Direito Civil 02-08-10 Diretrizes por trs do novo Cdigo Civil

Sistematicidade Estamos nas diretrizes por trs do novo Cdigo Civil, que so ideias bsicas que permeiam todas as normas do Cdigo de 2002. Essa a diferena do antigo Cdigo Civil para o atual. H quatro ideias que so instrumentalizadas com o novo: a primeira a diretriz da sistematicidade. A ideia da sistematicidade a ideia de dilogo permanente entre a parte geral e a especial do Cdigo Civil. Se falamos na aula passada que o direito privado comea com a relao jurdica e o contedo dela, a parte especial fala das espcies de relao jurdica. Assim, o Cdigo Civil interliga as duas partes a todo o momento. Quando temos um sistema, falamos que estamos postulando uma coerncia entre as partes integrantes desse sistema. Quando falamos que o Cdigo Civil est assentado numa ideia de sistematicidade, falamos em coerncia de ideias entre as normas do novo Cdigo Civil. Vamos focar no dilogo interno do Cdigo Civil. Judith Martins-Costa vai alm, e diz que essa diretriz pode ser intrassistemtica ou extrassistemtica, que o dilogo do Cdigo Civil com as demais normas jurdicas. Mas, aqui, vamos ver a sistematicidade internamente ao Cdigo Civil. Vamos descobrir qual esse dilogo que est ocorrendo. Podemos tomar qualquer artigo da parte geral, e veremos que est em consonncia com a parte especial. Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Esses dois artigos so da parte geral do Cdigo. Aqui entramos na teoria do abuso do direito. Vamos ver isso de volta no direito de vizinhana, que tema da parte especial. Se virmos o art. 927 do Cdigo Civil, o que est dito? Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Viu a relao entre a parte geral e a especial? a responsabilidade civil subjetiva. Ao julgar casos de acidente de veculo, o julgador estar com esse artigo aberto. Lendo o artigo, se o ato no for ilcito, ento ele no ter o dever de reparar. Como saber? Voltamos para o art. 188, inciso I: No constituem atos ilcitos:

I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Um artigo leva a outro. No campo dos direitos reais, podemos dialogar tambm. Art. 1244: Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio. Falamos aqui em usucapio. Em sntese: aplicam-se usucapio todas as causas que se aplicam prescrio. Quais so as causas? Art. 197 e seguintes: No corre a prescrio: I entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. s ler os incisos acima incluindo, no incio de cada: no ocorre usucapio.... Art. 198: Tambm no corre a prescrio: I contra os incapazes de que trata o art. 3; II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Mesma coisa: adicione no ocorre usucapio... no incio de cada sentena acima. Essa a primeira diretriz. No to nova, mas aqui est mais acurada, com mais nfase.

Operabilidade Outra caracterstica, outra diretriz a da operabilidade: ao haver conflito entre normas, temos uma antinomia. Uma das duas tem que ser retirada. O legislador no Cdigo Civil de 2002 adotou uma tcnica diferente em termos de confeco da norma. Ele parte da ideia de que a realidade social muito mais ampla do que o poder que o Estado tem para regul-la. O Estado sempre tenta regular a vida social, mas esta mais ampla, enquanto o Estado trabalha com base na burocracia. A ideia da operabilidade, ento, vem proporcionar uma alterao permanente do significado da norma, sem uma necessidade de uma alterao legislativa, que dificultosa. Depende de processo legislativo demorado. O que se busca atingir, com uma ordem jurdica positiva, uma

realidade diversificada. S temos um Cdigo Civil para o Amazonas e para o Rio Grande do Sul. A operabilidade, ento, diz que o Direito nasce para ser operado. Frase de Jhering. O Direito precisa ser concretizado. Da o legislador cria normas de contedo impreciso. Operabilidade, ento, a edificao de normas de contedo propositadamente impreciso. Ento a norma feita com contedo elstico para que ela possa ser aplicada na maior parte de casos possveis, para que possa ter o significado alterado constantemente, sem a necessidade de alterao da redao do texto. Muda-se a norma e seu entendimento, mas no o texto. Miguel Reale sustenta a ideia da Teoria Tridimensional do Direito. Ele o mentor do Cdigo Civil, e vislumbrou a necessidade de se criar uma norma para ser aplicada a um fato adequado, de acordo com o valor que se pretende realizar. Isso traz insegurana jurdica! verdade. Mas o Cdigo est permeado de normas imprecisas, mas no todas elas, claro. Ele tem um tempero das normas imprecisas, mas no que todas sejam. Se pegarmos, por exemplo, o art. 1238 do Cdigo Civil, veremos que o artigo prev em prazo de 15 anos, que uma norma fechada. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boaf; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. [...]. Mas o mesmo artigo, 1238, que fala do prazo de uma forma fechada, fala tambm que, no pargrafo nico, o prazo de 15 anos ser reduzido se houver moradia habitual ou obras ou servios de carter produtivo. Viu s? Norma imprecisa! O que produtividade? No sabemos. Um dispositivo eminentemente impreciso, que criao no novo Cdigo Civil, o artigo 1228, 4: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Miguel Reale dizia que um dispositivo revolucionrio, sem igual no Direito comparado. Qual a extensa rea? Mil metros quadrados? Isso compromete at a ideia de boa-f. Obra de carter social relevante outra coisa que nunca ser perfeitamente delineada. A operabilidade tambm chamada de diretriz da concretude.

