direitos fundamentais e visando adequar as premissas e conseqncias da citada teoria ao modelo de harmonizao da jurisprudncia constitucional, proposto como alternativa, o trabalho apresenta argumentos pelos quais o juiz pode afastar-se dos precedentes de modo fundamentado, indicando sua inaplicabilidade em uma determinada situao. Esse reconhecimento da importncia das circunstncias do caso para a interpretao da norma permite harmonizar a jurisprudncia constitucional com base no direito igualdade na aplicao judicial do direito e dar maior efetividade s fundamentaes esposadas nas decises do STF dotadas de efeito vinculante acerca da interpretao das normas constitucionais. PALAVRAS-CHAVES: DIREITO IGUALDADE; CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESUMEN El trabajo analiza el modelo de uniformizacin de la jurisprudencia constitucional, adoptado en Brasil desde la atribucin de efecto vinculante a las decisiones del Supremo Tribunal Federal, bien como la controvertida Teora de la Trascendencia de los Fundamentos Determinantes, como respuesta a los problemas causados por la divergencia jurisprudencial en la interpretacin de la Constitucin. Criticando ese modelo en funcin de los lmites por l impuestos a la proteccin judicial de los derechos fundamentales y objetivando adecuar las premisas y consecuencias de la citada teora al modelo de armonizacin de la jurisprudencia constitucional, propuesto como alternativa, el trabajo presenta argumentos por los cuales el juez puede apartarse de los precedentes de manera fundamentada, apuntando su inaplicabilidad en una determinada situacin. Ese reconocimiento de la importancia de las circunstancias del caso para la interpretacin de la norma, permite armonizar la jurisprudencia constitucional con base
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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en el derecho a la igualdad en la aplicacin judicial del derecho y conferir ms efectividad a los fundamentos defendidos en las decisiones del STF dotadas de efecto vinculante sobre la interpretacin de las normas constitucionales. PALAVRAS-CLAVE: DERECHOS A LA IGUALDAD; CONSTITUCIONALIDAD; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTROL DE

Introduo

A partir de 1993, com a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), um conjunto de mudanas foram implementadas no sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, as quais estabeleceram uma nova articulao entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade, e entre a jurisprudncia constitucional do STF e a das demais instncias do Poder Judicirio. Tais mudanas tiveram como fio condutor a atribuio de efeito vinculante s decises do STF. Conferido pela EC n 3/93 s decises definitivas de mrito em ADC, o efeito vinculante expandiu-se para as medidas cautelares da ADC, tal como decidiu o prprio STF na ADC n 4, e para a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn art. 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99) e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF art. 10, 3 da Lei n 9.882/99). Apesar dos questionamentos sobre a constitucionalidade dessa expanso legislativa do efeito vinculante[1], o STF decidiu expressa ou implicitamente pela sua constitucionalidade[2], excluindo do efeito vinculante, no campo do controle concentrado, somente a deciso negativa de cautelar em ADIn.[3]. Mais recentemente, o STF tem aplicado a transcendncia de motivos determinantes para estender o efeito vinculante de uma deciso em ADIn a leis de idntico contedo, s quais se aplicam os mesmos fundamentos. Em conseqncia, quase a totalidade das decises do STF no controle concentrado dispe do meio expedito da reclamao para ser preservada, o que explica o crescimento exponencial do uso desse instituto nos ltimos anos: em 1997 foram distribudas 62 reclamaes, nmero que ascendeu a 1.444 em 2009, considerando apenas os dados at agosto do ano corrente. Fora do mbito do controle concentrado, a adoo da smula vinculante (EC n 45 e Lei n 11.417/06) estende essa tcnica s decises do STF no controle difuso de constitucionalidade. Mesmo com o estabelecimento do efeito vinculante no controle concentrado, os juzes ainda no se encontravam vinculados jurisprudncia do STF originada do controle difuso, o que se tornou possvel com a criao das smulas vinculantes, editadas aps reiteradas decises sobre matria constitucional. Paralelamente, a regulamentao da repercusso geral do recurso extraordinrio (Lei n 11.418/06) permite que a deciso do STF em um recurso estenda-se a outros com fundamento em idntica controvrsia, os quais sero considerados automaticamente no admitidos caso a repercusso geral seja negada (art. 543-B). Por fim, encontra-se 5701

em discusso no STF o efeito vinculante de decises no controle difuso, com base na idia de que o instituto da resoluo suspensiva do Senado Federal sofreu um processo de mutao constitucional[4]. Esse conjunto de institutos levou o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil a operar de uma nova maneira, ainda que sem abandonar seu carter misto. Nos primeiros anos aps a Constituio de 1988, a ausncia de mecanismos de articulao entre o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade permitia julgar diversas vezes no controle difuso uma argio de inconstitucionalidade, mesmo que o STF j houvesse se manifestado sobre a matria no controle concentrado. Assim, tornou se recorrente a divergncia entre as decises tomadas pelo STF e pelas demais instncias do Judicirio, especialmente nos casos em que o Supremo Tribunal negava, em ADIn, o pedido cautelar de suspenso dos efeitos de uma norma, enquanto os juzes julgavam-na inconstitucional no exerccio do controle difuso. De modo semelhante, mesmo uma questo julgada repetidas vezes, no mesmo sentido, em recurso extraordinrio, poderia continuar recebendo decises distintas nas demais instncias do Judicirio. Na busca de solucionar os problemas causados por essa divergncia jurisprudencial sobre a interpretao da Constituio, a adoo da tcnica do efeito vinculante trouxe novas caractersticas para o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, que podem ser sintetizadas da seguinte maneira (SCAFF; MAUS, 2005):

a) o controle difuso e o controle concentrado passam a se articular na direo do abstrato ao concreto, dado o efeito vinculante das decises tomadas pelo STF na via direta sobre as decises tomadas na via incidental; b) a vinculao dos juzes jurisprudncia do STF deixa de ter um carter meramente intelectual, baseado na fora persuasiva de suas decises, e passa a ter uma carter dissuasivo, no qual a no observncia da jurisprudncia acarreta a cassao de decises por meio do instituto da reclamao; c) o efeito vinculante caracteriza-se como um mecanismo de preveno da divergncia sobre a interpretao constitucional, e no como um mecanismo de correo. Ele visa que os juzes se adaptem s orientaes jurisprudenciais do STF, evitando que as dvidas sobre a constitucionalidade da lei cheguem ao Tribunal e dificultando uma nova anlise da questo que ensejou a divergncia.

