Derecho Sucesorio.

I.

Generalidades.

A.

Definiciones.

En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar de otra persona y se recogen sus derechos a cualquier titulo y ya sea entre vivos o por causa de muerte , en este sentido amplio la expresin suceder es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir el dominio , as por ejemplo el comprador sucede al vendedor . En un sentido estricto o restringido la expresin suceder opera siempre por causa de muerte y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este concepto estricto la palabra sucesin tiene un triple significado:

i. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se designa a la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas pudiendo estas ultimas ser designadas por el testador en su testamento o por la ley; el artculo 588 del Cdigo Civil seala precisamente este sentido.

ii. La palabra sucesin tambin puede significarse como el patrimonio que se transmite , en este sentido por ejemplo se utiliza la expresin sucesin en el articulo 1376 del Cdigo Civil.

iii. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.

Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesin ella a sido definida como un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y

obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles , que es fuente de derecho personales a favor de los legatarios de genero y por ultimo que es modo de adquirir el dominio de las cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto.

Por ultimo definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas jurdicas que dentro del derecho privado regula el destino del patrimonio de una persona despus de su muerte.

B.

Principios Generales del derecho sucesorio.

1. Se reconoce el derecho de propiedad. Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de disponer de sus bienes despus de su muerte. Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido o bien ha sido limitado por la ley ya que el legislador obliga al causante a dejar parte de sus bienes o patrimonio ha ciertas personas llamadas herederos forzosos.

2. Se excluye la sucesin contractual la cual se ve reflejado en las siguientes disposiciones: i. Articulo 952 inciso 1 : segn el cual se puede suceder en virtud de un testamento y la sucesin ser testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley , caso en el cual la sucesin se llamar Intestada o Abintestato . Es decir el articulo 952 excluye como una fuente o titulo para suceder al contrato.

ii. Articulo 1463 : En virtud del cual hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin. Expresamente seala esta disposicin que el derecho a suceder causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Hace excepcin a lo anterior el articulo 1204 sobre pacto de no mejorar

3. La continuacin de la persona del causante por sus herederos en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (articulo 1097, articulo importante), hace excepcin la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario o con beneficio de separacin.

4. La unidad del patrimonio del causante. Significa que el conjunto de bienes que forma dicho patrimonio estn sujetos a un mismo rgimen , no se distingue entre clases de bienes ni de deudas. Ejemplo: articulo 981 c. c : La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.

5. La igualdad. Esto por que en general los asignatarios llamados a una sucesin lo son en iguales condiciones , tanto en la sucesin intestada como en la testada, sin perjuicio de que en este ultimo caso el testador puede fijar cuotas. Ejemplos: Artculo 982 y 985 c. c Explicacin articulo 985 c. c. - inciso 2: Los que suceden por cabezas .

En el ejemplo hay tres cabezas y c/uno recibe un 33.3% - inciso 1: Los que suceden por estirpe

Por excepcin la ley prev ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con el articulo 990 inciso 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de doble constitucin y los hermanos que lo son solo de parte de padre o madre.

6. La reciprocidad. Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley a suceder a otra , esta ultima tiene derecho a suceder a la primera . Ejemplo :

7. Proteccin a la familia. Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:

a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignacin forzosa y son asignatarios forzosos el cnyuge, ascendiente y descendientes.

b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la sucesin intestada y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el cnyuge y los parientes mas cercanos.

c. Esta en el articulo 1337 numero 10 c. c en virtud del cual el cnyuge sobreviviente tiene un derecho preferente respecto del inmueble que serva de hogar comn.

C.

Sucesin como Modo de Adquirir el Dominio.

El Art. 588 expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a la sucesin por causa de muerte.

1. Caractersticas. A. Modo de adquirir derivativo. Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por lo tanto no se pueden adquirir mas derechos de aquellos de que era titular el causante, en otras palabras la sucesin por causa de muerte no altera los derechos ni su naturaleza , ni sus efectos.

B. Supone siempre la extincin natural o legal de una persona.

C. Es un modo de adquirir gratuito ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar o repudiar libremente y sin que se le pueda imponer una contraprestacin, esto no es sinnimo de que una asignacin por ejemplo sea modal.

D. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a ttulo universal o singular (951) El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes , derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. El titulo es singular cuando se sucede en una o mas especies o cuerpos ciertos o en una o mas especies indeterminadas de cierto genero .

2. Derechos transmisibles. La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los personales , son transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por excepcin ellos sern intransmisibles. Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa como pasivamente , tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite su crdito y desde la perspectiva del deudor que transmite su obligacin , ello es una excepcin ya que por acto entre vivos en general se entiende en nuestro derecho que no se pueden transferir o ceder las deudas. Podra la sucesin extinguir el dominio?, si cuando se trata de una obligacin personalsima ; por excepcin no se van a transmitir aquellos derechos que por su carcter de personalsimos estaban ligados al titular y que en consecuencia por su muerte se extinguir, desde esta perspectiva la sucesin por causa de muerte esta operando como un modo de extinguir. Derechos intransmisibles. 1. Usufructo ( 773 c. c ).

2. Derecho real de uso y habitacin ( 819 ).

3. Fideicomiso ( 762 ) .

4. Asignatario sujeto a condicin suspensiva ( 1078 inciso 2 ).

5. Derecho a pedir alimentos futuros ( 334 sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 336 ).

6. Derecho a ejercer una accin revocatoria por ingratitud del donatario , salvo ciertos casos ( 1430 ).

7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio particular ( 2180 n 1 y 2186 ).

8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario (2103).

9. Los derechos del mandante y mandatario ( 2163 numero 5 ) , salvo el mandato judicial y el conferido para ejecutar actos despus de muerto el mandante.

10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la muerte de de la persona que lo goza como en el censo y en la renta vitalicia. (2264 y 2279 ) .

3. Obligaciones transmisibles. La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los herederos estn obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere contrado el causante en vida y por eso se suele usar el aforismo de que quien contrata lo hace para si y para sus herederos. Lo legatarios pueden tambin eventualmente estar obligados a satisfacer estas deudas.

Obligaciones intransmisibles.

1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (e.g: 1095 c. c ).

2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el acreedor y el deudor ( e. g: contrato de sociedad o mandato ).

3. Las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin ( 544 inciso 3 ).

4. No se transmite la solidaridad ( 1523 c. c ).

D. Sucesin testada e Intestada. Conforme ya lo sealramos la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio derivativo y como tal requiere de un titulo que le preceda el que puede ser el testamento o la ley. La sucesin testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en el testamento y prevalece para regular el destino de sus bienes. La sucesin intestada en cambio es obra de la ley que a falta de testamento designa a las personas llamadas a suceder al difunto , es decir la ley rige la sucesin interpretando o presumiendo una voluntad que no llega a expresarse , de acuerdo con el articulo 952 inciso 2 la sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser en parte testada y parte intestada. .

E. Asignaciones por causa de muerte. ( 953 ). Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este libro ( III ) las asignaciones por causa de muerte , ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin (articulo 953).

Por otro lado al difunto se le llama causante por que produce la causa de adquisicin del patrimonio , tambin es conocido en doctrina como de cuyus esto es la persona de cuya sucesin se trata. Asignaciones a titulo universal o singular: nos remitimos al artculo 951.

Adicionalmente de acuerdo con el articulo 954 las asignaciones a titulo universal se llaman herencias y el asignatario de herencia se llama heredero , a su ves las asignaciones a titulo singular se llaman legados y el asignatario de legado se llama legatario. De conjugar los artculos 951 y 954 se concluye que la herencia tiene por objeto el patrimonio integro del causante o una cuota del mismo , en cambio el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente. Las asignaciones testamentarias pueden ser a titulo universal o singular , en cambio las asignaciones que hace la ley solo pueden ser universales, no pueden haber legados legales ( la fuente de los legados nunca puede ser la ley , solo el testamento ). Ya hemos sealado que de los artculos 954, 1097 inciso 1 y 1104 inciso 1 los asignatarios a titulo universal se llaman herederos y los a titulo singular se llaman legatarios, se pueden dar 2 puntos fundamentales que son los siguientes: i. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o legatario debe atenderse exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin con

prescindencia de la nomenclatura o designacin que el testado haya utilizado en el testamento.

ii. El legatario tiene solo como fuente el testamento.

Diferencias entre herederos y legatarios.

a. En cuanto al objeto de la asignacin. i. heredero: A titulo universal.

ii. Legatario: A titulo singular.

b. El heredero representa a la persona del causante , es su continuador , jurdicamente se identifican y sus patrimonios se confunden salvo que haya

aceptado la herencia con beneficio de inventario o de separacin. El legatario no representa a la persona del causante.

c. En cuanto a la responsabilidad. El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias ( estas son las que el causante tuvo en vida ) y de las testamentarias ( estas son las que resultan del testamento mismo ) , la responsabilidad del heredero se hace efectiva aun cuando el monto de las deudas sean superiores a la asignacin que el recibe , y a esto se le llama responsabilidad Ultravires Hereditatis.

El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido el causante, salvo que se le haya impuesto expresamente esa obligacin, tambin por excepcin el legatario tiene una responsabilidad subsidiaria a la del heredero pero solamente limitada al monto del legado.

d. El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante , respecto a los legatarios hay que distinguir : si el legado es de especie o cuerpo cierto o de genero. En el primer caso ( de cuerpo cierto ) el legatario adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante, si es de genero al tiempo de fallecer el causante el legatario adquiere un crdito o derecho personal en contra de la sucesin y tiene por objeto o finalidad que se materialice la tradicin.

e. El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de fallecer el causante, adquiere tambin la posesin legal de la herencia una vez que esta le es deferida , y aun cuando ignore que ella le ha sido deferida ( artculos 688 inciso 1 y 722 inciso 1), la razn de esto es que se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la personalidad y por ello es necesario o se requiere de una persona , por esta razn se crea la figura de la posesin legal.

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El legatario adquiere la posesin de la cosa legada solo con la entrega del legado, es decir cuando se rene el corpus con el animus

f. la posesin efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero no del legatario.

g. El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o en la ley . El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento

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II. Aptitud y Mrito para suceder. Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario es necesario que concurran entre otros 2 requisitos de carcter general que son la capacidad y dignidad para suceder.

I. Capacidad para suceder. Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en otras palabras se refiere a la habilidad para adquirir por causa de muerte. La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda persona es capaz o hbil para suceder a otro, en este sentido el articulo 961 c. c seala: Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. En similares trminos se encuentra redactado el artculo 1446 del

Cdigo Civil en materia de actos jurdicos. Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas impiden la adquisicin de un derecho , se trata adems de incapacidades aplicables nicamente a esta materia y por ultimo a ser la incapacidad una excepcin se trata de normas de derecho estricto, se interpretan restrictivamente y no se admite la analoga. Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras impiden suceder a cualquier persona , en cambio las segundas impiden suceder a determinada persona .

A. Incapacidades absolutas. La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos: 1. Falta de existencia natural. 2. Falta de personalidad jurdica.

1. Falta de existencia natural. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, de lo anterior es posible concluir que toda asignacin lleva envuelta la condicin de que el asignatario exista al tiempo de fallecer el causante , esto es de abrirse la

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sucesin; en consecuencia sern incapaces de suceder los que han dejado de existir y los que no existen al tiempo de abrirse la sucesin. Con todo la ley recoge una serie de excepciones que son las siguientes: a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin.

b. Las personas cuya existencia se espera.

c. Las asignaciones en premio de servicios importantes .

d. Las asignaciones condicionales.

e. El derecho de transmisin. Estudio particular:

A. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin. Esta excepcin se refiere a aquellas personas ( criaturas ) que han sido concebidas pero que no han nacido, la excepcin esta en que si el nacimiento constituye un principio de existencia entrar el recin nacido en el goce de esos derechos como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron ( articulo 77 ). En consecuencia los derechos que se le habran deferido al concebido si viviese permanecern en suspenso hasta el momento en que se efectu el nacimiento , en otras palabras el naciturus tiene un derecho eventual el cual depende de que se materialize el nacimiento. Por ultimo de la regla que nos da el articulo 76 se concluye que el nacimiento deber efectuarse no mas all de los 300 das contados desde la fecha de fallecimiento del causante.

B. Las personas cuya existencia se espera. El articulo 962 inciso 3 seala: Con todo , las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen , pero se espera que existan , no se

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invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 aos y quiere instituir un legado a favor de su nieto, es valido o no esa asignacin? Es valido hasta que la hija tenga 25 aos. Ahora bien si la hija lo concibe a los 25 aos entonces nos vamos al punto A anterior.

Que pasa dentro de los 10 aos?

La doctrina ha interpretado que en este caso en particular estamos en presencia de una propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condicin de que exista el asignatario dentro del plazo de 10 aos.

C. Las asignaciones en premio de servicios importantes. Articulo 962 inciso 4 seala que valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante como de bienestar colectivo, pero lo importante es que el servicio debe prestarse dentro de los 10 aos subsiguiente al tiempo de abrirse la sucesin. 14

D. Las asignaciones condicionales. El articulo 962 inciso 2 seala que si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. La expresin tambin quiere significar que el asignatario adems de existir al tiempo de abrirse la sucesin debe existir adems al momento de cumplirse la condicin. La ley no ha sealado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta condicin , para Pablo Rodrguez la solucin estara en remitirse a las reglas del fideicomiso y en particular al articulo 739 c. c por lo tanto si transcurren mas de 5 aos se consolida la propiedad fiduciaria en los dems herederos.

E. Sucesin por derecho de transmisin. Articulo 962 inciso 1 : se establece como excepcin el caso en que se suceda por derecho transmisin , en conformidad con el articulo 957 , pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Figura explicativa del articulo 957

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Puede suceder que el causante ( 2 ) haya recibido en vida una herencia o legado y adquirido, por lo tanto, la posesin legal del mismo , pero no haya manifestado si aceptaba o repudiaba la indicada asignacin . Este derecho de opcin ( de aceptar o repudiar) que tena en vida el causante 2 se transmite a sus herederos en los

mismos trminos que ste gozaba de l , pudiendo entonces aceptar o repudiar la asignacin. Donde esta la excepcin? : Si aplico la regla general debera existir el

asignatario 2 al tiempo de abrirse la sucesin y la excepcin esta en que el asignatario 2 debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del causante 2. Es una excepcin aparente por que se aplica la regla general , ya que el asignatario 2 tiene que existir al tiempo de abrirse la sucesin del causante 2.

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2. Falta de personalidad jurdica. Articulo 963 c. c : son incapaces de toda herencia o legado las cofradas , gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean persona jurdicas. Existe una excepcin que se refiere al caso en que la asignacin tenga objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento. En esta situacin ser necesario solicitar la aprobacin legal de esta nueva corporacin y una vez obtenida esta aprobacin valdr la asignacin. En este mismo sentido el articulo 1056 inciso 1 primera parte seala que todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta o determinada, natural o jurdica. Se ha presentado cierta discusin en doctrina respecto de lo que sucede con las Personas Jurdicas constituidas en el extranjero y el origen de esta discusin se encuentra en el articulo 546 del Cdigo Civil que seala : No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley , o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica. La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurdica de derecho publico y privado. Se seala que cuando la persona jurdica es de derecho publico no cabe duda que en su pas de origen ya existe y por lo tanto no ser necesario un reconocimiento posterior en Chile, en cambio si la persona jurdica es de derecho privado y se le asigna a ella como asignatario para la valides de dicha asignacin ser necesario previamente contar con el reconocimiento o aprobacin sealados en el articulo 546 del Cdigo Civil.

B. Incapacidades Relativas. Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.

1. Condenado por crimen de daado ayuntamiento. Articulo 964 : Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario , el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado

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judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Agrega el inciso 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen , si se siguiere condenacin judicial. El articulo 36 original del Cdigo Civil se refera a los hijos de daado

ayuntamiento , se trataba de hijos ilegtimos nacidos de relaciones adulterinas , incestuosas o sacrlegas ( aquellos concebidos por clrigos de ordenes mayores o persona que haba profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Catolica. ) . Entonces para interpretar esta causal del articulo 964 es necesario cuadrarlo en un tipo penal y hoy solo es delito el incesto de manera tal que el incapaz va a ser aquel que ha sido condenado por incesto respecto de la persona a quien va a suceder. La excepcin a que alude el articulo 964 del Cdigo Civil , en orden a que haya contrado con ella matrimonio que produzca efectos civiles , no tiene aplicacin , por configurarse un impedimento contemplado en el articulo 6 de la LMC toda vez que el incesto de acuerdo al articulo 375 del C. Penal comete incesto el que , conociendo las relaciones que lo ligan , cometiere incesto con u ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo. 2. Confesor. Articulo 965 : El que por testamento otorgado durante la ltima enfermedad , no puede recibir herencia o legado alguno , ni aun como albacea fiduciario alguna de las siguientes personas :

i. El eclesistico que hubiere confesado al difunto durante su ltima enfermedad.

ii. El eclesistico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento .

iii. ni la orden , convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico que nos estamos refiriendo .

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iv. Ni los deudos ( parientes ) por consanguinidad o afinidad hasta el 3 grado inclusive del eclesistico.

Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesistico pueda ejercer influencia en el testador. Sabido es que sobre las personas religiosas tienen los sacerdotes poder e influjo , particularmente en trance de muerte. Fcil resultara, entonces, inducir al testador a disponer de los bienes en beneficio propio, o de sus parientes prximos, o de su orden , o de su convento , o de su cofrada . A objeto de evitar esta presin se ha instituido esta incapacidad. Excepciones: 1. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador ( la iglesia en que habitualmente se confiesa ).

2. La incapacidad no recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Figura:

Si en el testamento le deja a su hijo eclesistico un 50% de la herencia , es valida solo hasta el 25% por que esto le hubiera correspondido por sucesin intestada .

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3. Funcionario que autoriza el testamento. Articulo 1061 inciso 1 : No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal , o del cnyuge de dicho escribano ( notario ) o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes , hermanos , cuados , empleados o asalariados del mismo. Es una norma prohibitiva, su contravencin acarrea la Nulidad Absoluta.

4. Testigos de testamento. Articulo 1061 inciso 2 : No vale tampoco disposicin alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos , o de su cnyuge , ascendientes, descendientes , hermanos o cuados.

C. Caractersticas de las incapacidades. 1. Son de orden pblico, esto es, estn establecidas en funcin del inters general, la moral y las buenas costumbres. En consecuencia, no pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse por el transcurso del tiempo.

2. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se demande judicialmente y se obtenga sentencia declarativa firme. Ejemplo:

A la accin de peticin de herencia se le puede oponer una excepcin de incapacidad .

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3. La incapacidad al ser una excepcin es de derecho estricto , se interpreta restrictivamente y no admite la analoga.

D. Efectos de las incapacidades. 1. Articulo 966 c. c : dispone que ser nula la disposicin a favor de un incapaz aunque se disfrace ( simulacin ) bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. Al testaferro se le sanciona con una indignidad para suceder ( 972 ).

2. Articulo 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que contra el puedan intentarse. El incapaz favorecido con una asignacin no adquiere jams la herencia o legado por sucesin por causa de muerte. Pero puede ocurrir que la adquiera por prescripcin adquisitiva, conforme a las reglas generales ( 2517 ) , y siempre que tenga la posesin de ella. Solo estamos en esta situacin en la Incapacidad relativa, no en la incapacidad absoluta.

3. La nulidad de esta asignacin testamentaria que se haba dejado al incapaz afecta tambin a terceros o pasa tambin contra ellos ya que estos terceros no podan adquirir mas derechos de los que tena el incapaz y este no tena ningn derecho. Pablo Rodrguez al respecto dice lo siguiente : si el asignatario incapaz dispone de los bienes que componen la asignacin , puede perseguirse a los terceros poseedores de buena o mala fe. Ello porque la nulidad da accin reivindicatoria , sin distinguir si el tercero poseedor esta de buena o mala fe ( 1698 c. c ).

II. Dignidad. Ella consiste en el mrito o lealtad que el asignatario a debido observar en vida con el causante la cual se entiende desde la perspectiva que nos encontramos

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frente a un beneficio gratuito y por lo tanto es lgico que quien lo recibe lo merezca. En trminos negativos la indignidad es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario como consecuencia de haber cometido un acto que importe un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de las obligaciones que tenia para con l. La indignidad es muy similar al desheredamiento pero la gran diferencia es que esta la hece el testador y la indignidad se ha establecido en la ley.

A. Causales de indignidad. 1. homicidio del causante ( 968 numero 1 ). Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha intervenido en este crimen por obra o consejo , o la dejo perecer pudiendo salvarla. El problema esta en el ultimo caso ya que no habra una sentencia penal condenatoria que me sirva para configurar esta causal de indignidad, la doctrina esta de acuerdo en que se deber ejercer una demanda civil para que se declare esta circunstancia. Hay algunos autores que han intentado reconducir esta situacin al articulo 15 numero 3.

2. Atentado grave contra el causante y parientes ( 968 numero 2).

3. Incumplimiento del deber de socorro ( 969 numero 3 ).

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar. ( 968 numero 4.)

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

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6. Articulo 969 : El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. No se aplica esta indignidad en los siguientes casos: i. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. ii. Cuando el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecuto el homicidio, ni es del numero de sus ascendientes y descendientes , ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Articulo 970 : El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato es un impber, demente, sordo o sordomudo no pidi que se le nombrare tutor o curador y permaneci en esta omisin un ao entero. Transcurrido el ao recaer la obligacin referida en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. No se aplica esta indignidad: i. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el nombramiento por si o por procurador.

ii. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los llamados a la sucesin.

iii. Tampoco se aplica cuando la obligacin recae en un menor o en otra persona que se halle bajo tutela o curadura.

iv. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curadura.

8. Articulo 971 : Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legitima., igual causal se aplica al

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albacea nombrado por el testador que se excusare sin probar inconveniente grave. No se aplica esta causal: i. A los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son.

ii. A los que rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

9. Articulo 972 : es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causal hay que relacionarla con el artculo 966, el testaferro que participa en la simulacin. Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. Este hecho constituye una excepcin al artculo 1456 inciso 2 del cdigo civil.

10. Articulo 114 del Cdigo Civil: El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerla. Esta indignidad es parcial ya que la sancin consiste en que en la sucesin ab-intestada de ese ascendiente no tendr el menor mas que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

11. Articulo 127 : El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el articulo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

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12. Articulo 219 inciso 1: A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin , aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude , ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

13. El albacea que no rechace el nombramiento sin probar inconveniente grave o si es removido judicialmente de su cargo por dolo.

14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar impedimento grave o cuando es condenado por el delito de prevaricacin. ( 1327 y 1329).

15. El cnyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, ni tampoco ser considerado como legitimario. ( articulo 994 inciso 1 y 1182).

16. No sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad hubiere sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que hubiere operado el restablecimiento a que se refiere el artculo 203. En igual caso los ascendientes no sern considerados legitimarios. ( 994 inciso 2 y 1182 inciso 2).

B. Caractersticas de la indignidad. i. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente declarado en juicio, es decir ella no opera de pleno derecho. ( 974 inciso 1 ). A consecuencia de lo anterior el asignatario podr percibir la cosa objeto de la asignacin y conservarla, pero deber restituirla una vez que se ha declarado judicialmente la indignidad.

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A juicio de Hernn Corral la indignidad contenida en el articulo 144 no requiere de declaracin judicial, a juicio de Pablo Rodrguez Grez las indignidades contenida en los artculos 994 y 1182 son indignidades calificadas y operan por el solo ministerio de la ley.

ii. La accin de indignidad puede ser deducida o promovida por cualquiera de los interesados en la exclusin de heredero o legatario indigno ( 974 inciso 1 ). Este inters debe ser de carcter patrimonial. Que personas pueden tener inters en la declaracin de indignidad ? a. Coherederos del indigno.

b. Acreedores de uno de los coherederos. Explicacin: un causante deja a tres herederos, si el acreedor de uno de ellos ejerce la accin de indignidad en contra del coheredero 1 por ejemplo el patrimonio de su deudor aumenta.

c. Sustituto del heredero indigno.

d. Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto del legado que es una deuda a la que estaban obligados los herederos.

iii. Las causales de indignidad estn establecida en beneficio de los interesados ya sealados y por lo tanto ellos son indiferentes al causante, el tiene otro herramienta para excluir a ciertas personas que es el desheredamiento.

iv. Las causales de indignidad se extinguen por el perdn del ofendido ( 973 ).

v. La indignidad se purga en 5 aos de posesin de la herencia o legado. A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastar la posesin legal de la herencia, el legatario requiere en cambio de la posesin material del legado.

