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Protocolado n.º 137.

681/2006
Inquérito Civil n.º 14.161.446/06-1
Promotoria de Justiça do Consumidor
Representantes: Comissão de Representantes do Empreendimento
Residencial Edifício “Torres da Mooca” e outros
Representados: Diretoria e membros do Conselho Fiscal da Cooperativa
Habitacional dos Bancários de São Paulo Ltda. - BANCOOP

EMENTA: Consumidor – Cooperativa habitacional – Existência


de relação de consumo entre o Órgão de Administração
(Diretoria ou Conselho de Administração) e os cooperados, de
acordo com a jurisprudência predominante do Superior Tribunal
de Justiça e dos tribunais locais, independentemente da
caracterização, ou não, da sociedade como cooperativa – No
caso presente, em razão de gestão fraudulenta e/ou temerária
da cooperativa, em prejuízo de inúmeros cooperados, restou
descaracterizada a sociedade como cooperativa – Gestão
fraudulenta e/ou temerária traduzida em uma série de
irregularidades, em arrepio aos ditames da Lei n.º 5.764/1971
(Lei do Cooperativismo) e da Lei n.º 8.078/1990 (Código de
Defesa do Consumidor) – Tais irregularidades, entre outras,
consistiram: (i) na participação de dirigentes e conselheiros nos
quadros sociais de várias empresas que prestaram serviços à
cooperativa; (ii) na criação de Fundo de Direitos Creditórios –
FDIC, dando-se em garantia aos investidores os recebíveis da
cooperativa, em afronta à Lei do Cooperativismo e sem o
consentimento dos cooperados, fundo este que captou mais de
R$ 40.000.000,00 para serem empregados na construção dos
imóveis, sem que se tenha comprovado essa destinação; (iii) na
ausência de regular (de acordo com a Lei do Cooperativismo e

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do Estatuto da Cooperativa) de todos os cooperados para as
assembléias, de tal sorte que todas as decisões sempre foram
tomadas com base em menos de 10% dos cooperados; (iv) na
não-construção de imóveis em vários empreendimentos e
paralisação das obras em outros; (v) na exigência do
pagamento de diferenças, a título de reforço de caixa e
apuração final dos empreendimentos, sem a devida
demonstração de sua necessidade, de modo a elevar
sobremaneira o preço final dos imóveis, tornando-os
compatíveis ou superiores aos preços de mercado; (vi) na fusão
das contas de todos os empreendimentos (cerca de cinqüenta)
em uma só conta, de molde a dificultar ou inibir a prestação de
contas dos recursos obtidos em cada um dos
empreendimentos, decorrentes do recebimento das
mensalidades pagas pelos cooperados; e (vii) repasse de
unidades residenciais a construtoras, que não podiam associar-
se à cooperativa, a título de pagamento de serviços por elas
prestados à própria cooperativa – Hipótese de cooperativa
aparente ou de “fachada” - Embora tenha sido constituída como
cooperativa, de há muito apenas aparenta ser uma cooperativa,
uma vez que, na realidade, vem atuando no mercado como
uma empresa incorporadora ou vendedora de imóveis,
desvirtuando, assim, o propósito de uma verdadeira cooperativa
habitacional, que deve ser o de uma associação de pessoas
que se organizam com o objetivo de se ajudarem mutuamente,
com prestação de serviços aos seus associados-cooperados,
suscetíveis de resultar na construção de imóveis a preços
inferiores aos de mercado, de modo a atender às necessidades
de todos quantos individualmente (ou seja, sem associar-se na
forma de cooperativa) não podem realizar o objetivo de adquirir
a casa própria – Aplicação, na espécie, da teoria da aparência

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jurídica, tida pela doutrina e jurisprudência, nacionais e
alienígenas, como um princípio que visa à proteção da
confiança de terceiros de boa-fé (boa-fé subjetiva ou boa-fé
crença), que acreditaram na aparência criada pelo
comportamento de outrem – No caso concreto, tal
comportamento consistiu na criação, pelo corpo diretivo da
cooperativa, da aparência de uma verdadeira cooperativa para
as pessoas que nela ingressaram de boa-fé e foram, por isso,
iludidas e prejudicadas – Os dirigentes da cooperativa atuaram
como se fossem fornecedores de produtos ou serviços, nos
moldes do art. 3.º do CDC, promovendo, de forma disfarçada, a
venda de unidades residenciais aos cooperados, ilaqueados em
sua boa-fé, os quais, assim, devem ser tratados como
consumidores, nos termos do art. 2.º, caput, do CDC –
Aplicabilidade, por decorrência lógica, das normas de proteção
dos consumidores aos cooperados, previstas no CDC –
Incidência da doutrina ou teoria do “diálogo das fontes”, que, in
casu, se traduz na aplicação coordenada do Código Civil, da
Lei do Cooperativismo e do Código de Defesa do Consumidor,
numa relação harmônica de complementaridade e
subsidiariedade – Aplicação essa que favorece os cooperados
(favor debilis), indiscutivelmente vulneráveis na relação
estabelecida com o Órgão de Administração da cooperativa, de
modo a justificar-se a aplicação das regras e dos princípios do
CDC – Rejeição da promoção de arquivamento do inquérito
civil, para o fim de ajuizamento de ação civil pública em face da
cooperativa e de seus dirigentes.

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VOTO

1. Trata-se de promoção de arquivamento de inquérito


civil instaurado com base em representação formulada pela Comissão
dos Representantes do Empreendimento Residencial Edifício “Torres da
Mooca” contra a Diretoria e os membros do Conselho Fiscal da
Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo Ltda. (BANCOOP),
visando à promoção de ação civil pública em face destes últimos, pelo
Ministério Público.

2. Segundo a autora da representação (fls. 04/53), a


mencionada cooperativa foi criada para ser uma cooperativa habitacional,
sem a intenção de obter lucro, “com a finalidade precípua de atender às
necessidades de moradia de seus associados (inicialmente pessoas
filiadas ao Sindicato dos Bancários)”. Para assegurar o princípio do
cooperativismo, previsto no artigo 174, § 2.º, da Constituição Federal,
“estabeleceu que cada empreendimento habitacional corresponderia a
uma Seção distinta, onde seriam inscritos os interessados, admitidos
como associados, segundo critérios previstos no próprio Estatuto Social”.
Em obediência ao princípio da dupla qualidade, “o qual prevê que todo
associado é simultaneamente sócio e usuário da organização, a
Cooperativa Habitacional estatuiu que seria mantido em sua contabilidade
registros independentes para cada Seção, de forma que os custos diretos,
despesas indiretas e receitas pudessem ser atribuídas especificamente
aos associados vinculados aos empreendimentos habitacionais
respectivos”. Para que nada faltasse e os prédios fossem bem
construídos, o então presidente da Cooperativa, Luiz Eduardo Saeger
Malheiro, e outros membros do Corpo Diretivo constituíram empresas
para a realização de inúmeros negócios jurídicos, “formando um
complexo grupo econômico”. Assim, constituíram as empresas Germany
Comercial e Empreiteira de Obras Ltda., Mirante Artefatos de Concreto

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Ltda. e Master Fish Psicultura e Lazer Ltda., com a participação do então
presidente da Cooperativa, e outras empresas (Empreendimento
Planejamento, Assessoria e Participações; Vídeo Temple Ltda. Me;
Conservix Limpeza e Serviços Ltda., etc.), com a participação de
membros do corpo diretivo e do Conselho Fiscal.

Relata uma série de irregularidades praticadas pelos


dirigentes da cooperativa, que podem ser assim sintetizadas: (i) embora a
maioria dos adquirentes das unidades residenciais tenha quitado os
valores contratuais, as contas da seção “Torres da Mooca” ficaram
“negativas”, motivo pelo qual eles (os dirigentes da cooperativa)
pretendem obter um expressivo aporte financeiro dos cooperados para
concluir as obras do bloco “C”; (ii) os cooperados não têm como confiar
nas afirmações dos dirigentes da cooperativa, por serem,
concomitantemente, administradores, construtores e fiscalizadores do
empreendimento, sendo certo que “as empresas do Grupo Econômico
dos Dirigentes da Cooperativa foram co-responsáveis pela sangria dos
recursos”, em flagrante violação à Lei n.º 5.764/1971; (iii) a cooperativa -
juntamente com a Administradora de Fundos Planner Corretora de
Valores (gestora) e o Banco Itaú S/A (custodiante) - criou o Fundo de
Direitos Creditórios – FDIC BANCOOP I, com a finalidade de adquirir os
contratos de financiamento imobiliário por ela celebrados. Assim,
estipulou-se que a carteira do aludido fundo seria composta por direitos
creditórios decorrentes da construção de empreendimentos imobiliários
pela cooperativa e que os devedores dos créditos do fundo seriam
necessariamente os associados da BANCOOP. Referido fundo poderia
adquirir novos contratos designados pela cooperativa, tão-logo os
financiamentos fossem sendo quitados, bem como recebíveis de crédito e
outros títulos de renda fixa na carteira. Divulgou-se, por meio da Bolsa de
Valores de São Paulo (BOVESPA), que o citado fundo seria do tipo
condomínio fechado, com prazo de três anos, oferecendo aos seus

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cotistas seniores um retorno equivalente ao rendimento do IGP-M/FGV,
mais um spread ou sobretaxa de 12,5% ao ano. Afiançou-se que, caso
houvesse descasamentos potenciais entre os ativos de crédito (contratos
atualizados monetariamente pelo índice CUB/SINDUSCON, sem qualquer
incidência de juros, durante a fase de obras) e o rendimento alvo das
cotas do fundo (IGP-M/FGV mais uma sobretaxa de 12,5% ao ano), a
cooperativa cobriria o investimento dos cotistas. Tal operação, no
mercado financeiro, captou 43 milhões de reais. Esse fundo foi criado em
afronta à Lei n.º 5.764/1971 e ao Estatuto da Cooperativa, pois estes
proíbem esse tipo de operação financeira. Os cooperados do Edifício
“Torres da Mooca”, sem terem dado consentimento à realização da
mencionada operação financeira na Bolsa de Valores de São Paulo,
suportaram o pagamento de R$ 163.627,03, sendo R$ 140.723,41 em
julho de 2005 e R$ 22.903,62 em agosto do mesmo ano, de modo a
serem “vítimas de um grande engodo, engendrado pelos dirigentes da
cooperativa”; (iv) a cooperativa não apresenta isenção política,
conforme exige o artigo 4.º, inciso IX, da Lei das Cooperativas, em virtude
de: ter sido fundada pelo então Diretor Nacional do Partido dos
Trabalhadores, Ricardo José Ribeiro Berzoini; o ex-presidente da
cooperativa (de 1996 a 2004), Luiz Eduardo Saeger Malheiro, já falecido,
ter sido presidente do Partido dos Trabalhadores na cidade de Praia
Grande, São Paulo, e candidato, no ano de 2004, a vice-prefeito da
mesma cidade, pela coligação PT, PRB e outros partidos; o atual
presidente da cooperativa, João Vaccari Neto, ter uma vida pública
extensa e ligada diretamente ao Partido dos Trabalhadores, sendo o
segundo suplente na chapa que elegeu Aloísio Mercadante senador de
São Paulo pelo PT. Demais, embora tenha sido conduzido ao cargo de
presidente da cooperativa após o falecimento de Luiz Malheiro, sempre
esteve ligado à direção da cooperativa, ora como conselheiro fiscal ou
administrativo, ora como membro da diretoria. Esse envolvimento político
levou à publicação de matéria na Revista Época, edição n.º 376, de

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agosto de 2005, intitulada “Cooperativa dos companheiros – Sindicalistas
controlam a segunda maior incorporadora de imóveis de São Paulo”;
dessa reportagem consta que a BANCOOP “foi criada (...) pelo presidente
do Sindicato dos Bancários de São Paulo (...) mas cresceu muito além de
seu objetivo inicial. A cooperativa dos sindicalistas virou uma potência
empresarial. Hoje (...) não atende só bancários. Tem 15 mil cooperados,
movimenta R$ 150 milhões por ano (...) De acordo com a Amaral D’Ávila
Engenharia de Avaliações, a cooperativa dos bancários virou a segunda
maior incorporadora de São Paulo (...) Ao passar o chapéu no mercado,
a BANCOOP conseguiu R$ 43 milhões. Desse total, mais da metade veio
dos fundos de pensão de empresas estatais. A PETROS, dos funcionários
da Petrobrás, foi a primeira a apostar no produto e aplicou R$ 10,6
milhões – um quarto do total. A FUNCEF (empregados da Caixa
Econômica Federal) entrou com R$ 11 milhões e a PREVI (Banco do
Brasil) deu mais R$ 5 milhões. Outros quatro fundos de pensão estatais,
de menor porte, também compraram cotas do fundo da BANCOOP.
Fundos privados respondem pelo resto do investimento. Os grandes
fundos de pensão estatais são dirigidos por sindicalistas. Wagner
Pinheiro, da PETROS, e Sérgio Rosa, da PREVI, foram inclusive diretores
do Sindicato dos Bancários. O presidente da FUNCEF, Guilherme
Lacerda, é militante histórico do PT. Com ou sem dinheiro dos fundos, a
BANCOOP cresce num ritmo espantoso e é a menina-dos-olhos do
movimento sindical. Em 2004, lançou 52% mais imóveis do que em 2003.
O mercado caiu 15%. A BANCOOP tem obras em andamento no valor de
R$ 420 milhões”; (v) ausência de adequada convocação para as
assembléias e aprovação de contas. Com efeito, a direção da
cooperativa não envia aos cooperados carta de convocação para as
assembléias gerais e extraordinárias. Em virtude da ausência de
informação ou informação insuficiente, os cooperados não
comparecem às assembléias, de modo a não votarem. As decisões, em
sua grande maioria, são tomadas pelos votos dos presentes, que não