Esse conjunto de mudanas parte de um diagnstico sobre os riscos que a incerteza e a demora dos pronunciamentos judiciais sobre determinada questo trazem para a segurana jurdica, apontando como soluo a uniformizao da jurisprudncia constitucional na matria, com base na orientao do STF. Apesar da validade dessa preocupao, as limitaes que o novo modelo impe ao exerccio do controle difuso, ao vincular o juiz s decises do STF, exigem uma reflexo sobre suas conseqncias para a proteo judicial dos direitos fundamentais. Como sabido, nos sistemas concentrados o Tribunal Constitucional possui o monoplio da declarao de 5702

inconstitucionalidade das leis, que efetivada mediante um processo constitucional distinto dos processos judiciais ordinrios. No sistema difuso, a ausncia desse monoplio permite que, em qualquer litgio, a constitucionalidade da norma a ele aplicvel seja questionada pela parte, cabendo ao juiz da causa decidir sobre a compatibilidade ou incompatibilidade dessa norma com a Constituio. No segundo caso, os rgos judiciais dispem de mais poder para a defesa dos direitos fundamentais, visto que a efetivam contra a lei, sem que seja necessria a manifestao do Tribunal Constitucional. Assim, enquanto no sistema concentrado a identificao da violao de um direito fundamental pela lei possibilita apenas que o juiz suspenda o processo at o julgamento da questo de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, no sistema difuso o juiz tem competncia para deixar de aplicar a lei ao caso, deciso essa que valer para as partes caso no seja reformada em instncia superior. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade acionado incidentalmente favorece a identificao da violao de direitos nos casos concretos, o novo modelo pode vir a prejudicar a proteo judicial de outros direitos fundamentais, especialmente o direito igualdade. Nesse campo, os problemas no decorrem apenas da existncia de interpretaes diferentes dos direitos fundamentais que desigualam o estatuto jurdico bsico que lhes deve corresponder, pois a proteo do direito igualdade demanda ao juiz dar um tratamento desigual a determinadas situaes se as circunstncias de fato assim o exigirem. Portanto, no se trata somente de garantir a previsibilidade das decises judiciais, mas de faz-lo a partir dos parmetros estabelecidos pelo direito igualdade. Essa mudana de enfoque nos permite recolocar o problema da divergncia jurisprudencial e propor outras alternativas para sua soluo. Nas sees seguintes deste trabalho, buscaremos reconstruir os pressupostos do modelo da uniformizao da jurisprudncia constitucional para, a partir de sua crtica, propor um modelo alternativo para a soluo desses problemas, denominando-o modelo da harmonizao da jurisprudncia constitucional. Em seguida, sero feitas algumas consideraes acerca da teoria da transcendncia dos fundamentos determinantes, assim como sero traados alguns requisitos de sua aplicao, com base no modelo da harmonizao da jurisprudencial constitucional. Ao final, faremos a defesa da adoo desse modelo e a forma de adequao da teoria da transcendncia ao ordenamento constitucional com base no direito igualdade na aplicao judicial do direito.

1 O modelo da uniformizao[5]

O modo de articulao entre o controle concentrado e o difuso acima exposto regido pela idia de que a jurisprudncia constitucional deve ser uniforme, eliminando divergncias sobre a interpretao judicial da Constituio. Esse modelo est baseado em trs elementos:

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a) limitao da possibilidade do juiz afastar-se dos precedentes estabelecidos pelos tribunais superiores; b) utilizao de mecanismos para dissuadir ou vedar a no aplicao do precedente; c) crena na possibilidade de limitar a interpretao dos textos normativos.

Como vimos acima, essas caractersticas foram sendo desenvolvidas no direito brasileiro com a adoo do efeito e da smula vinculantes e o conseqente uso da reclamao constitucional, das decises monocrticas e da repercusso geral para dificultar a no aplicao do precedente firmado pelo STF. Do ponto de vista da proteo dos direitos fundamentais, o modelo da uniformizao comporta vrias crticas:

a) o carter abstrato das decises tomadas no controle concentrado dificulta a identificao das violaes dos direitos fundamentais que podem ocorrer quando da aplicao da lei a casos concretos. Ao partir do abstrato para o concreto, a deciso pela permanncia do texto normativo no ordenamento jurdico pode gerar situaes inconstitucionais, prejudicando a proteo dos direitos fundamentais. Isso foi reconhecido pelo prprio STF no caso de proibio de liminares contra o Plano Collor e em vrias das reclamaes ajuizadas com base na deciso cautelar da ADC n 4 (SCAFF; MAUS, 2005: 53-61). Mesmo que no caso da ADC assim como na hiptese de ADPF para soluo de controvrsia judicial o STF tome em considerao argumentos favorveis e contrrios constitucionalidade da norma surgidos no controle difuso, esse contraditrio pr-existente no elimina todas as possibilidades futuras de divergncia;

b) a smula vinculante desestimula a apreciao das circunstncias do caso concreto, necessria para uma aplicao do direito coerente com a Constituio. Ao conter a sistematizao da parte dispositiva de um conjunto de decises, o enunciado das smulas no suficiente para conhecer as razes que as fundamentaram. Isso vem dificultar o exerccio correto da funo judicial, tendo em vista que impossvel, sem analisar os critrios que presidiram as discriminaes feitas em um caso determinado, decidir se o juiz deve aplicar o precedente a casos semelhantes. Nas smulas editadas pelo STF aps a Constituio de 1988, h enunciados que no so compatveis com os precedentes,[6] alm do prprio Tribunal deixar de aplicar a smula a casos especficos;[7]

c) no se busca convencer o juiz por meio dos argumentos que fundamentam a deciso, a qual se impe a partir da publicao somente da parte dispositiva do acrdo (art. 28 da Lei n 9.868/99 e art. 10, 2, da Lei n 9.882/99); 5704

d) baseia-se em uma viso equivocada da hermenutica jurdica, desconsiderando que, como qualquer texto normativo, as decises e smulas vinculantes devem ser interpretadas, pois, tambm nesse caso, as normas no esto dadas no texto, mas resultam da interveno do intrprete. Assim, diante das decises e smulas vinculantes o juiz deve realizar um juzo reflexivo sobre o conjunto normativo aplicvel ao caso, considerando a individualidade da situao posta a seu julgamento.

Essa viso crtica destaca a importncia de buscar outros caminhos para solucionar o problema da divergncia judicial sobre a Constituio, que no coloquem em risco a proteo dos direitos fundamentais. A legislao e a jurisprudncia sobre efeito e smula vinculantes recorrem constantemente a expresses como questo idntica, o que demonstra que pressuposto da aplicao do precedente que as diferenas entre os casos no autorizem um tratamento desigual. Um exame mais acurado do caso, portanto, pode identificar circunstncias que demandam excepcionar a deciso ou a smula vinculantes, para evitar a violao de direitos fundamentais. Isso implica admitir um certo nvel de divergncia jurisprudencial, desde que essas diferentes decises se harmonizem com o sistema constitucional.

2 O modelo da harmonizao

Partindo da idia de que a divergncia jurisprudencial na aplicao da Constituio no afeta apenas o direito segurana, mas tambm o direito igualdade, propomos um modelo alternativo que busca garantir a igualdade na aplicao judicial do direito, protegendo de modo adequado outros direitos fundamentais, como o prprio direito segurana. As caractersticas desse modelo so as seguintes:

a) reconhecimento da possibilidade do juiz afastar-se do precedente, desde que o faa de modo fundamentado, apresentando argumentos que indiquem sua inaplicabilidade ao caso;

b)

existncia de mecanismos que possibilitam rever o precedente;

c) reconhecimento da importncia das circunstncias do caso para a interpretao da norma.