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C. Efectos de las Indignidades.

1. Entre los interesados: Declarada judicialmente la indignidad es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos, para los efectos de la restitucin y en atencin a la naturaleza de la indignidad la ley considera al indigno como poseedor de mala fe. ( 974).

2. Respecto de los terceros: i. A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los 5 aos.

ii. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

III. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad.

1. Excepcin de Indignidad e Incapacidad. Articulo 978 c. c : Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. Esta norma se refiere a que los herederos tienen un deudor y ellos le van a cobrar, el deudor no podra oponer la excepcin , en otras palabras el articulo 978 veda a los deudores hereditarios ( deudores del causante en vida ) la excepcin de incapacidad o indignidad para exonerarse de cumplir las obligaciones pendientes a favor de la sucesin. De esta forma los deudores no podran aislarse en la ineptitud o desmerito de los asignatarios para dejar de cumplir las obligaciones que tenan para con el causante. La doctrina estima que como la incapacidad opera de pleno derecho podra por lo tanto a juicio de algunos autores oponerse.

2. Derecho de alimentos ( 979 ).

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Articulo 979 C. C: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del articulo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. Esta disposicin debe relacionarse con el artculo 324 del Cdigo Civil en que hay dos aspectos: i. En el caso de injuria atroz cesa la obligacin de prestar alimentos y precisamente las causales estn consagradas en el artculo 968 del Cdigo Civil.

ii. El juez puede moderar el rigor de esta disposicin cuando la conducta del alimentario hubiere sido atenuada por circunstancias graves del alimentante.

III. Derecho real de Herencia y la accin que lo protege.

A. Nociones Generales: La herencia es todo el patrimonio del difunto , involucra todas sus relaciones jurdicas, independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la herencia es una universalidad jurdica que esta compuesta de derechos y obligaciones, de un activo y de un pasivo. El derecho que tiene el heredero sobre esta universalidad es un derecho real (577) que originara una accin real que se llama accin de peticin de herencia. Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al derecho real de dominio que se tiene se tendr respecto de las cosas singulares que se

comprenden dentro de la universalidad y en consecuencia el heredero respecto del patrimonio del causante tendr dos derecho reales : i. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.

ii. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es el derecho real de dominio.

Si son dos o ms los herederos ellos sern cotitulares del derecho real de herencia y sern copropietarios de las cosas singulares hasta que se individualice

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el dominio de las cosas singulares en uno de los herederos a travs de la particin. A raz de esto ultimo en doctrina el derecho real de herencia es concebido como una creacin tcnica cuya finalidad es proteger el conjunto de bienes del causante y por lo tanto tiene una duracin limitada e el tiempo, esto es, hasta que se haya singularizado o partido la comunidad de bienes individualizando los bienes en cada uno de los herederos.

B. Adquisicin de la herencia. La adquisicin de la herencia se verifica por el solo ministerio de la ley a travs del modo de adquirir el dominio llamado sucesin por causa de muerte, adquisicin que en todo caso queda condicionado a la aceptacin o repudiacin de la herencia. Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requera de la aceptacin del heredero. Adems de la sucesin por causa de muerte se puede adquirir a travs de otros modos: i. Por tradicin, en este caso vamos a estar en presencia de la cesin del derecho real de herencia. Ramn Domnguez guila estima que en este caso no se cede la calidad de heredero ya que ella es personalsima, sino que lo que se transfiere es el activo de la sucesin. Para el profesor Rabat es discutible por la frase final del articulo 1909 no se hace responsable sino de su calidad de heredero, vale decir que el cedente se hace responsable de su calidad de heredero y se da a entender que lo que se transfiere es la calidad de heredero.

ii. Por Prescripcin, Es una prescripcin extraordinaria de 10 aos ( 2512 numero 1 ). Con todo el heredero putativo a quien se le a concedido la posesin efectiva de la herencia la adquiere en el plazo de 5 aos. ( 1269 ).

C. Posesin de la herencia. Existen tres clases de posesin de la herencia:

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1. Legal: De los artculos 688 inciso 1 y 722 inciso 1 se sigue que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que ella es deferida por el solo ministerio de la ley aunque el heredero lo ignore. Se trata de una forma especial de posesin por cuanto puede poseer sin que se tenga el corpus y como adems puede ignorar que se le ha deferido esta posesin puede carecer tambin de animus. Esta posesin legal es diversa de aquella que tena el causante motivo por el cual el articulo 717 dispone que sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l. De esta posesin legal se derivan al menos 2 consecuencias: i. El heredero toma posesin inmediata de todos los bienes sucesorios, no obstante lo cual no podr disponer de ellos entre tanto no se hallan practicado las inscripciones del articulo 688 c. c .

ii. Esta posesin habilita al heredero para ejercer las acciones personales.

2. Posesin efectiva: El articulo 688 inciso 1 dispone que la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna los bienes inmuebles para lo cual ser necesario a lo menos proceder a la inscripcin de posesin efectiva. Esta inscripcin en este caso no es tradicin, sino que persigue un fin de publicidad y de historia de la propiedad raz. Si la sucesin es testada la posesin efectiva se conceder judicialmente por el tribunal que corresponda al ultimo domicilio del causante. Si la sucesin es intestada y abierta en Chile la posesin efectiva se concede administrativamente por el Registro Civil ( aticulo 1 ley 19.903 de 10 de Octubre de 2003). Posesin efectiva decreto o resolucin que concede la posesin efectiva, esto es una providencia judicial o resolucin administrativa que reconoce al heredero su calidad de tal, invocada por quien pretende ser heredero de una persona difunta.

3. Posesin Material :

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Por ltimo existe esta posesin material o comn, que requiere la concurrencia y establecimiento del elemento corporal y del subjetivo ( art 700 ). Esta podr tenerla el heredero o un tercero y es la que habilita a ganar la herencia por prescripcin. Podr ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y tambin de las cosas singulares que integra la herencia.

D. Accin de peticin de herencia.

1. Nociones Generales: El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las siguientes: i. Accin de peticin de herencia.

ii.

Accin reivindicatoria como dueo o poseedor de las cosas singulares.

iii.

Accin posesorias respecto de los inmuebles.

iv.

Acciones de que era titular el causante con excepcin de aquellas provenientes de derechos intransmisibles

En cuanto a su concepto: i. El articulo 1264 Cdigo Civil seala el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.

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ii. Hernn Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia contra el que la este poseyendo invocando tambin la calidad de heredero.

iii. Ramn Meza Barros: La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose la calidad de heredero. En cuanto a las caractersticas de esta accin: 1. Accin real ya que proviene de un derecho real.

2. Accin divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada heredero por separado.

3. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce.

4. Es de naturaleza mueble a un cuando dentro de la herencia hubieren inmuebles.

5. es de naturaleza patrimonial , por lo tanto puede transmitirse, renunciarse, prescribir, etc.

6. Ella persigue una doble finalidad: a. Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.

b. Que se le restituyan sus bienes.

2. Legitimacin activa.

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En trminos generales el articulo 1264 seala que ella corresponde al que probare su derecho en la herencia. En trminos mas concretos podemos decir que esta accin le pertenece a: i. ii. iii. Al heredero de cuota y al universal. Al cesionario del derecho real de herencia. En trminos negativos el ejercicio de esta accin esta vedado al legatario. Si el legado es de especie podr ejercer la accin reivindicatoria y si es de genero tendr una accin personal.

3. Legitimacin pasiva. De acuerdo con el articulo 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la herencia en calidad de heredero ; en otros trminos , se dirige contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante tal calidad.

4. Objeto de la Accin. De acuerdo con el articulo 1264 lo que se persigue mediante esta accin es que se reconozca su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se le restituya la universalidad constituida por la herencia. El articulo 1265 extiende la misma accin no solo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. Explicacin de Ramn Meza Barros acerca del objetivo de la accin: El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda. Por tanto es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a titulo universal , sea demostrando el parenesco que le habilita para suceder abintestato , con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil.

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5. Efecto de esta accin.

a. Entre las partes:

i. Se debe restituir el caudal hereditario, 1264 y 1265. ii. Se deben restituir los frutos y abonar las mejoras aplicndose para ello las
normas de la accin reivindicatoria, el poseedor de buena fe deber restituir los frutos desde la contestacin de la demanda, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder ( 907 inciso 1 y 3 ). Enajenaciones y deterioros. Articulo 1267 C. C : El que de buena fe

iii.

hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho mas rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Para entender cuando el poseedor de mala fe se a hecho mas rico aplicaremos una norma de la accin reivindicatoria en particular la del articulo 906 que entiende que se hace mas rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque y vendi la madera o la lea, o la empleo en su beneficio.

b. Respecto de terceros: Lo que en esta materia deberemos determinar cual es el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente mientras estuvo en posesin de la herencia, para ello hablaremos de distintas situaciones: i. Pago hecho al heredero aparente de crditos hereditarios ( 1576 inciso 2 ). Articulo 1576 C. C : El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito , es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

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ii. Actos de administracin ejecutados por el heredero aparente. Se estima que ellos son validos por cuanto es de presumir que el verdadero heredero los habra tambin realizado.

iii. Actos de disposicin del supuesto heredero. La doctrina nacional concluye que estos actos son validos pero imponibles al verdadero heredero , ello por el principio de que nadie puede transferir mas derechos que los que le pertenecen ( nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet) . La doctrina extranjera seala que si el heredero aparente se encontrare de buena fe no puede perjudicarse al tercero y por lo tanto concurriendo a normas de equidad plantean que la prdida debe sufrirla el verdadero heredero por cuanto el ha sido negligente por no haberse dado a conocer oportunamente.

6. Prescripcin de la accin de peticin de herencia. El articulo 1269 del Cdigo Civil dispone que el derecho de peticin de herencia expira en 10 aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del articulo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de 5 aos. La accin de peticin de herencia al igual que la reivindicatoria , no se extingue por su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la perdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la misma manera. En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del articulo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. La herencia se adquiere , regularmente, por prescripcin de 10 aos ( articulo 2512, numero 1 )

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Por excepcin la prescripcin ser de 5 aos para el heredero putativo, esto es , el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto judicial que se la otorga (706 inciso final).

E. Accin reivindicatoria del heredero. Articulo 1268 inciso 1: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. De acuerdo a los articulo 889-892 sern cosas hereditarias reivindicables las cosas singulares races o muebles, corporales o incorporales o una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. El articulo 1268 inciso 2 seala que el heredero que opte por ejercer la accin reivindicatoria conservar sus acciones contra el heredero aparente en trminos que ella depender de la buena o mala fe ( del heredero aparente) :

i. El heredero tendr derecho para que el que ocupa de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne. Ejemplo: Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le queda a salvo ( al verdadero heredero ) la accin de posesin de herencia por el saldo de aquello que no pudo recuperar con la accin reivindicatoria.

ii. El heredero tendr derecho contra el que ocupo la herencia de buena fe, siempre que ello lo hubiere hecho mas rico.

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IV. Apertura y delacin de la herencia.

I. Apertura.

A. Concepto: i. La apertura de la herencia es un hecho jurdico consecuencial a la muerte de una persona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

ii. Pablo Rodrguez: Un efecto jurdico que se sigue a la muerte natural o presunta de una persona y que consiste en la transmisin instantnea del patrimonio del causante a sus herederos en conformidad a las reglas y modalidades establecidas en la ley.

De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de la apertura de la sucesin es que con ello nace la posibilidad de adquirir la herencia entendida como el patrimonio del causante. Decimos que nace la posibilidad porque el heredero puede repudiar la herencia, y requiere entonces de su aceptacin.

B. Causa de la apertura: La causa que origina la apertura de la sucesin es la muerte del de cujus ( causante ),muerte que puede ser natural o presunta, en este ultimo caso el articulo 84 seala que en virtud del decreto de posesin provisoria se proceder a la apertura y publicacin del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dar posesin provisoria a los herederos presuntivo. El articulo 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Agrega el mismo articulo que el patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.

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Por ultimo de acuerdo con el articulo 91 decretada la posesin definitiva todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlo como en el caso de verdadera muerte.

C. Momento en que se produce la apertura de la sucesin.

1. Regla General: Ella esta en el articulo 955 inciso 1 segn el cual la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte. Es por esta razn que el articulo 50 de la Ley de Registro Civil seala que son requisitos esenciales de la inscripcin de una defuncin, la fecha del fallecimiento. En el evento que fuera necesario adems seala la hora del fallecimiento e incorporado en el cerificado que emita al efecto. Por ultimo en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de una persona habr que estarse a las reglas contenidas en el articulo 87 numero 6, 7 y 8; la regla general es que el juez fijar como da presuntivo de su muerte el ultimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias.

2. Conmurientes o Fallecimiento de dos o ms personas en un mismo acontecimiento: Se trata del caso en que 2 o mas personas llamadas a sucederse recprocamente fallecen en un mismo da y a causa de un mismo accidente. Recordemos a este respecto el articulo 79 del Cdigo Civil segn el cual si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. En estricta relacin con esta disposicin esta el articulo 958 seala que si dos o mas personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del articulo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.

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3. Importancia de fijar el momento de la apertura.

i. El asignatario debe existir o en otros trminos determina la habilidad para

suceder al difunto ( 962 ).

ii. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras se fija el

patrimonio del causante.

iii. Comienza aqu el estado de indivisin y por lo tanto los efectos declarativos del
acto de particin se remontarn a este momento , a la apertura de la sucesin.

iv.Los efectos de la aceptacin y repudiacin de la herencia se retrotraen al

tiempo de la delacin, el que, como veremos generalmente coincide con la apertura de la sucesin.

v. LA sucesin por regla muy general se regir por la ley vigente al tiempo de la
apertura.

vi.Desde este mismo instante cesa la prohibicin de los pactos sobre sucesin
futura, ya que esta pasa a ser cierta y comienza la indivisin entre los herederos.

D. Lugar de la apertura de la sucesin. 1. Reglas generales: El articulo 955 en su inciso primero seala que la sucesin en los bienes de una persona difunta se abre al momento de su muerte en su ultimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. Para esta materia es importante tener presente el articulo 59 del cdigo civil y tambin es importante recordar la mera residencia articulo 68 c. c . Por ultimo es importante recordar los casos de domicilio legal articulo 72 y 73.

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Nota: Por ultimo domicilio debe entenderse el civil, esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado ( articulo 61 ) que queda fijado por el lugar en que el difunto tena su asiento, o donde ejerca habitualmente su profesin u oficio.

2. Excepciones: a. Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesin se abre no en el domicilio en que pudo realmente fallecer, sino siempre en el ultimo domicilio que haya tenido en Chile, porque ese es el juez que tiene competencia para declarar la muerte presunta. (articulo 81 numero 1 ) .

b. Se refiere al fallecimiento de un Chileno que ocurre en el extranjero caso en el cual se entender que la sucesin se abre en territorio nacional cuando la persona fallecida tena cnyuge y parientes chilenos. ( articulo 15 numero 2 ).

c. Lo mismo sucede respecto de la sucesin de un extranjero que muere fuera del territorio nacional cuando en esa sucesin tiene ( parientes ) derechos chilenos a titulo de asignaciones forzosas, esto es alimentos y legitimas ( articulo 998 ).

3. Importancia que tiene el domicilio: a. Competencia. La prueba del lugar en que se abre la sucesin, esto es, la del ltimo domicilio, reviste interes no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que consecuencialmente, en su funcin se determinar el tribunal que deber conocer distintas materias como son por ejemplo:

i. La apertura y publicacin del testamento se har ante el juez del ultimo domicilio. (1009).

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ii. El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y particin de los bienes, desheredamientos y validez o nulidad del testamento. ( 148 COT ).

iii. Por excepcin cuando una sucesin se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que al pida si aqul no lo hubiere tenido. ( 149 COT ).

b. Lugar determina la ley que rige la sucesin. La sucesin se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales ( articulo 955 inciso 2 ).

E. Ley que rige la sucesin.

1. Tiempo (18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos). Puntos en particular: a. Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento.

b. En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento ellas estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Ejemplo: Cuando yo testo no existan las asignaciones forzosas y puedo disponer libremente, al tiempo de fallecer se imponen las asignaciones forzosas por lo que se deber modificar las disposiciones del testamento.

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c. Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorgo no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador.

d. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. En el evento que el llamado a representar a otro se haya hecho por un testamento entonces regir la ley bajo la cual se otorgo el testamento ( ver articulo 20 LER ).

e. En la adjudicacin o particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin ( en general coinciden la delacin con la apertura de la sucesin).

2. Territorio ( 955 inciso 2 ): Articulo 955 inciso 2: la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. El articulo 955 inciso 2 es una excepcin al articulo 16 del cdigo civil ya que si la sucesin se abre en el extranjero se aplicar la ley extranjera no obstante existir bienes situados en Chile, con lo cual se evitan los conflictos provenientes de una pluralidad de legislaciones, en todo caso existen situaciones de excepcin: i. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cnyuges o parientes chilenos. ( articulo15 numero 2 ). En consecuencia en este primer caso la sucesin se regir por la ley chilena, siempre que en la sucesin concurra un cnyuge o pariente chileno. En otras palabras si en la sucesin son todos extranjeros, sta (la sucesin) se va a regir por la ley extranjera. En todo caso esta excepcin va a producir realmente efectos cuando existen bienes situados en Chile, ya que en caso contrario importara extender la ley

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chilena mas all de nuestras fronteras y el imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.

ii. Se refiere a la sucesin abintestato de un extranjero. Articulo 998 inciso 1 seala que en la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les correspondern sobre la sucesin intestada de un chileno. Esta disposicin corresponde a un complemento del articulo 15 numero 2 ya que se va a aplicar a los extranjeros que deja a un cnyuge o pariente chileno. A sido criticada la redaccin del articulo 998 por dos razones fundamentales: a. Alude al lugar del fallecimiento sealando dentro o fuera del territorio de la repblica en la realidad el lugar en que muere un apersona carece de relevancia, lo importante es cual era el ultimo domicilio que el extranjero tena al fallecer.

b. tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento se adentro o fuera del territorio de la repblica ya que si es dentro del territorio el fallecimiento no cabe duda que la ley aplicable ser la chilena. Analizaremos cuales son los presupuestos del articulo 998 1. Debe tratarse de un extranjero cuyo ultimo domicilio este fuera del territorio de la repblica.

2. Se aplica esta disposicin nicamente al extranjero que deja cnyuge o pariente chileno y no a los parientes o cnyuges extranjeros.

3. De acuerdo con la letra del articulo 998 es que se aplicara nicamente a la sucesin abintestato no obstante lo cual en general la doctrina chilena estima que esta disposicin es tambin aplicable a la sucesin testada , ello por lo siguiente :

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a) Por que como las asignaciones forzosas son obligatorias y estn previstas expresamente en la ley son siempre abintestato. Explicacin: Puedo otorgar el testamento que quiero pero respetando las asignaciones forzosas . La existencia de las asignaciones forzosas no dependen del testamento para existir y por lo tanto aun cuando se otorgue testamento se puede decir que la sucesin forzosa que es la que trata el articulo 998 hay una sucesin abintestato.

b) De no interpretar el articulo 998 en un sentido amplio sera muy fcil burlar los derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya que bastara con otorgar un testamento en que existieren libertad

absoluta para testar para que no tuviere aplicacin la asignacin forzosa c) De acuerdo con el articulo 1184 la legitima rigurosa se rige segn las reglas de la sucesin intestada.

4. El derecho de los parientes Chilenos supone que el causante haya dejado bienes en chile y as se entiende el inciso 2 de este articulo, segn el cual los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existente en chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Es decir el porcentaje que le corresponda al chileno se calcula sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre toda la sucesin de el y no solo en los bienes que hubiere tenido en chile.

5. El articulo 998 inciso 3 seala que esto mismo se aplicara en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

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iii. Caso de la muerte presunta. En tal situacin la sucesin se regir por la ley del ltimo domicilio que el desaparecido halla tenido en chile ( 81 numero 1 ).

iv. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes situados en chile. Aunque la sucesin se haya abierto en el extranjero ser necesario pedir la posesin efectiva en chile respecto de los bienes situados en chile para los efectos de determinar el monto del impuesto ( articulo 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y donaciones ).

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II. Delacin de la herencia.

A. Concepto: Una ves que se abre la sucesin regularmente tiene lugar la delacin de las asignaciones, y es definida en el articulo 956 inciso 1 como el actual llamamiento de la ley a acepar o repudiar una asignacin. En otras palabras en este momento la herencia o legado se ofrece al heredero o legatario quien(es) podrn aceptar o repudiar libremente ( articulo 1225 inciso 1 ).

B. Momento en que opera la delacin. ( Tema importante, muy preguntado ) 1. Regla general: La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer el de cujus ( articulo 956 inciso 2 ) , es decir en cuanto a su oportunidad la delacin generalmente coincidir con la apertura de la sucesin.

2. Excepcin: Si la asignacin testamentaria esta sujeta a condicin suspensiva el llamamiento se har al momento de cumplirse la condicin ( 956 inciso 2 ). Las asignaciones que hace la ley son puras y simples, por esa razn en esta excepcin nos hemos referido a las asignaciones testamentarias. Si yo recibo bajo condicin suspensiva y la contravengo, pierdo la asignacin y esto sera una condicin resolutoria , se transforma la condicin suspensiva en una condicin resolutoria.

3. Contra excepcin: ( 956 inciso 3 ). La excepcin antes dicha no se aplicara cuando la condicin es de no hacer algo, que dependa de la sola voluntad del asignatario . Por ejemplo si se ha establecido una asignacin bajo la condicin de que el asignatario deje de fumar, vamos a estar en una condicin negativa y meramente potestativa del asignatario. En otras palabras si estamos en una condicin de no hacer algo y que dependa de la sola voluntad del asignatario vuelvo al punto 1.

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Para que esta contra excepcin pueda tener lugar es necesario que el asignatario constituya una caucin suficiente para los efectos de restituir la asignacin o la cosa asignada con sus frutos y accesiones en caso de contravenirse la condicin.

4. Excepcin a la contra excepcin: En todo caso la regla anterior ( contraexcepcin ) no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo pertenezca a otro asignatario la cosa asignada ( 956 inciso 4 ).

V. Aceptacin y repudiacin de la herencia .

A. Nociones generales La aceptacin es un acto jurdico unilateral por el cual el heredero o legatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto jurdico unilateral por medio del cual es asignatario se niega a asumir las calidades de heredero o legatario. Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar y repudiar, el heredero adems (de aceptar o repudiar) puede aceptar con beneficio de inventario. El principio general esta contemplado en el articulo 1225 inciso 1 en orden a que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente , norma que consagra un principio bsico en que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. No obstante lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad: i. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesin se entiende que acepta (1231 inciso 1).

ii. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se entender que repudia. (1233).

B. Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.

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1. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condicin, plazo, modo. Existe una calificada excepcin a este respecto que la constituye la aceptacin con beneficio de inventario.

2. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto ( 1228 inciso 1). Por excepcin si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de transmisin puede cada uno de ellos aceptar o repudiar su cuota ( 1228 inciso 2) . En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar una y repudiar otra, pero no podr repudiar la asignacin gravada y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de sustitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultar de repudiarla separadamente. Figura: Herencia con dos legados puedo aceptar un legado y si uno esta gravado no puedo repudiar

repudiar otro; este y aceptar el otro.

3. Se trata de actos irrevocables ya que una ves hecha con los requisitos legales no podrn rescindirse ( 1234 inciso 1 y 1237) . Por excepcin es posible rescindir la aceptacin o repudiacin en los siguientes casos :

a. En el caso de la aceptacin ella podr ser rescindida cuando se hubiere obtenido por fuerza o dolo y en el caso de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenia noticia al tiempo de aceptarla. ( 1234 inciso 2). El mismo articulo en su inciso 3 define lo que se entiende por lesin grave, esto es la que disminuye el valor total de la asignacin en mas de la mitad.