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correspondem a 10% (dez por cento) do número de associados da
cooperativa, de tal forma que os assuntos principais não acabam
sendo votados pela maioria dos cooperados, o que fez com que, em
várias oportunidades, fossem lesados. A aprovação das contas não passa
de mero cumprimento de protocolo, porquanto os cooperados não têm
acesso aos processos de licitação, contratos, comprovantes de despesas,
etc.; (vi) os documentos, reportagens e jornais da própria cooperativa
evidenciam que ela não se enquadra mais no regime jurídico de
cooperativa; os aportes financeiros atualmente exigidos de diversos
empreendimentos (chamados de seções) demonstram que a BANCOOP
pratica preços de mercado (cf. laudos anexados aos autos), com
indisfarçável intenção de lucro. Sob a justificativa de estar autorizada,
pela cláusula 16.ª do Termo de Adesão e Compromisso de Participação, a
cobrar dos cooperados os valores devidos a título de apuração final, a
cooperativa “recebe reforço de caixa condizente com a estrutura
operacional das incorporadoras imobiliárias. Assim, utiliza o seguinte
estratagema (ato ardiloso): faz a captação de clientela (novos
cooperados) pela atratividade do preço (40% abaixo do preço de
mercado, em virtude de gozar de benefícios e incentivos fiscais) e, depois
de concluída a obra, repassa a diferença aos adquirentes das unidades
habitacionais, chamada de saldo residual, prevista contratualmente; (vii)
diversos membros do Corpo Diretivo e do Conselho Fiscal – que deveriam
zelar pelos interesses legítimos dos cooperados – atendem a inúmeros
interesses pessoais, uma vez que “além de serem beneficiários de
diversas vantagens econômicas (pagamento de prestação em condições
facilitadas, aquisição de várias unidades residenciais em diversos
empreendimentos, etc.), ainda constituíram diversas empresas, que
prestam serviços para a cooperativa”, como antes se mencionou.

Em face de todas essas irregularidades e distorções,


conclui a associação representante que a BANCOOP assemelha-se,

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atualmente, a uma incorporadora imobiliária, com fins lucrativos,
devendo, por isso, os seus dirigentes, responder pelos atos praticados,
para que seja restaurada a credibilidade e a segurança jurídica dos
negócios que realiza. Com efeito, “a BANCOOP, ao ter transgredido
inúmeros dispositivos legais e estatutários, desviando-se do regime
cooperativo, ficou descaracterizada por sua própria iniciativa, tendo
agido em inúmeras situações como uma sociedade empresária com fins
lucrativos, concorrendo com inúmeras incorporadoras imobiliárias”,
devendo, por isso, sujeitar-se integralmente à Lei n.º 4.591/1964. Devem,
assim, os dirigentes da cooperativa, proceder ao registro da incorporação
imobiliária, na forma da lei, a fim de que aqueles que pagaram
integralmente o preço previsto no contrato e anunciado no lançamento do
empreendimento possam obter as respectivas escrituras de suas
unidades residenciais.

Ademais, escorada em lição doutrinária de Dora Bussab


Castelo,1 Promotora de Justiça e ex-Coordenadora do Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justiça do Consumidor, afirma que “três
são os elementos básicos indispensáveis para se poder concluir pela
existência de verdadeira Cooperativa Habitacional: a) sua criação na
forma prevista na lei (art. 5º, inciso XV, da Constituição Federal,
observando-se os requisitos formais de constituição exigidos pela Lei nº
5.764/71); b) a subscrição de quotas-partes do capital social pelos
cooperados; e c) existência e o efetivo controle pelos cooperados, dos
três órgãos sociais internos básicos da Cooperativa. Como se observa
dos fatos anteriormente mencionados, os Cooperados não têm até hoje
efetivo controle sobre os três órgãos sociais, tanto que não foram
convocados, através de correspondência, para nenhuma assembléia,

1
Ensaio publicado na obra Promotorias de Justiça do Consumidor: atuação prática, Ministério
Público de São Paulo, 1997, p. 169 e ss. Tal estudo foi publicado, posteriormente, com o título
“Cooperativas Habitacionais e Algumas Considerações sobre Associações”, na Revista de
Direito Imobiliário, ano 22, n. 46, janeiro-junho de 1999, p. 134-182.

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bem como não tiveram conhecimento das práticas abusivas do Corpo
Diretivo”.

Prossegue asseverando que “entre a verdadeira


Cooperativa Habitacional ou Associação e seus cooperados ou
associados poderá ou não existir relação de consumo, dependendo
das circunstâncias do caso concreto. Existirá relação de consumo se
presente estiverem os seguintes requisitos: a) houver remuneração dos
serviços prestados pela Associação ou Cooperativa (art. 44, inciso IV, da
Lei nº 5.764/71); b) os serviços forem oferecidos para um público
anônimo e despersonalizado, admitidas restrições a grupos sem
escolha prévia de pessoas determinadas; c) os cooperados ou
associados se encontrarem em uma situação de vulnerabilidade frente
à Cooperativa ou Associação; d) a habitualidade e o profissionalismo
(...)”.

Especificamente no que tange ao empreendimento


“Torres da Mooca”, alega a representante que: (i) as obras do Bloco C
estão paralisadas, em desrespeito ao contrato, que prevê que deveriam
ter sido concluídas desde abril de 2005, paralisação esta que não se
justifica, pois “foi possível identificar que as entradas totais de recursos
foram compatíveis com os preços anunciados pela BANCOOP ao lançar
esse empreendimento imobiliário; (ii) causa grande inconformismo nos
cooperados o fato de os dirigentes da Cooperativa serem – ou terem sido
– sócios das empresas beneficiadas pelas contratações e dos
expressivos lucros auferidos com a construção e administração do
Condomínio (...) para depois pleitear dos próprios Cooperados o “reforço
de caixa para a conclusão das obras”; (iii) a comissão de
representantes não confia nas notas fiscais emitidas pela construtora
Germany e pela BAN – Administradora de Condomínios e Serviços S/C
Ltda., ambas constituídas no mesmo endereço da cooperativa, tendo por

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sócios os membros diretores da BANCOOP, de modo a se tornar
necessária a realização de uma perícia para constatação da área total
construída, materiais gastos, custo global da obra a ser concluída, etc.;
sem tal perícia, “é difícil para os Cooperados aceitarem os balanços e
despesas apresentados pelo Grupo Econômico do Corpo Diretivo da
BANCOOP”; (iv) “se forem exigidos dos cooperados valores iguais ou
superiores aos do mercado imobiliário, qual a vantagem de ter sido
cooperado? Qual a razão de terem firmado o Termo de Adesão? Onde
encontrar as premissas do cooperativismo?”; (v) a construção e a
prestação de serviços feitas pelas empresas dos dirigentes da
Cooperativa apresentam vícios de qualidade por inadequação e
insegurança; (vi) a BANCOOP não cumpriu as normas que regem a
habitação e urbanismo, especialmente o artigo 32 da Lei n.º 4.591/1964,
em virtude de haver lançado o empreendimento imobiliário sem ter a
aprovação do projeto na Prefeitura do Município de São Paulo e o registro
do memorial de incorporação imobiliária.

3. A essa representação seguiram-se outras, de


associações de adquirentes de outros empreendimentos (seções), de
cooperados isolados e de grupos de cooperados, de tal forma que, entre
os cooperados organizados em associações, os agrupados em comissões
e os individuais, representaram ao Ministério Público os adquirentes de
unidades residenciais nas seções “Torres da Mooca”, “Diana Tower”,
“Recanto das Orquídeas”, “Vila Mariana”, “Saint Phellipe”, “Colina Park”,
“Torres de Pirituba”, “Solar de Santana”, “Casa Verde”, “Cachoeira/Parque
Mandaqui”, “Horto Florestal”, “Ilhas d’Itália”, “Vilas da Penha, “Mar
Cantábrico-Guarujá” e “Vila Inglesa”. O conteúdo dessas representações,
mutatis mutandis, identificam-se com o da representação daquela
associação (Edifício “Torres da Mooca).

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4. Os representados defenderam-se argumentando, em
síntese, que: (i) a cooperativa foi constituída em 1996, por iniciativa do
Sindicato dos Bancários, tendo por finalidade propiciar aos cooperados a
construção de apartamentos a custos mais baixos que os de mercado; (ii)
as adesões à cooperativa se fizeram – e se fazem – pelo sistema de
preço de custo, pois não há finalidade de lucro; (iii) no lançamento de
cada obra é divulgado um custo estimado, estando fixada em contrato - e
na conformidade dos estatutos – cláusula de “apuração final”, segundo a
qual, ao final de cada obra, será apurada a diferença entre o custo
estimado e o realizado, promovendo-se o rateio das sobras ou perdas
verificados no cotejo. Como, atualmente, há saldo devedor, está sendo
exigido o rateio dessa perda dos cooperados; (iv) a cooperativa chegou a
ter 49 (quarenta e nove) empreendimentos em construções, dos quais já
foram entregues mais de cinco mil apartamentos, havendo cerca de três
mil em fase de construção; (v) a atual diretoria, sob a presidência de João
Vaccari Neto, constatou dificuldades na administração, decorrentes do
crescimento da cooperativa, e deliberou “profissionalizar” a gestão,
emprestando-lhe maior controle, eficiência e transparência, sendo
contratadas empresas para as áreas de planejamento construtivo,
engenharia e tecnologia e, também, organização administrativa e
financeira; (vi) os cooperados sempre foram informados sobre as
atividades da cooperativa, por meio de boletim mensal, sendo que as
convocações para as assembléias foram feitas mediante ampla
divulgação em jornal de grande circulação, afixação de circular na sede
da cooperativa, comunicação no portal eletrônico na Internet e publicação
no jornal Folha Bancária, por ser a maioria dos cooperados constituída
por bancários; (vii) foi comunicada, nas assembléias das seccionais (dos
empreendimentos), a existência de déficit a ser rateado entre os
cooperados, os quais, inconformados, reagiram de forma intensa e
agressiva; (viii) atualmente, há várias obras atrasadas, em virtude de
insuficiência de recursos, decorrente da mora e inadimplência dos

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próprios cooperados; (ix) não existiu nenhum superfaturamento nas
obras, estando toda a escrituração contábil à disposição dos interessados
em examiná-las.

5. O ilustre e dedicado Promotor de Justiça oficiante,


Doutor Paulo Sérgio Cornacchioni, em alentada e esmerada manifestação
(fls. 2.502/2.543), fundamenta o arquivamento do inquérito civil na falta
de legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil
pública, por ausência de relação de consumo entre a cooperativa
(BANCOOP) e os cooperados que a integram. É que a relação de
consumo, nos termos do artigo 2.º, caput, do Código de Defesa do
Consumidor, envolve duas partes bem definidas: de um lado, o
consumidor (adquirente de um produto ou serviço, como destinatário
final) e, de outro, o fornecedor de um produto ou serviço. Na espécie,
não existe relação jurídica entre consumidores e fornecedor, uma vez que
os cooperados não são consumidores e a cooperativa não ostenta a
posição de fornecedora, pois, conceitualmente, “e toda associação de
pessoas que, reciprocamente, obrigam-se a emprestar recursos e
esforços próprios para a consecução, sem fins lucrativos, de uma
atividade de proveito comum”, nos termos do artigo 3.º da Lei n.º
5.764/1971. Tem por princípio fundamental “o exercício de determinada
atividade, de utilidade comum, mediante auto-financiamento e auto-
gestão”, sendo essa a ratio do artigo 89 da Lei n.º 5.764/1971, “que prevê
o rateio entre os cooperados assim das perdas como também das sobras
eventualmente verificadas”.

Cita, em abono de sua posição, dois acórdãos do E.


Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e um do E. Tribunal de
Justiça do Distrito Federal (fls. 2.514).

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Para sustentar a ausência de relação de consumo, o
Doutor Cornacchioni parte do pressuposto de que, na fattispecie, se está
diante de uma autêntica cooperativa, constituída de acordo com os
ditames da Lei n.º 5.764/1971, e que vem atuando como tal desde a sua
origem, malgrado todas as irregularidades e práticas abusivas que lhe são
imputadas pelos autores das representações que justificam a presente
investigação. Não se trata, assim, das chamadas cooperativas “de
fachada” (simuladas), nas quais a relação entre elas e os cooperados tem
a natureza de relação de consumo, pois, em verdade, é uma relação
entre empresas incorporadoras (fornecedoras), disfarçadas de
cooperativas (para enganar os incautos), e consumidores dos produtos
por ela fornecidos (imóveis).

Reconhece a possibilidade da existência dessas


irregularidades, mas entende que elas não descaracterizam a natureza
jurídica de cooperativa da BANCOOP, devendo ser vistas como
irregularidades nos atos de gestão e administração da cooperativa, que
sujeitam seus autores às conseqüências previstas na Lei do
Cooperativismo (Lei n.º 5.764/1971), já que o regime jurídico que se lhe
aplica é o previsto nesse diploma legal, sendo-lhe inaplicável, por
decorrência, o microssistema do Código de Defesa do Consumidor,
incidente apenas nas relações de consumo, embora apresente pontos de
aproximação com o Código Civil (por exemplo, aplicação do princípio da
boa-fé objetiva às relações obrigacionais), que também disciplina as
cooperativas.