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Esse modelo reconhece, em princpio, a autoridade do precedente firmado pelo STF, mas possibilita que o juiz realize a interpretao do conjunto normativo aplicvel ao caso e no apenas da deciso ou da smula que se invoca como vinculante naquela lide. De modo similar tcnica do distinguishing adotada no sistema da common law, o modelo aqui proposto no implica negar validade ao precedente do STF, mas reconhecer que as circunstncias do caso impedem sua aplicao em nome da proteo de direitos fundamentais. Portanto, uma fundamentao adequada para deixar de aplicar uma deciso ou smula vinculante no parte da discordncia do juiz com a interpretao realizada pelo STF, mas de sua inaplicabilidade quele caso. Sem embargo, possvel que decises tomadas pelo STF venham demonstrar-se equivocadas em seus prprios fundamentos, o que torna necessria a existncia de mecanismos de reviso do precedente. Nessa hiptese, mantm-se aberta a possibilidade de que o prprio Supremo Tribunal modifique sua jurisprudncia, a partir do reconhecimento de que sua interpretao gerou violao de direitos em casos concretos.[8] A valorizao das circunstncias do caso decorre da compreenso de que o intrprete atribui sentido norma aplicando alguma das concepes do direito presentes na sociedade. No exerccio desse papel, o intrprete tanto pode manter quanto reformar as concepes existentes, o que acentua o carter histrico da interpretao. Onde a prtica argumentativa do direito se desenvolve, os intrpretes no apenas reproduzem os sentidos que lhe so tradicionalmente atribudos, mas tambm refletem sobre os valores e princpios a que o direito deve servir, propondo novas interpretaes dos institutos jurdicos que venham a se ajustar a essas justificativas (DWORKIN, 1991: 66). Isso permite que, mesmo sem alterao do texto, as normas jurdicas sejam modificadas para atender quelas exigncias que, em dado momento histrico, so consideradas como o fim do direito. Essa evoluo marcada no apenas pelo surgimento de novas interpretaes gerais do direito, mas pelo aparecimento de casos cuja originalidade impe ao intrprete refletir criticamente sobre suas concepes. Tais casos difceis, portanto, trazem tona os pressupostos que o intrprete utiliza na aplicao do direito, exigindo-lhe rever sua validade para a deciso do caso. Como os sentidos que o intrprete pode atribuir ao texto so construdos a partir das concepes jurdicas existentes em uma sociedade determinada, tampouco possvel interpretar qualquer texto normativo de modo puramente abstrato (OLLERO, 2005: 45; STRECK, 2006: 206). Mesmo que o intrprete no se encontre diante de um caso concreto, mas busque interpretar as palavras do texto ou elabore uma situao imaginria, as concepes jurdicas que ele assume como vlidas sero mobilizadas nessa tarefa. Por essa razo, o reconhecimento do carter construtivo da interpretao jurdica relevante no apenas por fornecer uma compreenso mais adequada dessa atividade, mas tambm pela orientao prtica que oferece aplicao do direito, particularmente aplicao judicial. Diante de um caso concreto, o intrprete deve refletir se o sentido tradicionalmente atribudo lei est de acordo com as circunstncias do caso, de modo a aplicar de forma correta os princpios constitucionais. Se o intrprete responsvel pela construo do direito, no h como deixar de reconhecer a relevncia do contexto em que essa construo se desenvolve

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Tal exigncia decorre de uma concepo do direito adequada Constituio democrtica, na qual os direitos fundamentais so princpios que possuem aplicabilidade direta e fundamentam as decises judiciais. Assim, o cumprimento da Constituio demanda do aplicador que desenvolva argumentos plenamente compatveis com seus princpios, os quais fornecem a justificao ltima da interpretao da norma. Mesmo um enunciado legal "claro" somente pode ser aplicado corretamente quando confrontado com as normas constitucionais, pois a interpretao literal de um preceito tambm deve estar de acordo com a Constituio. Como um paradigma emergente, o modelo de harmonizao no pode ser exemplificado de modo sistemtico no direito brasileiro, tal como o modelo anterior. No entanto, alguns institutos j presentes no ordenamento oferecem as bases de seu desenvolvimento, como, por exemplo:

a) a regulamentao constitucional da smula vinculante prev que a reclamao pode ser utilizada em caso de aplicao indevida da smula. Isso significa que o juiz deve estar atento para as circunstncias que presidem o enunciado da smula, devendo particularizar situaes quando isso for exigido. Tal possibilidade do uso da reclamao deve ser estendida a qualquer deciso dotada de efeito vinculante, pois, considerando que o fundamento do uso da reclamao nesses casos a preservao da autoridade dos julgados do STF, essa autoridade tambm est sendo desrespeitada quando suas decises so aplicadas incorretamente;

b) a ampla legitimidade para propor a reviso ou cancelamento de smula confere agilidade ao processo de reviso do precedente nesse caso (art. 3 da Lei 11.417/06);

c) a possibilidade de que o STF julgue novamente em recurso extraordinrio questo decidida no controle concentrado;[9]

d)

a inexistncia de efeito vinculante da deciso que indefere a cautelar em ADIn.

3- A Teoria da Transcendncia dos Fundamentos Determinantes: Os Limites Objetivos do Efeito Vinculante

O efeito vinculante possui destinatrios especficos, o que limita sua incidncia a determinados sujeitos. Dessa forma, de acordo com a dico do art. 102, 2 da CF/88, 5707

apenas o Poder judicirio (excludo o STF) e a Administrao pblica Federal, Estadual e Municipal esto vinculados s decises de mrito do STF em ADIn, ADC e ADPF. Todavia, vlido ressaltar que, tanto a CF/88, quanto as leis 9.868/99 e 9.882/99, no tratam, de forma explcita, acerca da parte da deciso que gera efeitos vinculantes. Portanto, para perquirir sobre as premissas desta teoria, necessrio delimitar a natureza do efeito vinculante, assim como sua distino do efeito erga omnes e da coisa julgada, bem como distinguir o que seriam fundamentos determinantes e o que seriam as coisas ditas de passagem.

3.1- Breve Distino entre Efeito Vinculante, Efeito Erga Omnes e Coisa Julgada

Para uma melhor delimitao acerca da natureza do efeito vinculante, necessrio que se tracem algumas distines entre aquele, o efeito erga omnes e a coisa julgada. Com efeito, conforme se depreende da leitura do art. 102, 2 da CF, o legislador constituinte reformador distinguiu o efeito vinculante do efeito erga omnes, uma vez que afirma que as decises de mrito sero dotadas de sobreditos efeitos. Por conseguinte, e uma vez que o efeito vinculante no se confunde com a coisa julgada, podemos inferir que os trs so institutos que possuem definies e funes distintas. A coisa julgada, de acordo com Dinamarco (2005, p.326-327), a qualidade da sentena que julgou a demanda. Trata-se de instituto de ndole processual que visa gerar a segurana das relaes jurdicas e prestigiar as decises definitivas do poder judicirio em razo de sua imutabilidade. Ocorre aps o trnsito em julgado da deciso, ou seja, quando a deciso resta impassvel de qualquer impugnao. A coisa julgada possui limites objetivos, ou seja, um dos elementos da deciso judicial torna-se revestido pelo manto da imutabilidade. A doutrina se inclina em afirmar que apenas a parte dispositiva da deciso faz coisa julgada, aduzindo Dinamarco (2005, p. 313) que somente o preceito concreto contido na parte dispositiva das sentenas de mrito fica protegido pela autoridade da coisa julgada material. No processo objetivo de controle de constitucionalidade, as decises de mrito, ou seja, as que fazem coisa julgada material, no podero ser objeto de recurso ou de ao rescisria, o que se depreende que, uma vez decidida a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma norma, tal deciso impassvel de reforma. Portanto, faz coisa julgada formal, na medida em que no poder ser passvel de impugnao no mesmo processo, bem como coisa julgada material, impedindo que a deciso seja questionada em qualquer outro processo. O que quer dizer, na linha do exposto acima, que somente a parte dispositiva do acrdo que julgou o mrito em ADIn, ADC[10] ou ADPF se revestir do manto da imutabilidade, impedindo que uma mesma ao possa versar sobre o mesmo ato impugnado. Quanto sujeio coisa julgada, ou seus limites subjetivos, podemos afirmar que, em regra, limita-se s partes que participaram da demanda (art. 472 do CPC). Contudo, o ordenamento, em leis especiais[11], determina a eficcia subjetiva da coisa julgada a todos, ou seja, at aos que no participaram da demanda. A possibilidade de atribuio a 5708