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b. En el caso de la repudiacin podr rescindirse cuando el asignatario o su legitimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

C. Capacidad para aceptar y repudiar. Para aceptar o repudiar una asignacin se requiere de capacidad de ejercicio y por lo tanto quienes no tienen la libre administracin de sus bienes no podrn aceptar o repudiar sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales, incluso ms la ley expresamente les prohbe aceptar a los incapaces por si solos, aun con beneficio de inventario.( 1225 inciso 2 y 3). En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo rgimen de Sociedad Conyugal el marido requerir de su consentimiento dado los trminos del articulo 1749 para aceptar o repudiar una asignacin deferida a la mujer. ( 1225 inciso 4). En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar ni repudiar libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos requisitos, que son los siguientes:

i.

El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignacin deferida a su pupilo con beneficio de inventario (397).

ii.

Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o gravmenes al pupilo deber previamente procederse a la tasacin de las cosas legadas. ( 398).

iii.

No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que previamente se haya obtenido autorizacin judicial con conocimiento de causa.( 397 y 1236).

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iv.

En virtud del articulo 255 c. c al padre o madre se le aplican las normas de los tutores y curadores.

D. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia. 1. desde cuando. a. aceptar: Articulo 1226 inciso 1 : No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido .( tener presente articulo 956 inciso 1 segunda parte). Si la asignacin esta sujeta a condicin suspensiva el heredero podr aceptar unas ves cumplida la condicin.

b. repudiacin: (Articulo 1226 inciso 2). La repudiacin puede hacerse en cualquier tiempo despus de la muerte del causante, aun cuando la asignacin este sujeta a condicin y ella este pendiente.

c. regla comn: En ningn caso la aceptacin o repudiacin pueden ser anteriores a la muerte del causante. Por este motivo el articulo 1226 inciso 3 seala que se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le deba la legitima para que pueda testar sin consideracin a ella.

2. hasta cuando. a. principio general: El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se conserva indefinidamente. No obstante lo anterior y a raz de que esta situacin de incertidumbre puede ocasionar perjuicio a terceros es que todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (1232 inciso 1).

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Anlisis del articulo 1232 c. c (como se ejerce este derecho)

Distintos puntos:

i. El asignatario deber declarar si acepta o repudia dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda ( se entiende que es la notificacin). Se le llama a este plazo, plazo para deliberar este tiene por objeto que el asignatario pueda analizar la situacin en la que se encuentra la sucesin y su asignacin.

ii. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca mas de 1 ao.

iii. Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legitimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario ( 1232 inciso 4 ).

iv. Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar (1232 inciso 2 y 3) : 1. Puede inspeccionar el objeto asignado.

2. Puede implorar las providencias conservativas que le conciernan.

3. No ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentarias; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

4. Podr inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.

v. En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. ( 1233). El inciso final del articulo 1232 y el articulo 1233 parecen estar en contradiccin ya que el articulo 1233 seala que el asignatario constituido en mora de declarar si

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acepta o repudia, se entender que repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por el tribunal y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que repudia. Se trata en consecuencia de una voluntad presuntiva que se deduce de la mora en declarar si acepta o repudia, esta norma es una excepcin ya que se trata de una renuncia tacita. Ahora bien, el inciso final del articulo 1232 se coloca en el caso de que el asignatario no comparece por si o por legitimo representante y no puede aplicarse el mecanismo antes referido, se le nombrara un curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con beneficio de inventario. No estamos por lo tanto en una contradiccin ya que la ley expresamente seala que el curador de bienes acepta con beneficios de inventario y por ello no se podr entender qie repudia.

E. Formas de aceptacin y repudiacin.

1. Aceptacin de la herencia. El articulo 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. a. expresa: Cuando se toma el titulo de heredero. Se entiende que alguien toma el titulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial.

b. tcita:

Es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su animo obligarse en calidad de tal ( 1244). Los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin.

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2. Aceptacin de un legado. a. expresa: Cuando el legatario formula una explicita declaracin de voluntad de hacer suyo el legado.

b. Tcita: Cuando el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar como ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.

3. Repudiacin de una herencia o legado La repudiacin debe ser siempre expresa , ella no puede presumirse sino en los casos expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo en el caso que el asignatario se constituye en mora de declarar si acepta o repudia ( 1235 y 1233 ).

4. Repudiacin en perjuicio de los acreedores. Articulo 1238 c. c : Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste. Hay que tener presente que esta accin se le concede a los acreedores del asignatario, no del causante. El articulo 1238 del Cdigo Civil establece una accin subrogatoria a favor de los acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los acreedores se van a subrogar en los derechos de su deudor asignatario hacindose autorizar por el juez para este efecto. La doctrina a discutido acerca de la naturaleza de la accin del articulo 1238 c. c : i. don Manuel Somarriva sostiene que es una accin pauliana o revocatoria ya que el heredero obtiene la herencia por el solo ministerio de la ley de forma tal que cuando repudia hace disminuir su patrimonio, finalidad que se impugna con la accin revocatoria.

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ii. don Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una accin oblicua o subrogatoria ya que se persigue que ingrese al patrimonio del asignatario un derecho que no se ha incorporado a su patrimonio, esto ultimo toda ves que en nuestro derecho los efectos de la repudiacin se retrotraen al momento de la delacin (1239).

Figuras ptos i y ii.

iii. don Ramon Domnguez guila y Ramn Domnguez Benavente estiman que estamos en una dualidad de acciones por una parte se ejerce la accin pauliana para dejar sin efecto la repudiacin y por otro lado se ejerce la accin oblicua a fin de aceptar por el deudor e incorporar los bienes en su patrimonio En esta misma lnea ( como dijo Maradona) se pronuncia Pablo Rodrguez Grez que estima que estamos en una conjuncin de dos acciones, la accin pauliana estar destinada a dejar sin efecto la repudiacin y luego de consumada la

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revocacin del acto unilateral se ejercer la accin subrogatoria previa autorizacin del juez.

Por que tendr importancia la distincin ? La razn es acerca de la prescripcin de las acciones, la accin pauliana prescribe en 1 ao y la oblicua en 5.

F. Sustraccin de los efectos hereditarios y que consecuencias ello trae. ( 1231 )

1. Heredero:

i. Perder la facultad de repudiar la herencia. ii. Permanecer como heredero, pero no tendr parte alguna en los objetos
sustrados.

iii. Quedara sujeto a las penas que por el delito corresponda..

2. Legatario:

i. Perder los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos objetos,
adicionalmente si el no tiene el dominio sobre los objetos sustrados ser obligado a restituir el duplo.

ii. Al igual que el heredero se ver afectado por las penas que por el delito
corresponda.

G. Efectos de la aceptacin y repudiacin.

1. Por la aceptacin se asume la calidad de heredero o legatario.

2. Por la repudiacin se entiende que el asignatario nunca adquiri ningn derecho en la sucesin.

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3. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que esta haya sido diferida ( 1239 inciso 1 ).

4. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie ( 1239 inciso 2 ) pero no se aplica a los legados de genero ya que hasta que no medie la entrega de la cosa legada estaremos en presencia de una obligacin indeterminada.

5. La declaracin judicial de la calidad de heredero, as como la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente una herencia o con beneficio de inventario produce efectos erga omnes, es decir tales calidades podrn ser alegadas por cualquier interesado sin necesidad de nuevo juicio.

H. Aceptacin con beneficio de inventario. 1. Concepto: Articulo 1247 c. c : El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. En consecuencia este beneficio tiene por finalidad poner un limite a la responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio la responsabilidad del heredero es ilimitada y la obligacin ultra vires hereditatis, es decir el heredero suceder en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, a un cuando le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. (1245 inciso 1 ).

2. Caractersticas: a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden pblico.

b. El testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario ( 1249 ).

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3. Requisitos: A. Que se solicite por uno o ms herederos, no por un legatario. A este respecto el articulo 1248 seala que si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario.

B. Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar la herencia. Por regla general la aceptacin de una herencia es pura y simple y en consecuencia la aceptacin con beneficio de inventario es una excepcin a esa regla general y a raz de esto ultimo el articulo 1252 seala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero. Por excepcin no es necesario demandar expresamente el beneficio cuando a precedido inventario solemne, ya que en tal caso se presume que el heredero goza de este beneficio ( 1245 inciso2 ).

C. Que no se hayan realizado actos de heredero.(Articulo 1252 c. c) En caso de existir actos de herederos habr una aceptacin tacita de la herencia y por lo tanto el heredero ser obligado en todas las obligaciones transmisibles del causante.

D. Faccin de inventario. La ley no ha sealado un plazo para su realizacin. La doctrina opina que este inventario solemne debe preceder a cualquier acto de heredero. Para los efectos de la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores o curadores en los artculos 382 y siguientes, y a las normas respectivas del CPC ( articulo 1253). El articulo 1255 seala que personas tienen derecho de asistir a la faccin de inventario quienes podrn comparecer por s y debidamente representados,

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agrega esta norma de que todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexactos. El articulo 1254 del Cdigo Civil adems regula una situacin especial relativa a que el difunto hubiere formado parte de una sociedad en que se hubiere estipulado que la sociedad continu con sus herederos despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarn de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad, y sin que por ello se les exija caucin alguna.

E. El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo y exacto ya que si el heredero en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes por pequeo que sea o supusiere deudas que no existan no gozara del beneficio de inventario.

4. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Articulo 1250 c. c :

1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y

establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario.

2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o autorizacin de otras.

3. El articulo 1251 agrega a los herederos fiduciarios.

En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la ley de todos modos lo establece y por lo tanto las sealadas personas no sern obligados por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250 inciso 3 ). Se le llama a lo anterior Beneficio de Inventario Calificado.

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El problema es que el artculo 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada dice del heredero fiduciario La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solucin del articulo 1250 inciso 3 por ser una norma de excepcin, pero si podra ser un caso de

responsabilidad civil extracontractual ya que el propietario fiduciario pudo no acogerse al beneficio de inventario por negligencia y en consecuencia deber responder de los perjuicios causados al fideicomisario.

5. Efectos. a. Limita la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.

b. Separacin de patrimonios o responsabilidad por el valor? . En el primer caso los acreedores solo podrn pagarse con los bienes fsicamente incluidos en el patrimonio del causante. En el segundo caso el acreedor tendr derecho a pagarse por el monto o valor de la deuda , tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del causante como aquellos que forman parte del patrimonio del heredero.

Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor , dando los siguientes argumentos: 1. Un examen exegtico de la ley nos lleva a concluir que el efecto del beneficio de inventario es que el heredero ser responsable del valor total de los bienes que ha heredado ( 1247 y 1257).

2. Si efectivamente hubiere separacin de patrimonios el legislador debi haber previsto que el heredero no podr enajenar los bienes del causante sino cuando se hubiere pagado ntegramente la deuda hereditaria, dicha prohibicin no se encuentra en la ley.

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Ramn Meza Barros se apunta por la tesis de la separacin de patrimonios. , dando los siguientes argumentos:

1. No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que las deudas o crditos del heredero beneficiario se confundan con las deudas y crditos de la sucesin. (1259). A consecuencia del articulo 1259 expresamente seala que no se confunden los patrimonios.

2. De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que haga el heredero que acepto con beneficio de inventario y con su dinero importen una subrogacin en los derechos de los acreedores a objeto de conseguir el reembolso de lo pagado (1610 numero 4). Si no hubiere separacin de patrimonios el heredero estara pagando una deuda propia y no habra subrogacin.

3. El articulo 2487 seala que las preferencias de la primera

y cuarta

clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero. Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario por que en tal caso las preferencias afectarn solamente a los bienes inventariados.

4. Los artculos 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de responsabilidad probando que los bienes de la herencia han sido totalmente consumidos.

5. El articulo 1261 establece como causa para liberarse de la responsabilidad el que el heredero haya abandonado a los acreedores los bienes sucesorios.

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c. Beneficio de inventario impide que se produzca la confusin entre heredero beneficiario y el causante ( 1259 y 1669). d. Pago por subrogacin. El articulo 1610 numero 4 seala : se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente , Numero 4 : Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.

e. Responsabilidad del heredero beneficiario. i. El heredero que acepto con beneficio de inventario se hace responsable no solo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario ( 1257). Esto ultimo es por que el inventario no es coetneo a la peticin del beneficio de inventario se hace con posterioridad, pudiendo impugnarse.

ii. El heredero beneficiario se har responsable de todos los crditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos. (1258).

iii. El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban, as mismo es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados (1260).

6. Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario.

A. Por abandono de bienes: El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en

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especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles (1261). Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto no habra mayor problema, este ocurre cuando se deba un genero en que puede haber un saldo cuando el acreedor se paga, el punto es que ocurre con este sobrante? a juicio de Pablo Rodrguez Grez cuando el heredero abandono los bienes a los acreedores hay una transferencia de dominio y por lo tanto como los acreedores se hacen dueo el sobrante ser de ellos. En contrario esta Ramn Meza Barros que es de la opinin que el heredero conserve el dominio de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias: i. Que el podra pagar las deudas en su totalidad y recuperar las cosas abandonadas. ii. Si hubiere un remanente le pertenecer al heredero.

B. Inversin de los bienes (1262-1263). En este caso el heredero opto por asumir el la administracin de los bienes y su posterior realizacin a objeto de que con el producido proceder a satisfacer las deudas de que son titular los acreedores. Una ves que se consumieran estos bienes el juez a peticin de los herederos y mediante tres avisos citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos no hayan sido pagados con el objeto de que el heredero rinda a estos acreedores una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las invasiones que haya hecho. En el caso de que los acreedores o el juez si ha habido discordia aprueban la cuenta realizada por el heredero este ser declarado libre de toda responsabilidad posterior. En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento anterior y compareciere un acreedor exigiendo el pago de su crdito el heredero podr excepcionarse alegando que los bienes han sido consumidos, lo cual ser probado por una cuenta exacta y en lo posible documentada de las inversiones que haya realizado.

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VI. Medidas de seguridad. Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar a fin de evitar el ocultamiento de los bienes del difunto. Estas medidas de seguridad son las siguientes: 1. Guarda y aposicin de sellos. 2. La declaracin de herencia yacente y nombramiento de un curador para dicha herencia. 3. Faccin de inventario.

I. Guarda y aposicin de sellos (1222)

1. Concepto: La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras o papeles fijados con lacre u otra sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin rotura un mueble, pieza u habitacin. La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en que estn colocado los bienes sujetos a la aposicin de sellos. Estas llaves quedarn en poder de una persona de notoria probidad y solvencia que el juez designare o bien en el oficio del secretario ( 872 del cpc). No se guardaran bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano ( seria muy obvio si alguien lo ocultara ) pero si se formara lista de ellos ( 1222 inciso 2 y 874 inciso 4 ).

2. Quin puede solicitarla? El articulo 1222 se refiere a todo quien tenga inters en la sucesin o se presuma que pueda tenerlo as suceder por ejemplo con el heredero, con el legatario o con el acreedor del difunto. El articulo 1284 seala que el albacea mientras no se haga inventario solemne se encontrara obligado a solicitar esta medida de seguridad .

3. Procedimiento.

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Articulo 1222 c. c en su inciso 3 seala que la guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el juez con las formalidades legales. Reglas importantes: 1. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la sucesin, en el evento que los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos en diversos lugares dentro del territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la sucesin, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su partea la guarda y aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso.( 1223)

2. El juez practicar la diligencia por si mismo o comisionara a su secretario o a algn notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de 18 aos que sepan leer y escribir. ( 872 inciso 1 cpc)

3. La diligencia se llevar a cabo no obstante cualquier oposicin de parte interesada y las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo (873 cpc).

4. El funcionario a cargo de la diligencia podr pesquisar el testamento de entre los papeles de la sucesin ( 873 inciso 2 CPC).

5. En el evento que entre los bienes de la sucesin hubiere dinero o alhajas (son cosas de mucho valor y estima, como un mueble o adorno precioso o una joya ) el juez podr disponer que estos se depositen en un Banco o en arcas del Estado( fiscales) o sean

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entregadas al administrador o tenedor legitimo de los bienes de la sucesin ( 874 cpc).

6. La diligencia se llevara a cabo aun cuando no se presentaren interesados( 875 CPC).

4. Gastos de esta diligencia ( 1224). El costo de la guarda y aposicin de sellos gravar a toda la sucesin, a menos que determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte. En la primera situacin, esto es cuando los costos afecta a toda la sucesin, estaremos en presencia de una baja general de la herencia ( 959 numero 1).

5. Termino de la guarda y aposicin de sellos. La guarda y aposicin de sellos es una medida esencialmente provisional que cesa una ves que procede la faccin del inventario solmene de los bienes y dems efectos hereditarios ( 122 y 1223). En el caso de que se ponga termino a esta medida de seguridad deber procederse a la ruptura de los sellos la que ser ordenada por el juez con citacin de aquellas personas que tienen derecho a formar parte de la faccin de inventario, a menos que la urgencia del caso aconseje prescindir de este tramite ( 876 CPC). Las personas que tienen derecho a asistir a la faccin de inventario estn sealadas en el articulo 1255 c. c.

II. Declaracin de herencia yacente.

A. concepto e ideas generales. Nosotros hemos sealado que la aceptacin de la herencia se retrotraen al tiempo en que la herencia fue deferida (1239). Ahora bien, en la practica durante el tiempo intermedio los bienes que componen la sucesin quedan desamparados

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,salvo que el causante haya designado a una persona que los tenga bajo su cuidado. De esta manera la declaracin de herencia yacente tiende a evitar este problema y procede a la conservacin del patrimonio hereditario. Teniendo en cuenta lo anterior el articulo 481 seala que se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada, agrega esta disposicin que la curadura de la herencia yacentes era dativa.

En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia Yacente y Vacante. La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un heredero de mejor derecho, por lo general cuando no se presentan herederos que acepten la herencia es por que no los hay y en consecuencia por lo general coincide la herencia yacente con la vacante, solo por regla general ya que puede suceder que exista herencia yacente pero no vacante.

B. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (1240). 1. Que se haya abierto la sucesin.

2. Que transcurra el plazo de 15 das contado desde la apertura de la sucesin sin que la herencia hubiere sido aceptada por ningn heredero universal o de cuota.

3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que habiendo sido este nombrado no haya aceptado el encargo dentro del mismo plazo.

C. Procedimiento: 1. Juez competente es el correspondiente al ltimo domicilio del causante.

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2. Quienes son legitimados: a. El cnyuge sobreviviente.

b. Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.

c. Cualquiera otra persona interesada en ello.

d. Juez de oficio.

3. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan: a. Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de defuncin. b. Que no se ha iniciado ninguna accin judicial

4. Toda resolucin que declara la herencia yacente se notificar por avisos y se comunicara por oficio a la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales. Esta Direccin realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del fisco solicitar la posesin efectiva de dicha herencia. ( articulo 44 del DL 1939). Por ello si la direccin le da el visto bueno heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.

5.

La misma resolucin nombrara a la persona que se desempeara como curador de la herencia yacente, este ser un curador de bienes y tendr las facultades y limitaciones del articulo 487 y 490.

D. Termino de la herencia yacente. 1. Cuando un heredero haya aceptado la herencia .

2. Despus de transcurrido 4 aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia esta en curadura, el juez a peticin del curador y con

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conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes y se ponga el producido a interes con las debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.(484).

E. Aceptacin de uno de varios herederos.( 1240 inciso 2 y 3). Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes.

F. Naturaleza juridica de la Herencia Yacente. A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurdica de la herencia yacente es la de una persona jurdica ello por los siguientes motivos: i. El articulo 2509 inciso 2 seala que se suspende la prescripcin ordinaria a favor de las siguientes personas , numero 3 : la herencia yacente ( como la H Y no es una persona natural , solo puede ser una Persona Jurdica ).

ii. Articulo 2500 inciso 2 seala que la posesin principiada por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

A juicio de la mayora de la doctrina tal calificacin es errada por los siguientes motivos (se sigue en este punto a Pablo Rodrguez): i. La herencia Yacente no se menciona entre las personas jurdicas en el titulo XXXIII Libro I que se llama justamente de las Personas Jurdicas.

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ii. En el articulo 481 se la define como un conjunto de bienes.

iii. El articulo 2346 seala que se puede afianzar a una persona jurdica y a la Herencia Yacente, con lo cual se esta distinguiendo una de otra.

iv. El articulo 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.

v. En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es incierta, la HY siempre tendr un titular el que puede ser desconocido de manera tal que el problema es de incertidumbre, pero no de falta de titularidad. III. Inventario Solemne: 1. Concepto: Es una enumeracin circunstanciada de todos los bienes y de todas las obligaciones del difunto a diferencia de lo que suceda con la guarda y aposicin de sellos estamos ante una medida de carcter permanente. La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del patrimonio hereditario al tiempo de fallecer el causante.

2. Clases de inventario: a. simple: Corresponde a una enumeracin de bienes y deudas efectuado por el interesado sin sujecin a ninguna formalidad.

b. Solemne: Corresponde a una enumeracin de bienes y deudas practicadas previa orden judicial por un funcionario pblico con las solemnidades legales( articulo 858 CPC ). Las solemnidades legales estn sealadas en el articulo 859 del CPC. El inventario ser siempre solemne cuando entre las personas interesadas hay incapaces lo que se deduce de los siguientes artculos: a. 1284. b. 1250 c. 1253 d. 1766.

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3. Contenido del Inventario: El articulo 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal efecto en los artculos 382 y siguientes para los tutores y curadores y a las normas que el CPC contiene en los artculos 858-865 CPC. Tambin debe tenerse en consideracin las normas contenidas en los artculos 31-36 de la ley 16.271. Sntesis del contenido: i. Relacin de todos los bienes raices y muebles ( 382 inciso 1 ).

ii.

Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta singularizacin de los bienes exceptuados los que conocidamente no tuvieren ningn valor o utilidad o que sea necesario destruir por algn fin moral (382 inciso 1 ).

iii.

Deben comprenderse an las cosas que no fueren propias del causante si se encontraren entre las que lo son (384).

iv.

(*) En todo caso la inclusin en el inventario no es prueba de dominio sino solo la constatacin de que esos bienes se encontraban en poder del causante( 385). Ejemplo: Los gananciales a que haya lugar si estaba casado en Sociedad Conyugal.

4. Costos del inventario (1224). El costo del inventario gravar los bienes todos de la sucesin, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte. En la primera situacin estamos en presencia de una baja general de la herencia.

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VII. Derecho de transmisin, Derecho de representacin, Derecho de sustitucin y Derecho de acrecimiento.

I. Derecho de Transmisin.

A. Nociones generales: Diferida la asignacin nace para el asignatario el derecho para aceptarla o repudiarla oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones distintas: i. El asignatario acepta la asignacin y luego fallece, caso en el cual se habr incorporado en su patrimonio la asignacin y luego ella se transmitir a sus herederos.

ii. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no tendr derecho alguno en la sucesin y por lo tanto nada transmitir a sus herederos.

iii. El asignatario 1 ( ver figura ) fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o de repudiar la asignacin, caso en el cual transmitir a su asignatario(2) el derecho de aceptar o repudiar. Figura:

De lo dispuesto en el articulo 957 podemos sealar que el derecho de transmisin es la facultad del heredero que acepta la herencia (2) de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante ( asignatario 1) fallecido sin haber aceptado o repudiado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

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En la realidad en el derecho de transmisin estamos en presencia de los principios generales en materia de sucesin ya que el causante o asignatario 1 tenia la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le haba diferido, en otras palabras este asignatario 1 tenia un derecho de opcin consistente en la facultad de repudiar o aceptar y que se transmite en el caso de no haberlo ejercido a sus herederos.

B. Personas que intervienen. En el derecho de transmisin intervienen las siguientes personas: 1. Primer causante ( causante en nuestro dibujo): Quien deja la herencia o legado que no se acepta o repudia.

2. Transmitente o Transmisor ( asignatario 1 en nuestro dibujo): Que es la persona que fallece sin aceptar ni repudiar despus de habrsele deferido la asignacin proveniente del primer causante.

3. Transmitido ( asignatario 2 en nuestro dibujo): Que es la persona que habiendo aceptado la herencia del transmitente adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado del primer causante.

C. Requisitos:

i. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya que

en caso de no serlo no habr delacin a su favor.

ii. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que en

caso contrario no tendr derecho alguno en su sucesin.

iii.

El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el

transmitido solo puede ser heredero del transmitente, ya que en caso de ser legatario no sera su continuador.

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iv.

El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de

esta manera adquirir el derecho de opcin que se le transmite. (957 inciso 2).

v. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer causante no

deben estar prescritos.