Aduz, com apoio na abalizada doutrina de José Afonso


da Silva e Fábio Ulhoa Coelho, que as cooperativas situam-se no domínio
do Direito Civil, já que inseridas no rol das associações, encontrando
disciplina nos artigos 1.093 a 1.096 do novo Código Civil, a par da
regulação estabelecida na Lei n.º 5.764/1971. A associação-cooperativa é

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uma sociedade de pessoas, enquanto a sociedade empresarial é uma
sociedade por ações. Distinguem-se, ademais, pela finalidade social: as
sociedades empresariais visam a lucro, ao passo que a cooperativa não
tem finalidade lucrativa.

Dessa forma, ao se “sustentar a aplicabilidade do direito


consumerista ao caso analisado, forçosamente estar-se-ia jungido ao
afastamento, em caráter pleno, do regime jurídico do cooperativismo”. Tal
afastamento implicaria “no banimento peremptório de todos os poderes
dos cooperados sobre os destinos e gerência da associação, com pronta
exclusão de todos os direitos especiais previstos na Lei 5.764/71 (...)”.
Demais disso, ficaria a cooperativa sujeita “ao regime tributário comum e
geral das empresas, com repercussão direta na incidência de imposto de
renda sobre a receita da Bancoop, inclusive a pretérita, não alcançada
pela prescrição, o que pode resultar em gravame indesejável aos
interesses dos próprios cooperados”.

Por outro lado, no seu entender, não se pode pretender


“a criação de um sistema jurídico híbrido, que combine em favor dos
cooperados, pela junção arbitrária de Direito do Consumidor e
Cooperativismo, as vantagens de um com os benefícios de outro”.

Diante da “anomalia jurídica” que sobreveio no curso da


“vida civil” da BANCOOP, “decorrente de atos ilícitos praticados, ao
menos em tese, pelos cooperados administradores”, podem, como antes
foi referido, ser-lhes aplicadas as sanções previstas na Lei n.º 5.764/1971.
Os remédios jurídicos, judiciais e extrajudiciais, contemplados por esse
diploma legal, “podem ter lugar na restauração da paz jurídica
interessante aos cooperados que se reputem lesados”.

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A guisa de exemplo, aponta os seguintes remédios
jurídicos: (i) na ausência de regular convocação dos cooperados para as
assembléias gerais, qualquer um deles pode recorrer à via judicial para
obtê-las, ex art. 54 da Lei n.º 5.764/1971; (ii) os cooperados, reunidos em
assembléia geral, tem a opção de deliberar sobre a dissolução da
cooperativa (dissolução voluntária – art. 63, I, da L. 5.764/1971), com
subseqüente liquidação (art. 46 da L. 5.764/1971). Se não for promovida
voluntariamente, “a medida poderá ser tomada judicialmente, a pedido de
qualquer associado ou por iniciativa de órgão executivo federal” (art. 64
da L. 5.764/1971); (iii) o cooperado administrador ou fiscalizador pode ser
destituído do cargo, mediante deliberação dos cooperados em assembléia
geral (art. 33 da L. 5.764/1971), ou ser eliminado da própria associação
(art. 33 da L. 5.764/1971); (iv) ao lado dessas sanções, a gestão contrária
à lei e aos estatutos implica responsabilização dos administradores, a
título de dolo ou culpa, pelos prejuízos dela decorrentes (art. 49 da L.
5.764/1971), sendo concorrente e disjuntiva a legitimidade para tanto: da
própria cooperativa ou de qualquer cooperado, agindo isolada ou
conjuntamente com outros cooperados (art. 54 da L. 5.764/1971); (v) no
que tange à responsabilidade criminal, os administradores da cooperativa
respondem em condição equiparada, ex vi legis, à dos administradores
das sociedades anônimas (art. 53 da L. 5.764/1971).

Desnecessária, assim, diante dos remédios legais postos


à disposição dos cooperados, a intervenção do Ministério Público com
vista à responsabilização dos administradores da cooperativa. Ademais,
tal intervenção (mediante o ajuizamento de ação civil pública) não poderia
ser exercida, pois contrariaria o princípio da “impermeabilidade das
associações cooperativas à intervenção do poder público”, previsto no
artigo 5.º, inciso XVIII, da Constituição Federal.

16
De outra parte, a situação dos cooperados não é
homogênea, de modo a dificultar a atuação do Parquet. Com efeito,
conforme apurado no inquérito civil, não obstante existam seccionais que
apresentam déficit, a exigir a cobrança de resíduo, há outras que se
mostram superavitárias, a impor a divisão de sobras, nos termos do artigo
89 da Lei n.º 5.764/1971 e da denominada cláusula contratual (do termo
de adesão) de “apuração final”. Assim, “o universo dos cooperados da
Bancoop estará dividido entre os que terão valores a receber (rateio de
sobras) e os que haverão importâncias a desembolsar (rateio de perdas).
A estes o afastamento do regime de cooperativismo e anulação da
“apuração final” poderão ser mesmo interessante. Àqueles, porém,
certamente não o serão”.

Além dessa situação heterogênea, a dificultar a


formulação de pedidos em eventual ação coletiva, não se pode afirmar
que os cooperados sejam pessoas vulneráveis, uma vez que
“exteriorizaram notável capacidade de auto-organização e auto-defesa.
Agruparam-se, praticamente em todas as seccionais, em associações
civis ou comissões, criadas especificamente para defesa de seus direitos
frente à cooperativa. Contrataram proficientes escritórios de advocacia
(...). Foram capazes de reunir a mais vasta e variada documentação
relativa não apenas acerca da seção respectiva, mas também
concernente à própria vida da cooperativa, das atividades do Sindicato
dos Bancários e dos negócios empresariais dos associados
administradores”, já tendo sido ajuizadas ações coletivas no tocante a
grande parte das seccionais, pelas respectivas associações de
adquirentes, estando a matéria sub judice.

Outro argumento utilizado pelo ilustre Promotor de


Justiça oficiante para afastar a legitimidade ativa do Ministério Público, é o
de que, na espécie, por serem os interesses e direitos dos cooperados

17
individuais homogêneos, não se afigura presente o requisito da relevância
social para a sua defesa pelo MP, por ausência de lesão expressiva para
a coletividade, como se dá nos casos em que há danos de massa, como
consta da Súmula n.º 7 do E. Conselho Superior do Ministério Público.
Esta é a baliza para a legitimação do Ministério Público para a defesa de
interesses individuais homogêneos. Nenhum de seus requisitos, dentre
eles a “extraordinária dispersão de lesados” (existem cerca de três mil
apartamentos ainda em construção, número este que, diante de mais de
quarenta milhões de habitantes do Estado, não caracteriza tal dispersão),
se verifica no caso vertente. Portanto, falece legitimação ao MP para, “no
âmbito da defesa do consumidor, demandar em juízo os interesses dos
cooperados, objeto das representações neste inquérito civil
apresentadas”.

Demais disso, a revelar a ausência de relevância social


na defesa dos cooperados, está o “o próprio perfil dos empreendimentos,
muito situados em regiões valorizadas da cidade de São Paulo ou em
municípios praianos”, de tal sorte que as unidades residenciais não
podem ser consideradas como destinadas a habitações populares, de
pessoas carentes. À exceção de um empreendimento (“Morada Inglesa”),
nenhum deles está inserido em zona urbanística definida como zona de
interesse social, nos termos do art. 167 do Plano Diretor da Cidade de
São Paulo, que define as ZEIS – Zonas de Especial Interesse Social.

Por fim, por entender que os fatos noticiados nos autos


“são indicadores do cometimento de ilícitos de natureza criminal” (crimes
de apropriação indébita e bando), pelos administradores da cooperativa,
determinou a extração de cópia integral dos autos (inclusive dos apensos)
e seu encaminhamento ao Grupo de Atuação Especial de Combate ao
Crime Organizado – GAECO, para providências no âmbito criminal,

18
expediente que resultou na instauração de inquérito policial, distribuído a
um dos Promotores de Justiça Criminais da Capital.

É o relatório.

Inexistência de cooperativa verdadeira

6. Com o devido respeito à bem elaborada


argumentação que embasa a promoção de arquivamento, não se afigura
correta a ilação de que, na espécie, falece legitimação ativa ao Ministério
Público para a defesa dos interesses dos cooperados, quer por ausência
de relação de consumo, quer por inexistência de relevância social para
essa defesa.

De início, cumpre consignar que, pelas inúmeras


irregularidades apuradas nos autos do inquérito civil, não há como
afirmar, com a necessária segurança, que a BANCOOP é uma
verdadeira cooperativa habitacional, como o faz o ilustre Promotor de
Justiça oficiante. Ao reverso, parece ser temerária tal assertiva, diante dos
abusos praticados pelos seus administradores, em detrimento de
inúmeros cooperados.

Se a BANCOOP foi constituída, em meados de 1996,


como uma autêntica cooperativa habitacional, nos moldes da Lei n.º
5.764/1971, como parece ter ocorrido e perdurado por determinado
período, acabou perdendo essa característica ao longo de sua
existência – mais de 11 anos, chegando a ter 55 (cinqüenta e cinco)
seccionais ou empreendimentos, incluindo prédios e casas -, em razão
do desvio de sua finalidade,2 traduzido nas irregularidades e nos
2
De acordo com a Cláusula 1.ª do Termo de Adesão e Compromisso de Participação, “o
objetivo da COOPERATIVA é proporcionar a seus COOPERADOS a aquisição de unidades
habitacionais, através do sistema de autofinanciamento, a preço de custo”.

19
abusos praticados pelos seus dirigentes no exercício de sua
administração, os quais redundaram - ou em muito contribuíram - para a
situação caótica em que ela se encontra atualmente, com diversos
imóveis não construídos e vários outros com as construções paralisadas,
de modo a suscitar uma série de demandas judiciais, por cooperados e
associações ou comissões de cooperados de diversos empreendimentos
ou seccionais.

De acordo com o apurado no inquérito civil, estas são as


principais irregularidades imputadas aos administradores da cooperativa:
(i) embora a maioria dos adquirentes de unidades residenciais de
diversas seccionais tenha quitado os valores previstos nos contratos
(Termos de Adesão e Compromissos de Participação), as suas contas se
revelaram deficitárias, motivo por que os dirigentes da cooperativa
pretendem obter um expressivo aporte financeiro dos cooperados para
concluir as obras, sem a devida e isenta justificação da cobrança
desses valores; (ii) vários administradores e conselheiros da
cooperativa participaram dos quadros sociais de várias empresas
que prestaram serviço ou forneceram produtos à BANCOOP,
havendo indícios de que, agindo dessa forma irregular, foram co-
responsáveis pela sangria dos recursos da cooperativa, em prejuízo da
massa de cooperados; (iii) a cooperativa - juntamente com a
Administradora de Fundos Planner Corretora de Valores (gestora) e o
Banco Itaú S/A (custodiante) - criou o Fundo de Direitos Creditórios –
FDIC BANCOOP I, com a finalidade de adquirir os contratos de
financiamento imobiliário por ela celebrados, na forma descrita no
relatório deste voto. Tal operação captou a vultosa quantia de 43 milhões
de reais no mercado financeiro. Esse fundo foi criado em afronta à Lei
n.º 5.764/1971 e ao Estatuto da Cooperativa, pois estes proíbem esse
tipo de operação financeira. Os cooperados de diversos
empreendimentos, como o Edifício “Torres da Mooca”, sem terem dado

20
consentimento à realização dessa operação na Bolsa de Valores de São
Paulo, suportaram o pagamento de vultosas importâncias, sendo forte os
indícios de desvio de eventuais receitas dos empreendimentos, de sorte a
serem vítimas de um grande engodo. Essa conduta antijurídica levou a
Doutora Deborah Pierre, ilustre Promotora de Justiça do Consumidor, a
determinar o encaminhamento de representação ao Ministério
Público Federal, a fim de ser investigada “a ocorrência de ilicitude por
parte dos administradores dos fundos, tendo em vista a Resolução
do Conselho Monetário Nacional 3121/03, especialmente artigos 6º e
7º (...)” (fls. 636/639), encontrando-se em curso tal investigação; (iv)
ausência de adequada convocação dos cooperados, na forma
exigida pela lei, para as assembléias, inclusive as de aprovação de
contas e da criação do fundo sobredito. Com efeito, a direção da
cooperativa não enviou – como não envia - aos cooperados cartas de
convocação para as assembléias gerais e extraordinárias. Em virtude
da ausência de informação ou informação insuficiente, os cooperados
não comparecem às assembléias, de modo a não votarem. As decisões,
em sua grande maioria, são tomadas pelos votos dos presentes, que não
correspondem a 10% (dez por cento) do número de associados da
cooperativa, de tal forma que os assuntos principais não acabam
sendo votados pela maioria dos cooperados; (v) a aprovação das
contas não passa de mero cumprimento de protocolo, porquanto os
cooperados não têm acesso aos processos de licitação, contratos,
comprovantes de despesas, etc.; (vi) a cooperativa atua no mercado
como se fosse verdadeira incorporadora, como se depreende de seus
anúncios publicitários, relativos ao lançamento de empreendimentos
imobiliários, e de outras práticas comerciais, de modo a se afastar do
regime jurídico de cooperativa, ainda que de forma culposa; (vii) os
aportes financeiros atualmente exigidos em diversos empreendimentos
demonstram que a BANCOOP pratica preços de mercado (cf. laudos
anexados aos autos), com indisfarçável intenção de lucro. Sob a

21
justificativa de estar autorizada, pela cláusula 16.ª do Termo de Adesão e
Compromisso de Participação, a cobrar dos cooperados os valores
devidos a título de apuração final, a cooperativa recebe reforço de caixa
que seria condizente com a estrutura operacional das incorporadoras
imobiliárias. Para tanto, utiliza o seguinte estratagema ou ato ardiloso:
faz a captação de clientela (novos “cooperados”) pela atratividade do
preço (40% abaixo do preço de mercado, em virtude de gozar de
benefícios e incentivos fiscais) e, depois de concluída a obra, repassa a
diferença aos adquirentes das unidades habitacionais, chamada de saldo
residual, prevista no Termo de Adesão; (viii) não-construção de edifícios
ou paralisação das obras em vários empreendimentos, sob alegação de
falta de recursos financeiros; (ix) fusão das contas dos
empreendimentos - que devem ser separadas, de acordo com o estatuto
da cooperativa -, em uma só conta, de modo a dificultar a prestação de
contas das receitas e despesas de cada um desses empreendimentos; (x)
repasse de unidades residenciais a construtoras – que não podem
associar-se à BANCOOP, como cooperados - como parte do
pagamento de seus serviços. Tal permuta, para os dirigentes da
cooperativa, é comum, “para que seja possível lançar novos
empreendimentos com bons preços”, sendo certo que o seu
conhecimento e eficiência “fizeram com que a construtora procurasse a
Bancoop para prestar esse serviço”, no que foi imitada por outras
construtoras (fls. 2485).