Eticidade Esta diretriz ir dizer qual um padro ideal de comportamento humano. Qual um exemplo no Cdigo Civil? Boa-f. Art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. uma clusula contratual implcita em todo tipo de negcio jurdico, em todo tipo de contrato. Clusula dos melhores esforos: as partes se comprometem a realizar os melhores

esforos para atingir o objetivo comum do contrato. Quem falhar presume-se praticante de ilcito contratual. Outro padro ideal de comportamento humano no praticar atos emulativos. Art. 1228, 2: So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Essa a teoria da proibio dos atos emulativos. Exemplo: um cidado levanta um muro sem se importar com o fato de projetar sombra sobre o painel solar do vizinho.

Socialidade Leon Duguit, na obra Fundamentos do Direito, diz que s h Direito se houver sociedade. A sociedade autorizaria o homem a ter direitos. Exige dele certas obrigaes, em contrapartida. O titular do Direito de propriedade, por exemplo, tem pesando contra si uma ideia de hipoteca social, obrigaes para desenvolver a sociedade. Ele vai tratar dessa viso de Direito observado no em sua estrutura, mas em sua funo. A norma no vem s para proibir, reprimir, coagir, mas tambm promover. Daqui partir-se da ideia de que, alm da estrutura, preciso observar a ordem jurdica com base em sua funo. Daqui vem a ideia de funo do ordenamento jurdico. Se a ordem jurdica para tutelar a vida e comportamento humanos, essa norma deve estimular certas condutas. Parte da ideia, portanto, de que estamos unidos porque temos o dever da solidariedade social. a terceira bandeira da Revoluo Francesa. Nosso Cdigo Civil abraou essa ideia no art. 1228, caput e 1: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Se virmos bem, o caput fala de estrutura, ou seja, o que o Direito. O 1 j muda, e vem falar da funo. A funo : para que serve, e no o que . o contedo do Direito, enquanto a funo algo externo ao Direito. Nossa Constituio tambm fala em solidariedade social. tambm o teor do art. 3, inciso I da Constituio Federal. a ideia de funo: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Terminada essa panormica sobre a sistematicidade do Cdigo Civil, vamos para a propriedade!

A propriedade Propriedade em geral Etimologia jurdica e conceitos Sujeito, objeto e extenso.

No plano jurdico, a palavra propriedade vem de proprietas, ou seja, aquilo que prprio. Igual felicidade = qualidade daquilo que feliz. Propriedade, ento, qualidade daquilo que prprio. Mas como estamos falando de bem, objeto dessa propriedade, temos que observar trs critrios tradicionais para se conceituar o direito de propriedade. So trs formas de se olhar o Direito. Quais so esses critrios tradicionais? Sinttico, analtico e descritivo. Pelo sinttico, conceitua-se a propriedade da seguinte forma: a submisso de uma coisa em todas as suas relaes ao poder do proprietrio. Essa uma viso da doutrina clssica, realista. Enquanto falamos em submisso, a outra face da moeda o poder. Pelo critrio analtico, preocupa-se com a decomposio do conceito de propriedade. O que est dentro desse direito? Ento a propriedade , de acordo com o critrio analtico, o poder de usar, gozar, dispor e reaver a coisa. Podemos completar e pensar sobre isso: cumprindo sua funo social. Para muitos, o Cdigo Civil no conceitua o direito de propriedade. Ao sentir do professor, isso um equivoco, porque o Cdigo Civil conceitua sim, mas com base num critrio, que o analtico. s ler o art. 1228, que j vimos tantas vezes, caput e 1: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. O critrio descritivo procura descrever as caractersticas bsicas proprietrias. Quais so elas? Complexidade, j que a propriedade um direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo sobre uma coisa. H mais caractersticas, claro. Absolutidade e exclusividade no estariam repetidas? Vamos entender j, j. Eis as caractersticas: E a complexidade? O direito de propriedade um direito complexo. o que diz a doutrina tradicional, pois rene, em si, um feixe de direitos, onde cada direito isoladamente considerado revela um direito subjetivo. Exemplo: usar, gozar, dispor e reaver. So todos direitos isolados! Outro doutrinador tradicional diz que a propriedade o direito de agir diversamente sobre a coisa.