II. Derecho de Representacin:

A. Concepto e ideas generales: El articulo 984 inciso 1 c. c seala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en forma directa y ello a consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto ( por ejemplo mi padre fallece sin dejar testamento, yo y mi hermano sucederemos a mi padre por un derecho personal). Se sucede por derecho de representacin: cuando se sucede en lugar de otra persona ocupando su sitio. Figura:

Explicacin de la Figura: En principio C seria incapaz de suceder a A por aplicacin del articulo 967 c. c ya que no existira al tiempo de abrirse la sucesin. Tambin en principio B( hijo del causante) es de grado preferente respecto de D y E( nietos del causante) y por lo tanto solo B en principio sucedera a A. Ahora bien, como el legislador no quiere perjudicar a los descendientes del causante recurre a una ficcin que

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consiste en suponer que D y E ocupan el lugar jurdico de C correspondindoles el grado de parentesco y los derechos hereditarios de su padre C.

El articulo 984 inciso 2 define la representacin como una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. En otras palabras como el heredero llamado no puede o no quiere suceder al causante se le reemplaza por otro u otros que lo sustituyen como si fuere la misma persona ausente de la sucesin. La caracterstica mas importante de esta definicin son las siguientes: a. Se trata de una ficcin por que se supone el hecho de que una persona ocupa el lugar y tiene el grado de parentesco que en la realidad no le corresponde. b. En la definicin se habla de tener lugar lo cual resulta redundante con la expresin grado de parentesco que utiliza la misma definicin.

c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta ya que la definicin se refiere ..a que no puede o no quiere suceder

En el derecho de representacin intervienen las siguientes personas:

1. El causante( A en la figura del principio): Que es la persona en cuya herencia se sucede.

2. El representado ( C) : Es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar queda vacante.

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3. El representante ( D y E ): este es el descendiente del representado que ocupa el lugar de este para suceder al causante.

B. Requisitos:

1) Que se trate de una sucesin intestada. Lo anterior se desprende de lo que seala el articulo 984 inciso 1 se sucede abintestato y tambin de la ubicacin normativa del articulo 984 dentro del Titulo II del Libro II llamado reglas relativas a la sucesin intestada. Por excepcin el derecho de representacin opera tambin en la sucesin testada como concurre en los siguientes casos: a. Cuando se ha dejado una asignacin indeterminadamente a los parientes ya que en tal caso se entender hecha la asignacin a los consanguneos de grado mas prximo, segn el orden de la sucesin abintestato teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales (1064).

b. Situacin de los legitimarios , toda vez que ellos concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada ( 1183).

A modo de resumen digamos que el derecho de representacin opera generalmente en la sucesin intestada, los derechos de sustitucin y de acrecimiento en la sucesin testada y el derecho de transmisin en ambas.

2) Que falte el representado. Lo anterior se debe a que el representante ocupara el lugar que dejo vacante el representado y este podr faltar por los siguientes motivos:

a. Por que el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno o por haber sido desheredado.

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b. El representado no quiere suceder, ello ocurrir cuando haya repudiado la herencia, en este sentido el articulo 987 inciso 2 resume lo antes sealado al decir que se puede asi mismo representar al incapaz, al indigno al desheredado y al que repudia la herencia del difunto.

En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la patria potestad tendr lugar la formacin de un peculio especial a favor del hijo el cual se mirara como mayor de edad frente a ese peculio con las limitaciones del articulo 254 ( 250 numero3).

3) El representante debe ser descendiente del representado. Digamos que la representacin tiene lugar solamente en la descendencia jams opera a favor de los ascendientes. Entre los descendientes los de grado mas prximo excluyen a los de grado mas remoto. Figura:

En la lnea de los descendientes la representacin la representacin no tiene limites, el hijo no solo podr representar a su padre sino que tambin a su abuelo. En este sentido el articulo 984 inciso 3 seala que se podr representar a un padre o madre que , si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Figura:

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4) Consiste en que exista un parentesco entre el representado y el causante ( 986) Articulo 986 c. c : Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. De los requisitos 3) y 4) es posible concluir que el representante deber ser siempre descendiente del representado, y el representado podr ser descendiente o hermano del causante. Figura: 1. Situacin representado es descendiente del causante.

2. Situacin en que el representado es hermano del causante.

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5) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante (A) La razn de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante es el representante. Es decir la capacidad del representado (C) no importa por que precisamente es la indignidad, incapacidad, entre otras causas que el representante va a suceder por representacin. De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias: 1. El representante podr repudiar la herencia del representado y de todos modos ser representante ello quiere decir el articulo 987 inciso 1 se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.

2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y suceder de igual modo por el derecho de representacin al causante cuando sea digno y capaz de sucederlo a l.

3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendr responsabilidad respecto de sus deudas. Diferencia con el derecho de transmisin. En el derecho de representacin el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. En el derecho de transmisin el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, no del primer causante. Es esta la gran diferencia entre el derecho de transmisin y el derecho de representacin.

6) Es necesario que los llamados a suceder ( representantes) acepten la herencia del causante.

C. Efectos: 1. Se produce una ficcin legal la cual supone que el representante tiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado.

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2. Los que suceden por derecho de representacin lo hacen por estirpes o troncos. Es decir que cualquiera que sea el nmero de representantes entre todos tocara la porcin que hubiere correspondido al representado, en similares trminos lo seala el articulo 985 inciso1. Figura:

Nota: Por el hecho de que concurre a la herencia D y E no significa que la herencia se divida en 3 sino que se sigue dividiendo en 2, es decir se divide en un 25% entre D y E.

3. Se refiere al impuesto de herencia. En materia de impuesto de herencia en la medida que el parentesco con el causante se aleja es mayor el monto del impuesto. Ahora bien, el articulo 3 de la ley 16.271 seala en su inciso 2 que cuando se suceda por derecho de representacin se pagar el impuesto que habra correspondido a la persona representada. Teniendo en cuenta lo antes dicho se puede decir que la representacin produce el efecto de disminuir el impuesto de herencia.

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III. Derecho de sustitucin.

A. Definicin: Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el signatario directo o para el caso de cumplirse una condicin. La sustitucin puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria.

B. Sustitucin Vulgar.

1. Definicin: Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepta o que antes de deferrsele la asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual. Nota: La ley habla de antes de deferrsele la asignacin , si fallece despus no hay lugar a la sustitucin vulgar.

En el derecho de sustitucin intervienen las siguientes personas: 1. Causante. 2. Sustituido. 3. Sustituto.

2. Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido. A este respecto de la definicin del articulo 1156 inciso 2 existen tres razones: i. Porque repudia. ii. Porque fallece. iii. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en otras palabras por que se hace indigno de suceder al causante. En este orden de ideas el articulo 1656 seala que no se entiende faltar el asignatario una ves que acepta, salvo que se invalide la aceptacin por fuerza, dolo o lesin grave.

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El artculo 1157 establece una regla especial en cuanto a que la sustitucin que se hiciere para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

3. Reglas. i. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Figura:

El sustituto de un sustituto que llega a faltar se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.

ii. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno ( 1159). Figura: - Uno a muchos. Lego mi casa a B. Si el falta le lego mi casa a C y D.

- Muchos a uno. Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a D.

iii. Si se sustituyen recprocamente tres o mas asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones ( 1160). Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en el caso de que en el testamento se han designado 3 o mas personas que se suceden unas a otra de

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manera tal que si una falta opera un acrecimiento. La porcin del que falta acrece al resto de los asignatarios .

iv. La sustitucin necesariamente debe ser expresa , por esta razn si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Figura:

v. El derecho de transmisin excluye al de sustitucin y el de sustitucin al de acrecimiento. (1163).

vi. Solo procede en la sucesin testamentaria ello por que supone una declaracin del causante, quien deber sealar o designar a la persona del sustituto.

C. Sustitucin Fideicomisaria.

1. Definicin: El articulo 1164 inciso 1 lo define como aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. Las SF se regla por lo dispuesto en el titulo de la propiedad fiduciaria ( articulo 1164 inciso final, la PF esta en los artculos 733 y ss )

2. Reglas.

i. Articulo 745 c. c prohbe la constitucin de fideicomiso sucesivos por este

motivo el articulo 1165 inciso 1 seala que para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms

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sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares , y se sujetaran a las reglas de los artculos precedentes. Existe una suerte de conversin de un acto nulo (por aplicacin del articulo 745 ) a una sustitucin vulgar, de esta forma el acto no ser nulo.

ii. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar su

lugar transmite su expectativa si faltan ( 1165 inciso 2 y articulo 762 ).

IV. El derecho de acrecimiento.

A. Conceptos generales. El punto a dilucidar es que ocurre cuando uno de los asignatarios llamados por el causante falta y la respuesta es que opera el acrecimiento de manera tal que la parte que corresponda al asignatario que falta incrementa las dems asignaciones. De lo dispuesto en el articulo 1147 es posible sealar que el acrecimiento es el derecho en cuya virtud existiendo dos o mas asignatarios llamados a una misma cosa y sin expresin de cuota la porcin del asignatario que falta incrementa la de los otros. En otras palabras el acrecimiento es una especie de sustitucin que deduce la ley interpretando la voluntad del testador, as por ejemplo si el causante lega su casa a Pedro, Juan y Diego su intencin es que esa casa quede en poder de los sealados asignatarios. De manera que si uno de ellos falta su porcin acrecienta a los dems. Como en el acrecimiento la ley de algn modo interpreta la voluntad del causante no existen ms casos de acrecimiento que aquellos expresamente contemplados en la ley.

B. Requisitos. i. Debe tratarse de una sucesin testada.

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Ello por que la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante. Como ya lo decamos en el sentido si el testador llama a varias personas a una misma cosa , su intencin era beneficiar solo a esas personas.

ii. Se llame a varios asignatarios a una misma cosa. Cuando se dice a una cosa no se refiere a una misma especie o cuerpo cierto, sino que a una misma asignacin que puede ser a titulo singular o universal.

iii. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresin de cuotas. En este sentido el articulo 1148 seala que el acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre consignatarios de una misma especie o cuota. El inciso segundo de este articulo 1148 contempla una excepcin a este requisito y ello esta referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o mas personas por iguales partes , en este caso habr derecho de acrecer.

iv. Al tiempo de abrirse la sucesin falte alguno de los asignatarios conjuntos. Articulo 1150 inciso 2 establece que se entender por conjuntos los consignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de Pedro. El inciso 1 del articulo antes citado agrega que los coasignatarios conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios. Esta persona colectiva formada por todos los asignatarios conjuntos solo se entender faltar cuando falten todos los asignatarios que la componen. La conjuncin a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases: a. Real o en la cosa:

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En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en clusulas separadas del mismo testamento o en actos testamentarios distintos. Figura: - 1 situacin

- 2 situacin:

Estas dos situaciones estn sealadas en el articulo 1149 c. c asi el inciso 1 establece que habr derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma clusula o en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario Para referirnos al segundo caso o situacin tenemos que tener presente que el testamento es una figura esencialmente revocable, y una de las formas de revocar otorgando un nuevo testamento, asi en el ejemplo el testamento 2 revoca al primer testamento.

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Teniendo en cuenta lo anterior el articulo 1149 inciso 2 seala que si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior. En otras palabras excepcionalmente el testamento 1 se va a mantener en todo aquello que es comn con el testamento 2 y por lo tanto habr lugar al acrecimiento por cuanto estamos en presencia de una conjuncin real del segundo tipo.

b. Verbal: Caso en el cual se llaman a varias personas pero a objetos distintos o dejndoles cuotas determinadas de un mismo objeto, caso en el cual no habr acrecimiento. Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente. En esta situacin no ha acrecimiento.

c. Mixta o res est verbis : En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa y en una misma clusula testamentaria situacin en la cual habr acrecimiento.

v. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta. El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por ejemplo haber premuerto al causante, puede ser que lo haya afectado alguna causal de indignidad, incapacidad o desheredamiento o bien que haya repudiado la asignacin. En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la sucesin por excepcin los coasignatarios de usufructo, de uso , de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer mientras gocen de estos derechos y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ultimo coasignatario (1154). En relacin con este requisito el articulo 1163 expresamente seala que el derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.

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vi. De acuerdo con el articulo 1153 el derecho de transmisin establecido por el articulo 957, excluye el derecho de acrecer.

vii. Es necesario tambin que el testador no haya prohibido el acrecimiento (1155).

C. Efectos del acrecimiento: 1. El derecho de acrecimiento es una especie de accesin ya que la porcin del asignatario que falta se junta o incrementa a la del otro asignatario.

2. El coasignatario podr conservar su propia porcin y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podr repudiar la primera y aceptar la segunda.

3. La porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta (1152).

VIII. Teora de los Acervos ( Tema Importante ). Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio Chileno se funda en una concepcin dinmica en que toda la asignacin cualquiera que sea su naturaleza se calcular sobre la base de un acervo sea este real o imaginario. La palabra acervo proviene del latn acervus que indica la totalidad de los bienes dejado por el causante o el todo de la herencia indivisa, pero sucede que el monto de estos bienes no es el mismo para calcular las diversas asignaciones y es por ello que la doctrina a sistematizado estos acervos distinguiendo : el acervo Bruto, Acervo Iliquido, Acervo Liquido, los acervos imaginarios y el acervo del remanente. A continuacin estudiaremos cada uno de estos acervos.

I. Acervo Bruto.

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Al momento de abrirse la sucesin queda una masa de bienes los que normalmente quedan mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a otras personas ( por ejemplo los gananciales que se deban en la Soc Conyugal ), de esta manera el Acervo Bruto , comn o cuerpo comn de bienes corresponde al patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen . A consecuencia de lo anterior y como operacin previa para conocer y determinar cual es el patrimonio del causante ser necesario separarlo de otros patrimonios restituyendo los bienes que pertenezcan a terceros y singularizando con precisin los que forman parte de la sucesin. Figura: Pedro esta casado en Sociedad Conyugal con Mara. Muere pedro. Tendre que separar los bienes propios de Pedro con aquellos que no le pertenece.

En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente para asegurar el patrimonio del causante y adoptar las dems medidas de administracin. En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrar un inventario solemne y en virtud del artculo 385 la mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. As por ejemplo si en el inventario se incluyen los gananciales de la mujer de Pedro, no pertenecen en realidad a l , de acuerdo a lo recin sealado Lo que hemos sealado del Acervo Bruto esta tratado en el artculo 1341, segn esta norma si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del 88

cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera , se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. Una ves efectuada esta primera operacin pasamos al llamado Acervo ilquido. II. Acervo Ilquido. A. Definicin: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los otros bienes o patrimonios que se hallaban confundido y al que aun no se le han hecho las bajas generales de la herencia. Es necesario realizar la operacin denominada Bajas Generales de la Herencia para asi obtener el Acervo Liquido.

III. Acervo liquido. A. Definicin: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y al que se le han deducido las bajas generales. As lo dice el articulo 959 inciso final.: El resto es el acervo liquido de que dispone el testador o la ley, patrimonio respecto del cual se har el pago de las asignaciones. Para transformar el acervo ilquido en liquido es necesario por consiguiente efectuar las bajas generales de la herencia.

Bajas Generales de la Herencia( P. R. G las llama deducciones previas y otros autores las llaman obligaciones de pago preferente [respecto de los herederos] ).

1. Gastos de apertura de la sucesin ( 959 numero 1 ) Articulo 959 numero 1 : Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. . Aqu se incluyen las siguientes: i. ii. iii. iv. Apertura del testamento cerrado del difunto . Gastos para poner por escrito el testamento verbal. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (1285). Gastos de posesin efectiva de la herencia.

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v.

Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventario (1224).

Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio de todos los interesados, incluso los acreedores.

2. Deudas Hereditarias ( 959 numero 2). Es decir aquellas deudas que el causante tena en vida y en consecuencia no podr disponerse de los bienes que conformen la sucesin entre tanto no hayan sido satisfechos los acreedores Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario sean insuficientes para pagar las deudas hereditarias y en tal caso los herederos nada recibirn por concepto de su asignacin y en este sentido cabe recordar que la responsabilidad de los herederos es ilimitada y responden a prorrata de su cuota hereditaria, salvo que acepten con beneficio de inventario. Para estos efectos ser necesario avisar al pblico de la apertura de la sucesin ( 1285) y se formar un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas hereditarias conocidas que recibe el nombre de hijuela pagadora de deudas ( 1286). Los obligados a formar este lote o hijuela de deudas corresponde tanto al albacea como al partidor. Por ultimo el articulo 1374 inciso 1 seala que en primer lugar se pagara a los acreedores hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se pagara a los acreedores testamentarios, es decir los legados. 3. Articulo 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda la masa hereditaria. Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda la masa hereditaria toda ves que el articulo 2 de la ley 16.271 dispone que el impuesto se aplicar sobre el valor liquido de cada asignacin o donacin. Por la misma razn antes dicha tampoco tiene aplicacin practica el articulo 970.

4. Alimentos forzosos:

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Los alimentos se podrn deber ya sea voluntariamente o por mandato de la ley y a estos ltimos se les llama alimentos forzosos ( 1167 numero 1). A su turno el articulo 1168 primera parte lo define como aquellos que el difunto a debido por ley a ciertas personas. Los alimentos forzosos pro regla general gravan la masa hereditaria y es por esa razn que constituyen una baja general, por excepcin los alimentos forzosos no constituyen una baja general en las siguientes casos: i. Cuando el testador a impuesto la obligacin de pagarlo a uno o mas participes de la sucesin ( 1168 parte 2).

ii.

Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la fuerza patrimonial del causante. En este caso el exceso se imputara a la parte de bienes de que el causante pudo disponer libremente ( 1171 inciso 2).

En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias es decir hechas en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimento, se imputaran a la porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio ( 1171 inciso 1 ).

5. Porcin conyugal ( solo histrico, ya no existe) Corresponda a la porcin de bienes que la ley le asignaba al cnyuge sobreviviente en determinadas circunstancias y fue derogado por la ley 19.585.

6. Para efectos tributarios el articulo 4 de la ley 16.271 dispone sus propios BGH las que en realidad son muy similares a las antes dichas, agregando eso si los gastos de ultima enfermedad y los de entierro del causante.

IV. Acervo Imaginario. Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro sistema sucesorio es la libertad de testar ella se encuentra restringida toda vez que el

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testador se encuentra obligado a respetar las asignaciones forzosas y en caso de no hacerlo la ley suple la voluntad del testador e incluso en contra de disposiciones testamentarias expresas. Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto distintas medios, uno de los cuales consiste en la formacin de los acervos imaginarios en virtud de los cuales se busca reconstituir en forma ideal e imaginaria el patrimonio del causante acumulndose aquellas liberalidades que el causante ha hecho en vida, ya sea a legitimarios o a extraos y en detrimento de las asignaciones forzosas. La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente: Primer acervo imaginario y Segundo Acervo Imaginario. 1. Primer Acervo Imaginario ( 1185): Es el que se forma acumulndose imaginariamente al acervo liquido todas las donaciones revocables e irrevocables hecha en razn de legitimas y mejoras.

2. Segundo Acervo imaginario ( 1186): El segundo acervo imaginario se forma cuando el que a la sazn ( significa ocasin o tiempo) tena legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor total de ellos excede a la cuarta parte de la suma formada por ese valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente acervo, para la computacin de las legitimas y mejoras.

Explicacin sobre este acervo tomada del libro de Pablo Rodrguez Grez Primer acervo imaginario El primer acervo imaginario (corresponde al acervo liquido de que trata la ltima parte del articulo 959, ms las agregaciones ordenadas por el articulo 1185) Sobre este acervo pueden calcularse las diversas legitimas de que dan cuenta las

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explicaciones precedentes, siempre que no existan donaciones cuantiosas del causante a favor de terceros. Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia fsica o real sino que meramente intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el articulo 1185 se ordena, sino que se calcula numricamente como valore. Por lo mismo, su denominacin doctrinaria es correcta. Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesin existan legitimarios, puesto que con l se procura defender la integridad de las legtimas. De la manera sealada se consigue proteger la voluntad del legislador en materia de asignaciones forzosas, ya que sin este acervo, mediante actos voluntarios perfectamente legtimos, podra favorecerse a algunos legitimarios en perjuicio de otro. Este primer acervo imaginario tiene, entonces, este fundamental objetivo. Las colaciones que se hacen al acervo liquido definido en el inciso final del articulo 959, son las siguientes: a. Donaciones revocables hechas en razn de legitimas o de mejoras, segn el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de apertura de la sucesin.

b. Donaciones irrevocables( estn definidas en el articulo 1386 ) hechas en razn de legitimas y mejoras, en la mismas condiciones indicadas en la letra anterior. Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada tenia, atendiendo, como se dijo ,al estado en que las cosas se encontraban al tiempo de la entrega. Las donaciones que deben colacionarse son solo las que revisten el carcter formal de irrevocables o si han de coaccionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario?. A juicio de Ramn Domnguez Benavente y Domnguez guila y siguiendo a estos autores PRG sealan que debe colacionarse todo tipo de liberalidad que implique un empobrecimiento para el patrimonio del donante y un enriquecimiento paralelo para el donatario. Estos autores ( Domnguez Benavente y Domnguez Aguila ) sealan lo siguiente El objeto de la legitima es igualar a los legitimarios en su legitima y tanto desequilibra

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esa igualdad una donacin como cualquier otra liberalidad. Por lo dems la definicin del articulo 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donacin en un sentido muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el articulo 1397 manda que se tenga como donacin la renuncia o remisin de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. Ademas hay que tener presente el articulo 1203. En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen un anticipo de su legitima y asi lo presume la ley en el articulo 1198.La donacin revocable y la irrevocable, salvo que el causante disponga

expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legitima o de una asignacin de cuarta de mejoras. Sin embargo hay ciertas excepciones : articulo 1188 inciso 2 , 1198 inciso 3.

Segundo acervo imaginario. Requisitos pala la formacin de este acervo. 1. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre vivos a personas extraas, entendindose como tales a quienes no tienen el carcter de legitimarios ni son asignatarios de mejoras.

2. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han hecho cuando el causante tena legitimarios. Si ellas se hacen en consecuencia antes que sobrevengan legitimarios, no podrn estar comprendidas en este acervo de modo alguno.

3. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraos sean cuantiosas, entendindose que lo son aquellas que sobrepasan la parte de lo que el causante ha podido disponer con entera libertad. Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el causante, que a la sazn tena legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario .

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De este modo queda establecida la parte de libre disposicin que el causante no ha podido sobrepasar. Si la referidas donaciones han excedido a la parte de la libre disposicin y

afectado a las legitimas rigorosas, o a la cuarta de mejoras, los legitimarios tienen derecho a reclamar la restitucin de lo excesivamente donado, hasta completar las legitimas rigorosas y la cuarta de mejoras, deduciendo la accin de inoficiosa donacin.

V. Acervo del remanente. Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente ( gracias a Pablo

Rodrguez ) ello se funda en el articulo 988 segn el cual el cnyuge en ningn caso podr llevar menos de la cuarta parte ( 25 %) de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimara en su caso. El problema es el siguiente: cuando la sucesin es intestada el legislador llama a ciertas personas a suceder a travs de los ordenes de sucesin , en el primer orden se llama a los hijos y al cnyuge sobreviviente. En este caso al cnyuge le corresponder el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.( si hay dos hijos la herencia se dividir en 4). El legislador ha querido proteger al cnyuge y por lo tanto le ha asegurado como mnimo la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimara. Entonces al cnyuge como mnimo le corresponder un 25 % y esto en la prctica tendr efecto cuando el causante dejo mas de 7 hijos. Por que si el causante dejo mas de 7 hijos la herencia se divide en 9 2/9 le van a corresponder al cnyuge y esto corresponde al 22% y es aqu donde cobra importancia el acervo del remanente ya que se le asigna el 25% al cnyuge sobreviviente y el remanente se le asignar a los hijos , en otras palabras con el acervo del remanente se van a calcular o establecer las legitimas de los hijos cuando el cnyuge concurriendo con mas de 6 hijos lleve la parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

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Sucesin Intestada.

I. Nociones Generales.

A. Concepto: Articulo 952 inciso 1 : Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. Ramn Meza Barros: Transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta , en otras palabras, la ley presume la ultima voluntad del causante. Toda vez que este no hizo testamento y es entonces la ley quien distribuye los bienes del difunto entre quienes presuntivamente habran sido favorecidos por l, es decir, en este caso: 1. La ley es supletoria de la voluntad del causante. 2. Determina quienes son sus herederos. 3. Fija la cuanta de las asignaciones.