Essas anomalias ou irregularidades na gestão da


cooperativa, entre outras, praticadas pelos seus administradores à revelia
dos cooperados, são suscetíveis de tornar lícita a dedução de que ela
vem sendo utilizada para encobrir o exercício de atividade
econômica com o fim de lucro, própria das sociedades empresariais
– e não das sociedades simples, como são as cooperativas -,
assemelhando-se a empresas incorporadoras de bens imobiliários –

22
e com a vantagem de não se submeter às exigências legais que estas
estão obrigadas a cumprir, como o registro da incorporação imobiliária,
nos moldes do artigo 32 da Lei n.º 4.591/1964, 3 de modo a restar
descaracterizada a sociedade cooperativa. Viola, com isso, a norma
residente no artigo 3.º da Lei n.º 5.764/1971, que estatui que “celebram
contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma
atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”.4

Documentos juntados aos autos, na forma de portfólio de


lançamentos e empreendimentos, apontam a BANCOOP como uma
organização que tem “um grande poderio empreendedor” (típico de
empresas), como está consignado numa das ações judiciais aforadas por
adquirentes de apartamentos na seccional “Parque do Mandaqui” (fls.
2783).

Nessa ação, foi muito bem observado, pelo patrono dos


seus autores, com base em farta documentação, que “a própria
BANCOOP se intitula como uma ‘EMPRESA SÓLIDA’, na divulgação e
publicidade de seus empreendimentos, na medida em que realiza
propaganda com os dizeres comerciais de que:

3
Como foi salientado pelo Doutor Ademir Perez, culto e combativo Promotor de Justiça que
atuou nos autos do inquérito civil e interveio, como custos legis, em algumas ações coletivas
promovidas por associações de adquirentes de unidades residenciais de seccionais da
BANCOOP, esta “atuou como verdadeira incorporadora, com a obrigação de registrar no
cartório imobiliário a incorporação, nos moldes do artigo 32 da Lei n. 4.591/64, o que não fez”.
Adverte que “os associados da autora estão em situação de risco em relação aos imóveis
adquiridos, visto que a ausência da incorporação impede que os adquirentes possam inscrever o
negócio jurídico no registro público, com todas as conseqüências daí decorrentes, sobretudo a
impossibilidade de serem titulares de direito real sobre os imóveis e a possibilidade do terreno
onde os prédios foram edificados ser objeto de negociação, penhora ou de qualquer outra
restrição ou constrição judicial ou extrajudicial” (fls. 2.829).
4
Bem ilustra esta situação o texto publicado no site www.bancoop.com.br: “Na sua criação, a
BANCOOP – Cooperativa Habitacional dos Bancários encerrou o ano com três
empreendimentos lançados (...). De lá para cá não para de trabalhar e crescer. Hoje, são 55
empreendimentos com a marca BANCOOP que totalizam 8.794 imóveis, sendo 5.196 entregues
e 3.598 em produção”.

23
‘(...) a BANCOOP, cada vez mais, vem se destacando no
mercado como uma das melhores empresas na garantia
do investimento’”.

A publicação de fls. 2475, intitulada Bancoop ganha o


Top Imobiliário, mostra, de modo indisfarçável, a cooperativa como uma
empresa do ramo imobiliário (incorporadora, construtora ou vendedora):

“Pelo segundo ano consecutivo, a Bancoop –


Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo
conquistou o Top Imobiliário. Concedido às empresas
construtoras, incorporadoras e vendedoras mais
atuantes, o Top Imobiliário é considerado o prêmio mais
importante da produção de imóveis do País. A Bancoop
ficou em 6º lugar entre cerca de 2 mil empreendedoras
do Estado de São Paulo. No ano anterior conquistou o 9º
lugar. Desta maneira, por dois anos consecutivos, a
Bancoop está entre as dez maiores empreendedoras do
Estado de São Paulo” (grifos nossos).

Os anúncios publicitários dos empreendimentos da


cooperativa juntados aos autos são próprios de uma empresa de
incorporação imobiliária que oferece ao público consumidor unidades
residenciais em edifícios a serem construídos. Vejam-se, por exemplo, os
prospectos de publicidade encartados a fls. 2469/2474 e 2495/2497.
Esses folhetos publicitários são do mesmo estilo daqueles distribuídos
pelas incorporadoras, construtoras e vendedoras de imóveis. Neles está
aposto o logotipo da BANCOOP, seguido da expressão “Seu sonho,
nosso trabalho”. De alguns deles constam, também, os seguintes
dizeres chamativos: “Venha associar-se à maior Cooperativa do

24
Brasil”. Procura, com isso e outras publicações acostadas aos autos,
passar a impressão de que se trata de uma verdadeira sociedade
cooperativa, de modo a ilaquear a boa-fé dos futuros compradores de
unidades residenciais, pois o seu modus operandi é característico de
uma incorporadora.

Num desses anúncios (cf. sofisticado encarte de fls.


2498/25001), relativo ao empreendimento “Jardim Anália Franco”, a
BANCOOP, embora se intitulando uma cooperativa, revela atitude
própria de uma empresa incorporadora ou vendedora de imóveis ao
público consumidor, como se dessume do texto abaixo transcrito:

“Há 5 anos, a Bancoop vem provando que a sua filosofia


de trabalho é baseada na evolução, tradição,
determinação e administração eficiente, com a qualidade
e segurança de entrega acima de tudo. A empresa já
provou que é pontual na entrega de seus
empreendimentos, cumprindo os prazos em tempo hábil,
sempre com alta qualidade de material e de profissionais
e com a mais moderna tecnologia, totalmente compatível
com as mais novas tendências mundiais. A Bancoop tem
um grande leque de atuação, está presente em quase 30
obras, com 5.500 unidades das quais 1.500 já entregues
(grifo nosso). Atuando com solidez e segurança tão
distintas e com transparência e preço extremamente
competitível (sic) em relação ao mercado, a Bancoop se
orgulha de estar presente na vida de milhares de
pessoas que procuram uma qualidade de vida melhor,
para que as suas realizações pessoais sejam uma
realidade, sempre”

25
A sociedade cooperativa, segundo João Batista Brito
Pereira, “é uma associação de pessoas que se organizam com o
propósito de se ajudarem mutuamente, e tem por finalidade a prestação
de serviços a seus associados, de tal modo que possibilite o exercício de
uma atividade econômica comum que, na oferta de bens e serviços,
minimize custos, elimine o intermediário, etc. É, em resumo, a união de
esforços em proveito comum, sem finalidade lucrativa”.5

O A. acrescenta que “um dos pilares materializado na


cooperativa como associação autônoma de pessoas é a ajuda mútua,
consistente na busca do atendimento das necessidades reais dos
cooperados ou associados, permeado por um ideal vivamente ético e
baseado em valores como responsabilidade, democracia, igualdade,
eqüidade e solidariedade, enfim uma espécie de aliança traduzida na
expressão ‘um por todos, todos por um’, na busca da melhoria da
situação socioeconômica de todos quantos individualmente não podem
realizar um certo objetivo e assim a cooperativa visa alcançar os objetivos
dos cooperados”.6

Nessa magistral descrição de uma verdadeira sociedade


cooperativa, sem margem para dúvida, não se enquadra a BANCOOP,
pois nela não se opera nenhuma ajuda mútua, visando ao
“atendimento das necessidades reais dos cooperados ou
associados”. Não se pode, cogitar da existência, por parte dos
administradores da cooperativa, de um “ideal ético e baseado em
valores como responsabilidade, democracia, igualdade, eqüidade e
solidariedade”, com vista à melhoria da situação socioeconômica
dos cooperados, os quais, individualmente, não podem alcançar o

5
Cooperativa, uma alternativa. In: Marcus Elidius Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga.
Cooperativas à luz do Código Civil. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2006, p. 101.
6
João Batista Brito Pereira. Cooperativas, uma alternativa, cit., p. 101.

26
objetivo de ter a casa própria. Daí a necessidade de se associarem sob a
forma de sociedade cooperativa.

A ilustrar essa constatação, tem-se a frustração de


número acentuado de cooperados cujas unidades residenciais não foram
construídas ou tiveram sua construção paralisada. E com o gravame de
que não foram devolvidos, integralmente, pela BANCOOP, os valores
desembolsados pelos primeiros e estão sendo exigidas diferenças de
preços exageradas dos segundos. E a BANCOOP, de forma cínica, ainda
chegou a afirmar, em anúncio publicitário (fls. 2501), que “já provou que é
pontual na entrega de seus empreendimentos, cumprindo os prazos
em tempo hábil (...)” (grifos nossos).

Outra conduta dos dirigentes da BANCOOP que a


descaracteriza como sociedade cooperativa consiste na violação da
norma do artigo 4.º, inciso IV, da Lei n.º 5.764/71, que estabelece que as
sociedades cooperativas distinguem-se das demais sociedades pela
“incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros estranhos à
sociedade”. Como se viu no rol das irregularidades acima relacionadas, a
BANCOOP negocia, na Bolsa de Valores de São Paulo, as cotas seniores
do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC BANCOOP.
Referido fundo tem, como lastro, direitos creditórios de contratos de
financiamento imobiliário celebrados pela cooperativa. Os investidores do
aludido fundo possuem, em caso de dissolução ou liquidação da
BANCOOP, direito de preferência sobre todo o patrimônio da massa,
o que engloba, inclusive, os imóveis onde estão os empreendimentos,
conforme apurado nos autos.

Isso revela indubitável descaso com o patrimônio dos


cooperados - que depositaram confiança na direção da cooperativa e
investiram seu dinheiro com base nessa confiança - e falta de

27
responsabilidade e solidariedade com o alter, representado por cada um
dos que fizeram, a duras penas, tal investimento e, agora, batem à porta
do Ministério Público e do Judiciário, em busca de providências que
redundem na tutela de seus direitos. Tal assertiva se faz, evidentemente,
em vista daqueles que aderiram à cooperativa pensando que, de fato, se
tratava de autêntica cooperativa – e não de uma cooperativa aparente
(ou “de fachada”, numa linguagem vulgar), que encobre uma atividade
empresarial, com fins outros que não aqueles buscados por uma
verdadeira cooperativa.

No caso vertente, como se vê do que já foi exposto,


existe uma atividade empresarial sendo exercida sob o manto de
cooperativa habitacional, consistindo ela, praticamente, em atividade de
incorporação imobiliária (compra e venda de unidades residenciais em
construção ou a serem construídas). Os serviços da Bancoop são
oferecidos a um público anônimo e despersonalizado, constituído por
“cooperados” que se encontram em situação de vulnerabilidade diante do
Órgão de Administração (Diretoria ou Conselho de Administração) e do
Conselho Fiscal, que, junto com a Assembléia Geral dos cooperados,
constituem a estrutura interna da cooperativa.

Segundo o ensinamento de Dora Bussab Castelo, “três


são os elementos básicos indispensáveis para se poder concluir pela
existência de verdadeira Cooperativa Habitacional:

a) sua criação na forma prevista na lei (...), observando-


se os requisitos formais de constituição exigidos pela
Lei 5.764/71;
b) a subscrição de quotas-partes do capital social pelos
cooperados; e

28
c) a existência e o efetivo controle, pelos cooperados,
dos três órgãos sociais internos básicos da
Cooperativa.7

Indubitavelmente, no caso em exame, não está presente


o terceiro dos elementos acima enumerados, pois os cooperados não
têm nenhum controle sobre os “três órgãos sociais internos básicos da
Cooperativa”, quais sejam, o Órgão de Administração (Diretoria ou
Conselho de Administração), o Conselho Fiscal e a Assembléia Geral dos
cooperados (como já foi assinalado, não foram e não são regularmente
convocados para as assembléias). Dessa forma, não podem ser
responsabilizados pelas despesas, prejuízos e dívidas assumidas pela
cooperativa perante terceiros.