Numa viso mais contempornea, os autores consideram que a propriedade um direito complexo porque submetida a vrios regimes normativos. O que significa isso? Alguns autores chamam de propriedades, e no propriedade, no singular, pois cada propriedade tem um regime normativo autnomo. Exemplo: propriedade de uma ao de uma sociedade annima, a propriedade intelectual, a propriedade de uma terra. Ento no se pode mais dizer que um direito subjetivo, mas uma situao jurdica complexa, em que h direitos e deveres. Pietro Perlingieri escreveu uma obra chamada Perfis do Direito Civil, comentando isso. Carter absoluto: eficcia erga omnes, o que j sabemos. O direito de propriedade oponvel a todos. Da o carter absoluto, pois a propriedade no oposta somente a um grupo de pessoas. Perpetuidade: significa que o direito nasce para ter durao temporal ilimitada. Nasce sem previso de extino. Daqui a pouco veremos uma exceo perpetuidade, que a propriedade temporria. Exclusividade: poder de excluir a intromisso de terceiros.

Sujeito, objeto e extenso Estamos falando de generalidades. Quem pode ser proprietrio? Um menor absolutamente incapaz pode ser proprietrio? Pode. Por qu? Porque ele tem capacidade de direito! Ele pode, portanto, ser sujeito de direitos. O que a capacidade de direito? Aptido para adquirir direitos. Quem que tem capacidade para adquirir direitos? Toda pessoa! Art. 1 do Cdigo, a primeira coisa de todas. Isso a capacidade de direito: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Entretanto, vamos apenas pontuar uma questo: quando sabemos que algum tem capacidade? Alis, quando algum pessoa? Quando tem personalidade. E quando algum tem personalidade? Quando nasceu com vida. Interessante. Qual a distino entre capacidade de direito e personalidade? uma inquietao. Se virmos o primeiro volume de qualquer obra de Direito Civil, veremos que capacidade de direito a aptido para adquirir direitos na ordem civil. Personalidade tambm. Ento qual a diferena? Na verdade, h um autor, chamado Paulo Neto Lobo, ex-membro do Conselho Nacional de Justia, procurador de Alagoas, que escreve sobre parte geral. Diz que a capacidade de direito uma aptido, bem como a personalidade, mas a capacidade uma aptido quantitativa, enquanto a personalidade uma aptido qualitativa. Ento, ao se falar da personalidade, falamos em qualidade: quem tem qualidade para adquirir direitos? A pessoa. Pelo s fato de ser pessoa. Mas, no campo da capacidade de direito, o que queremos saber , de cada pessoa, quantas tem essa aptido? Hoje no percebemos, e os autores tambm no falam, que o Cdigo Civil fala em toda pessoa. At pouco tempo falava-se em todo homem, no tempo do Estatuto da Mulher Casada. No Direito Romano, no se tratavam escravos como coisa, como alguns diziam, mas como inaptos para adquirir direitos. Agora sim, todos que nasceram com vida, pondo a lei a salvo os direitos do nascituro (art. 2).

Objeto

A propriedade pode ter por objeto um bem corpreo ou incorpreo. Tangvel ou no. J dissemos da propriedade intelectual, com outro regime normativo. Mas no deixa de ser propriedade.

Extenso At onde vai o direito de propriedade? A pergunta que se apresenta a seguinte: o proprietrio do solo dono do subsolo? Sim ou no? Lembrem-se do tesouro. Mas vamos ver o art. 1229: A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Viram? O dono do solo do subsolo e do espao areo, observadas as normas de direito urbanstico, o que outro assunto. Estamos no Direito Civil. Queremos saber, ento, at onde vai no solo, no subsolo e no espao areo. A lei trouxe dois critrios de extenso do direito de propriedade: um, da utilidade, e outro, do interesse legtimo. Exemplo: morador da QI 03 do Lago Sul, quadra de Braslia ao lado do Aeroporto, ao fazer pedido para acabar com o trfego areo. E as jazidas? Vamos para o campo de outro proprietrio. Onde est a norma? Na Constituio, no art. 20, inciso IX: so bens da Unio: os recursos minerais, inclusive os do subsolo; [...]