B. Personas llamadas a suceder: En trminos muy generales la ley llama a suceder a quienes se encuentren ligados al causante por vinculo de parentesco y de matrimonio. Teniendo en cuenta lo anterior el articulo 983 seala que son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos del adoptado se regirn por la ley respectiva. Algunos autores frente a la falta de una definicin legal del concepto de familia recurren a este articulo para interpretar que es lo que el legislador entiende por familia, toda vez que con la evidente exclusin del Fisco el llamamiento que la ley hace es a las personas ms cercanas al causante.

C. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesin Intestada.:

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1. Principio de aplicacin subsidiaria: Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesin tienen aplicacin solo a falta de disposiciones testamentaria ( 980).

2. Principio de igualdad: Esto significa que en la sucesin intestada la ley no atiende no al sexo ni a la primogenitura. ( 982).

3. Principio del patrimonio unitario: El patrimonio del causante estar integrado por todos aquellos bienes que el posea al tiempo de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen de esos bienes al tiempo de reglar la sucesin intestada ( 981).

4. Principio de exclusin y preferencia: La sucesin intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir a otra, por ejemplo los descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes, esto ultimo se ve manifestado en los ordenes de sucesin. Las preferencias tambin quedan de manifiesto en la cuanta de las asignaciones, por ejemplo la cuanta de la asignacin del cnyuge cuando concurre con ascendientes es el doble de la de estos.

5. Principio de la relacin conyugal o consangunea: En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al tiempo de efectuar el llamamiento, con excepcin por cierto del Fisco y del adoptado a quien la ley asimila al hijo.

6. Principio de la descendencia ilimitada: En virtud del derecho de representacin la descendencia es ilimitada, en todo caso los descendientes de grado mas prximo excluyen a los de grado mas lejano, ello es evidente porque no habra derecho de representacin.

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7. Principio de la ascendencia ilimitada: La ley en el articulo 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el causante no ha dejado descendientes ni personalmente ni representados.

8. Principio de la colateralidad limitada. La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive .

9. Principio de la unidad de la filiacin: Luego de la ley 19.585 no se hace distincin alguna en razn de la filiacin.

10. Principio de armonizacin con la sucesin forzosa. Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene herederos forzosos tal situacin se armoniza o compatibiliza precisamente con las normas de la sucesin intestada, ( articulo 1191 inciso final).

11. Principio de Clausura: Esta representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco ( 995).

12. Principio del demrito calificado: Ello respecto del cnyuge sobreviviente y de los padres del causante en la forma y en los casos sealados en los artculos 203, 994 y 1182 inciso final.

D. Casos de aplicacin de las normas de sucesin intestada. Son tres las razones generales y ellas estn en el articulo 980 c.c. 1. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes. i. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que haba otorgado.

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ii. El causante hizo testamento pero no dispuso de sus bienes. Esto es posible por que en el testamento no solo se dispone de los bienes, sino que tambin se puede declarar como por ejemplo el reconocimiento de un hijo o slo nombra a un albacea o partidor. Entonces aqu aplicamos las normas de la sucesin intestada no obstante haberse otorgado testamento.

iii. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad. Ejemplo: A----25%. B----50% El 25% restante se distribuir conforme a las normas de la sucesin intestada ,entonces tendremos una sucesin en parte testada y en parte intestada.

iv. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o establecer asignaciones a titulo singular (es decir solo hay legatarios). En esta situacin la determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de sucesin intestada. Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se requiere de alguien que responda de las deudas( se requiere de un heredero que responda de las deudas) .

v. Testador solo constituye un usufructo. La nuda propiedad se sujetar se sujetara a las normas de sucesin intestada.

vi. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no designo o falto la persona del propietario fideicomisario ( articulo 748 c.c ).

2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

i. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

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ii. Adolece de nulidad una clusula del testamento y no operan los derechos de sustitucin ni de acrecimiento.

iii. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el testamento es atacado mediante la accin de reforma del testamento. ( 1216).

3. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones. i. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y falta la condicin o se cumple la condicin resolutoria y el testador no ha previsto esta situacin.

ii. El asignatario repudia la asignacin o bien el asignatario se vuelve incapaz o indigno.

iii. El causante a otorgado un testamento privilegiado y este caduca por no darse cumplimiento a ciertas exigencias legales.

II. Ordenes de sucesin.

A. Concepto: Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante, que excluyen a otros grupos de personas y que a su vez son excluidos por otros grupos de personas, segn la prelacin establecida por la ley.

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Hasta la dictacin de la ley 19.585 se distinguan 2 ordenes de sucesin, el regular y el irregular atendiendo a si el causante era hijo legitimo (sucesin regular); o si era hijo natural (sucesin irregular). Hoy existe slo un orden de sucesin.

B. Mecanismo: El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categoras u ordenes, de manera que unos preferirn a otros. Es fundamental tener claro que para determinar en la sucesin intestada los derechos hereditarios de una persona lo que se examina es a que orden de sucesin ella pertenece y no el grado de parentesco que la liga con el causante. No obstante lo anterior dentro de cada orden de sucesin el grado de parentesco s tiene relevancia ya que los parientes de grado mas prximo excluye a los de grado mas remoto, salvo que opere el derecho de representacin. Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesin hay un pariente que fija el orden y le da su nombre y en consecuencia si este pariente falta se pasa al orden siguiente.

Figura: 1 orden concurren los descendientes, cnyuge y adoptado, los descendientes son los que fijan el orden y le da el nombre , entonces si no hay descendientes se pasa al segundo orden. En el ejemplo hay cnyuge pero no descendiente, aquel pasa al segundo orden.

C. Cuales son los ordenes de sucesin: La ley fija 5 ordenes de sucesin: 1. De los hijos o descendientes. 2. Del cnyuge y ascendientes. 3. De los hermanos. 4. De los colaterales. 5. Del fisco. Estudio particular:

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1. De los hijos o descendientes.(988)

A. Personas que lo componen. Este orden esta compuesto por las siguientes personas:

1. Los hijos y sus descendientes por derecho de representacin.

2. El cnyuge sobreviviente.

3. El adoptado, quien de acuerdo al articulo 37 de la ley 19.620 tiene los mismos derechos que el hijo.

B. Forma de determinacin de las asignaciones. Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesin. La herencia se divide en partes iguales entre todos ellos.

Segundo caso: Si concurren hijos y el cnyuge sobreviviente es necesario distinguir segn el articulo 988 inciso 2 : Si hay varios hijos o un solo hijo.

i. Hay varios hijos: El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que en la mayora de los casos ser equivalente al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda al hijo.

ii. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cnyuge ser igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo.

En todo caso la porcin que corresponda al cnyuge no bajara de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esto se da en el caso que concurran mas de 6 hijos.

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Adicionalmente si le corresponde al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos en partes iguales. A esto se le llama legitima de residuo o residual. La cuarta parte correspondiente al cnyuge debe calcularse de acuerdo al articulo 996 que regula la herencia en parte testada e intestada conforme a la remisin que hace el articulo 988 inciso 4. El profesor estima que la remisin que hace el articulo 988 inciso 4 al 996 se refiere solo al inciso final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria que le corresponde al cnyuge ser enterada totalmente con preferencia a las dems asignaciones. Por ultimo el articulo 994 inciso 1 dispone que el cnyuge separado judicialmente no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido se hubiere dado motivo a la separacin por su culpa.

2. Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes. A. Personas que lo componen. El articulo 989 inciso 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el cnyuge sobreviviente y los ascendientes . Articulo 989 inciso 1 : Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado mas prximo. El vocablo posteridad se refiere a los hijos personalmente o representados.

B. Monto de las asignaciones. 1. Si convive el cnyuge sobreviviente junto con los ascendientes la herencia se dividir en 3 partes correspondiendo 2 para el cnyuge y 1 para los ascendientes, articulo 989 inciso 2.

2. Si solo concurre el cnyuge este heredar todos los bienes.

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3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para stos.

4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado mas prximo suceder este en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes conforme al articulo 989 inciso 3. Reglas Especiales. i. Se reitera la regla del articulo 994 inciso 1 en cuanto el cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa , no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

ii. No sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el

reestablecimiento a que se refiere el articulo 203.

3. De los hermanos. A. Personas que lo componen. Articulo 990 inciso 1 del Cdigo Civil: Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge , le sucedern sus hermanos. El inciso 2 de este articulo agrega que entre los hermanos de que habla este articulo se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre ( simple conjuncin) y los de doble conjuncin. B. Monto de la asignacin. La porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal ( los hijos del mismo padre y madre). Cabe recordar que el derecho de representacin tambin opera respecto de los descendientes del hermano del causante, de modo que tambin ingresarn los sobrinos del hermano .

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4. De los colaterales.( 992 inciso 1 ). A. Personas que lo componen. Articulo 992 inciso 1 Cdigo Civil: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo , sean de simple conjuncin( slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre) o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.( bsicamente son tos y primos.).

B. Monto de la asignacin. 1. Los colaterales de simple conjuncin tendrn derecho a la mitad de la porcin de los de doble conjuncin.

2. El colateral o colaterales de grado mas prximo excluirn siempre a los otros. Esta norma tiene una excepcin cual es que no se aplica a los sobrinos por que en ese caso opera el derecho de representacin porque en ese caso concurren como hermanos.

5. El Fisco.( 995) Articulo 995 : A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el fisco. De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado civil de hijo por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.

Sucesin mixta o Sucesin en parte testada y en parte intestada. Conforme se desprende de lo sealado en el articulo 952 inciso 2 : la sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

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Reglas aplicables a esta sucesin: ( 996). 1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales o sea los ordenes de sucesin. La ley adopto este criterio puesto que prima la voluntad del testador.

2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. En el fondo se entiende que la asignacin testamentaria se ha hecho a cuenta de lo que a ese heredero le ha de corresponder por sucesin. Supongamos que un causante deja 2 hijos A y B e instituye un legado a favor de A por 50 mil pesos. El acervo liquido asciende a 300.000 pesos. Si solo aplicramos el articulo 996 inciso 1 tendramos que cumplir la disposicin testamentaria se repartira el remanente correspondiente a cada hijo en 125.000 (300.000-50.000= 250.000 eso dividido en 2 me da 125.000 ) o sea A queda con 175.000 ( 125.000 + los 50.000 del legado) y B queda con 125.000. Pero aplicando el inciso 2 del articulo 996 la herencia se divide en mitades o sea 150.000 enterndose la porcin de A con el legado de 50.000 que se imputara a los 150.000 que recibi por sucesin testada.

3. Prevalecer sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda conforme a lo sealado en el articulo 996 inciso 3. Por lo anterior el inciso 4 del mismo articulo explicita que la regla que menciona el inciso 1 se aplicar una vez que se encuentren enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legitimas y mejoras de la herencia. Esto significa que para que la regla tenga aplicacin se debe enterar primero las legitimas y rigorosas.

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Sucesin Testada.

A. Nociones Generales.

A. Concepto: Articulo 999 Cdigo Civil : El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Articulo 952 inciso 1 : Si se sucede en virtud de un testamento , la sucesin se llama testamentaria..... Caractersticas mas importantes de la definicin del testamento: i. Es un acto.

ii. Es un acto solemne.

iii. Mortis causa.

iv. Tiene por objeto disponer de bienes.

v. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en el.

B. Caractersticas Generales.

1. Es un acto jurdico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio. Es subjetivamente simple por que la parte que lo ejecuta es una sola persona conforme al articulo 1003 inciso 2. Es no recepticio por cuanto no esta dirigido a otra persona u otra parte como ocurre con la oferta. En este caso la aceptacin de la herencia es un acto jurdico independiente del testamento. 2. Es un acto personalsimo.

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El articulo 1003 inciso 2 seala que sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Estos testamentos otorgados por dos o mas personas se denominan conjuntos o mancomunados o de hermandad y son nulos por cuanto distorsionan la naturaleza propia del acto testamentario que es la voluntad del testador. Adicionalmente el articulo 1004 no s dice que la facultad de testar es indelegable no pudiendo entonces facultar a un tercero para que teste en representacin de otra persona. 3. Es un acto solemne. Esta sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no produce efectos civiles. Es solemne como una medida de proteccin de la voluntad del causante y para darle autenticidad al testamento. De la lectura de los artculos 999 y 108 se desprende que el testamento puede ser solemne o menos solemne . De manera que ser solemne aquel respecto del se han observado todas las solemnidades que la ley exige. Sern menos solemnes o privilegiados aquellos respecto de los cuales se omite alguna de las formalidades que establece la ley en consideracin a determinadas circunstancias particulares o especiales establecidas expresamente en la ley. El articulo 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es autosuficiente.

4. Es un acto mortis causa. Produce sus efectos despus de la vida del testador, durante la vida del testador no produce efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no se exprese voluntad en contrario. Es por esto que el testamento se aplica incluso a los bienes que no existan en poder del testador al momento de ser otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre bienes futuros en otras palabras se puede disponer de bienes futuros que es algo que de acuerdo al articulo 1409 esta prohibido para las donaciones entre vivos a titulo universal.

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5. Acto destinado a disponer de los bienes. Su principal objetivo es la disposicin de bienes pero es un error pensar que este es el nico objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo ( 187inciso 4) o nombrar un tutor o curador ( articulo 353 ) o nombrar un albacea ( 1261 ) o un partidor ( 1324). Su objetivo principal, eso si, siempre ser la disposicin de bienes.

6. Es un acto esencialmente revocable. Articulo 1001: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables... El objetivo de esto es asegurar la libertad de testar. Este principio esta recogido en el articulo 1001 ( el de que es un acto esencialmente revocable). De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas , aunque se confirmen con juramento.

b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales , se mirar esta disposicin como no escrita.

c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante o del sobrevenimiento de una causal que haga inoponible su revocacin por ejemplo demencia.

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II. Requisitos. Como es un acto jurdico debe cumplir con todos los requisitos generales aplicables a los actos jurdicos. Los requisitos se clasifican en internos y externos. Los primeros son la

Capacidad y la Voluntada exenta de vicios y los requisitos externos son las formalidades o solemnidades de las que debe estar revestido el acto.

1. Requisitos Internos:

A. Capacidad para testar. La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin. El articulo 1005 seala que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. Son incapaces: i. El impber.

ii. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.

iii. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.

iv. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Esta enumeracin es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan en esta clasificacin son capaces para testar. El articulo 1006 no da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad :

i. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo 1005 es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

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ii. El testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna causa de inhabilidad. La capacidad debe existir al momento de testar.

B. Voluntad exenta de vicios. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y dolo ( 1461).

1. Disposiciones sobre la fuerza. i. Regla general : articulo 1007 : El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Cuestiones relevantes: a. que quiere decir la expresin cualquier modo.? A este respecto respecto veremos la opinin de diversos autores: i. Claro Solar: seala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos generales de la fuerza de manera que la fuerza en el testamento no requiere ser grave, sino que bastara para hacerla valer cualquier presin en el animo del testador que le prive de su voluntad. En teora de Claro Solar bastar para viciar el testamento el temor reverencial. ii. Meza barros: Tiene otra teora , seala que la expresin de cualquier modo implica que es indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o cualquier otra persona. b. Que quiere decir la expresin es nulo en todas sus partes.? Hay dos teoras al respecto. i. Fabres: Seala que lo que quiere decir el articulo es que la sancin sera la nulidad absoluta apartndose de la regla general del articulo 1682 . Esta tesis es desechada por la mayora de la doctrina que dice que en caso de aplicar la fuerza la sancin ser la nulidad relativa.

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ii. Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresin a que el testamento queda nulo ntegramente tanto en aquellas disposiciones que fueren motivadas por la fuerza como aquellas que no.

Cabe recordar el articulo 968 numero 4 que seala que son indignos de suceder al difunto como heredero o legatarios, numero 4: El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar.

2. Error. Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio del consentimiento en el testamento. Lo que si menciona el cdigo son el error en las asignaciones, asi el articulo 1058 seala que la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que no proceden en la regla general como son el error en la persona y en los motivos. Andrs Bello sealo un ejemplo es el caso en que el testador deja una asignacin a una persona en gratitud por haber prestado un servicio al causante. Si resulta que esa persona no presto servicio alguno no valdr la asignacin. Requisitos para que se de el error. i. Que exista un motivo errneo. Segn el profesor Domnguez el motivo que ha determinado la disposicin debe expresarse en el testamento.

ii. Que se trate de un error de hecho.

iii. Que el error sea determinante. Es decir que sin el no se hubiese efectuado la disposicin.

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Asi por ejemplo el artculo 1057 seala que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Una aplicacin prctica del artculo 1057 esta contenida en el artculo 1132 que es una manifestacin del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa: i. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. ii. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo. Segn Pablo Rodrguez Grez la sancin en caso de error ser la nulidad absoluta por cuanto dice que se tendr por no escrita pero la nulidad absoluta se refiere solo a la asignacin.

3. Dolo. No esta regulado en forma especial como vicio del consentimiento pero si se estableci como una causal de indignidad. La aplicacin del dolo en el testamento hace una excepcin a la regla general que es que el dolo no debe ser obra de una de las partes porque es unilateral pero en todo caso debe ser determinante. Sancin en caso de dolo. La doctrina general seala que la sancin ser la nulidad relativa en aplicacin de las reglas generales. Pablo Rodrguez estima que no y seala que como el vicio no esta expresamente establecido por la ley en el caso del testamento la sancin podra ser una indemnizacin de perjuicios o bien la indignidad o bien lo sealado en el articulo 1058 ( error ).

2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento. De los artculos 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne aunque puede tener mas o menos solemnidades. Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el artculo 1000 seala que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del

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donante o promisor, es

un testamento, y debe sujetarse a las mismas

solemnidades que el testamento. El mismo articulo establece como excepcin las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos. El artculo 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o privilegiados. A su vez el testamento solemne puede ser : a. Abierto o nuncupativo o pblico: En este tipo de testamento el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testamento.

El articulo 1030 seala que el testamento privilegiado puede ser : - Verbal. - Militar. - Martimo. A su vez el testamento militar y martimo puede ser abierto, cerrado o verbal.

En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento holgrafo esto es aquel en que su nica formalidad consiste en que sea escrito, fechado y firmado por el testador; salvo un caso extremadamente especialsimo en nuestra legislacin no existe el testamento holgrafo.

III. Formas de testamento.

I. Forma del testamento solemne otorgado en Chile.

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El testamento solemne puede ser abierto o cerrado y cualquiera que sea el que se adopte el estar sujeto a ciertas reglas comunes : a. Requisitos Comunes: i. El testamento solemne es siempre escrito.( 1011).

ii. Requiere siempre la presencia de testigos.

iii. Los testigos deben ser hbiles.

1. Habilidad de los testigos. El articulo 1012 seala que no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile las siguientes personas : i. Los menores de 18 aos.

ii. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.

iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de razn.

iv. Los ciegos.

v. Los sordos.

vi. Los mudos.

vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267 numero 7 y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Cabe hacer presente que la referencia al articulo 267 numero 7 no se aplica, ella deca relacin con una causal de emancipacin judicial que fue derogada por la ley 19.585.

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viii. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.

x. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1024.

2. Habilidad aparente o putativa de los testigos ( 1013). El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la llamada Teora del error comn; de manera tal que en virtud de esta disposicin no se invalidar el testamento por la inhabilidad del testigo. Los Romanos decan error comunis facit ius con lo cual queran significar que el error comn justificable y al parecer inexistente hace derecho. Los requisitos para que tenga aplicacin el articulo 1013 son los siguientes. i. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento de un testigo.

ii. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el testamento se otorga.

iii. Que la opinin que considera hbil al testigo se funde en hechos positivos y pblicos.

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iv. Esta habilidad putativa solo podr servir a uno solo de los testigos.

3. Domicilio y aptitud intelectual de los testigos.( articulo 1012 inciso final). La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y que estn domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin perjuicio de lo cual da 2 reglas al respecto: i. 2 a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento.

ii. 1 a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran 3 testigos, y 2 cuando concurrieren 5.

Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.

A. Testamento solemne abierto. 1. Elemento esencial. El articulo 1015 inciso 1 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos, en similares trminos se pronuncia el articulo 1008.

2. Formas de otorgamiento ( 1014 inciso 1 ). Son solo dos formas: i. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento pblico.

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ii. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento privado que deber ser reconocido y someterse a una serie de tramites tendientes a verificar su autenticidad.

3. Funcionario competente (1014 inciso 2 y 35 de la ley 19.477 ) i. El notario o escribano.

ii. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

iii. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de notario, articulo 37 de la ley 19.477 LOC del Servicio de Registro Civil e Identificacin.

La competencia de estos funcionarios no dice relacin con el domicilio del testador, sino que con la sede del funcionario, en otras palabras el Juez de Letras de Santiago no puede constituirse en San Miguel para otorgar un testamento.

4. Contenido del testamento ( articulo 1016 c.c y 414 del COT ). En el testamento se expresar: 1) El nombre y apellido del testador.

2) El lugar de su nacimiento.

3) La nacin a que pertenece.

4) Si est o no avecindado en Chile, y si lo esta la comuna en que estuviere su domicilio.

5) Su edad.

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6) Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.

7) Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos ( esto tiene importancia por el derecho de representacin que opera en la sucesin testada excepcionalmente en el caso de las legitimas.)

8) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

9) Lugar, da mes y ao del otorgamiento.

10) El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.

11) El articulo 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que se otorga el testamento ( esto tambin se le puede aplicar al juez por el articulo 1014 inciso 2 ultima lnea.)

El testamento es de los pocos actos realmente solemnes, y de los pocos actos que realmente son presenciados por el notario.

5. Acto de otorgamiento del testamento. 1) El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.( 1015 inciso 2 ).

2) El testamento deber ser escrito (1011), pero se acepta que el mismo haya sido escrito previamente ( 1017 inciso 1 ).

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3) El testamento adems de las expresiones del articulo 1016 y 414 del COT deber contener las disposiciones y declaraciones del testador.

4) Todo el testamento ser ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. ( 1017 inciso 2 y 3).

Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del testamento en el mismo (testamento). La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario dejar esta constancia, ello por que no se trata de un requisito exigido por la ley y las solemnidades son siempre de derecho estricto, as mismo cuando el legislador ha querido que se deje constancia de la lectura del testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el testamento otorgado por un ciego ( 1019). En contrario se pronuncia Don Luis Claro Solar, para quien el testamento es un acto solemne que debe bastarse a si mismo y en consecuencia la forma de acreditar fehacientemente esta lectura es dejando constancia de ello en el testamento.

5) El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del escribano , si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as.

6. Personas que slo pueden otorgar testamento solemne abierto (caso del analfabeto y ciego, sordo o sordomudo ).

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a. El analfabeto ( 1022) El que no sepa leer ni escribir no podr otorgar testamento cerrado; a contrario sensu solo podr otorgar testamento abierto.

b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente pero no por escrito. En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del testamento a ciertas exigencias especiales que estn en el artculo 1019 y que son: i. Estas personas solo podrn testar nuncupativamente ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.

ii. En el caso del ciego el testamento deber leerse en voz alta 2 veces, la primera por el escribano o funcionario que haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.

iii. En el caso del sordo o del sordomudo , la primera y segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quin deber, en forma simultanea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

iv. Deber hacerse mencin especial de esta solemnidad en el testamento ( esto es lo que utiliza la jurisprudencia para rechazar la postura de Claro Solar. )

7. Trmites para la ejecucin del testamento: Estos trmites dependern de la forma en que el testamento se halla otorgado: a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario pblico y se ha incorporado en su registro no necesita de ningn trmite posterior para recibir su ejecucin.

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b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario pblico pero no se ha incorporado en un registro pblico en este caso de acuerdo al articulo 415 COT el testamento deber ser protocolizado. En este mismo sentido el articulo 866 del CPC dispone que el testamento que no se hubiere protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolizacin. El articulo 420 numero 2 del COT seala que el testamento otorgado en hojas sueltas deber protocolizarse a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento despus de lo cual valdr como instrumento pblico.

c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no estamos en presencia de un instrumento pblico y, por lo tanto, el testamento deber ser sometido a una serie de formalidades que hagan constar su autenticidad. El articulo 867 CPC dispone que la publicacin y protocolizacin de los testamentos otorgados solo ante testigos se har en la forma prevista en el articulo 1020 del Cdigo Civil. Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de testamento son las siguientes : i. Reconocimiento de la firmas del testador y de los testigos( articulo 1020

inciso 2, 3 y 4 ). En el evento que no se reconociere la firma del testador ni la de los testigos no podr considerarse el testamento como autentico.

ii. Rubricacin del testamento por el juez. (Articulo 1020 inciso 5.)

iii. Protocolizacin del testamento.( articulo 1020 inciso 5 ) Este inciso exige que se protocolice todo lo obrado es decir n ose exige que se protocolice solo el testamento, sino el total de las diligencias que se han llevado a cabo ante el juez.