A vulnerabilidade da posição dos cooperados diante do


corpo diretivo da cooperativa, in casu, é evidente. Afigura-se, inicialmente,
no momento da publicidade ou oferta das unidades residenciais pela
cooperativa, uma vez que estas são feitas após a constituição da entidade
e fixação das linhas básicas da prestação dos serviços pelo grupo
fundador. Revela-se, depois, no momento da conclusão do contrato
(termo de adesão), cujas cláusulas foram elaboradas unilateral e
previamente pelo corpo diretivo, sem que os cooperados tivessem a
oportunidade de discutir ou modificar qualquer uma dessas cláusulas.
Limitaram-se, pura e simplesmente, a aderir a essas cláusulas contratuais
gerais. Finalmente, como observa Dora Bussab Castelo, “após a
assinatura do contrato, durante o transcurso da prestação dos serviços,
tal vulnerabilidade mais uma vez se faz sentir em face do real

7
Dora Bussab Castelo. Cooperativas habitacionais e algumas considerações sobre associações.
Revista de Direito Imobiliário, n. 46, ano 22, janeiro-junho de 1999, p. 179.

29
distanciamento existente entre a massa dos associados ou cooperados e
o respectivo grupo dirigente”.8

Somente se a sociedade cooperativa se formar pela


reunião de um pequeno grupo de pessoas, em que haja entre elas e os
dirigentes da cooperativa uma evidente proximidade, “que possibilite a
todos os integrantes dessas entidades ter maior controle sobre o que está
ou será feito, assemelhando-se a um condomínio”, é que se poderá
afirmar que eles não se encontram em real inferioridade ou
vulnerabilidade diante da cooperativa.9

Aplicação da teoria da aparência: a oferta como aparência e a


aceitação baseada na confiança; a responsabilidade civil derivada da
confiança despertada por uma situação objetiva de aparência

7. Na espécie, é inteiramente aplicável a teoria da


aparência, com vista à tutela da confiança dos cooperados que
ingressaram na BANCOOP de boa-fé, acreditando tratar-se de uma
verdadeira cooperativa – e sentem-se enganados, pois passaram a
enxergá-la como ela realmente é, ou seja, uma organização que atua
como uma incorporadora. É lícito afirmar que eles foram iludidos por uma
aparência suscetível de razoavelmente enganar terceiros. Aceitaram as
propostas da Bancoop baseados na confiança despertada pela aparência
gerada por esta última, de que é uma verdadeira cooperativa, e, assim,

8
Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 163. A autora acrescenta que o requisito “da vulnerabilidade
do associado ou cooperado, em geral, anda junto com o requisito da oferta da prestação de
serviços para um público anônimo e despersonalizado, posto que é justamente a partir da coleta
de adesões por um público anônimo que se formam Cooperativas ou Associações, com a
característica do distanciamento para com os cooperados ou associados, distanciamento esse a
lhes colocar em uma situação de vulnerabilidade” (ibidem).
9
Dora Bussab Castelo, ibidem.

30
poderiam adquirir a casa própria por preço de custo, abaixo do de
mercado.

Sobre a teoria da aparência, cabe assinalar, em sucinta


digressão, que ela tem sido consagrada em todos os países,
“especialmente no Direito comercial,10 embora sejam diferentes alguns
dos fundamentos invocados pela doutrina e jurisprudência em cada um
dos sistemas jurídicos”.11 Vejamos, de forma sintética, como ela é
fundamentada na França, Itália, Alemanha e Espanha, pois, em linhas
gerais, os fundamentos adotados por esses países são utilizados pela
doutrina e jurisprudência brasileiras na aplicação da teoria da aparência.12

Na França, os efeitos da teoria da aparência são


justificados tanto pela velha parêmia error communis facit jus (à letra, “o
erro comum faz o direito”), aplicada pelos romanos, quanto pela
construção feita em torno da boa-fé subjetiva (boa-fé crença).13 Nesse
país, “desde Josserand e Saleilles, a aparência foi considerada como
fonte de direito, quando o erro de terceiro de boa-fé se justifica ou quando

10
Ver, a propósito, Jean Calais-Auloy. Essai sur la notion d’apparence en droit commercial,
Paris, 1959.
11
Arnoldo Wald. A teoria da aparência e o direito bancário. Revista de Direito Mercantil, n. 106,
ano XXXVI, abril-junho de 1997, p. 10.
12
Para uma análise mais aprofundada sobre a teoria da aparência, consultar, no Direito
brasileiro, entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 7-19; Álvaro Malheiros. A aparência de
direito. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, ano 2, outubro-dezembro
de 1978, p. 41-77; David Cury Júnior. A teoria da aparência no direito sucessório. Dissertação
de mestrado. PUC-SP, 2000; Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparência, cit., p. 222-231; Hélio
Borghi. Ausência e aparência de direito, erro e simulação. Revista dos Tribunais, v. 734, ano 85,
dezembro de 1996, p. 763-771; Vicente Ráo. Ato jurídico. 4.ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, passim; Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações.
2.ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980; Carlos Nelson Konder. A proteção pela
aparência como princípio. In: Maria Celina Bodin de Moraes (Coord.). Princípios do direito
civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 111-133. No Direito estrangeiro (onde
há extensa bibliografia), além das obras citadas neste voto, vejam-se as referidas por Paulo
Mota Pinto, in Aparência de poderes de representação e tutela de terceiros. Boletim da
Faculdade de Direito. Coimbra, vol. LXIX, 1993, p. 602, nota 23, segundo parágrafo.
13
Cf., entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 10; Álvaro Malheiros. Aparência de Direito, cit.,
p. 60; David Cury Júnior. A teoria da aparência no direito sucessório, cit., p. 29.

31
nele foi induzido, dolosamente, pela outra parte”.14 A teoria da aparência é
uma criação da jurisprudência,15 que, numa evolução construtiva, a partir
de decisões da Corte de Cassação, tem admitido a sua incidência sempre
que o erro cometido por terceiros de boa-fé, em face da aparência, seja
legítimo, isto é, razoável e justificado pelas circunstâncias específicas do
caso, e não invencível (erro inevitável para a coletividade),16 como se
entendia originalmente.

Há consenso entre os doutrinadores franceses de que


deve haver uma vinculação entre a aparência e a boa-fé, embora possa
haver divergência quanto à prevalência de uma ou outra, como se verifica
na afirmação feita por Jean Calais-Auloy (autor do Projet de Code de la
Consommation): “c’est la bonne foi qui devient efficace en s’appuyant sur
l’apparence et non l’apparence en s’appuyant sur la bonne foi”.17

E é de um renomado autor francês, Henri Mazeaud, a


precisa observação de que a evolução do Direito, nesse particular, resulta
“da complicação cada vez maior das relações jurídicas, pois, por não se
poder ir até o fundo das coisas, somos cada vez mais forçados a confiar
na aparência: é preciso, sob pena de perturbar a ordem social, que a
aparência razoável do direito produza, nas relações com os terceiros, os
mesmos efeitos que o próprio direito produziria”.18

Na Itália, os efeitos da teoria da aparência são


justificados pela tutela da confiança (la tutela dell’affidamento). Repele-
se o princípio do erro comum – tão difundido na França -, por reputar

14
Mazeaud e Mazeaud. Leçons de droit civil, 5.ed., t. II, n. 51, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p.
10.
15
Cf. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. Traité de droit civil: introduction générale. Paris:
LGDJ, 1994, p. 845.
16
Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11.
17
Cf. Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11.
18
Citado por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11.

32
necessária “uma situação jurídica objetiva que a justifique”.19 Ao seu lado,
“deve existir um elemento moral, qual seja, a boa-fé do terceiro, que é
induzido a erro quanto à existência de uma dada situação jurídica, na qual
o homem médio, de normal diligência e prudência, diante das
circunstâncias do caso, também incidiria, de tal modo a tornar esse erro
escusável”.20 Ocorre a conjunção de dois elementos: um material,
representado pela situação objetiva de aparência jurídica, e outro moral,
consistente na boa-fé do terceiro.

Na aparência de direito, a postura ou o comportamento


do sujeito que a cria é a causa de engano do terceiro, consoante ensina
Mariano D’Amelio.21 E quem age de boa-fé, confiando na aparência criada
por manifestações alheias, deve ser protegido.22 “No direito moderno,
entende-se, majoritariamente, que criar a aparência, ou deixar que essa
se forme, implica a constituição de uma situação que deve ser apreciada
em vantagem daquele que, no tráfego jurídico, necessariamente deve
confiar naquilo que parece crível. A tutela da confiança se baseia
especialmente nessa consideração objetiva da situação, quando o
interessado tinha motivos para crer na aparência. Por isso, em vez de
atribuir à responsabilidade o mesmo valor da vontade, prefere-se recorrer
ao conceito de risco ao qual se expõe quem tenha causado em terceiros
confiança não-culposa”.23

Na precisa observação de Arnoldo Wald, baseada em


Ferrara, citando-o, “ciò chè nel commercio appare come vero, deve valere

19
Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1980, p. 118.
20
David Cury Júnior, ob. cit., p. 41.
21
Apparenza del diritto. Novissimo digesto italiano, 3.ed., Torino, 1957, v. 1, p.716-717.
22
Alberto Trabucchi. Instituzioni di diritto civile, 16.ed., p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit.,
p. 11.
23
Trabucchi, Instituzioni di diritto civile, p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12.

33
come vero” (“o que no comércio aparece como verdadeiro, deve valer
como verdadeiro”).24

Sintetizando a posição do Direito italiano, que se aplica


também no Direito brasileiro, Orlando Gomes, inspirado em D’Amelio,
assim pontifica:

“São exigências sociais que justificam a adoção do


princípio (da aparência) nos amplos termos que lhe
empresta parte da doutrina moderna, desde que
Oertmann abriu o caminho para sua generalização.
Segundo D’Amelio, deve-se permitir que tomem a
aparência como realidade por três razões principais: 1.ª –
para não criar surpresas à boa-fé nas transações do
comércio jurídico; 2.ª - para não obrigar os terceiros a
uma verificação preventiva da realidade do que evidencia
a aparência; 3.ª – para não tornar mais lenta, fatigante e
custosa a atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a
lealdade nas relações sociais, a confiança que devem
inspirar as declarações de vontade e os comportamentos
exigem a proteção legal dos interesses jurisformizados
em razão da crença em uma situação aparente, que
tomam todos como verdadeira”.25

Em resumo, na Itália, o que se quer, com a aplicação da


teoria da aparência é a proteção da confiança (affidamento) de terceiros
que foram induzidos a erro em razão da situação de aparência criada pelo
comportamento da outra parte. É assim que, no Direito brasileiro, tem
sido, modernamente, entendida a aludida teoria, como mais à frente se

24
Ob. cit., p. 12.
25
Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações, cit., p. 116.

34
verá. E o Direito do consumidor, tal como o Direito comercial, é um campo
fértil para a sua aplicação, na tutela da confiança de consumidores
enganados por situações de aparência de fornecedores de produtos e
serviços.

Na Alemanha, a doutrina reconhece amplamente a teoria


da aparência, como assinala Arnoldo Wald.26 Traz a posição de
Enneccerus, no seu Tratado, que sintetiza a posição dominante:

“o ordenamento jurídico protege a confiança nos fatos


exteriores, proteção apenas concedida em determinadas
direções aos que procedem de boa-fé e, ainda assim,
unicamente quando a boa-fé se apóia sobre bases de
fato concretamente determinadas”.27

No mesmo sentido é a lição de Karl Larenz, ao


considerar que quem cria uma aparência capaz de enganar terceiros de
boa-fé tem o dever de garantir a segurança jurídica daqueles que
justificadamente acreditaram na realidade daquilo que só era aparente.28

Como bem sublinha Paulo Mota Pinto, “o problema da


protecção do terceiro que se suscita (…) é, no fundo, o problema da tutela
da confiança depositada nessa aparência jurídica”.29 O mesmo autor,
discorrendo sobre a representação aparente no Direito português, em
comparação com o Direito alemão, assinala que, em tal país, a aparência
jurídica foi elevada a princípio geral:

26
Ob. cit., p. 12.
27
Ob. cit., p. 12.
28
Karl Larenz. Derecho de obligaciones, t. II, p. 430, tradução espanhola, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1959, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12.
29
Paulo Mota Pinto. Aparência de poderes de representação e tutela de terceiros, cit., p. 602.

35
“É verdade que a tutela da aparência jurídica
(Rechtsschein) tem na Alemanha tradições de peso, e
que foi tendencialmente erigida em princípio geral, no
que parece ser uma relevante diferença (é certo que pelo
menos de grau) em relação a direitos de matriz mais
acentuadamente romanística, como é o nosso (…)
” (grifos nossos).

Estabeleceu-se, na doutrina tedesca, a


“responsabilidade pela aparência jurídica por força da criação consciente
de um Tatbstand de aparência”, como anota Claus-Wilhelm Canaris,30 e
também a “responsabilidade pela aparência jurídica como complemento
da responsabilidade derivada de negócios jurídicos”, como se extrai da
doutrina de Karl Larenz.31

Canaris faz distinção entre “a proteção positiva da


confiança” (pela criação da situação correspondente a essa confiança) e
“a proteção negativa” (pela indenização do interesse negativo,
restaurando-se a situação que existiria sem ter havido confiança
justificada), dizendo que ela “é verdadeiramente constitutiva para a
responsabilidade pela confiança e pela aparência (falando, pois, na ‘dupla
via da responsabilidade pela confiança’ – Zweispurigkeit der
Vertrauenshaftung)”.32

A responsabilidade pela criação de situação de


aparência, correspondente à confiança despertada em terceiros (os
cooperados da Bancoop) – hipótese de “proteção positiva da
confiança” -, aplica-se ao caso sob exame. Daí a importância da doutrina
alemã para a solução do caso vertente, embora não seja necessário
30
Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 620, nota 56.
31
Cf. Paulo Mota Pinto, ob. e loc. cits. na nota anterior.
32
Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 632.