todos dos efeitos da deciso da coisa julgada, ou seja, da sua parte dispositiva, depende de disposio legislativa. Desta forma, a eficcia erga omnes um dos efeitos da coisa julgada no controle concentrado de constitucionalidade, estendendo seus efeitos a todas as pessoas que no participaram do processo. Luis Roberto Barroso (2006, p.176) lembra que, no controle concentrado, a eficcia erga omnes da coisa julgada opera em funo da legitimao extraordinria prevista pela lei, que considera os legitimados a propor ao como substitutos processuais dos autores da demanda, que neste caso especfico, seria a sociedade na defesa do ordenamento jurdico e da higidez constitucional. Ademais, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, o Tribunal retira do ordenamento jurdico o ato normativo inconstitucional. Portanto, em se tratando de rgo do poder judicirio, os julgados do STF esto submetidos, igualmente, ao chamado regime da precluso mxima inerente a todo ordenamento jurdico ptrio, desta forma, as decises tomadas no controle concentrado de constitucionalidade fazem coisa julgada, seja material ou formal, e os efeitos da coisa julgada incidem para todos. Tal incidncia, hodiernamente, possui guarida constitucional (art. 102, 2, com a redao dada pela EC n 45/04). Na linha do exposto, podemos acrescentar que a coisa julgada material oponvel erga omnes no controle concentrado impede que qualquer legitimado a propor a ao possa questionar, novamente, o ato em uma nova ao, bem como a impossibilidade de aplicao do ato normativo expulso do ordenamento por quaisquer poderes da Repblica. Neste diapaso, conforme se pode depreender do disposto no art.28 da lei 9.868/99, art. 11 da lei 9.882/99 e do art. 102 , 2 da CF/88, o legislador estabeleceu diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante, pois, conforme acentua Olavo Ferreira (2003), o efeito vinculante mais abrangente do que erga omnes, na medida em que possibilita, no caso de descumprimento de deciso dotada de vinculatividade, a interposio de reclamao diretamente ao STF, sendo desnecessria a via do Recurso Extraordinrio, o que seria impossvel somente em face do efeito geral da coisa julgada.

3.2 -

Ratio Decidendi e Obiter Dictum.

O efeito vinculante representa um plus em relao ao erga omnes, porquanto suas conseqncias so mais drsticas, uma vez que vincula os seus destinatrios observar a interpretao utilizada pelo STF para julgar constitucional ou inconstitucional determinado ato. Porm, questo complicada est em determinar qual seria essa interpretao utilizada, ou seja, em determinada deciso do STF, extrair o que viria a ser o fundamento determinante e o que foi apenas dito de passagem (obiter dictum). Stielfman (2006, p.169), afirma que a delimitao do que seja ratio decidendi e obiter dictum constitui uma das grandes dificuldades enfrentadas pelos pases que adotam o efeito vinculante.

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A fundamentao indispensvel na sentena por expressa disposio constitucional (art. 93, IX da CF/88). Nesta parte da sentena ou acrdo onde so expressos os entendimentos do juiz ou do tribunal a respeito do tema versado no processo. Caracterizando-se, desta forma, na parte do acrdo em que o julgador expressa a tese jurdica a ser adotada para o deslinde da causa, ou seja, os fundamentos jurdicos que sustentam a deciso (DIDIER, 2007, p.233). Por outro lado, as coisas ditas de passagem so prescindveis resoluo da demanda, mas o magistrado lana delas mo para reforar ou salientar alguma parte de sua fundamentao. Neste diapaso, Cruz e Tucci (2004) prope um exerccio mental para diferenciar a fundamentao das coisas ditas margem: deve-se inverter o teor do ncleo decisrio; posteriormente, se indaga se a concluso da deciso continuaria a mesma, caso o juiz tivesse escolhido a regra invertida. Se a deciso se mantiver, ento a tese no era fundamento determinante; caso contrrio, a resposta ser positiva (CRUZ e TUCCI, 2004, p.177). Por fim, temos a parte dispositiva da sentena ou do acrdo, que constitui a parte da deciso em que o rgo jurisdicional estabelece um preceito, concluindo acerca de uma demanda que lhe foi dirigida (DIDIER, 2007, p.239). Nesse sentido, seria o posicionamento do STF acerca da manuteno ou expurgao do ato impugnado.

3.3 A Teoria da Transcendncia dos Fundamentos Determinantes e sua Aplicao no Brasil

Consoante o exposto alhures, dentre os inmeros mecanismos utilizados pelo STF que visam articular os controles concentrado e difuso de constitucionalidade, bem como garantir a aplicao da jurisprudncia constitucional, podemos destacar a aplicao da Teoria da Transcendncia dos Fundamentos Determinantes como um exemplo das conseqncias da expanso do efeito vinculante s decises plenrias exaradas pelo Supremo Tribunal Federal. De acordo com a referida teoria, o limite objetivo do efeito vinculante, para o ordenamento jurdico ptrio, no estaria adstrito parte dispositiva do acrdo, mas transcenderia aos fundamentos determinantes da deciso de mrito no controle concentrado. Nesse sentido, os fundamentos determinantes em uma deciso se caracterizam como a ratio decidendi, distinguindo-se, por bvio, das coisas ditas de passagem (obiter dicta) no julgamento de uma causa. Em sntese, a teoria visa atribuir efeito vinculante aos motivos (s razes da deciso) que determinaram o julgamento de mrito no controle concentrado de constitucionalidade (inclusive as decises cautelares que so dotadas desse efeito). Expostos os fundamentos da teoria, indaga-se: seria vivel sua aplicao em nosso pas? Para responder essa pergunta, devemos passar por algumas questes pontuais. Em primeiro lugar, razes de conformidade processual. As razes de um julgado, via de regra, no fazem coisa julgada, portanto, no vinculam. Todavia, esta disposio 5710

processual deve ser interpretada adequadamente para o controle de constitucionalidade concentrado, uma vez que se trata de processos de natureza objetiva que possuem uma funo poltico-institucional diferenciada daqueles procedimentos regulamentados pelo CPC. Nesse sentido, alguns institutos processuais tpicos do processo civil comum so adaptados para as aes constitucionais que desafiam o controle concentrado do STF. Como exemplo, podemos citar as condies da ao. Nos processos objetivos abstratos no se exige a demonstrao do interesse de agir[12], justamente em razo da funo de proteo da higidez constitucional inerente a estas aes, ou seja, a exigncia da referida condio mitigada em favor dos objetivos a serem alcanados pela ao. Do mesmo modo, os elementos da ao, segundo sua conformao do processo subjetivo, so redefinidos com o fito de dar concretude defesa das normas constitucionais, pois as causas de pedir nas aes do controle concentrado no se restringem quelas apresentadas pelo autor, sendo possvel ao STF buscar outras que sejam mais consistentes e suficientes para atacar ou defender o ato impugnado[13]. Como observado, os institutos do processo civil subjetivo no devem ser interpretados de forma a que se consubstanciem em bices ao efetivo papel a ser cumprido pelas aes constitucionais do controle concentrado, incluindo, portanto, a noo dos limites objetivos do efeito vinculante. Com efeito, as decises do STF devem ser observadas, uma vez que o modelo da uniformizao no implica em um desrespeito ao precedente do STF, bem como interpretao do Tribunal acerca das normas constitucionais, expostas nos fundamentos aduzidos nos votos dos Ministros, pelo contrrio, busca uma uniformizao coerente desta interpretao tomando por base as peculiaridades de cada caso e a adoo do posicionamento oriundo das decises plenrias do STF. Nesse sentido, a interpretao dotada de efeito vinculante pode transcender aos fundamentos, desde que estes sejam aplicveis ao caso concreto a ser decidido pelo judicirio. O manejo da reclamao constitucional se configura como o meio vivel e expedito de se garantir que o poder judicirio se atenha aos fundamentos das decises dotadas de efeito vinculante, para efeitos de uniformizao de jurisprudncia e para que o direito se aplique igualitariamente a todos. Por fim, a transcendncia dos fundamentos determinantes permite um alargamento da incidncia da interpretao dotada de efeito vinculante que o STF realizou em um precedente anterior. Entretanto, a fim de que esta transcendncia seja consentnea ao ordenamento jurdico ptrio, algumas limitaes devem ser impostas a sua aplicao, conforme ser feito infra.