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iv. Reglas especiales. i. Juez competente es el del ultimo domicilio del testador ( 1009 ) salvo las excepciones legales. Publicacin se refiere a transformar el instrumento privado en instrumento pblico.

ii. Siempre que el juez vaya a proceder a la publicacin del testamento deber cerciorarse previamente de la muerte del testador, salvo los casos en que deba presumirse la muerte.

B. Testamento solemne Cerrado. 1. Concepto: El artculo 1023 inciso 1 seala que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. El mismo inciso contiene una regla especial sealando que los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.

2. Forma nica de otorgamiento.( 1021). El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos , pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y se estima en doctrina que el oficial del registro civil no esta autorizado para que ante el se otorguen testamentos cerrados.

3. Presencia y unidad del acto ( 1023 inciso final ). Durante el otorgamiento estarn presentes adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.

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4. Escritura del testamento ( 1023 inciso 2 ). El artculo 1023 inciso 2 seala que el testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador. En el testamento cerrado se distinguen dos partes: 1. testamento o memoria testamentaria. 2. Cartula, cubierta o sobre escrito. La memoria testamentaria va a estar dentro del sobre escrito.

a. Redaccin de la cartula. ( 1023 inciso 5). El notario expresar en el sobre escrito bajo el epgrafe testamento las siguientes menciones sealadas en el articulo 1023 inciso 5 : i. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio ( a simple vista el testador aparece en su sano juicio, esto quiere decir la disposicin.)

ii. El nombre, apellido y domicilio del testador.

iii. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

iv. Lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Tambin en este caso el artculo 414 del Cot exige que se seale la hora en que se ha otorgado el testamento.

b. Cierre y sellamiento ( 1023 inciso 3 ). El sobre escrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Agrega el inciso 4 que queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. En la practica el notario tiene cajas de fsforos largas y prende una vela dejando caer tres gotas sobre la parte de atrs y con su sello de notario sella el sobre.

c. Firma del testamento ( 1023 inciso 6 ).

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Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Recomendacin practica: otorgar 2 testamentos cerrados, por que la cartula no siempre queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede romper. Si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado ello porque el artculo 1023 inciso 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos firmado por el testador. Si los testigos no supieren o no pudieren firmar se estima que se aplica por analoga el artculo 1018.

5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. ( artculo 1024 ). Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. En este caso el testador escribir sobre la cubierta la palabra testamento o la equivalente en el idioma que prefiera y har en el mismo modo la designacin de una persona , expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la nacin a que pertenece aplicando en lo dems el artculo 1023.

6. Apertura y publicacin del testamento cerrado. Atendida su naturaleza para poder ejecutar el testamento cerrado ser menester proceder previamente a su apertura. Como medida de resguardo el artculo 431 del COT establece que cada notario deber llevar un ndice privado en el cual anotar los testamentos cerrados que el otorgue, agrega este artculo que solo podr ser obligado a exhibir este ndice por orden judicial o a solicitud de un particular que acompae un certificado de defuncin del causante.

Reglas especiales:

A. Legitimado Activo.

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La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio ( 864 CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del testador ( 1010).

B. Juez competente. Ser compete el juez del ultimo domicilio del testador ( 1009). En todo caso el artculo 868 del CPC seala que si el testamento es otorgado ante notario que no sea el del ultimo domicilio del testador podr ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenece dicho notario.

C. Tramites de la apertura. La mayora de ellos se encuentra en el artculo 1025. i. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez.

ii. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto esta cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

iii. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los ausentes.

iv. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el testamento ser reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.

v. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

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vi. De todas estas diligencias se levantar una acta que deber ser firmada por el juez, el notario, los testigos, y el secretario del tribunal.

vii. En el caso del artculo 868 del CPC el original del testamento junto con las diligencias de la apertura se remitirn al juez del ultimo domicilio del causante, dejndose copia de lo obrado en el protocolo del notario.

D. Protocolizacin del testamento. El artculo 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrn como instrumentos pblicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal. La protocolizacin del testamento se llevar a cabo en la forma sealada por los artculos 1020 inciso 5 y 417 del COT de manera tal que deber protocolizarse el testamento y todo lo obrado en la diligencia de apertura.

7. Sancin por el cumplimiento de las solemnidades legales ( tanto para el testamento abierto como cerrado ). Articulo 1026.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. El inciso 2 de este mismo artculo seala que con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el articulo 1016, en el inciso 5 del artculo 1023 y en el inciso 2 del artculo 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Podramos decir a contrario sensu que la omisin de cualquiera de las otras diligencias acarrean la nulidad . Ahora bien, tenemos que preguntarnos si adolece o no de nulidad el testamento que no seala la hora de su otorgamiento?,

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Luis Claro Solar estima que como esta exigencia no esta en el Cdigo Civil debe recurrirse a las reglas generales de la nulidad y por lo tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto por el legislador atendida a la naturaleza del acto su omisin acarreara la nulidad absoluta del testamento, de conformidad con el artculo 1682. En contrario se pronuncia Pablo Rodrguez para quien esta omisin no puede acarrear la nulidad ello por que en materia de nulidad del testamento existe una regla especial como es el artculo 1026 segn el cual la nulidad es procedente en la medida que se hallan omitido las formalidades a que deba sujetarse el testamento segn los artculos precedentes y la exigencia de la hora no esta en los artculos precedentes sino en el COT.

II. Testamento solemne otorgado en el extranjero.

A. Formas de otorgamiento: Este testamento puede otorgarse de dos maneras : 1. De acuerdo con las leyes del pas en el cual se otorga, caso en el cual el testamento puede ser otorgado por cualquier persona.

2. En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser otorgados por chilenos y por extranjeros domiciliados en Chile.

B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera.( articulo 1027). A este respecto el artculo1027 seala que valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorgo, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo. Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrn validez en Chile los testamentos otorgados en pas extranjero siempre que se haya dado cumplimiento a la ley de ese pas.

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Requisitos.

1. El testamento debe ser solemne y escrito. As lo exige expresamente el artculo 1024, adems emana esta exigencia del nombre del prrafo 3 que se refiere al testamento solemne otorgado en pas extranjero. El testamento holgrafo valdr en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que la legislacin del pas en que se otorgo el testamento exija como nico requisito el que el testamento sea escriturado, esta ultima afirmacin emana de un fallo de la corte suprema de 1927.

2. Debe probarse la autenticidad del instrumento. Que es la autenticidad?, ella esta definida en el artculo 17 inciso 2 seala este artculo que la forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Si el testamento es un instrumento pblico el mismo el mismo deber legalizarse en la forma sealada en el artculo 345 CPC para que conste su autenticidad; en cambio si el testamento es un instrumento privado la autenticidad deber acreditarse mediante los medios de prueba de que el instrumento es autentico.

3. Deber probarse que se han observado las formalidades legales. En otras palabras deber acreditarse que el testamento se ha otorgado en conformidad con las leyes del pas extranjero; ello por que sino se ha dado cumplimiento a estas formalidades adolecer de nulidad. El derecho no se prueba por que se presume conocido, por excepcin es necesario acreditar la legislacin extranjera; el medio de prueba es el informa de peritos de acuerdo al artculo 411 CPC tiene la carga de la prueba el que invoca el derecho extranjero, 1698.

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C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. ( 1028 y 1029.)

i. Reglas: 1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile.

2. Quien es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de testamento. La respuesta la da el artculo 1028 numero 2 : No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulos y patente.

3. Los testigos sern chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento, estos testigos no podrn encontrarse afectados por alguna de las causales de inhabilidad del artculo 1012 c.c .

4. Se observarn en los dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. En consecuencia no podr otorgarse en el extranjero testamentos privilegiados.

5. El testamento llevar el sello de la Legacin o Consulado al pie del mismo si el testamento fuera abierto o sobre la cartula si fuere cerrado ( numero 5 del artculo 1028 y 1029 inciso 1 ).

ii. Tramites posteriores al otorgamiento.( 1029). 1. El jefe de la Legacin remite copia del testamento la Ministerio de Relaciones Exteriores.

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2. El ministerio de RR.EE abonar la firma del representante chileno en el extranjero y remitir copia del testamento al juez del ultimo domicilio del difunto en Chile para que lo haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

3. Si se ignorare cual fue el ultimo domicilio del causante en Chile el testamento se remitir a un juez de letras del Santiago y este ordenar su protocolizacin ante el notario que el designe.

4. La ley chilena se aplicar para la apertura del testamento en Chile.

III. Testamento Privilegiados.( 1030 y ss. ) A. Reglas comunes. 1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal que la ley lo admite por que la circunstancia que rodean su otorgamiento son tales que parece no haber tiempo, forma ni modo de otorgar un testamento solemne.

2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento sea revocado, ello suceder en los casos especialmente previstos en la ley ( 1212 inciso 2 ). Como idea general esta clase de testamento caduca por el hecho de haber sobrevivido el testador a un determinado espacio de tiempo.( 1036, 1044, 1052 y 1053).

3. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades fundamentales y comunes, articulo 1032 c.c: i. el testador deber declarar expresamente que su intencin es testar.

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ii. La unidad del acto , es decir la persona cuya presencia sea necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.

4. Presencia de testigo ( 1031). En los testamento privilegiados podr servir de testigos cualquier persona siempre que rena las caractersticas que indica esta disposicin: i. Hombre o mujer mayor de 18 aos.

ii. Debe encontrarse en su sano juicio.

iii. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.

iv. Que no tenga la inhabilidad del artculo 1012 numero 8, es decir que no se encuentre inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.

v. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.

vi. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del artculo 1013 pudiendo ella hacerse efectiva a 1 solo testigo.

B. Testamento Verbal. 1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. ( 1035).

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Artculo 1035 c.c: El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne .

2. Formalidades. i. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos ( 1033).

ii. El testador har de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, le oigan y entiendan ( 1034).

3. Caducidad ( 1036). El testamento verbal no tendr valor alguno en los siguientes casos: a. Si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento del testamento.

b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades que van a expresarse dentro de los 30 das subsiguientes a los de la muerte.

4. Escrituracin.( 1037). a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado el testamento.

b. La escrituracin puede ser solicitada por cualquier persona que pueda tener interes en la sucesin y con citacin de los dems interesados.

c. El juez tomar declaracin a los testigos y a cualquier otra persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer las circunstancias referidas en el artculo 1037 nmeros 1, 2 y 3.

133

d. Los testigos instrumentales adems debern declarar acerca de si el testador pareca estar en su sano juicio, si manifest ante ellos su intencin de testar y cuales fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias ( 1038).

e. Recibida la informacin antes sealada el juez remitir al tribunal del ultimo domicilio del causante quien examinar si se han observado las solemnidades antes prescritas y fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho las siguientes declaraciones y disposiciones. Las que expresar. Luego mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto. En este caso en particular del testamento verbal , el testamento viene a ser la resolucin que pronuncie el juez ( 1039)

f. El juez observar que se protocolice como testamento su decreto, artculo 1039, 420 numero 3 COT.

5. Impugnacin del testamento verbal. Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico ( artculo 1040). Esta disposicin no es redundante, es decir era necesaria esta norma porque como se trata en el fondo de una resolucin judicial se puede haber apelado de ella.

C. Testamento militar. 1. Concepto: Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los militares y dems personas sealadas en el artculo 1041 cuando concurran las circunstancias referidas en el artculo 1043.

2. Quines pueden testar militarmente?( artculo 1041 inciso 1 c.c ) i. Los militares y los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica.

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ii. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.

iii. Las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antes dichos.

3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento ( 1043). Articulo 1043: Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada.

4. Formas del Testamento Militar. a. Abierto: 1041 y1042 c.c.

b. Cerrado: Artculo 1047c.c. El artculo 870 del CPC seala que para los efectos de la apertura del este testamento se aplica el artculo 1023.

c. Verbal: Artculo 1047.

5. Caducidad ( 1044 y 1046 inciso 1 ). El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber sobrevivido el testador a los 90 das subsiguientes a aquel en que hubiera cesado a su respecto las circunstancias que lo habilitaban para testar militarmente. En el caso del testamento militar verbal este caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.

135

D. Testamento Martimo. 1. Concepto: Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena ( artculos 1048 y 1055).

2. Quines pueden otorgar testamento martimo?( 1048, 1051 y 1055). 1. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrn testar de esta forma no solo los individuos de la oficialidad y tripulacin, sino que cualesquiera otros que se hallasen a bordo del buque chileno de guerra en alta mar.

2. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento abierto, recibiendo el testamento el capitn o su segundo o el piloto observndose en lo dems el artculo 1050 c.c.

3. Formas del testamento a. Abierto: artculo 1048, 1049 y 1050.

b. Cerrado: Artculo 1054 c.c

c. Verbal: Artculo 1053 c.c.

4. Caducidad. ( artculo 1052 y 1053).

El testamento martimo abierto o cerrado no valdr sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes de expirar los 90 das subsiguientes al desembarque, agrega la ley que no se entender por

136

desembarque el pasar a tierra por cierto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

IV.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO:

Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser interpretado a objeto de determinar el verdadero sentido y alcance de la voluntad del testador; de ello se ocupan los Arts. 1056 a 1069. Para Pablo Rodrguez el testamento debe interpretarse siempre que concurran 2 supuestos necesarios e ineludibles:

i. ii.

Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos ya sean excluyentes o compatibles.

A. Regla General;

En materia de interpretacin del testamento existe una regla fundamental que se encuentra en el Art. 1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales de interpretacin del testamento prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada siempre que ella no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Agrega esta disposicin que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Esta regla es similar a la regla general de interpretacin contractual.

B. Reglas Especficas;

El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretacin:

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i.

El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones. Art. 1056

ii.

La ley interpreta la asignacin dejada indeterminadamente a los parientes, Art. 1064.

iii.

Si no es claro a cual de 2 o ms personas ha querido designar el testador ninguna de dichas personas tendr derecho a la asignacin, Art. 1065.

iv.

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin cuando no hay duda acerca de la persona, Art. 1057.

v.

La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas no depender del pura arbitrio ajeno, Art. 1063.

vi.

El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento ser considerado como legatario. Se evita de esta manera que el testador burle las incapacidades legales o indignidades.

vii.

El objeto de la asignacin debe ser determinado, salvo las excepciones legales, Art. 1066.

viii.

El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario, Art. 1067.

ix.

La asignacin que por falta de un asignatario se transfiere a otras personas llevar consigo todas las obligaciones y cargas

transferibles y el derecho de aceptar o repudiar separadamente, Art. 1068.

C. Aplicacin de otros sistemas de interpretacin:

1. Interpretacin de la ley;

Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretacin de la ley y del testamento, toda vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Por

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lo tanto se estima en doctrina que no es aplicable la regla fundamental de interpretacin de la ley para la interpretacin del testamento, ya que ambas parten de supuestos distintos; en el caso de la ley prima el tenor literal y en el caso del testamento se busca la voluntad del testador. Sin perjuicio de ello es posible, segn la doctrina, aplicar ciertas normas de interpretacin de la ley, y en particular se hace referencia a los Arts. 21 y 20 del cdigo, ste ltimo en lo que se refiere al sentido natural y obvio de las palabras.

2. Interpretacin de los contratos.

Las normas sobre interpretacin de los contratos son posible de aplicar en general a cualquier tipo de acto jurdico, y desde esta perspectiva se seala que dichas normas son aplicables en subsidio siempre que ellas no contradigan la naturaleza propia del testamento. Se citan como ejemplos los Arts. 1562 y 1560.

D. Recurso de casacin en el fondo;

Se ha planteado el problema de si la determinacin de la voluntad del testador es o no susceptible de ser impugnada por la va del recurso de casacin en el fondo; es decir, planteando que ha habido una infraccin de ley y que ella ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinacin de la voluntad del testador es una cuestin de hecho y que en consecuencia no procede el recurso de casacin en el fondo. En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por esta va la calificacin jurdica que el juez hace de esta voluntad ya que ello constituye una cuestin de derecho.

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E. Prueba intrnseca o extrnseca.

El asunto es determinar si para constituir la voluntad del testador es posible recurrir a documentos que estn fuera del testamento, o si por el contrario slo se puede utilizar el testamento mismo. En general se estima que como el testamento es un acto jurdico solemne es autosuficiente y debe bastarse asimismo, y por lo tanto, no cabe aceptar la prueba extrnseca para rehacer, contradecir o completar la voluntad expresada en el testamento. Al modo de ver del profesor, Ramn Domnguez tiene razn cuando dice que si es posible presentarla para los efectos de aclarar la voluntad del testador, pero no para negarla o desconocerla.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACION TESTAMENTARIA.

La asignacin testamentaria es el acto de ltima voluntad por el cual el causante dispone de sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De otra forma el Art. 953 inc. 1 establece que se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

A. Requisitos:

Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos. Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario quien debe ser capaz y digno de suceder al causante y adems debe ser una persona cierta y determinada. Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de disposicin, esto es el objeto de la asignacin que debe ser determinado o determinable.

140

1. Requisitos Subjetivos:

En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos remitimos a lo ya estudiado.

Certidumbre y Determinacin;

El Art. 1056 inc. 1 seala que todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica; ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita. La certeza dice relacin con la existencia del asignatario, es decir, un asignatario es cierto cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la asignacin a su favor. La determinacin se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quin es la persona del asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Por excepcin no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos de los Arts. 962 y 963 (ya estudiados).

Determinacin del asignatario:

De acuerdo con el Art. 1056 esta determinacin se logra identificando al asignatario por su nombre o por claras indicaciones. Esto ltimo se ve refrendado por el Art. 1057 en cuanto a que un error en el nombre o calidad del

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asignatario no vicia la disposicin cuando no hay duda acerca de quin es esa persona. Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinacin de la persona del asignatario se encuentra en el Art. 1065 segn el cual si la asignacin estuviere concebida en trminos que no se sepa a cul de 2 o ms personas ha querido designar el testador ninguna de dichas personas tendr derecho a la asignacin.

Excepciones a la determinacin:

Por excepcin la ley valida las asignaciones hechas indeterminadamente, lo que ocurre en los siguientes casos: a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes;

De acuerdo con el Art. 1064 esta asignacin se entender dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin segn las reglas legales. Algunas notas importantes respecto a esta disposicin:

i.

En el evento que a la fecha del testamento haya habido un solo consanguneo en el grado ms prximo se entendern llamados al mismo tiempo los consanguneos del grado inmediato. Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede pensar que todos los bienes pasan al hijo; pero esto no es as ya que al hijo se le suman los nietos. La doctrina encuentra que la razn de esta disposicin es que en el espritu del legislador lo que hubo fue un llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no quera dejar todos sus bienes a uno solo de sus parientes.

ii.

Se ha discutido acerca de qu sucede si sta fuera la nica disposicin del testamento.

142

Claro solar plantea que en este evento de acuerdo al texto del Art. 1064 se debern aplicar sin limitacin las normas sobre sucesin intestada; y por lo tanto, en el evento que en el primer orden de sucesin hubiese un solo pariente, ste deber llevarse el total de la herencia. En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodrguez, sostienen, con razn, que en este caso particular estamos frente a sucesin testada y el Art. 1064 debe aplicarse con preferencia, por tratarse de una norma especial. De lo anterior se concluye que habiendo slo un pariente en el primer orden de sucesin se deber llamar a los dems parientes.

b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia;

El Art. 1056 inc. 2 seala que valdrn con todo las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia aunque sean para determinadas personas. Agrega el inc. 3 que no habindose designado el establecimiento de beneficencia se dar a aquel establecimiento que designe el Presidente de la Repblica prefiriendo a alguno de la comuna del testador. Esta referencia al Presidente ha sido objeto de mltiples modificaciones de leyes especiales, y debe entenderse hecha al Servicio Nacional de Salud.

c. Asignaciones al alma del testador;

Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su inversin se entender dejado a un establecimiento de beneficencia aplicndose el inc. 3, Art. 1056 inc. 4.

d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5

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Lo que en general se dejare a los pobres se aplicar a los de la parroquia del testador. En todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que correspondera a las municipalidades percibir y aplicar estas asignaciones.

2. Requisitos Objetivos:

i.

Concepto;

Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la asignacin. El Art. 1066 inc. 1 seala que toda asignacin deber ser o a ttulo universal o de especies determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita la asignacin.

ii.

Excepcin.

Por excepcin se admite la asignacin de objetos indeterminados cuando ella se destina a un objeto de beneficencia. En esta situacin la cuota se determinar por el juez considerando la naturaleza del objeto de la asignacin, las otras disposiciones del testador y la fuerza de su patrimonio en aquella parte que pudo disponer libremente, Art. 1066 incs. 2 y 3.

3. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

i.

Toda asignacin testamentaria debe ser expresin inequvoca de la voluntad del testador, y por lo tanto, no vale la asignacin dada a conocer por un si o no, o por una seal de afirmacin o negacin contestado a una pregunta, Art. 1060.

ii.

No valen las disposiciones captatorias, siendo stas aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el

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asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos, Art. 1059. iii. Se establecen causales de indignidad especiales respecto del escribano ante quien se otorga el testamento y de los testigos que hubieren intervenido as como respecto de sus cnyuges y parientes, Art. 1061. iv. La eleccin de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas no depender del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063. La ley se refiere al puro arbitrio de manera tal que ser vlida la asignacin cuando el tercero la determine con ciertos criterios como ocurre en el caso del Presidente de la Repblica en las situaciones del Art. 1056. lo que rechaza la ley es el actuar caprichoso. v. Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario se distinguir entre las siguientes situaciones, Art. 1067:

vi.

Asignacin con gravamen, Art. 1068

La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Si la razn por la cual la asignacin se hubiese repudiado por encontrase ella demasiado gravada sin que nadie la hubiese aceptado ella se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes.

B. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

Ellas se clasifican de la siguiente manera:

1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades 2. Asignaciones a ttulo universal o a ttulo singular

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3. Asignaciones voluntarias o forzosas ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD:

I. Generalidades.

Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o naturales de las asignaciones testamentarias. La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y slo por excepcin ellas estarn sujetas a modalidades las que postergan el nacimiento o ejercicio de un derecho, afectan la extincin de los mismo o imponen al asignatario un gravamen o carga.

II. Asignaciones Condicionales:

1. Normas aplicables.

El Art. 1070 inciso final seala que las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo de las obligaciones condicionales con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el ttulo de la propiedad fiduciaria. De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de normas, stas son:

i.

Las del prrafo 2 del ttulo IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que se aplican preferentemente.

ii. iii.

Las del ttulo IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493. Las del ttulo VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.

146

2. Concepto.

El Art. 1070 inc. 2 seala que la asignacin condicional es en el testamento aquella que depende de una condicin; esto es de un suceso futuro e incierto; de manera tal que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo. En la definicin sealada el legislador impropiamente habla de validez de la asignacin en circunstancias que la asignacin condicional vale y lo que sucede es que ella no producir efectos entre tanto no cumpla la condicin. Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignacin condicional como aquella cuyos efectos quedan subordinados a una condicin impuesta por el testador. 3. Caractersticas

a. Futureidad

El hecho en el cual consiste la condicin debe cumplirse en el porvenir. En otras palabras no pueden constituirse como condicin los hechos presentes y los hechos pasados. Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deber estarse al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071 inc. 2. Respecto a esta caracterstica pueden darse 2 situaciones que el legislador regula expresamente:

1) La condicin que cosiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposicin; es decir, se considera como una asignacin pura y simple. Si el hecho existe o ha existido se mira la condicin como no escrita; y si no existe o no ha existido no vale la disposicin, Art. 1071 inc. 1.

147

2) Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignacin a un hecho futuro pero en la realidad este hecho ya sucedi habr que distinguir en la forma sealada en el Art. 1072:

i.

Si el testador supo el hecho y ste se puede repetir se presumir que lo que el testador quiso fue exigir su repeticin.

ii.

Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y ste es de aquellos cuya repeticin es imposible se mirar la condicin cumplida.

iii.

Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirar la condicin como cumplida cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

b. Incertidumbre

El hecho futuro puede suceder o no. Si el hecho es futuro pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, as sucede con la muerte de una persona, situacin en la que, para que cumpla con los efectos de una condicin, deben darse ciertas circunstancias especiales como por ejemplo que pueda darse antes de cierto tiempo o en un lugar determinado.

4. Condiciones que la ley declara ineficaces.

i.

La condicin de no impugnar un testamento por medio de la accin de nulidad y cuando ella se funde en defectos formales, Art. 1073. se busca evitar de esta manera que el testador incumpla requisitos de Orden Pblico.

ii.

La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 18 aos o menos, Art. 1074.

148

iii.

Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer en estado de viudedad a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin, Art. 1075.

5. Condiciones que la ley declara vlidas.

i.

Los artculos precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica, Art. 1076.

ii.

La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, Art. 1077.

iii.

La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, Art. 1077.

6. Condicin suspensiva, Art. 1078.

La asignacin testamentaria sujeta a condicin suspensiva no confiere al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin sino el de implorar las providencias conservativas que se estimen necesarias. Esto ltimo en razn de que si bien no existe un derecho propiamente tal, si hay un germen o principio de derecho. Por aplicacin de lo anterior si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin no transmite derecho alguno. Esta regla es absolutamente a la inversa en materia contractual de acuerdo al Art. 1492 inc. 1; esta diferencia se sustenta

149

en que el hecho de que el asignatario condicional debe existir al tiempo de cumplirse la condicin. Como consecuencia del principio antes sealado, cumplida la condicin el asignatario no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio salvo que el testador expresamente hubiera dispuesto lo contrario.

III. Asignaciones a plazo o a da:

1. Normas aplicables;

El Art. 1080 seala que las asignaciones testamentarias a plazo se sujetarn a las reglas dadas en el ttulo de las obligaciones a plazo con las explicaciones que siguen. De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de normas:

i.

En forma preferente las del prrafo 3, ttulo IV, Libro III, Arts. 1080 a 1088.

ii.

Ttulo V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.

2. Concepto.

El Art. 1080 seala que estas asignaciones testamentarias que pueden estar limitadas a plazos o das sern aquellas en que el goce actual o la extincin de un derecho dependan de ese plazo o da.

150

Cabe recordar que a diferencia de la condicin suspensiva el plazo no suspende la adquisicin del derecho sino su ejercicio. Las 2 caractersticas fundamentales del plazo son:

i. ii.

Futureidad: el hecho debe realizarse en el porvenir. Certidumbre: se tiene la seguridad de que el hecho se verificar.

3. Certidumbre y determinacin:

a. Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden encontrarse limitadas a plazo o das y que el da puede ser cierto e incierto, determinado e indeterminado, Art. 1081:

i.

El da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando.

ii.

El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.

iii.

El da es incierto pero indeterminado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla 25 aos.

iv.

El da es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case.

b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones a plazo propiamente tal o condicionales. En general se dice que es a plazo la asignacin hasta un da y que ser condicional la asignacin desde un da. Las reglas legales que regulan esta materia pueden resumirse de la siguiente forma:

151

i.

Las asignaciones desde un da son condicionales salvo que el da sea cierto y determinado.

ii.

Las asignaciones hasta un da son a plazo salvo que el da sea incierto e indeterminado, Art. 1083.

c. Asignaciones desde un da

i.

Asignacin desde da cierto y determinado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan desde el 31 de Octubre del ao 2010; en este caso estaremos en presencia de un plazo, as se desprende del Art. 1084 inc. 1 la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario desde el momento de la muerte del testador la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el asignatario es el nudo propietario quien podr transferir la propiedad pero con la carga del usufructo constituido en ella, Art. 779 inc. 3. Esta asignacin de da cierto y determinado puede transformarse en condicional si el causante exige que exista el asignatario al cumplirse el plazo, Art. 1084 inc. 2.

ii.

Asignaciones desde da cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignacin ser regularmente condicional ya que envuelve la condicin de que exista el asignatario Pedro el da en que muera Juan, Art. 1085 inc. 1. Excepcionalmente esta asignacin ser a plazo cuando se sabe que el asignatario ha de existir en ese da como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, Art. 1085 inc. 2.

152

iii.

Asignaciones desde da incierto

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro. En este caso la asignacin ser siempre condicional aunque el da incierto sea determinado, Art. 1086. En esta situacin estaremos en presencia de un fideicomiso siempre que el mismo recaiga sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos, Art. 734.

d. Asignaciones hasta un da

i.

Asignaciones hasta da cierto y determinado.

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan hasta el da 10 de Marzo de 2010. En este caso estaremos en presencia de un plazo. Adems el Art. 1087 inc. 1 seala que la asignacin hasta da cierto sea determinado o no constituye un usufructo a favor del asignatario.

ii.

Asignaciones hasta un da cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan hasta su muerte. En esta situacin estaremos en presencia de un plazo y ser aplicable el Art. 1087 inc. 1.

153

iii.

Asignaciones hasta da incierto pero determinado.

El Art. 1088 seala que la asignacin hasta da incierto pero determinado unido a la existencia del asignatario constituye un usufructo, es decir se trata de una asignacin a plazo, salvo que ella consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que viviendo la otra persona llegara para ella el da, Art. 1088 inc. 2.

iv.

Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

Por ejemplo dejo mi casa a Pedro hasta que se case. De acuerdo con el Art. 1083 esta asignacin ser siempre una verdadera condicin y se sujetar a las reglas de las condiciones.

4. Asignaciones de pensiones peridicas.

La asignacin de pensiones peridicas es intransmisible por causa de muerte y termina como el usufructo por la llegada del da y por la muerte del pensionario. Si esta pensin peridica es a favor de una corporacin o fundacin no podr durar ms de 30 aos.

IV. Asignaciones modales.

A. Generalidades.

1. Concepto: En doctrina se defina las asignaciones modales como aquella afecta a un gravamen u obligacin que pesa sobre quien es favorecido por una liberalidad. Es

154

importante tener en consideracin que la modalidad no afecta los bienes de la asignacin ( o si se quiere el objeto de ella ) sino que a la persona que es favorecida por la liberalidad, por su parte el artculo 1089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. Agrega este artculo que el modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

2. Diferencia o distincin entre modo y condicin. De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condicin suspensiva, si bien suelen confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan diferencias sustanciales toda ves que el cumplimiento del modo no es un requisito para

adquirir la asignacin ( ella se adquiere de inmediato). Se suele decir que para distinguir una de otra, en general se observa que en la asignacin modal se utiliza la palabra para y en cambio en la asignacin condicional se utiliza la expresin si, por ejemplo: Dejo a Juan mi casa para que la destine a un hospital, o bien dejo mi casa a Pedro si la destina a una escuela. Por ultimo dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada el artculo 1091 seala que el asignatario modal no necesita prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.

B. Cumplimiento del modo. 1. Determinacin de cmo debe cumplirse el modo ( 1094 ). El modo se cumplir en la forma que hubiera determinado el testador. Si el testador no hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse el modo la determinacin la har el juez quien en lo posible intentar consultar la voluntad del testador. Al hacer la determinacin el juez el tiene una limitacin, toda vez que debe dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte( 1/5) del valor de los bienes asignados. Este limite no se aplica en dos casos:

155

i.

Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.

ii.

Cuando el asignatario modal sea un banco, esto suceder en las llamadas comisiones de confianza.

2. Posibilidad del modo ( 1093). Estudiaremos 3 situaciones:

i. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario ,es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que sea aprobado por el juez con citacin de los interesados.

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin si el gravamen ( es decir subsistir pura y simplemente la asignacin ).

3. Transmisin del modo ( 1095). Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Esta norma debe relacionarse con el artculo 1068 c.c en cuanto a la asignacin que se transmite lleva consigo sus cargas.

C. Incumplimiento del modo. Por regla general el incumplimiento del modo no resuelve la asignacin , para que esto suceda es necesario que el testador expresamente haya estipulado la llamada clusula resolutoria.

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1. Clusula Resolutoria . El artculo 1090 en su inciso 1 la define como aquella que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inciso 2 que no se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa. A excepcin de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se subentiende. Estamos ante una institucin muy similar al pacto comisorio en el campo contractual.

2. Quien puede pedir la resolucin de la asignacin? Se encuentran legitimados para solicitar la resolucin los interesados, esto es aquellos que son beneficiarios del modo y los herederos del testador. Los beneficiarios del modo estn interesados en la resolucin porque de acuerdo con el artculo 1096 inciso 1 primera parte una vez que ha operado la resolucin se entregara a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto. Los herederos del testador son tambin interesados por que de acuerdo con el artculo 1096 inciso 1 segunda parte una vez entregado el beneficio proporcional a los interesados el resto acrecer a la herencia, siempre que el testador no hubiere dispuesto ora cosa, en todo caso este beneficio no podr ser reclamado por el asignatario a quin se hubiere impuesto el modo.

3. Sin clusula resolutoria.( en este punto se va a estudiar qu ocurre si hay incumplimiento del modo sin clusula resolutoria. ). Estudiaremos 3 situaciones que pueden plantearse:

i. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no impone obligacin alguna ( 1092). Ejemplo: Le dejo un legado a Juan para que se construya una casa.

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ii. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que resuelva el problema; en doctrina se estima que en este caso el beneficiario podr pedir o exigir la ejecucin forzosa del modo.

iii. Qu sucede cuando el modo es en beneficio de una persona indeterminada?. Ejemplo: Dejo este inmueble para que en el se construya un Hospital o una Escuela. En tal caso se entiende que el beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en consecuencia el artculo 1291 que estudiaremos mas adelante.

Asignaciones a Titulo Universal y a Titulo Singular.

I. Asignaciones a Titulo Universal.

A. Concepto: El artculo 1097 inciso 1 primera parte : Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos Para calificar la asignacin a ttulo universal debo atender al objeto de la asignacin y no a los trminos utilizados por el testador. Del artculo 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantsimas. i. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

ii. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

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iii. La responsabilidad de los herederos es ilimitada pero a prorrata de su parte o cuota en la herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere solicitado beneficio de inventario.

B. Clases de herederos.

1. Heredero Universal ( 1098 inciso 1 ): Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, para que quede mas claro el mismo articulo 1098 inciso 1 seala unos ejemplos como Sea fulano mi heredero, o dejo mis bienes a fulano, en otras palabras el Heredero Universal es aquel llamado sin expresin de cuota a la totalidad del patrimonio del causante.

Forma de concurrencia.

1. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota ( o sea universal) dividirn entre s por partes iguales la herencia ( 1098 inciso 3).

2. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero universal se entender heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero. Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristbal. Este ultimo lleva 1/3 para completar el entero.

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3. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota, en este caso dividirn todos lo herederos universales se dividirn por partes iguales la cuota que falta para completar el entero. Es este el sentido que tiene la ultima frase del artculo 1098 inciso 3 o la parte de ella que les toque.

2. Heredero de Cuota. Son aquellos llamados a una parte alcuota o fraccin del patrimonio del causante, es decir en este caso es el testador quin determina la cuanta de la asignacin. A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideracin que en estos casos no se atiende a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos antes el heredero universal tambin puede recibir una cuota de la herencia de manera tal que deber atenderse a la forma en que el heredero a sido llamado por ejemplo en el testamento dejo mis bienes a Hugo, Paco y Luis. De acuerdo con el artculo 1098 inciso 3 a cada uno de ellos le corresponder una cuota de 1/3 pero son herederos universales , en cambio si en el testamento se seala: dejo 1/3 a Hugo, 1/3 Paco y 1/3 a Luis estos sern herederos de cuota. Qu importancia tiene esto o no la tiene?.(distinguir entre heredero universal o de cuota) La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos universales y no a los de cuota. (1148 c.c ).

3. Heredero del Remanente. Es aquel heredero llamado a lo que reste despus de cumplidas las dems asignaciones del testador, de manera tal que este heredero tendr solo derecho a los bienes de la sucesin cuando exista un saldo o un monto despus de pagadas las dems asignaciones y por ello entonces que si en una sucesin solo Herederos Universales no podrn hacer Herederos del Remanente ya que ellos no tendrn ningn saldo o remanente sobre la cual hacer efectiva la asignacin, con todo el heredero del remanente puede ser universal o de cuota, por ejemplo dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro ( el es un heredero universal del remanente). Reglas importantes.

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1. Si en el testamento slo se contiene asignaciones a titulo singular, el asignatario del remanente es el heredero universal.( 1099 primera parte) Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el resto de mis bienes a Juan, este ultimo ser heredero del remanente.

2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del remanente es heredero de la cuota que resta para completar la unidad ( 1099 parte 2).

3. Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a titulo universal los herederos abintestato son herederos universales.( 1100 inciso 2 ).

4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota pero sin completar el entero los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. ( 1100 inciso1). Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los herederos abintestato se entendern llamados al 1/3 restante.

Situacin en que la fijacin de cuotas completa o excede la unidad.

Puede ocurrir que en el testamento, las cuotas que se sealan completan y aun exceden el entero y no obstante ello el causante instituye adems otro heredero que puede ser del remanente o universal.

-Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el entero y designa adems un heredero del remanente, este entonces nada llevar ( 1101 parte final ) Ejemplo: Dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro, este ultimo nada llevara.

-Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la unidad y adems designa un heredero universal, este participar de la herencia para lo cual ser necesario reducir las cuotas para hacerlas caber en la unidad.

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Figura: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo como heredero universal a Antonio. En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemtico para hacerlas caber en la unidad, procedimiento que estudiaremos a continuacin. Procedimiento: 1. El heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador ser la unidad y cuyo denominador el numero total de herederos. ( 1101). Figura : 1/3 Juan, 1/3 Pedro, 1/3 Carlos y para Antonio.

2. Con posterioridad deber reducir las cuotas a un mnimo comn denominador, incluso aquella computada de acuerdo al artculo 1101 ( 1102). Figura: Comn denominador 12, entonces 4/12 Juan, 4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.

3. En esta etapa la herencia se representar por la suma de los numeradores ( 1102). Figura: suma de los numeradores es 15.

4. En definitiva a cada heredero le corresponder una cuota que tenga como denominador ( en el ejemplo 15 ) y como numerador el que le haya correspondido al tiempo de efectuar el calculo del denominador comn. Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15 Antonio, todo lo cual me da 15/15 o sea un entero ( magia).

5. En todo caso el testador deber siempre respetar las asignaciones ya que en caso contrario los legitimarios podrn ejercer la accin de reforma ( 1103 ).

A juicio del profesor, del profesor Domnguez, Manuel Somarriva y otros autores sealan que esta es la forma de efectuar el procedimiento. Ahora bien, el profesor

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pablo Rodrguez piensa distinto y el lo calcula de otra forma, bsicamente en la etapa 2 el considera a antonio como un entero (1) y no 3/12. ( para mas informacin ver el libro de pablo Rodrguez sobre sucesin en la pagina 151 ).

II. Asignaciones a Titulo Singular.

A. Nociones Generales. 1. Concepto: Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a titulo singular debemos considerar los artculos 951 inciso 3 y 1104 inciso 1 primera parte. De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignacin mediante la cual se transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho de exigir la tradicin de una o mas especies indeterminadas de cierto genero ya sea a la sucesin , a uno o ms herederos o a uno o mas legatarios. Recordemos que para efectos de calificar la asignacin debemos estar al contenido de ella y no a los trminos o palabras que haya utilizado el testador, por esta razn si el testador instituye heredero de su casa a Juan en la realidad Juan es un legatario.

2. Caractersticas fundamentales: El artculo 1104 inciso 1 segunda parte seala que los asignatarios a titulo singular no representan a la persona del causante y por lo tanto no tienen mas derechos ni

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cargas que los que expresamente se les impongan o confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas excepciones: i. Los legatarios pueden tener una responsabilidad pero en subsidio de los herederos.

ii. El legado puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la accin de reforma de testamento lo que suceder cuando se afecten las asignaciones forzosas ( 1104 inciso 2 ).

3. Que cosas pueden legarse: a. Cosas corporales o incorporales ( 1127 inciso 1 ).

b. Las cosas presentes o futuras, estas ultimas siempre que lleguen a existir ( 1113).

c. Las cosas propias o ajenas, en este ultimo caso solo excepcionalmente como lo veremos mas adelante ( 1107).

4. Que cosas no pueden legarse ( 1105). a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiacin por que la naturaleza lo ha hecho comunes a todos los hombres.

b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen bienes nacionales de uso pblico.

c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de manera que no puedan separarse del el sin deterioro del mismo edificio; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. El legislador en esta disposicin lo que persigue es que no se afecte el valor econmico de una cosa. Ejemplo: No podra legarse todas las puertas de una casa.

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d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los derechos que particulares pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la materia quedar regida por el derecho cannico.

e. Tampoco el legado podr recaer sobre un objeto que importe que la asignacin adolezca de objeto ilcito en conformidad al artculo 10 y 1466 c. c

B. Clases de legados.

1. De especie o cuerpo cierto y de Genero. Notas Importantes:

a. Elementos de la distincin. La determinacin de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o de genero depender de la forma en que haya sido descrito el objeto de la asignacin, as si la determinacin del objeto a sido completo de manera tal que el mismo se haga inconfundible estaremos en presencia de un legado de especie, en cambio se la determinacin ha sido incompleta y con caracteres generales el legado ser de genero.

b. Adquisicin del dominio de estos legados. 1.Legados de especie:

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En estos casos la adquisicin del dominio la efecta el asignatario de especie por el solo ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesin , sin que sea necesaria la entrega de la cosa y salvo que la asignacin estuviere sujeta al cumplimiento de una condicin suspensiva. Lo que se ha sealado se desprende del artculo 1338 numero 1, a su vez debe ser relacionado con las normas generales sobre adquisicin de los frutos naturales y civiles. ( artculo 646 y 648). Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio despus de abrirse la sucesin, el se constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la entrega, es decir en este momento confluyen el corpus y el animus, no siendo aplicable al legatario de especie el artculo 722 inciso 1 ya que la posesin legal de la herencia se confiere a los herederos, de lo cual se obtienen algunas conclusiones:

i. El legatario de especie no requiere de la posesin efectiva de la herencia.

ii. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir la sucesin por causa de muerte, y por lo tanto tratndose de un inmueble la inscripcin del titulo ( el testamento) en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo no importa tradicin del bien raz , sino que su objeto es diverso, esto es mantener la historia del bien raz.

iii. A juicio del profesor Pablo Rodrguez Grez al legatario de especie si es aplicable el artculo 722, es decir, la posesin legal de la herencia. A esta conclusin el arriba por exclusin en el siguiente sentido, el sostiene que el causante esta muerto, o sea respecto de la cosa no puede ser dueo ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el dominio ya que son meros tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno en el legatario y en consecuencia a falta de las dems personas que podran detentar la posesin de la especie debe concluirse que ello le corresponder a este asignatario.

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A juicio del Profesor Rabat los trminos del artculo 722 descartan esta interpretacin, ello por que la creacin de la posesin legal de la herencia es una creacin excepcional aplicable solo al heredero, por lo tanto no puede recurrirse a la interpretacin por analoga

2. Legados de Genero. El dominio del legado de genero se adquiere por la entrega de la cosa legada, de manera tal que en este caso el modo de adquirir el dominio ser la tradicin. En todo caso al tiempo de fallecer el causante el asignatario de genero adquiere un crdito en virtud del cual podr exigirles a los herederos que lleven a cabo la tradicin de la cosa. A consecuencia de lo sealado habr que concluir que la posesin de las cosas legadas se adquiriran una vez que ellas sean entregadas y en el evento que el objeto del legado fuere un derecho personal o crdito habr que sujetarse a las normas sobre cesin de crditos personales. El asignatario de genero adquiere los frutos desde el momento en que se le entrega la cosa o bien desde que los herederos estn en mora de entregar.( 1338 numero 2 )

c. Acciones de los legatarios. 1. Legatario de especie: i. Accin reivindicataria. ii. Accin personal.

2. Legatario de genero: i. Accin personal. d. Entrega de la cosa. 1. Legado de especie.

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La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. El artculo 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales.

2. Legado de genero. Por aplicacin del artculo 1509 los herederos cumplirn con su obligacin entregando cualquier individuo del genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Reglas especiales.

a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cual, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado.( 1114).

b. Los legados de genero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo genero(1115).

c. Si se lego una cosa entre varias que el testador crey tener, y no ha dejado ms que una, se deber la que haya dejado ( 1116 inciso 1 ).

d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdr el legado sino a favor de los ascendientes, descendientes o cnyuges, quienes solo tendrn derecho a pedir una cosa mediana del mismo genero ( 1116 inciso 2 ).

e. Si se a legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene limite y no existe ninguna del mismo genero entre los bienes del testador, nada se deber ni a un a los ascendientes, descendientes o conyuge. e. Determinacin de la cosa legada genricamente.( 1112).

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i. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale. En todo caso recordemos que por aplicacin del artculo 1461 inciso 2 la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad.

ii. Si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse ,se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador, siempre que el no haya determinado esa cantidad, pues en tal caso se deber esta.

iii. Si la cantidad existente en el lugar sealado por el testador fuere menor que la cantidad designada en el testamento , solo se deber la cantidad existente; y si en ese lugar no existe cantidad alguna de dicha cosa fungible nada se deber. Esta ltima regla tiene las siguientes excepciones: 1. Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador a favor de su descendiente, ascendiente y cnyuge.

2. No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el testador, cuando el legado y el sealamiento del lugar no formen una clusula indivisible. As el legado de 30 fanegas de trigo, que se hallan en tal parte vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero el legado de las 30 fanegas de trigo que se hallarn en tal parte, no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de 30 fanegas.

2. Legados de cosa ajena. i. Regla general. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo ( 1107 primera parte). Con todo existen ciertas excepciones que son las siguientes :

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ii. Legado de cosas que deben adquirirse por que son ajenas.( 1106). Se llama tambin legado de orden y en este caso se impone a un asignatario , al ejecutor testamentario o al partidor la obligacin de adquirir la especie para darla al legatario o para emplearla en algn objeto de beneficencia. Este legado de orden se sujeta a las siguientes reglas: 1. Deber comprarse la cosa.

2. Si ello no es posible por que el dueo de la especie rehsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el asignatario que recibi la orden ser solo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.

3. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deber su precio, salvo que la adquisicin hubiere sido a titulo oneroso y a precio equitativo.

iii. Legado de cosa que no es del testador.(1107). Este excepcionalmente valdr en los siguientes casos: 1. Cuando en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, caso en el cual se proceder como en el artculo 1106 inciso 1, es decir por las normas o reglas del legado de orden. El artculo 1107 es una manifestacin de que prima la prueba intrnseca.

2. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge , caso en el cual aplicaremos tambin el artculo 1106 inciso 1.

3. Si la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto la obligacin de darla, se deber el legado.

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4. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere despus de la muerte del testador la deber al legatario; el cual sin embargo , no podr reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, segn el artculo 1106.

3. Legado de cosas en que el testador slo tenia derechos o legados de cosa indivisa ( 1110). Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o derecho.

4. Legado de Cuota (1124). Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirn para la divisin de stas las reglas del prrafo V de este mismo titulo, esto es las asignaciones a ttulo universal y en particular los artculos 1101 y 1102.

5. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado (1111). Si al legar una especie se designa el lugar en que est guardada y no se encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad del mismo genero, pero slo a las personas designadas en el artculo 1107. ( descendientes, ascendientes y cnyuge.)

6. Legado de un predio ( 1119 y 1120).

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Son distintas reglas: i. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado despus del testamento, no se comprendern en el legado.

ii. Si lo nuevamente agregado formare con lo dems , al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave perdida habr que distinguir:

a. Si las agregaciones valieren mas que el predio en su estado anterior, solo se deber este segundo valor al legatario.

b. Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado anterior se deber todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.

iii. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecer en ningn caso por la adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no pudiere separarse de estas, solo se deber lo que valga.( al tiempo de abrirse la sucesin).

iv. Si se lega un solar y despus el testador edifica en l, slo se deber el valor del solar. Nota: solar es una porcin de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

v. Si se deja parte de un predio, se entendern legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias.

7. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella.( 1121). Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y

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si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.

8. Legado de carruaje ( 1122). Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entendern legados los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con l.