36
basear-se as conclusões predominantemente em argumentos
comparatísticos, pois elas podem ser inferidas diretamente da doutrina e
jurisprudência brasileiras, já que elas – a exemplo da doutrina germânica
– também têm elevado a aparência jurídica a um princípio geral do
direito.

Na Espanha, os autores adotam posição na mesma


direção (proteção da confiança de quem é induzido a erro por acreditar na
aparência). José Puig Brutau, por exemplo, ensina que a aparência se
apresenta quando os atos são realizados “por uma pessoa enganada por
uma situação jurídica que é contrária à realidade, porém que apresenta
exteriormente as características de uma situação jurídica verdadeira”.33 E
complementa afirmando que “quem tenha dado lugar à situação
enganosa, ainda que haja sido sem o propósito deliberado de induzir a
erro, não pode fazer com que seu direito prevaleça sobre o direito de
quem haja depositado sua confiança naquela aparência”.34

Arnaldo Rizzardo35 traz à colação o seguinte


ensinamento de Luis Diez-Picazo e Ponce de Leon (La doctrina de los
actos propios, Barcelona, 1962, p. 65/66):

“Quien crea en otra persona una determinada situación


aparente e induce com ello a esta otra persona a obrar
en un determinado sentido, sobre a base de esta
apariencia en la que ha confiado, no puede después
pretender que aquella situacón era puramente fictícia y
que debe valer a situación real”.

33
José Puig Brutau. Estudos de derecho comparado. La doctrina de los actos propios,
Barcelona: Ed. Ariel, 1951, p.103.
34
José Puig Brutau, ob. cit., p. 103.
35
Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparência. AJURIS, n. 24, ano IX, março de 1982, p. 224.

37
A doutrina argentina tem assinalado, também, que “a
proteção da aparência é um princípio jurídico e, como tal, pode ser
extendido além dos casos legalmente previstos. Para isso, é necessário
uma situação de fato que, por sua notoriedade, seja objetivamente idônea
para induzir a erro (ou engano) os terceiros acerca do estado real
daquela; e, ainda, que o terceiro não tenha logrado conhecer a verdadeira
situação, empregando uma diligência média” (grifos nossos).36 Por
derivação da segurança e confiança no comércio, existem situações
objetivas nas quais a aparência criada e a atuação com base na
confiança autorizam a imputar obrigações, onde o sujeito não as
estabeleceu expressamente.37

Para Ricardo Luis Lorenzetti, Ministro da Suprema Corte


Argentina, a aparência surge quando “há comportamento socialmente
típicos, o que importa dizer que têm uma certa reiteração no tempo e uma
generalidade que permite sustentar uma expectativa”, devendo “existir um
nexo causal entre a expectativa criada e o ato realizado pelo terceiro”.
Toda “a tendência atual se assenta nas expectativas de satisfação do
adquirente na compra e venda, do consumidor no direito do consumo, do
público indeterminado na aparência, de modo que não é um mero erro,
mas um interesse jurídico protegido em razão da confiança”.38

Na teoria do contrato, em que este resulta de um acordo


de vontades, o consentimento se apresenta como um princípio de raiz
histórica, de recepção sistemática na maioria dos ordenamentos, e, para
muitos, uma regra insubstituível da economia de mercado. Todavia, “a
consideração atual das relações negociais como operações econômicas
objetivas, a necessidade de proteger o tráfico jurídico, a confiança e a

36
Ricardo Luis Lorenzetti. La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza, cit.,
p. 22.
37
Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 23.
38
Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 25.

38
aparência, obrigam a pensar no sentido da extensão da regra sobredita”.
Assim, “a regra é a autonomia da vontade e a aparência é uma exceção,
que tem sua base na responsabilidade extracontratual”.39

Karl Larenz “considera que, nos casos de aparência, se


trata de uma responsabilidade por uma atuação ou omissão no tráfico
jurídico negocial, estendida para além da responsabilidade pelas próprias
declarações de vontade; trata-se de uma responsabilidade pela
confiança, no âmbito da teoria do negócio jurídico, mas como
complemento da responsabilidade derivada dos negócios jurídicos”
(grifos nossos).40

No Brasil, tal como no Direito comparado, a aparência


jurídica é vista como um princípio geral do direito, como afirma,
taxativamente, o grande civilista Arnoldo Wald:

“Embora não decorrendo de texto legal, a teoria da


aparência corresponde, no direito brasileiro, a um
princípio geral que se deduz das várias disposições
legais que constituem o sistema jurídico vigente em
nosso país e que se impõe como fonte do direito, nos
precisos termos do art. 4.º da Lei de Introdução ao
Código Civil”. 41

39
Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 27.
40
Karl Larenz. Derecho civil – Parte general. Edersa, 1978, p. 824, cit. por Lorenzetti, ob. cit., p.
28.
41
Arnoldo Wald, ob. cit., p. 14. Na mesma direção, vide Álvaro Malheiros, A aparência de
direito, cit., p. 74 e ss.: “A aparência se configura (…) como um verdadeiro princípio de direito,
sendo uma verdadeira forma de expressão do Direito, uma vez que, por seu intermédio,
verificamos o aparecimento de um direito subjetivo, novo, não existente, cujos titulares serão
sempre os terceiros de boa-fé, induzidos em erro escusável pela situação aparente”. O autor
(ibid.) cita Falzea, que refere que a situação mais recente da jurisprudência (italiana) é no
sentido de “reconhecer a aparência como princípio geral aplicável sempre que a causa da
situação objetiva de que deriva a errônea inferência do terceiro de boa-fé seja um
comportamento doloso ou culposo do titular real”. Ver, também, entre outros, Carlos Nelson
Konder, A proteção pela aparência como princípio, ob. cit., p. 129-133. Este autor afirma que “a

39
Trata-se de um princípio que, a exemplo do que ocorre
no direito estrangeiro, como acima se mencionou, visa à proteção da
confiança de terceiros de boa-fé que acreditaram na aparência gerada
pelo comportamento da outra parte. No caso, tal comportamento consistiu
– como ainda consiste – na criação, pelos dirigentes da Bancoop, da
aparência de uma verdadeira cooperativa, aos olhos daqueles que nela
ingressaram ou ingressam.

Como, sob o pálio de cooperativa habitacional, a


Bancoop vem, de há muito, atuando como uma incorporadora imobiliária,
cabe afirmar que ela se enquadra no conceito de fornecedor previsto no
artigo 3.º do Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, como os
cooperados são verdadeiros adquirentes de unidades residenciais, nos
diversos empreendimentos da Bancoop, e ainda são nitidamente
vulneráveis em relação aos dirigentes desta última, é forçoso concluir que
se apresentam como consumidores, nos termos do artigo 2.º, caput, do
Código de Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto como destinatário final”. Os
cooperados são os destinatários finais dos imóveis vendidos pela
fornecedora Bancoop, de sorte a se configurar, na espécie, relação de
consumo, a justificar a aplicação do CDC na tutela de seus interesses,
como já vem sendo feito nas ações judiciais que foram aforadas por
cooperados e por associações ou comissões de cooperados, conforme
consta dos autos do inquérito civil.

Jurisprudência sobre a aplicação do Código de Defesa do


Consumidor às cooperativas habitacionais

proteção daquele que confia em uma aparência de direito por meio da conversão do negócio
aparente em negócio jurídico efetivo e regular pode ser considerada um princípio de nosso
ordenamento, uma vez que encontra fundamento da tutela da confiança e justificação entre os
princípios constitucionais, em especial o da solidariedade social” (op. cit., p. 133).

40
8. A propósito da atuação de entidades que realizam
negócios jurídicos sob o disfarce de cooperativas, encobrindo
verdadeiros compromissos de venda e compra da casa própria, como
ocorre na espécie, veja-se o acórdão proferido na Apelação Cível n.
106.944-4/Sorocaba, pela Colenda Quarta Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que foi Relator o
eminente Desembargador Narciso Orlandi, j. 19/10/2000, v.u., LEX 236, p.
59, cuja ementa oficial abaixo se transcreve:

“Cooperativa Habitacional – Descaracterização da


cooperativa – Disfarce de compromisso de venda e
compra da casa própria – Prazos longos de entrega, a
critério exclusivo da cooperativa – Abusividade, com
rompimento do equilíbrio do contrato – Recurso provido”.

Do corpo desse acórdão merece transcrição o seguinte


trecho, que bem se amolda ao caso sub examine:

“É preciso distinguir as verdadeiras cooperativas das


pessoas jurídicas que assumem essa forma, sem que
tenham nada de cooperativas. Na espécie dos autos, o
que existe é um sistema de autofinanciamento da
construção da casa própria, a preço de custo (...).

“Explanando sobre essa espécie de cooperativa, o Des.


Olavo Silveira, no julgamento da Apelação n. 166.154,
nesta Câmara, apontou com precisão suas
características: ‘um tipo de associação que muito mais
se aproxima dos consórcios do que propriamente de
cooperativa, até porque, via de regra, nem sempre é o

41
efetivo espírito cooperativo que predomina nessas
entidades’ (...)”.

Veja-se, também, o acórdão assim ementado:

“EMENTA: Ação declaratória e condenatória.


Antecipação de tutela para deferir o seqüestro de bens
dos sócios das pessoas jurídicas envolvidas na
construção e venda do empreendimento conhecido como
Conjunto Residencial Barão de Mauá. Viabilidade da
desconsideração da pessoa jurídica e aplicação do art.
28 do Código de Defesa do Consumidor. Hipótese em
que se vislumbra envolvimento malicioso das empresas
e dos sócios comuns que participaram do
empreendimento, culminando com a construção de
condomínio com 56 prédios e mais de 5.000 moradores
em área que foi depósito clandestino de lixo industrial.
Área com presença intensa de gases tóxicos e
inflamáveis, a gerar grande apreensão dos moradores e
grave risco de doenças cancerígenas. A existência de
cooperativa não influi na aplicação do CDC porque, além
da confusão entre sócios, não se trata propriamente de
cooperativa no seu sistema tradicional, como já decidido
neste TJSP. Irrelevância da existência de alvarás de
órgãos públicos se a prova indiciária revela com
suficiência que era quase impossível não saber da
origem do terreno e de suas implicações futuras.
Antecipação de tutela bem concedida para arresto dos
bens móveis das pessoas físicas e ofícios à Receita
Federal e Banco Central. Recurso improvido, com
rejeição de embargos declaratórios interpostos contra o

42
despacho que mandou o processo à mesa” (TJSP,
Agravo de Instrumento nº 290.722-4-1/1–Mauá, Rel. Des.
Maia da Cunha, DJ 24/06/2003, v.u., DOE 07/08/2003).

Independentemente da caracterização - ou não - da


sociedade como cooperativa, a jurisprudência predominante é no
sentido da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com vista à
tutela dos interesses dos cooperados-consumidores. Senão vejamos:

Em caso de má administração da cooperativa, em


detrimento dos cooperados, com incidência do Código de Defesa do
Consumidor, confira-se Recurso Especial nº 255.947 – SP, STJ, 3ª Turma,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/10/2001, v.u., D.J.
08/04/2002, p. 209, assim ementado:

“Ministério Público. Legitimidade ativa. Código de Defesa


do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administração
em detrimento dos cooperados apurada em inquérito
civil. Precedentes da Corte.
1. Tem o Ministério Público, na forma de vários
precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender
interesses individuais homogêneos, presente o relevante
interesse social, assim, no caso, o direito à aquisição de
casa própria, obstado pela administração de cooperativa
habitacional em detrimento dos cooperados, como
apurado em inquérito civil.
2. Recurso Especial conhecido e provido”.

Cabe transcrever, pela sua importância e relação com a


matéria ora abordada, a seguinte decisão monocrática do E. Superior
Tribunal de Justiça, da lavra do ex-Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

43
“Decisão.
Vistos, etc.
1. Cooperativa Habitacional do Bom Retiro Ltda. agravou
da decisão que negou seguimento ao seu recurso
especial (...) interposto contra acórdão da egrégia Sexta
Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais, assim ementado:
‘Ação de nulidade de cláusulas contratuais e devolução
de contribuições quitadas – Cooperativa habitacional –
Bem imóvel – Cláusulas leoninas – Cooperado
desistente – Pedido de restituição imediata do valor pago
– Restrição contratual – Cláusula – Nulidade.
Leonina se revela a disposição contratual que impõe ao
consumidor, que procura adquirir a baixo custo terreno
para construção de sua moradia própria, o recebimento
desse bem urbanizado e pronto ao uso sem um prazo
determinado.
Desimporta qual a pessoa jurídica que está na respectiva
relação consumidora, seja qual for, até mesmo uma
cooperativa poderá ser alvo de corrigenda
consumerista (CDC), cujo objeto é regular as
relações de consumo.
Nulas se vêem as cláusulas contratuais contrárias à boa
clareza e, de conseqüência, devido, de imediato, o
reembolso de importâncias adiantadas para o jaez’ (...).
2. O recurso não merece prosperar.
(...)
3. No que tange à devolução das quantias pagas pelo
cooperado, verifico que o acórdão recorrido
fundamentou sua decisão no Código de Defesa do

44
Consumidor e no art. 5º, XXXII e XX, da CF. Porém, não
houve interposição de recurso extraordinário para
reformar o entendimento constitucional, suficiente por si
só para a manutenção do acórdão (...).
Ademais, era mesmo de aplicar-se o CDC à espécie,
conforme o fez o egrégio Tribunal a quo, porque senão o
cooperado estaria desprotegido da abusividade
praticada pela outra parte. Oportuna a transcrição do
raciocínio do eminente relator da apelação, quanto à real
circunstância que envolve os ora litigantes:
‘Vejo no caso, é certo, uma cooperativa, mas subscrição
e integralização de cotas de capital para a aquisição de
um bem a que persegue o consumidor, ou cooperado,
como queira, contudo, ainda assim, contratação há que,
deveras, deve pautar pela ampla clareza, pena de
intervenção estatal (art. 5º, XXXII, da CF/88) e quiçá
nulidade de ato. Mormente quando nesta cooperativa,
para o alcance de seu objetivo, há que contar com
parceiros, o empreendedor, fornecedor do terreno, e
administradora. Pessoas jurídicas outras, cujo intento
não se pode dizer apenas filantrópicos.
As cláusulas impugnadas na contratação, prazo de
permissão de utilidade da res após a necessária
aprovação do loteamento pelo município,
indeterminadamente, e a devolução do integralizado
capital apenas após 60 meses da contratação respectiva
e, ainda, parceladamente, convenha-se, não afasta a
intervenção do Código de Defesa do Consumidor, lei
afeita às necessidades e dignidade do consumidor
(art. 4º)’ (...).