3.4- O Posicionamento do Supremo Tribunal Federal

A primeira vez que o plenrio[14] do STF teve a oportunidade de se debruar a respeito da teoria ocorreu nos autos da Rcl. 1.987-0/DF, da Relatoria do Min. Maurcio Corra, em 01/10/2003. O caso versava sobre o seqestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas alimentares de natureza trabalhista, em confronto com o exposto no 2 do art. 100 da CF/88[15]. No caso, a Juza Presidente do Tribunal Regional do

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Trabalho da 10 Regio determinou seqestro de verbas pblicas do estado membro, na medida em que houve falta de pagamento de precatrios vencidos. Aduziu-se, na reclamao, afronta ao decidido pelo STF na ADI n 1662-SP. Naquela ADIn, o ato atacado fora instruo normativa do TST (IN n 11/97), que equiparava hipteses de preterio a no incluso na lei oramentria e o pagamento inidneo do precatrio devido, como capazes de possibilitar o seqestro de verbas. O STF decidiu que, mesmo com a supervenincia da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no houve a criao de nova modalidade de seqestro de verbas pblicas para a satisfao de precatrios concernentes a dbitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo artigo 100, 2, da Carta Federal, que a autoriza somente para o caso de preterio do direito de precedncia do credor, declarando, por conseguinte, a inconstitucionalidade da aludida instruo normativa do TST. O Ministro relator da reclamao considerou que, mesmo que o ato impugnado seja diferente (no caso da ADIn paradigma, a Instruo normativa do TST; na Reclamao, deciso da Presidente do TRT da 10 Regio), a circunstncia ftica que o embasava era a mesma da deciso reclamada, uma vez que desobediente ao contedo essencial do julgado na ADIn, que possua efeito vinculante, pois julgada no mrito. Aduziu, ainda, o eminente relator, que a regra a exegese da norma jurdica aplicvel segundo a dico constitucional fixada pela corte, no o texto normativo em sentido estrito, da transcender o efeito vinculante fundamentao. Ou seja, para o ministro, a norma jurdica a ser aplicada e dotada de eficcia vinculante, aquela extrada da interpretao que o STF realizou do texto normativo da Constituio, no sentido de impedir que fossem criadas, por via obliqua, novas possibilidades de seqestro de verbas diferentes daquelas previstas constitucionalmente. Com o passar dos anos, vrias foram as decises do STF, sejam em decises monocrticas, sejam em acrdos do plenrio que, ora aceitaram a teoria[16] e ora a rejeitaram[17], porquanto ainda no houvera manifestao definitiva da corte sobre o tema[18]. Todavia, atualmente, podemos observar que, com vistas a dar fim divergncia anterior, o tribunal chegou a um consenso: afirma que o plenrio ainda no se pronunciou sobre a aplicao da teoria. Vale salientar que o STF, atravs desse novo posicionamento, no rejeitou por inteiro a teoria, assim com no determinou sua aplicao sem que sejam determinados alguns parmetros de aplicao. Sem embargo de outras de igual teor[19], recente deciso monocrtica, da relatoria da Min. Ellen Gracie condensa, sucintamente, as premissas da teoria, bem como resume o atual entendimento do STF em relao ao tema: Todavia, ainda que assim no fosse, cumpre-se assinalar que melhor sorte no teria o reclamante no presente caso. que no cabvel a aplicao da denominada Teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes, como quer o reclamante. Nesse sentido destaco os trechos das seguintes decises proferidas por eminentes Ministros desta Corte, verbis: (...) 10. O Plenrio deste Tribunal ainda no fixou entendimento no sentido de afirmar a transcendncia das razes de decidir nas aes constitucionais. 11. Por ora persiste o entendimento, do Colegiado, segundo o qual a ausncia de identidade perfeita entre o ato impugnado e a deciso apontada como violada circunstncia que inviabiliza o conhecimento da reclamao. (...) (Reclamao 5712

6.495/SP, rel. Min. Eros Grau, DJE 04.12.2008, destaquei) (...), (...) Portanto, seus efeitos vinculantes restringem-se ao objeto de cada ao (as normas impugnadas). Quero dizer, com isso, que a transcendncia dos motivos determinantes no autoriza o manejo de reclamao constitucional , mais ainda quando tal teoria no tem pacfico acolhimento neste Supremo Tribunal. (...) (Reclamao 7.336/SP, rel. Min. Carlos Britto, DJE 03.02.2009). (STF, Rcl 5.241/AL, DJe 07/08/2009, Min. Ellen Gracie). 3.5. O Posicionamento da Doutrina.

Ainda que seja escasso e incipiente o estudo do fenmeno da transcendncia no Brasil, alguns poucos doutrinadores se ocuparam do assunto, a fim de atribuir uma justificativa para sua ocorrncia em nosso pas. O atual presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, foi quem primeiro tratou do assunto, logo aps a criao do efeito vinculante com a EC n 03/93. Segundo Mendes (1995), ancorado em forte doutrina alem, o efeito vinculante no se limita parte dispositiva da deciso e transcende aos fundamentos determinantes (trangende grunde), no alcanando, todavia, os ditos marginais do acrdo (obiter dicta). Para fundamentar seu posicionamento, o autor utiliza o entendimento da Corte Constitucional Alem[20], que, ao interpretar o art. 31, 1 da Lei Orgnica do referido Tribunal, assentou que o efeito vinculante possui uma abrangncia maior que a coisa julgada e a deciso no resolveria apenas o caso singular, mas conteria prescries sobre a Constituio que poderiam ser utilizadas para o futuro. Ressalta, ainda, que esta foi a inteno do legislador ao editar a lei orgnica da Corte alem, ao dar fora vinculante aos seus entendimentos e aplic-los a casos futuros, atravs do que chamou de norma decisria concreta. Conclui que esta deveria ser a orientao adotada no Brasil, em face do que previa a exposio de motivos da Proposta de Emenda Constitucional elaborada por Roberto Campos[21] (MENDES, 1995, p.101-104). Outro autor que analisou a questo dos limites objetivos do efeito vinculante foi Olavo Alves Ferreira (2003, p.150-153), afirmando que (embora entenda inconstitucional a existncia do efeito vinculante) o legislador optou pela transcendncia dos fundamentos determinantes nas decises em controle abstrato de constitucionalidade. Para fundamentar seu posicionamento, o autor argumenta com base no art. 28 da lei 9.868/99, que a interpretao conforme a constituio dotada de efeito vinculante, portanto, conclui, no haveria motivos para excluir a vinculao das motivaes de outras decises que igualmente interpretem a Constituio. O autor lembra, para complementar seus argumentos, o art. 10 da lei 9.882/99 que estatui, textualmente, que o STF fixar as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental de maneira geral e com efeito vinculante. Por conseguinte, os fundamentos utilizados para interpretar o preceito fundamental transcenderiam para alcanar outras situaes que descumpram preceitos fundamentais. Alexandre de Moraes (2004) , tambm, partidrio da adoo da teoria dos fundamentos determinantes no Brasil. Segundo o autor, esta teoria serviria de fundamento para impedir que o legislador edite novas normas com idntico contedo daquelas anteriormente declaradas inconstitucionais, ou ainda, normas que pudessem convalidar 5713

os efeitos da norma anteriormente declarada inconstitucional (MORAES, 2004, p. 2.455). Para fundamentar seu entendimento, o autor relembra a problemtica do Conselho Constitucional Francs, pois, como o efeito vinculante em Frana no se estende aos fundamentos determinantes, a deciso do Conselho amplamente desrespeitada em sede de controle preventivo (MORAES, 2004, p. 2.459-2460)[22].