45
Confiram-se ainda, no mesmo sentido, os seguintes
julgados sobre a aplicabilidade do CDC às relações
de que participa uma cooperativa:
‘Ministério Público. Legitimidade ativa. Código de
Defesa do Consumidor. Cooperativa Habitacional.
Administração em detrimento dos cooperados apurada
em inquérito civil. Precedentes da Corte.
1. Tem o Ministério Público, na forma de vários
precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender
interesses individuais homogêneos, presente o relevante
interesse social, assim, no caso, o direito à aquisição de
casa própria, obstado pela administração de cooperativa
habitacional em detrimento dos cooperados, como
apurado em inquérito civil.
2. Recurso Especial conhecido e provido’ (REsp
255947/SP, 3ª Turma, rel. o em. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ 08.04.2002).
(...)
‘Cooperativa – Desligamento de cooperado – Devolução
das parcelas pagas.
I – Afim de evitar enriquecimento injusto de uma das
partes deve a cooperativa reter 10% do valor total das
parcelas pagas, monetariamente corrigido, para
pagamento de encargos por ela suportados.
II – Agravo regimental desprovido’ (AGA 387392/SP, 3ª
Turma, rel. o em. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ
29.10.2001).
Colhe-se do voto proferido no acórdão acima citado:
‘Finalmente, não se pode ignorar que o contrato em
questão está sob a égide do Código de Defesa do
Consumidor e que, sendo assim, suas cláusulas

46
deverão ser interpretadas de maneira mais favorável
ao cooperado’.
Afasto o dissídio pelos motivos acima expostos.
4. Isso posto, nego provimento ao agravo” (AG 505351,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003, DJ
04.08.2003) (grifos nossos).

Outros acórdãos em que foi aplicado o Código de Defesa


do Consumidor, cujas ementas seguem transcritas:

“COOPERATIVA – Empreendimento
habitacional – Relações jurídicas com cooperados –
Incidência do Código de Defesa do Consumidor – Artigos
2º e 3º do referido diploma legal – Preliminar rejeitada
(...)” (TJSP, Apelação Cível nº 237.276-2-São Paulo, Rel.
Des. Ruy Camilo, j. 21/06/1994).

“COOPERATIVA HABITACIONAL – Exclusão de


cooperado de plano habitacional para a sua aquisição de
casa própria – Devolução de imediato das parcelas
pagas e não quando do encerramento do plano –
Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível nº 95.066-4-
São Paulo, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Testa
Marchi, j. 06/04/2000, v.u.).

“CONTRATO – Firmado por cooperativa


habitacional para aquisição de casa própria – Rescisão
por mora dos compradores – Perda das importâncias
pagas em face da aplicabilidade do artigo 53 da Lei
8.078/90 – Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível nº

47
268.104-2-Santos, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Ênio Zuliani, j. 22/10/1996, v.u.).

“COOPERATIVA HABITACIONAL –
Equiparação, no caso, a uma relação de consumo
decorrente de compromisso de compra e venda de
imóvel – Abusividade do dispositivo contratual que prevê
a retenção de 30% das prestações pagas, a título de
despesas administrativas – Necessidade de redução
desse percentual para 10%, de modo a assegurar o
equilíbrio do contrato – Recurso parcialmente provido”
(TJSP, Apelação Cível nº 307.727-4-São Paulo, 6ª
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Carlos
Garcia, j. 09/10/2003, v.u.).

“COOPERATIVA – Empreendimento habitacional –


Desistência por cooperado – Devolução das quantias
pagas – Condicionamento ao ingresso de novo
associado na cooperativa – Inadmissibilidade – Cláusula
abusiva – Ofensa ao artigo 51, II, do Código de Defesa
do Consumidor – Ação procedente – Recurso não
provido” (JTJ 271/64).

“CONTRATO – Cooperativa habitacional –


Responsabilidade civil por inadimplemento contratual –
Competência do domicílio do consumidor –
Entendimento do artigo 101, I, do Código de Defesa do
Consumidor – Recurso não provido” (JTJ 273/281).

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Rescisão –


Cooperativa Habitacional – Atraso na entrega de unidade

48
habitacional – Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor – Inocorrência de caso fortuito ou força
maior – Mora caracterizada – Rescisão que deve se
operar por culpa da cooperativa – Restituição de uma
única vez de todos os valores pagos pelo autor, sem
qualquer retenção – Correção monetária a contar do
desembolso de cada parcela – Cabimento – Aplicação do
ICC como índice de atualização – Inadmissibilidade –
Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão
nº 327.960-4/0-00 – Guarulhos, 8ª Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Salles Rossi, 27/07/06, v.u.).

Incidência da doutrina do “diálogo das fontes”: aplicação


coordenada do Código Civil, da Lei do Cooperativismo e do Código
de Defesa do Consumidor, numa relação de complementariedade e
subsidiariedade

9. Cláudia Lima Marques, amparada em Erik Jayme, seu


ex-mestre na Universidade de Heidelberg, discorre que, “em face do atual
‘pluralismo pós-moderno’ de um Direito com fontes legislativas plúrimas,
ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo
ordenamento como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.
Efetivamente, cada vez mais se legisla, nacional e internacionalmente,
sobre temas convergentes. A pluralidade de leis é o primeiro desafio do
aplicador da lei contemporâneo. A expressão usada comumente era a de
conflitos de leis no tempo, a significar que haveria uma ‘colisão’ ou conflito
entre os campos de aplicação destas leis. Assim, por exemplo, uma lei
anterior, como o Código de Defesa do Consumidor de 1990, e uma lei
posterior, como o novo Código Civil brasileiro de 2002, estariam em

49
‘conflito’, daí a necessária ‘solução’ do ‘conflito’ através da prevalência de
uma lei sobre a outra e a conseqüente exclusão da outra do sistema”42.

Prossegue a autora afirmando que “os critérios para


resolver os conflitos de leis no tempo seriam assim apenas três:
anterioridade, especialidade e hierarquia, a priorizar-se, segundo Bobbio,
a hierarquia. A doutrina atualizada, porém, está à procura hoje mais da
harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento
jurídico (concebido como sistema), do que da exclusão. É a
denominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (‘cohérence dérivée ou
restaurée’), que um momento posterior a decodificação, a tópica e a
micro-recodificação, procura uma eficiência não só hierárquica mas
funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a
evitar a ‘antinomia’, a ‘incompatibilidade’ ou a ‘não-coerência’ (...) Nestes
tempos, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos
paradigmas (...)”,43 havendo, por fim, “a convivência de leis com campos
de aplicação diferentes, campos por vezes convergentes e, em geral,
diferentes, em um mesmo sistema jurídico, que parece ser agora um
sistema (para sempre) plural, fluido, mutável e complexo”.44

Segundo a ilustre jurista, Erik Jayme “propõe então a


convivência de uma segunda solução ao lado da tradicional: a
coordenação destas fontes. Uma coordenação flexível e útil (effet utile)
das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerência,
isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de
uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do ‘monólogo’ de uma
só norma possível a ‘comunicar’ a solução justa), à convivência destas

42
Cláudia Lima Marques. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código
Civil: do “diálogo das fontes” no combate às cláusulas abusivas. Revista de Direito do
Consumidor, n. 45, Ano 12, janeiro-março de 2003, p. 71-72.
43
Cláudia Lima Marques, ob. cit., p. 72-73.
44
Cláudia Lima Marques, ob. cit., p. 73.

50
normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, a finalidade
‘narrada’ ou ‘comunicada’ em ambas.

“Na belíssima expressão de Erik Jayme, é o atual e


necessário ‘diálogo das fontes’ (dialogue de sources), a permitir a
aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes
legislativas convergentes. ‘Diálogo’ porque há influências recíprocas,
‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo
e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja
permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (...) ou
mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma
solução flexível e aberta, de interpretação ou mesmo a solução mais
favorável aos mais fracos da relação (tratamento diferente dos
diferentes)”.45

Ainda de acordo com Cláudia Lima Marques, o chamado


“diálogo das fontes” pode operar-se de três maneiras: (i) pela aplicação
simultânea das leis (diálogo sistemático de coerência): “uma lei pode
servir de base conceitual para outra, especialmente se uma lei é geral e a
outra especial; se é uma lei central do sistema e a outra um
microssistema específico, não completo materialmente, apenas com
completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade”; (ii) pela
aplicação coordenada das leis (diálogo sistemático de
complementariedade e subsidiariedade): “uma lei pode complementar a
aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso
concreto, a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas,
quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou
subsidiariamente (...) Este ‘diálogo’ é exatamente contraposto ou no
sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei
era ‘superada’ e ‘retirada’ do sistema pela outra”. Aqui há escolha, pelo

45
Cláudia Lima Marques, ob. cit., p. 73-74.

51
juiz, no caso concreto, da lei que irá “complementar” a ratio da outra; e
(iii) pelo diálogo das influências recíprocas: é a “influência do sistema
especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens
(diálogo de coordenação e adaptação sistemática).

No caso dos autos, afigura-se inteiramente aplicável o


“diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade” das
fontes legislativas: o “diálogo” entre o Código Civil de 2002, a Lei do
Cooperativismo e o Código de Defesa do Consumidor.

A aplicação apenas da Lei do Cooperativismo, como


sustenta o ilustre Promotor de Justiça oficiante, é insuficiente para a tutela
dos direitos dos cooperados, contra as diversas práticas abusivas
desenvolvidas pelos dirigentes da Bancoop, já descritas neste voto, todas
contrárias aos princípios e regras estabelecidos no Código de Defesa do
Consumidor. Daí a necessidade de sua aplicação complementar ou
subsidiária às normas da Lei do Cooperativismo, num diálogo sistemático
entre os dois microssistemas, que resulte na proteção integral dos
cooperados, indiscutivelmente vulneráveis na relação com a direção da
cooperativa, que nem sequer os convoca regularmente para as
assembléias.

No Brasil, o cooperativismo possui regime jurídico


detalhado na Lei nº 5.764, de 16.12.1971 e, em realce do prestígio
constitucional adquirido, no novo Código Civil, que dedica um capítulo à
sociedade cooperativa, objeto dos artigos 1.093 a 1.096. Isso não impede,
de acordo com a teoria do “diálogo das fontes”, na regulação das relações
jurídicas entre a cooperativa e os cooperados, a aplicação complementar
ou subsidiária do Código de Defesa do Consumidor, tanto de suas normas
quanto de seus princípios, no que couber. Assim, visando à proteção dos
cooperados – os mais fracos ou vulneráveis nessa relação – aplicam-se

52
os princípios enumerados no artigo 4.º, caput (princípio da transparência
nas declarações negociais para o consumo, pela informação eficiente), e
nos incisos I (princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo) e III (princípio da boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores), do Código
de Defesa do Consumidor. Aplicam-se, também, as demais normas de
proteção do consumidor, com ênfase para a norma do artigo 51, inciso IV,
do CDC, que contém, em matéria contratual, a cláusula geral da boa-fé
objetiva (impõe deveres de lealdade, de probidade, de não abusar nem
prejudicar a parte contrária, de corresponder às expectativas criadas, de
proteger a confiança despertada, etc.) e da eqüidade (justiça no caso
concreto).

Discorrendo sobre a possibilidade de aplicar-se, em


determinadas situações, o Código de Defesa do Consumidor em favor do
cooperado, Fábio Henrique Podestá, pontifica que “a criação, existência e
funcionamento da cooperativa faz surgir uma gama de relações jurídicas,
daí porque mesmo considerando que o seu tratamento legislativo envolva
diplomas de cunho geral (novo Código Civil) ou mesmo específico (Lei nº
5.764/71), as atividades desenvolvidas encontram respaldo na aplicação
subsidiária (ou complementar) do Código do Consumidor”.46

O mesmo autor assinala que “as cooperativas estão


inequivocamente inseridas no sistema de mercado e na própria noção de
empresa, não sendo por outro motivo que expressiva doutrina adverte
para que ‘não se estranhe a caracterização das cooperativas como
empresas, pois, certamente, depois da evolução operada no campo
jurídico, referente à compreensão da empresa como atividade econômica
46
Fábio Henrique Podestá. Sociedades cooperativas e relações de consumo. Marcus Elidius
Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga (coord.). Cooperativas à luz do Código Civil. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 147-148.