4 O direito igualdade na aplicao judicial do direito: aplicao do modelo da harmonizao teoria da transcendncia dos fundamentos determinantes.

A consagrao do direito igualdade no Estado Liberal compreendia que era suficiente para sua proteo o estabelecimento de comandos legais genricos e abstratos, que deveriam ser aplicados pelo juiz sem levar em considerao a particularidade das situaes. Com o reconhecimento de que a subordinao do juiz lei no significa sua aplicao automtica, mas que ele a interpreta aplicando, nota-se que o texto normativo insuficiente para garantir a igualdade perante a lei, a qual tambm passa a depender dos critrios utilizados pelo juiz no julgamento dos casos concretos. Assim, o direito igualdade vincula tanto o legislador na feitura da lei quanto o juiz na aplicao da lei, obrigando-lhe a julgar da mesma forma os casos iguais. O cumprimento desse dever impe ao juiz um duplo papel: no discriminar as situaes iguais, aplicando os precedentes, e discriminar as situaes desiguais, deixando de aplicar os precedentes. A falha em cumprir com a primeira obrigao viola o direito a um tratamento igual, em que no devem ser consideradas as diferenas entre os sujeitos; a falha em cumprir com a segunda viola o direito a um tratamento desigual, em que devem ser levadas em considerao determinadas diferenas.[23] Essa dupla dimenso do direito igualdade destaca que sua proteo sempre depende de um juzo sobre as circunstncias factuais e jurdicas (ALEXY, 1993: 387), o qual no se baseia na separao entre "questes de fato" e "questes de direito", mas antes significa um juzo sobre a qualificao jurdica dos fatos (OLLERO, 2005: 26). Na medida em que mesmo casos semelhantes contm diferenas, corresponde ao julgador discernir se elas so suficientes para justificar, com o objetivo de garantir o direito igualdade, um tratamento desigual desses casos. A vinculao do juiz ao direito igualdade renova a importncia da exigncia constitucional de fundamentao das suas decises (art. 93, IX). O locus da sentena judicial onde devem ser explicitadas as razes para julgar situaes semelhantes de modo igual ou diferente a motivao. Nela, o juiz deve esforar-se para apresentar como ratio decidendi o juzo de igualdade que conduziu sua deciso no caso, permitindo o controle da correo da sua sentena e o reconhecimento dos critrios que autorizam converter essa deciso em precedente para os casos futuros. Enquanto no direito norte-americano o princpio do stare decisis impe o conhecimento das ratio decidendi que fundam a norma jurdica, conduzindo a um constante exame das circunstncias que justificam a aplicao do precedente ou demonstram sua inadequao ao caso (distinguishing) (MIRANDA, 2006), a adoo do efeito vinculante no Brasil 5714

pode desvalorizar o processo hermenutico que forjou os precedentes. O conhecimento apenas da parte dispositiva das decises leva a equvocos na identificao das circunstncias que demandam sua aplicao, deixando-se de lado as discriminaes que o direito igualdade exige no exerccio da funo jurisdicional. Tendo em vista que as decises do STF so interpretadas como qualquer texto normativo, a garantia da igualdade em sua aplicao demanda uma reflexo sobre a fundamentao dos precedentes. No basta, portanto, conhecer o resultado da interpretao que foi dada a determinado conjunto normativo, mas tambm os casos que presidiram o desenvolvimento dessa interpretao, buscando as razes que fundamentaram a construo da norma. imperioso ressaltar a necessidade de se analisar, cautelosamente, as fundamentaes utilizadas nas decises tidas como paradigmas, para que se evitem aplicaes incorretas do precedente estabelecido em relao aos fundamentos determinantes adotados pelo STF. Nesse contexto, Stielfamn (2006, pp.170-171) relembra a dificuldade de se estabelecer qual o fundamento determinante de determinada deciso, pois, em nosso pas, onde a divergncia apenas considerada a respeito do resultado concreto da deciso, ou seja, ainda que haja divergncia quanto aos fundamentos, porm convergncia quanto ao resultado do julgado (constitucionalidade ou inconstitucionalidade), a deciso ser considerada unnime. Para corroborar seu posicionamento, o autor cita o julgamento da ADIn n 51-9/RJ, em que houve deciso unnime quanto a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, porm, nos votos dos ministros, a fundamentao para declarao de inconstitucionalidade foi diversa[24]. Com base nessa premissa, cumpre ao intrprete realizar um minucioso estudo dos fundamentos fticos e jurdicos que serviram de base para a deciso dotada de efeito vinculante, a fim de aplicar, ou no, o precedente com respeito ao direito igualdade (na dupla acepo acima mencionada), quando da aplicao da teoria da transcendncia. Aplicaes desmedidas da teoria podem dar azo flagrantes desrespeitos ao direito a ter um tratamento desigual, na medida em que a generalidade em que so postas as interpretaes feitas em sede de controle concentrado impedem que o STF conceba, ainda que hipoteticamente, todas a possibilidade de incidncias do precedente. Como exemplo dessa situao, salientamos o caso do julgamento da ADI n 3.460/DF, DJ 15/06/2007, Rel. Carlos Britto, em que ficou assentada a constitucionalidade de ato administrativo que regulamentava a exigncia dos 03 (trs) anos de atividade jurdica prevista na EC n 45. Desta forma, podemos extrair dos fundamentos dos votos vencedores, em especial do Min. relator, a norma a ser aplicada como precedente, qual seja: os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e o fraseado "atividade jurdica" significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a concluso de curso de bacharelado em Direito. Por fim, o momento da comprovao desses requisitos deve ocorrer na data da inscrio no concurso e no da inscrio definitiva. Contudo, este entendimento mesmo sendo geral, para ser aplicado, dever levar em considerao as particularidades do caso concreto trazido perante o juiz. Como ocorreu no caso do MS n 26.690/DF. Em julgamento que excepcionou o entendimento dotado de efeito vinculante acima descrito, o Tribunal concedeu a segurana Promotora de Justia do Estado do Paran, para que a exigncia dos 03 (trs) anos de atividade 5715

jurdica no consubstanciasse bice habilitao da impetrante ao exerccio do cargo de Procurador da Repblica, para que, assim, tomasse posse no mesmo. No caso, o pedido de inscrio definitiva da impetrante fora indeferido por no ter sido comprovado o perodo de atividade jurdica exigido pela Constituio no momento da inscrio, conforme o assentado no julgamento da ADIn paradigma. O min. Eros Grau, relator, em face do fato de a impetrante ser Promotora de Justia do Estado do Paran, empossada desde abril de 2005, exercendo atribuies inerentes a esse cargo, inclusive algumas que tambm so exercidas pelo Ministrio Pblico Federal (conforme a LC 75/93, artigos 78 e 79), concluiu caracterizar-se uma contradio injustificvel a circunstncia de a impetrante exercer funes delegadas do Ministrio Pblico Federal e, concomitantemente, ser julgada inapta para habilitar-se em concurso pblico para o provimento de cargos de Procurador da Repblica[25]. Observa-se no caso descrito que a norma dimanada da deciso da ADIn tida como paradigma no foi apta a abarcar a generalidade de situaes que podem ocorrer cotidianamente. Ademais, como repisado, o juzo feito no controle abstrato, obsta que os ministros verifiquem as hipteses de incidncia de determinada norma e suas conseqncias. Portanto, so necessrios alguns requisitos para que se aplique a teoria da transcendncia, no intuito de:

a) evitar que os fundamentos determinantes utilizados anteriormente para declarar a inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de determinada norma paradigma sejam utilizados sem a devida interpretao do contexto normativo no qual faa parte a norma impugnada, ainda que carregue contedo material semelhante; b) Possibilitar que o juiz deixe de utilizar as ratio decidendi dotadas de eficcia vinculante da deciso paradigma em um caso que no guarde total similitude ftica e jurdica com aquela, bem como quando o precedente no tenha previsto a possibilidade de sua ocorrncia.

Na esteira do debatido supra, bem salientou a questo da similitude ftica o Min. Cezar Peluso: S se torna lcito falar em afronta eficcia vinculante da ratio decidendi de deciso proferida por esta Corte, no bojo de ADI ou ADC, nos casos em que o provimento jurisdicional ou administrativo impugnado verse a mesma questo jurdica, decidida em sentido contraditrio ao teor do aresto invocado como paradigma. preciso que a matria de direito debatida no pronunciamento, cuja autoridade se alega ofendida, seja em tudo semelhante, seno idntica, quela sobre a qual se funda a deciso que teria desembocado em concluso oposta. De outra forma, distintas as situaes, no se justifica nem legitima a imposio da eficcia vinculante para alm dos limites objetivos e subjetivos da ao em que se exerceu controle concentrado de constitucionalidade.[26] Desta forma, ainda que alegado pelo reclamante a aplicao da teoria a determinado caso, os ministros analisam se houve o desrespeito de sua deciso analisando o contexto 5716

ftico em que foi proferido o ato divergente, sendo insuficiente a existncia de precedentes para que se configure a hiptese sujeita ao questionamento pela via da reclamao, uma vez que deve ser necessrio comprovar a existncia de julgado especfico afrontado pelo ato judicial e demonstrar a pertinncia com a espcie posta em discusso[27]. Por fim, e lanando mo do que afirma Dinamarco (2002), para a utilizao da reclamao no caso de deciso atentatria quela proferida pelo STF, entendemos que devero ser observados alguns requisitos, como, por exemplo, que o pedido ou requerimento sobre o qual o juiz inferior se manifestou haja sido formulado pela parte com apoio no mesmo fundamento rejeitado superiormente.

Consideraes Finais

A adoo do modelo de harmonizao da jurisprudncia constitucional permite enquadrar corretamente o problema da divergncia em torno da interpretao da Constituio. Enfatizando o direito igualdade na aplicao judicial do direito, fornece critrios tanto para o afastamento do precedente quanto para sua adoo e manuteno. Nesse ltimo campo, o direito igualdade justifica a aplicao do efeito vinculante especialmente em duas situaes: para garantir a no aplicao de lei declarada inconstitucional, seja no controle concentrado seja no controle difuso;[28] e nos casos em que a variao nas circunstncias de fato no autoriza um tratamento desigual dentro de uma mesma categoria legal.[29] Nesse passo, a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, sem embargo de sua adequao constitucional, deve ser aplicada de acordo com requisitos que possibilitem a vinculao s interpretaes do texto constitucional feitas pelo STF, ou seja, apenas seria vlido afirmar que os fundamentos de uma deciso paradigma vinculam o judicirio e a administrao quando existir identidade jurdica dos fatos, em que seja impossvel de se afastar do precedente, a fim de dar concretude aplicao igualitria do direito. Esse conjunto de razes justifica a reflexo sobre o direito igualdade como um antdoto ao risco de diminuio da proteo dos direitos fundamentais no atual sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, possibilitando uma interpretao das decises e smulas vinculantes que contribua positivamente para o processo de construo judicial do direito.

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[1] O Conselho Federal da OAB ajuizou ADIns contra os referidos artigos. Vale lembrar que a EC n 45 consolidou o efeito vinculante somente para as decises definitivas de mrito em ADIn e ADC (art. 102, 3), permanecendo silente quanto s cautelares e ADPF. Quanto a questo da atribuio legislativa do efeito vinculante ADPF, cf. os debates na ADIn n 2.231/DF. [2] Ver, no sentido da constitucionalidade do efeito vinculante determinado por lei infraconstitucional, a deciso plenria na Questo de Ordem no AgR na Rcl. 1.880/SP. [3] Ver Rcl n 2.810. Vale lembrar que tal posio no unnime, havendo Ministros do STF que defendem a possibilidade de conceder efeito vinculante tambm deciso que indefere a cautelar em ADIn, tal como transparece nos debates da reclamao acima citada [4] Cf. os debates da Rcl n 4.335. [5] Esta seo e a seguinte se baseiam em Maus (2008). [6] A Smula 646, por exemplo, estabelece que Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea, no entanto, os precedentes referem-se somente a farmcias e drogarias, e o prprio STF reconhece a constitucionalidade dessa limitao quando se trata de postos de gasolina (RE 204.187 e 235.736). Cf. MAUS; FONSECA; RGO (2006). [7] Por exemplo, a Smula 691 (No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar), cuja aplicao tem sido afastada pelo STF em casos de flagrante ilegalidade da priso (HC 86.864); insignificncia (HC 89.178); execuo de sentena condenatria antes do trnsito em julgado, sem necessidade acauteladora (HC 90.112); ausncia de requisitos da priso preventiva (HC 90.370); ausncia de motivao da deciso (HC 89.777). [8] No caso da smula vinculante, a exigncia de maioria qualificada para sua edio estabelece um mecanismo de controle sobre a constitucionalidade das decises do STF, tendo em vista que a existncia de dvidas razoveis sobre a correo da posio do Tribunal dificulta sua edio. No caso das declaraes de constitucionalidade com efeito vinculante, deve-se analisar com redobrada ateno os fundamentos da deciso e os votos minoritrios, nos quais podem ser antevistas situaes em que a aplicao da norma gera uma situao inconstitucional no caso concreto [9] Tendo em vista o lapso temporal para que uma questo seja apreciada pelo STF na via do recurso extraordinrio, possvel que, nesse intervalo, ocorra uma alterao no entendimento do Tribunal firmado no controle concentrado. Tal ocorreu no caso da 5720

exigncia de depsito prvio como condio de admissibilidade de recurso na esfera administrativa (SCAFF, 2006). Por essa razo, deve-se admitir a repercusso geral do recurso extraordinrio quando, apesar de suas semelhanas com os precedentes, um novo conjunto de casos requeira um tratamento desigual. [10] Ressalvado os entendimentos que consideram que nos julgamentos em ADC somente opera-se a formao da coisa julgada formal, ou seja, impedimento de discusso sobre o ato impugnado em um mesmo processo e aquele que compreende que a coisa julgada na ADC est submetida clusula Rebus Sic Stantibus. Nesse sentido, como partidrio da primeira tese Streck (2002, p. 613) e Mendes (2005, pp. 363-364) da segunda. [11] Com exemplos: a lei da Ao Civil Pblica e da Ao Popular [12] Este entendimento dever ser tomado com ressalvas. Dizer que os legitimados a propor as aes do controle concentrado esto dispensados de demonstrar qualquer interesse, bem como que sua inteno sempre seria a defesa da Constituio, sem visar benefcios prprios, seria uma afirmao vazia e nem sempre correta. No obstante o carter objetivo, o STF limita a possibilidade de interposio de ADIn e ADC (consecutivamente ADPF) para determinados legitimados. O Tribunal exige a chamada pertinncia temtica aos legitimados especiais (os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Confederao Sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Nesse sentido, Cf. ADI-MC 305/RN, DJ 06/05/1994. Ademais, alguns legitimados podem, a pretexto de resguardar a constituio, desafiar o controle concentrado para obter benefcios particulares da deciso tomada. Nesse sentido, citamse as ponderaes feitas pela Min. Ellen Gracie no voto da ADPF n 46 e a Deciso monocrtica do Min. Joaquim Barbosa na ADIn-MC n 3.908/DF. [13] Cf. debates na ADIn n 2.591/DF. [14] H de se ressalvar a deciso monocrtica do Min. Gilmar Mendes na Rcl 2.126/SP, DJ 18/08/2002 em que aplicou a teoria para conceder a medida cautelar. [15] Art. 100, 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito [16] RclMC 2.986/SE, DJ 18/03/2005; Rcl. 2.363/PA, DJ 23/10/2003 e Rcl.-MC 3.880/SE, DJ 18/11/2005. [17] Rcl-MC 4.614/ RS, DJ 16/10/2006 e Rcl 2.990-AgR/RN, DJE 14/09/2007. Este ltimo acrdo interessante, pois, ainda que no tenha sido debatida nos autos, mas apenas suscitada de forma indireta, a ementa apresenta que o plenrio havia rejeitado a aplicao da teoria, ainda que em decises posteriores alguns ministros adotarem a mesma: EMENTA: I. Reclamao. Ausncia de pertinncia temtica entre o caso e o objeto da deciso paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal 5721

rejeitou a tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes das decises de aes de controle abstrato de constitucionalidade (grifos nossos) (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). [18] O posicionamento do plenrio seria tomado na Rcl. 4.219/SP, contudo, em razo do falecimento da parte interessada, o processo foi extinto. [19] Nesse sentido, ver: Rcl. 8.470/DF, DJe 26/06/09; Rcl 7.905/RN, 08/05/2009; Rcl 7.280-MC/SP, DJe 12/12/2008; Rcl 7.808/MT, DJe 12/03/09 e Rcl 7.956/RN, DJe 15/04/2009. [20] A tese da transcendncia, como denuncia Stielfman (2006, p.119), no aceita de forma unnime pela doutrina alem. [21] Alm de conferir eficcia erga omnes s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede decontrole de constitucionalidade, a presente Proposta de Emenda Constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relao aos rgos e agentes pblicos. Trata-se de instituto jurdico desenvolvido no Direito Processual alemo, que tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Grnde).A declarao de nulidade de uma lei no obsta sua reedio, ou seja, a repetio de seu contedo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada quanto a fora de lei (eficcia erga omnes) no lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Grnde) da deciso, obriga o legislador a observar estritamente a interpretao que o tribunal conferiu Constituio. Conseqncia semelhante se tem quanto s chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei do Estado A, o efeito vinculante ter o condo de impedir a aplicao de norma de contedo semelhante do Estado B ou C (cf. Christian Pestalozza, Comentrio ao 31, I, da Lei do Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgerichtsgesetz), in Direito Processual Constitucional (Verfassungsprozessrecht), 2a ed., Munique, Verlag C.H. Beck, 1982, pp. 170-171, que explica o efeito vinculante, suas conseqncias e a diferena entre ele e a eficcia seja inter partes ou ergaomnes) (Proposta de Emenda Constitucional n. 130/92, DCN-1, 2.9.92, p. 19.956, col. 1). Vale ressaltar, como lembrado pelo prprio Gilmar Mendes (1995, p.79), que foi inspirado em pesquisa feita por ele e Ives Gandra Martins que o Deputado Roberto Campos apresentou a PEC n 130/92, bem como sua justificativa e exposio de motivos [22] Roger Stielfmann (2006, p. 126), com a ressalva da existncia de vinculao dos fundamentos determinantes por parte do legislativo ao elaborar as leis, entende, igualmente, que a no extenso do efeito vinculante aos motivos determinantes gera problemas hermenuticos e impede a formao de uma uniformizao da jurisprudncia constitucional francesa. [23] Adaptam-se, aqui, os conceitos expostos em DWORKIN (2002: 349-350) [24] Tal situao difere do que ocorre na Espanha, como afirma Llorente (1997, p. 486), uma vez que nesse pais so publicadas no Boletin Oficial Del Estado o texto integral das sentenas constitucionais, no apenas a parte dispositiva, afastando, desta forma, o obstculo material da falta de publicao dos fundamentos para reconhecer-lhes eficcia 5722

vinculante, assim como o desconhecimento da situao ftica que deu origem ao precedente. [25] Por oportuno, transcreve-se trecho da ementa do referido acrdo: 1. A ausncia de regras de transio para disciplinar situaes fticas no abrangidas pelo novo regime jurdico institudo por emenda constitucional demanda a anlise de cada caso concreto luz do direito enquanto totalidade.(...). 5. A igualdade, desde Plato e Aristteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado quando, no exame de prvia atividade jurdica em concurso pblico para ingresso no Ministrio Pblico Federal, d-se tratamento distinto queles que j integram o Ministrio Pblico. Segurana concedida (STF, Pleno, MS 26.690/DF, DJ 19/12/2008, Min. Eros Grau) [26] Rcl 3.636/PE, DJ 16/12/2005. [27] No mesmo sentido, de indeferimento ante a ausncia de similitude ftica entre as decises questionadas, conf. Rcl. 4.463/RS, DJ 12/03/2008, Rel. Ricardo Lewandowski; Rcl. 5.131/CE, DJ 22/07/2007, Rel. Eros Grau; Rcl. 5.279/SE, DJ 14/04/2008, Rel. Ricardo Lewandowski; Rcl-MC. 5.448/RS, DJ 12/09/2007, Rel. Cezar Peluso; Rcl.-MC 5.355/CE, DJ 02/08/2007, Min. Ellen Gracie; Rcl-MC. 4.527/CE, DJ 28/08/2006, Rel. Joaquim Barbosa; Rcl MC 4.587/BA, DJ 31/08/2006, Rel. Seplveda Pertence; Rcl 4.300/SP, DJ 01/12/2006, Rel. Cezar Peluso; Rcl 3.291/SP, DJ 31/05/2005, Rel. Cezar Peluso e Rcl-Agr n 3.293/SP, DJ 13/04/2007, Rel. Marco Aurlio. [28] Podemos exemplificar essa hiptese com algumas smulas do STF: Smula 664: inconstitucional o inciso V do art. 1 da Lei 8.033/90, que instituiu a incidncia de imposto nas operaes de crdito, cmbio e seguros IOF sobre saques efetuados em caderneta de poupana.; Smula 670: O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa.; Smula 678: So inconstitucionais os incisos I e III do art. 7 da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anunio e de licena-prmio, a contagem do tempo de servio regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime Jurdico nico. [29] Tal ocorre, por exemplo, em algumas smulas do STF referentes a servidores pblicos: Smula 681: inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a ndices federais de correo monetria.; Smula 682: No ofende a Constituio a correo monetria no pagamento com atraso dos vencimentos dos servidores pblicos.; e a direito processual: Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.; Smula 630: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

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