53
organizada destinada a produção de bens e serviços para o mercado (cf.
art. 2092 do Codice Civile italiano), o termo ingressou no plano jurídico
sem maiores dificuldades’”.47 Diz ainda, com bastante propriedade, que “a
cooperativa se caracteriza pela adesão e pela demissão livres, de modo
que se o associado, que decide ingressar na cooperativa, adere
necessariamente à estrutura que encontra, esta mesma estrutura e não
pode tornar-se uma espécie de anteparo para afastar a aplicação de
normas de natureza pública (art. 1º do CDC), ou seja, as regras ou
condições estipuladas no Estatuto e no contrato celebrado não podem
violar o principio da igualdade dos cooperados e devem ser norteados
pelos critérios de racionalidade e razoabilidade, de tal forma que a
Cooperativa não provoque por qualquer titulo prejuízo aos seus
cooperados”.48

No caso em comento, como se depreende das


irregularidades e abusos perpetrados pelos dirigentes da cooperativa,
anteriormente referidos, não existe igualdade entre estes e os cooperados
que não integram o corpo diretivo (cerca de 15 mil), o qual, mercê dessas
condutas abusivas, vem causando prejuízo aos cooperados, consistentes,
entre outros, na não-construção ou paralisação da construção de edifícios
e cobrança de resíduos exagerados, de modo a comprometer o objetivo
de promover a construção de empreendimentos a baixo custo.

47
Fábio Henrique Podestá, ob. cit., p. 150-151.
48
Fábio Henrique Podestá, ob. cit., p. 152.

54
Relevância social da defesa dos direitos dos cooperados-
consumidores pelo Ministério Público e conseqüente legitimatio ad
causam (artigos 127, caput, e 129, III, ambos da CF, e artigo 82, I, do
CDC)

10. No caso em apreço, é evidente a legitimação do


Ministério Público para tutelar, mediante o ajuizamento de ação civil
pública, os direitos dos inúmeros cooperados prejudicados – ou que
poderão vir a ser prejudicados - pelas práticas abusivas ou irregulares
desencadeadas pela Bancoop. Com efeito, existem mais de três mil
cooperados que ainda não receberam seus imóveis, em virtude da
paralisação e abandono das obras, e ainda estão sujeitos ao pagamento
de resíduos exagerados, que não guardam relação com os custos dos
empreendimentos. Esse resíduo também vem sendo exigido de número
acentuado de cooperados que já receberam seus imóveis, sob pena de
perda dos mesmos e ainda de envio de seus nomes para serem inscritos
em cadastros negativos.

Como afirmar, diante desse quadro, que não existe


relevância social a justificar a intervenção do Ministério Público? Seria
muita falta de sensibilidade social e de comprometimento com a tutela de
uma pletora de cooperados-consumidores que vem sendo vítimas de
práticas abusivas. O fato de existirem ações judiciais promovidas por
associações ou comissões de alguns empreendimentos e de cooperados
isoladamente considerados, não significa que eles, na sua maioria,
estejam sendo devidamente tutelados em seus direitos. Com efeito, há
muitos cooperados que se encontram totalmente sem assistência,
havendo, por isso, procurado o Ministério Público em busca da tutela de
seus interesses, conforme se depreende das representações por eles
ofertadas, e que instruem os autos do inquérito civil.

55
Os direitos dos cooperados em verem construídas as
unidades residenciais que adquiriram é de natureza coletiva, nos termos
do artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do
Consumidor, uma vez que, na dicção desta disposição legal, são direitos
“transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica base”. Com efeito, todos os cooperados estão
ligados entre si e com a cooperativa por uma relação jurídica-base,
materializada nos termos de adesão que subscreveram. São interesses
transindividuais de um grupo acentuado de pessoas plenamente
determinado, havendo, sem dúvida, interesse social na sua defesa.

Por outro lado, são individuais homogêneos, a teor do


artigo 91, parágrafo único, inciso III, do CDC, os interesses de um sem-
número de cooperados cujos imóveis não foram construídos, ou estão
com as obras paralisadas, e desejam retirar-se da cooperativa e receber a
devolução das quantias pagas. São interesses divisíveis, de que são
titulares pessoas determinadas. Pode ser promovida, em favor desses
cooperados, ação coletiva para a defesa de interesses individuais
homogêneos, com o escopo de ressarcimento dos danos individualmente
sofridos, nos termos do artigo 91 e seguintes do Código de Defesa do
Consumidor.

E existe relevância social na defesa desses interesses,


caracterizada: (i) pela grande dispersão de lesados (mais de três mil
pessoas), (ii) porque o bem jurídico a ser tutelado na espécie é relevante
para a sociedade, qual seja, o direito constitucional à moradia (a baixo
custo), e (iii) porque a sua defesa pelo Ministério Público convém à
coletividade, por visar a assegurar o pleno funcionamento da ordem
jurídica, nas suas perspectivas econômica e social, na medida em que se
busca garantir um sistema econômico e social, representado pelo

56
cooperativismo, de gênese constitucional e disciplinado por legislação
infraconstitucional (Código Civil e Lei n.º 5.764/1971).

In casu, a legitimação do Ministério Público para a


defesa dos interesses individuais homogêneos49 dos cooperados-
consumidores encontra suporte na Súmula n.º 7 do E. Conselho Superior
do Ministério Público, in verbis:

“Súmula n.º 7 – O Ministério Público


está legitimado à defesa de interesses individuais
homogêneos que tenham expressão para a coletividade,
tais como: a) os que digam respeito a direitos ou
garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem
jurídico a ser protegido seja relevante para a sociedade
(v. g., dignidade da pessoa humana, saúde e segurança
das pessoas, acesso das crianças e adolescentes à
educação); b) nos casos de grande dispersão de lesados
(v. g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo
Ministério Público convenha à coletividade, por
assegurar a implementação efetiva e o pleno
funcionamento da ordem jurídica, nas suas perspectivas
econômica, social e tributária”.

A jurisprudência, hoje pacífica, construída à luz do artigo


127, caput, da Constituição da República, é no sentido de que, havendo
relevância social, está o Ministério Público legitimado à defesa dos
interesses individuais homogêneos.50 E tal relevância, como se
demonstrou, está presente na espécie. Permitimo-nos reproduzir, aqui,
49
Ver, a respeito da matéria, nosso artigo “A defesa dos interesses individuais homogêneos dos
consumidores pelo Ministério Público”, publicado na Revista do Advogado, nº 89, dezembro de
2006, p. 96-105.
50
Vide, sobre a legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais
homogênos, jurisprudência por nós colecionada no artigo citado na nota anterior.

57
ementa de acórdão do STJ que cai como uma luva no caso sub examine,
já transcrita neste voto, em outra passagem:

“Ministério Público. Legitimidade ativa. Código de Defesa


do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administração
em detrimento dos cooperados apurada em inquérito
civil. Precedentes da Corte.
1. Tem o Ministério Público, na forma de vários
precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender
interesses individuais homogêneos, presente o
relevante interesse social, assim, no caso, o direito à
aquisição de casa própria, obstado pela
administração de cooperativa habitacional em
detrimento dos cooperados, como apurado em
inquérito civil.
2. Recurso Especial conhecido e provido” (grifos
nossos).

Ademais, em razão da disposição do artigo 5.º, XVIII, da


Constituição Federal, que veda a interferência do Estado no
funcionamento das cooperativas, “cresce em importância a atuação do
Promotor de Justiça nesta área, como uma das únicas formas de se fazer
cessar o mal que esteja ou possa ser eventualmente causado à
coletividade por tais entidades (cooperativas)”.51 É exatamente o que se
pretende com a intervenção do Parquet na espécie: tutelar, de forma
coletiva, os interesses dos inúmeros cooperados que contrataram com a
Bancoop – e eventualmente virão a contratar - mediante simples adesão a
formulário padronizado elaborado (e também alterado) unilateralmente
pelos dirigentes da cooperativa, e, como restou sobejamente
demonstrado, estão sendo prejudicados pela atuação ilícita (contrária às

51
Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 138.

58
regras da Lei do Cooperativismo e do Código de Defesa do Consumidor)
de tais dirigentes.

Cumpre salientar, por fim, que somente os pedidos (a


serem formulados na ação civil pública) constantes dos subitens (iii) e
(vi), abaixo descritos, dizem respeito à tutela dos interesses individuais
homogêneos dos cooperados, uma vez que têm natureza reparatória ou
indenizatória.52 Os pedidos dos subitens (i), (ii), e (v), por seu turno,
estão relacionados com a proteção de interesses coletivos dos
cooperados que aderiram à cooperativa,53 por se traduzirem em
obrigações de fazer e não fazer, a serem impostas com objetivo de
prevenção de danos aos cooperados. Já o pedido do subitem (iv), diz
respeito à obrigação de não fazer com vista à proteção de interesses
difusos de futuros contratantes ou aderentes, cuja quantificação não é
possível determinar-se de antemão, sendo interesses ou direitos
transindividuais, de natureza indivisível, de que serão titulares pessoas
indeterminadas. O Código de Defesa do Consumidor designa-os como
interesses ou direitos difusos (artigo 81, parágrafo único, inciso I).
Neste caso, o efeito da sentença será erga omnes, na forma do artigo
103, inciso I, do mesmo diploma legal.

52
Aplica-se aos pedidos indenizatórios a norma do artigo 91 do Código de
Defesa do Consumidor, que estatui que “os legitimados de que trata o artigo 82 (entre eles o
Ministério Público) poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus
sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos”,
observando-se as normas dos artigos 94 e ss. do mesmo Codex.
53
No que tange ao enorme contingente de consumidores que
contratou com a Bancoop, podemos falar na defesa de interesses ou direitos transindividuais, de
natureza indivisível, de que é titular um grupo ou categoria de pessoas determinadas, ligadas
com a parte contrária por uma relação jurídica básica (relação jurídica obrigacional), que o
Código de Defesa do Consumidor denomina de interesses ou direitos coletivos (artigo 81,
parágrafo único, inciso II). A sentença, em relação a esse contingente de contratantes, produzirá
efeito ultra partes, na forma do artigo 103, inciso II, do mesmo diploma legal.

59
Em abono desse posicionamento, encontra-se a lição do
eminente NELSON NERY JUNIOR, um dos redatores do Código de
Defesa do Consumidor, assim vazada:

“É difuso o direito ou interesse que atinge número


indeterminado de pessoas, ligadas por relação
meramente factual, enquanto que seriam coletivos
aqueloutros interesses e direitos pertencentes a um
grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas
por uma mesma relação jurídica base. Assim, a
indeterminação dos titulares seria a característica básica
dos interesses difusos, enquanto que a
determinabilidade acusaria de coletivo o direito ou
interesse. Ambos seriam de natureza indivisível.54

11. Diante do exposto, voto pela rejeição da promoção


de arquivamento, para que seja proposta ação civil pública em face da
empresa investigada, com pedidos cominatórios de obrigações de fazer,
consistentes em (i) registrar, no prazo de 60 (sessenta) dias, os
memoriais de incorporação imobiliária dos empreendimentos lançados
pela empresa, de modo a impedir constrições judiciais sobre as unidades
dos cooperados, (ii) realizar a separação das contas dos
empreendimentos (uma para cada empreendimento, com CNPJ próprio),
como estabelece o Estatuto da cooperativa, (iii) efetuar, no tocante aos
imóveis não construídos, a devolução de todas as importâncias pagas,
sem nenhuma retenção, aos cooperados que solicitarem sua retirada da
cooperativa, devolução esta que deverá ser feita em valores atualizados

54
O processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, n.º 61, janeiro-
março de 1991, p. 25-26.

60
monetariamente e no máximo em 6 (seis) parcelas; de obrigações de
não fazer, consistentes em (iv) não realizar o lançamento de nenhum
empreendimento enquanto não forem registradas as incorporações de
todos os empreendimentos lançados, bem como separadas suas
respectivas contas e concluídas as obras dos edifícios paralisadas, (v)
abster-se de cobrar as parcelas de reforço de caixa e apuração final dos
empreendimentos, enquanto não demonstrada a necessidade de sua
cobrança, de acordo com os cronogramas físico-financeiros dos
empreendimentos em construção e concluídos, devidamente aprovados
pela Caixa Econômica Federal; e (vi) desconsiderada a personalidade
jurídica da sociedade cooperativa, nos termos do artigo 28 do Código de
Defesa do Consumidor, pedido de condenação genérica dos dirigentes
da Bancoop a indenizarem os danos (materiais e morais) causados
aos cooperados, nos termos do artigo 95 do Código de Defesa do
Consumidor.

Todos os pedidos supra-referidos - que não são


exaustivos - deverão ser formulados liminarmente e em caráter
definitivo, sob pena de pagamento de multas em valores suscetíveis de
levar ao cumprimento das obrigações neles fixadas, exceção feita,
obviamente, ao último pedido (indenização dos danos causados aos
cooperados), que não comporta decisão liminar.

Deverá ser observado, na espécie, o disposto no artigo


100, § 2.º, do Ato Normativo n.º 484 – CPJ, de 05 de outubro de 2006,
que estabelece que, “se o Conselho Superior do Ministério Público deixar
de homologar a promoção de arquivamento, comunicará o fato, desde
logo, ao Procurador-Geral de Justiça, para a designação de outro órgão
do Ministério Público para o ajuizamento da ação”, em respeito à

61
convicção do ilustre Promotor de Justiça que promoveu o arquivamento
do inquérito civil.

São Paulo, 06 de agosto de 2007.

MARCO ANTONIO ZANELLATO


Procurador de Justiça
Conselheiro-Relator

62