9. Legado de un rebao ( 1123). Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no ms.

10. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad habr que distinguir de acuerdo al artculo 1743 c. c : i. El asignatario de dicha especie podr perseguirla sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador.

ii. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendr derecho para perseguir su precio sobre la sucesin del testador.

11. Legado de cosa futura.(1113). El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposicin del artculo 1113 debe relacionarse con el artculo 1461 inciso 1 primera parte.

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El problema se encuentra en determinar el momento en que la cosa debe existir, a juicio de Pablo Rodrguez Grez la cosa debe existir al tiempo de abrirse la sucesin. En el entender de Hernn Corral ella debe existir despus de la muerte del testador y antes que caduque la condicin.

12. Legado sujeto a la condicin de no enajenar. En trminos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones ya que ellos entraban la libre circulacin de los bienes. Por excepcin ello se admite en materia de legados tal cual lo seala el artculo 1126. Interpretando esta disposicin a contrario sensu se concluye que cuando la enajenacin comprometiere derechos de terceros si tendr valor la prohibicin de no enajenar. Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligacin de pagar una pensin peridica y para que tenga con que pagar dicha pensin le otorga un inmueble con prohibicin de enajenar, en tal caso ella si vale por que estan involucrados los derechos del beneficiario de la pensin.

13. Legado de condonacin. Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligacin que tena para con el. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si el testador condona en el testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pago sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado.(1129).

ii. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la fecha del testamento.(1130).

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14. Legado de prenda ( 1128). Si la cosa que fue empeada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda.

15. Legado de un crdito ( 1127). 3 puntos importantes:

i. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito.

ii. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados.

iii. El legado solo subsiste en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.

16. Legado en pago de una deuda. En este clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda que tena con un acreedor. La doctrina esta de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia de un legado sino que mas bien en presencia de un ofrecimiento de pago que se hace al acreedor o de un mandato conferido a los herederos para que ellos procedan al pago de una deuda. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta de su crdito , si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intencin del testador es pagar la deuda con el legado. (1131 inciso 1 )

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ii. Si as se expresare o apareciere , se deber reconocer la deuda en los trminos que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contrado la obligacin; y el acreedor podr a su arbitrio exigir el pago en los trminos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento. (1132 inciso 2 ).

iii. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. (1132 inciso 1 en relacin con el artculo 1058).

iv. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo.

v. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase, por ejemplo podran verse afectados por una accin de inoficiosa donacin. ( 1133).

17. Legado de alimentos voluntarios ( 1134). Distintas reglas: A. Se estar a la cuanta y tiempo que el testador hubiere sealado.

B. Si nada ha dicho el testador , aplicaremos las siguientes disposiciones:

1. Los alimentos se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona.

2. Si lo anterior no es aplicable se regularan los alimentos tomando en consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las

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fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario.

C. Si se legare una porcin anual para la educacin del legatario esta durara hasta que cumpla 18 aos y cesar si muere antes de cumplir esa edad.

D. En el caso de que se hubiere legado una pensin peridica que no sea de alimentos para su validez ser menester que el testador al hubiera determinado ntegramente. Si son varios los asignatarios llamados a ella habr derecho de acrecer de acuerdo con el artculo 1154.

18. Legado de opcin (1117). El legado de opcin consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario para escoger una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario , podr respectivamente aquella o este ofrecer o elegir a su arbitrio.

ii. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr esta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez, tendr lugar la regla del artculo 1114, es decir se deber una especie de mediana calidad o valor entre los comprendidos en el legado.

iii. Hecha una vez la eleccin, no habr lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engao o dolo.

19. Pre legado.

177

Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo cierto a un heredero quien en consecuencia rene la doble calidad de heredero y legatario del mismo causante. En esta situacin que si bien no esta expresamente tratada en la ley se aplicar el artculo 1198 de manera tal que todos los legados hechos a un legitimario que tena entonces la calidad de tal se imputar a su legitima, salvo que en el testamento se desprenda que ha sido a titulo de mejora.

20. Sub Legado. Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una tercera persona un legado, situacin que se deduce de los artculos 1360 inciso 1 y 1364. Siguiendo a Pablo Rodrguez estaramos en esta situacin en presencia de una estipulacin a favor de otro.

c. Extincin de los legados. i. Causal general: La causa general de extincin de los legados ser la revocacin del testamento.

ii. Causales especficas:

1. Por la destruccin de la especie legada ( 1135 inciso 1 ).

2. La enajenacin de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o en parte; y no subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.

3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

178

4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado.

5. El legado de crdito se entender revocado en la medida que el testador hubiere cobrado el capital y/o los intereses. ( 1127 inciso 3).

6. El legado de condonacin se entender revocado cuando el testador hubiere demandado judicialmente al deudor o hubiera aceptado ofrece. ( 1129). el pago que este le

Asignaciones forzosas.

Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesin testada como en la intestada.

I. Nociones Generales:

179

A. Sistema segn nuestro Cdigo Civil. A este respecto los autores estiman que la fuente mas directa que sigui Andrs Bello en esta materia en particular fue la legislacin espaola de donde l tomo el sistema de libertad restringida para testar cuyo fundamento de haya en el inters del legislador de beneficiar a los miembros mas cercanos de la familia del decuyus , de manera ellos puedan sobrevivir a la muerte del causante sin problemas econmicos. En atencin a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios forzosos podr disponer libremente de todo su patrimonio, en cambio si tiene tales asignatarios solo podr disponer de una parte de su patrimonio con plena libertad.

B. Concepto de asignacin forzosa. Artculo 1167 inciso 1 c. c : Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Es importante destacar que en la definicin se menciona que su el testador a omitido en su testamento estas asignaciones la ley las suple, es decir el testamento y en el caso que nos estamos refiriendo no adolecer de nulidad, ser valido y lo que suceder es que el testamento ser modificado a travs del ejercicio de la accin de reforma.

C. Enumeracin ( 1167 inciso 2 ). 1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legitimas .

3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.

D. Medidas de proteccin.

180

1. Directa: a. accin de reforma de testamento. b. Formacin de los acervos imaginarios. c. Accin de inoficiosa donacin.

2. Indirecta: a. Solicitud de interdiccin por demencia o disposicin que haga el causante en vida.

b. Insinuacin que deben hacerse de las donaciones irrevocables.

c. Limitacin del monto de las donaciones que pueden hacerse los esposos en las capitulaciones matrimoniales. (1788).

d. Prohibicin de sujetar la legitima rigorosa a modalidades y la limitacin de los gravmenes a las mejoras ( 1192 inciso 1 y 1951 inciso 2 ).

e. Particin que realice el testador no puede ser contraria a derecho ajeno.

f. La prohibicin de tasar las especies que se dejan para cubrir la legitima rigorosa ( 1197).

E. Perdida de las asignaciones forzosas. i. Desheredamiento ( 1207).

ii. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre. ( 1182 inciso 2).

181

iii. Cuando el cnyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. ( 1182).

iv. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz.( 979, 968 y 334).

F. Notas importantes.

1. Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesin testada como en la intestada y ello por los siguientes motivos:

i. Los alimentos forzosos al constituir una baja general de la herencia van a operar en ambos tipos de sucesin.

ii. Los legitimarios concurren conforme a las normas de la sucesin intestada ( 1184 inciso 1).

iii. Solo excepcionalmente las mejoras no operan en la sucesin intestada, ello porque requieren de una expresa manifestacin de voluntad del testador.

2. Qu ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?. A este respecto el artculo 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dispone que las asignaciones forzosas quedarn subordinadas a la ley vigente a la poca que fallezca el testador y en consecuencia prevalecern sobre las leyes a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, mejoras, porcin conyugal ( derogado) y

desheredaciones.

II. Asignaciones alimenticias forzosas.

182

A. Concepto: Artculo 1168 c.c : Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms participes de la sucesin. Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos ltimos corresponden a aquellos que el causante en vida libremente entregaba a ciertas personas que por ley no tenan derecho de alimentos, de manera tal que si el difunto en su testamento a dispuesto como asignacin el pago de estos alimentos voluntarios ello deber imputarse a la de sus bienes de que puede disponer libremente.

B. Naturaleza (Baja general de la herencia), 959 numero 4. Es por esta razn que el artculo 1168 al definir esta asignacin forzosa seala que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual esta indicando que ellos debern rebajarse del acervo iliquido. Por excepcin los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la herencia y ello sucede en 2 casos: i. Cuando el testador a impuesto esta obligacin a uno o ms participes de la sucesin ( 1168 parte 2). En todo caso esta disposicin del testamento solo puede afectar a un asignatario voluntario y a uno de mejoras, pero en este ultimo caso ello es aceptado siempre que el alimentario sea tambin un asignatario de mejoras .(1195).

ii. Cuando la asignacin fuere excesiva, es decir cuando los alimentos forzosos sean mas cuantiosos de lo que en las circunstancias corresponda , el exceso se imputara a la de libre disposicin. ( 1171 inciso 2 ).

C. Requisitos: 1. Debe tratarse de alimentos futuros.

183

Se dice esto por que los alimentos devengados y no pagados antes de la muerte del testador constituyen una deuda hereditaria que es tambin una baja general de la herencia pero regulado en el numero 2 del artculo 959.

2. Debe tratarse de alimentos que el difunto a debido por ley. Es decir se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una persona que en conformidad tenga derecho a exigirle alimento (321). Hay discusin doctrinaria respecto de esa parte de la definicin del artculo 1168 que seala..el difunto ha debido.. que quiere decir ello?, un profesor llamado Barros Errazuriz seala que dicha expresin quiere expresar aquellos alimentos que el beneficiario exigi en vida al causante o bien que este pago en vida pero reconociendo su obligacin alimenticia. Luis Claro Solar seala que basta que el beneficiario en vida del causante haya reunido los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que los haya exigido a travs del ejercicio de una demanda. Pablo Rodrguez Grez seala que los alimentos deben estar establecidos ya que en caso contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho, ni en cuanto a la tasacin de los mismos. Por este motivo los alimentos sern una asignacin forzosa cuando hayan sido establecidos por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido fijados por medio de una transaccin o, por ultimo, cuando hayan sido demandados por el alimentario, esto ultimo por que de acuerdo con el artculo 331 los alimentos se deben desde la primera demanda.

3. Los alimentos no pueden ser de una cuanta excesiva. (1171 inciso 2 ).

4. El asignatario deber ser capaz y digno ( respecto de la indignidad solo la constituye el caso de injuria atroz).

5. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario desde el momento en que los alimentos hayan sido establecidos ( 332).

184

6. La asignacin ser a titulo singular, ello por que el asignatario solo recibir los bienes que conforma la pensin de alimentos pero en ningn caso recibir una cuota del patrimonio del causante.

7. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignacin en la herencia, por que en tal caso se perdera la naturaleza asistencial que tienen los alimentos.

D. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

1. Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las bajas generales de la herencia de los numero 1 al 3 del artculo 959, en otras palabras este asignatario se ver afectado por el pago de estas. No obstante lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarn despus que las deudas hereditarias puede suceder que con posterioridad aparezca una nueva deuda de que no se tenia conocimiento. Situacin expresamente regulada en el artculo 1170 que distingue 2 casos:

i. Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Desde luego que esta situacin parte del supuesto de que los alimentos forzosos fueran pagados, entonces no habr derecho a devolucin.

ii. Podrn rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

A mayor abundamiento debe tenerse en consideracin que el artculo 1363 inciso 3 parte final dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley y no entraran a contribucin sino solo despus de todos los

185

otros. A juicio de la ctedra debe interpretarse este artculo en armona con el artculo 1170 y por lo tanto en el evento que el artculo 1363 regula que el asignatario de alimentos no estar obligado a devolver aquellos que ya a recibido pero si podrn verse afectados las pensiones futuras.

III. Situacin del Cnyuge Sobreviviente. Hasta la dictacin de la Ley 19.585 los artculo 1172 al 1180 regulaban la institucin de la porcin conyugal que se defina como aquella parte o cuota de bienes que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer. Entre tanto exista porcin conyugal el cnyuge no era asignatario, sino que su calidad era de beneficiario de la porcin conyugal la que tena un carcter estrictamente alimenticio y era considerado una baja general de la herencia. Hoy en cambio el cnyuge es un legitimario y por lo tanto llevar en la herencia una cuota de bienes que depender de la aplicacin de las normas de sucesin intestada. Hay que tener presente que la ley 19.585 estableci una serie de beneficios al cnyuge sobreviviente que es claramente hoy en da un asignatario privilegiado, como ejemplo se puede nombrar : 1. Estableci que ellos no llevarn menos de la parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimara en su caso.

2. Artculo 1337 numero 10, consiste en que el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, asi como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

186

Por ultimo un articulo transitorio de la ley 19.585 dispuso que als sucesiones abierta con anterioridad al 27 de octubre de 1999 se regirn por la ley vigente al tiempo de su apertura.

IV.-

LAS LEGITIMAS:

A. Concepto, Art. 1181

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. La definicin hace hincapi en que la legtima corresponde a una cuota de los bienes del difunto. La importancia que este concepto tiene es que el legitimario ser un asignatario a ttulo universal y, por lo tanto, ser un heredero, Art. 1181 inc. 2. Desde un punto de vista histrico su origen se halla en la 4 Falcidia del Derecho Romano, la que fue posteriormente tomada en las institutas de Justiniano desde donde luego pas a la legislacin espaola y de ah a nuestro cdigo.

B. Quines son legitimarios

El Art. 1182 contiene una enumeracin taxativa de quienes son legitimarios, y lo sern:

1.- Los hijos personalmente o representados por su descendencia. 2.- Los ascendientes 3.- El cnyuge sobreviviente

187

No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1 de la ley 19620 confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto de los adoptantes. El Art. 1182 inc. 2 contiene las indignidades calificadas, es decir, casos en los cuales los ascendientes y el cnyuge sobreviviente no sern legitimarios.

C. Forma cmo concurren los legitimarios;

Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos al mismo tiempo y, por lo tanto ser necesario determinar una forma en que ellos accedern a la herencia para lo cual el Art. 1183 seala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Aplicando los Arts. 988 y 989 tendremos que los legitimarios concurrirn de la siguiente manera:

1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados por su descendencia, ellos excluirn a todos los dems legitimarios salvo al cnyuge sobreviviente. 2.- Si no concurren hijos personalmente o representados sern llamados a suceder como legitimarios los ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente.

D. Clculo de las legtimas: Divisin de la herencia

El Art. 1184 inc. 3 seala que habiendo tales descendientes o ascendientes o cnyuge sobreviviente la masa de bienes previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se expresarn se dividen en 4 partes:

188

a) 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legtimas rigorosas. An cuando no lo dice la ley la ctedra se refiere a esta parte como mitad legitimaria. b) Otra 4 para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes sean o no legitimarios. Qu quiere decir esto que sean o no legitimarios?. Si concurren descendientes ellos se llevan la mitad legitimaria y los ascendientes puede el ascendiente no ser legitimario pero s beneficiario de la 4 de mejoras. c) Otra 4 que es aquella que el difunto puede disponer libremente.

De lo sealado anteriormente se puede concluir que para testar necesariamente el causante deber respetar la mitad legitimaria pudiendo adems beneficiar a uno o ms de los legitimarios a travs de la 4 de mejoras. Si el causante no dispusiera de la 4 de mejoras, sta porcin de bienes acrecer la legtima rigorosa (se llamar legtima efectiva) y beneficiar a todos los legitimarios. Una segunda conclusin es que la existencia de la 4 de mejoras constituye una situacin hbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodrguez a sostener que se tratara de una sucesin semiforzosa ello porque el testador si bien tiene plena libertad para disponer de esa 4 de bienes slo lo puede hacer en beneficio de ciertas personas. El Art. 1184 inc. 2 contiene un error, seala dicha disposicin que no habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer libremente a su arbitrio. El problema es que en el caso de no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4 de mejoras el causante podr disponer libremente de su patrimonio.

E. Clases de legtimas:

189

La mayora de la doctrina se refiere o clasifica las legtimas en legtima rigorosa y legtima efectiva. Cabe recordar que cuando estudiamos la Teora de los Acervos hicimos mencin a 2 clases de legtimas: la conyugal y la residual, ello por anlisis del Art. 988.

1. Legtima Rigorosa;

a. Concepto

Est definida en el Art. 1184 inc. 1, sta disposicin comienza haciendo una especie de exordio al sealar que la mitad de los bienes previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que enseguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios segn las reglas de la sucesin intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y se dividir por estirpe cuando se sucede por derecho de representacin. Manuel Somarriva define la legtima rigorosa como aquella porcin que toca un legitimario en la divisin de la mitad legitimaria.

b. Caractersticas

1.- Se trata de una asignacin forzosa.

2.- Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3

3.- No

admite

modalidades

ni

gravmenes,

as

lo

seala

expresamente el Art. 1192 inc. 1. Por excepcin puede existir modalidad cuando se ha dejado a un banco la administracin de la

190

legtima rigorosa de un legitimario incapaz, Art. 86 n 7 de la Ley General de bancos. Agrega el Art. 1192 inc. 2 que sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera sin prejuicio de los dispuesto en el Art. 1195 segn el cual los gravmenes que se imponen a un beneficiario de la 4 de mejoras solo pueden constituirse a favor de otro beneficiario de dicha 4. El Art. 1192 inc. 2 establece una contraexcepcin, excepta a lo que se reciba por concepto de donacin entre vivos y esta excepcin se entiende porque respecto de los legitimarios estas donaciones se interpretan como un anticipo de la legtima o mejora.

4.- El testador puede, en todo caso, sealar las especies con las cuales se har el pago de las legtimas y no podr en caso alguno delegar esta facultad en otra persona ni tasar los valores de dichas especies, Art. 1197.

5.- La legtima rigorosa tiene preferencia para su pago; as se desprende del Art. 1189 segn el cual si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare la mitad del Acervo imaginario el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. Esta norma debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una especie de orden de prelacin.

c. Incremento.

Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de representacin, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los dems, Art. 1190.

191

2. Legtima Efectiva

El Art. 1191 dispone que acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. Qu pasa si en el testamento el causante slo dispuso de la mitad legitimaria?. En este caso habr una sucesin parte testada y parte intestada. Si el causante tiene 2 legitimarios en la prctica su patrimonio se reparte entre ellos. Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se produca el problema de qu hacer cuando al existir sucesin parte testada y parte intestada concurran herederos legitimarios con herederos que no eran legitimarios, por ejemplo concurra un hijo del causante con un hermano del causante. Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo un inciso 3 al Art. 1191 segn el cual si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean sobre lo dispuesto en esta norma prevalecern las reglas contenidas en el ttulo II del Libro III, es decir haba que remitirse a las normas de la sucesin intestada. Hoy despus de la dictacin de la ley 19585, esta situacin no es posible que se configure, es decir no ser posible que concurran legitimarios con quienes no lo son toda vez que hoy en da el cnyuge sobreviviente es tambin un legitimario y por lo tanto coinciden los coinciden los 2 primeros rdenes de la sucesin intestada con las personas mencionadas en el Art. 1182 razn por la cual no cabe duda que el Art. 1191 inc. 3 ha perdido oportunidad.

F. Acervo en que se calculan las legtimas.

192

El Art. 1184 inc. 1 que define lo que es la legitima rigorosa seala que ella corresponde a la mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se expresan. Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1 son los Acervos Imaginarios, las que se practicarn sobre el Acervo Lquido. La razn de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el causante menoscabe las legtimas por medio de donaciones ya sea a favor de un legitimario y en desmedro de los otros o bien a favor de terceros extraos y en perjuicio de todos los legitimarios. En suma de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del causante como si este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio de un legitimario o de terceros. Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el cdigo al decir las agregaciones ya que da la sensacin de que el objeto de la liberalidad se acumula real o legitimariamente al patrimonio del causante, pero esto no es as, lo que suceder es que el valor de los bienes objeto de la donacin se acumula imaginariamente pero no hay una agregacin fsica o material al patrimonio del causante salvo que haya operado la accin de inoficiosa donacin. En nuestro cdigo se regulan 2 acervos imaginarios: el Primer Acervo Imaginario, tratado en el Art. 1185 y referido a las donaciones que el causante hace a otros legitimarios y que en el Derecho comparado recibe el nombre de colacin de donaciones. Luego est el Segundo Acervo Imaginario, contemplado en los artculos 1186 y 1187 y relativo a las donaciones excesivas que el causante efecta a favor de terceros extraos y que en el Derecho comparado recibe el nombre de accin de inoficiosa donacin. El Segundo Acervo Imaginario se constituir solo en la medida que la donacin excede a aquella porcin de bienes de que le est permitido al causante disponer a su arbitrio; en otras palabras por el solo hecho de otorgar donacin a un tercero extrao no se constituye este segundo acervo imaginario, el requisito sine qua non es que la donacin sea excesiva.

193

1. Primer acervo imaginario

a.

Concepto

El Art. 1185 seala que para computar las cuartas de que habla el artculo precedente se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras segn el estado en que se hallan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de apertura de la sucesin. En otras palabras lo que ha sucedido es que el causante en vida ha efectuado donaciones a favor de ciertos legitimarios los que ha reducido su patrimonio y por lo tanto perjudicado a los otros legitimarios. Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante debern volver a l, pero slo en forma numrica a objeto de calcular las legtimas y mejoras. Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colacin de bienes como aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin devuelve a la masa partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

b.

Requisitos

194

1.- Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. 2.- Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o ms de los legitimarios o mejoreros.

c.

Acumulaciones que la ley ordena:

En trminos generales lo que la ley ordena es que se acumulen aquellas donaciones tanto revocables como irrevocables que se hayan efectuado a favor de los legitimarios.

i.

Donaciones Irrevocables

Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere al beneficiario mediante la tradicin el dominio de las cosas donadas, motivo por el cual entonces el legislador exige que ellas se acumulen a la masa partible. De otro modo en trminos negativos si no se ha efectuado la tradicin de las especies donadas, ellas no han salido del patrimonio del causante y en consecuencia no ser necesario acumularlas. Acervo lquido = 100 = 20 = 120 = 60 Sin donacin No se forma 50 25 25 entonces, los habra l acumula el

Ejemplo: Si monto base 100. no

se Donacin (en vida) de la 1 Acervo Imaginario para 2/4 o legitimaria

donacin , la calcular es

de de Mejora = 30 legitimarios ya de Libre disposicin = 30 recibido 20 y

Uno

195

sera el nico beneficiario en perjuicio de los dems, salvo a este no se le ver reducido ni perjudicado sino se le acumulara. Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago segn el cual si la donacin irrevocable se ha ahecho a un legitimario con cargo a la 4 libre de disposicin, entonces ella debe entenderse como una donacin a extraos y, por lo tanto, deber acumularse en el 2 acervo imaginario.

ii.

Donaciones Revocables

1.- Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas no se acumulan, ya que material ni jurdicamente han salido del patrimonio del causante.

2.- Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas s debern acumularse en razn de que materialmente han salido del patrimonio del causante pues no han salido jurdicamente de l, ya que al tratarse de una donacin revocable solo se confirman por la muerte del donante.

d.

A quin aprovecha la acumulacin.

Hay que distinguir si estamos en presencia de una donacin revocable o irrevocable.

i.

Donaciones revocables;

Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del causante, quienes tienen una deuda hereditaria que es baja general de la herencia. Como la donacin jurdicamente no ha salido del patrimonio del causante al tiempo de efectuar la donacin en el acervo ilquido el bien de que se trata ser considerado en l.

196

ii.

Donaciones irrevocables

El Art. 1199 seala que la acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o mejoras no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora. Dicho de otra manera esta acumulacin aprovecha solo a los asignatarios que los sean a ttulo de legtima o mejoras.

e.

Donaciones que no se acumulan

1.- Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos; se incluyen tambin las donaciones manuales de poco valor, Art. 1188 inc. 2. 2.- Los gastos hechos para la educacin de un descendiente aunque se hayan hecho con la calidad de imputables, Art. 1198 inc. 2. 3.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio y otros regalos de costumbre, Art. 1198 inc. 3.

f.

Casos especiales:

i.

Desembolsos para pago de deudas;

Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este desembolso se acumular solo en cuanto haya sido util para el pago de dichas deudas; en otras palabras, este desembolso debe haber extinguido la obligacin, lo que en el fondo constituye una verdadera donacin, Art. 1203 inc. 1.

197

ii.

Legados hechos a un legitimario

No se acumularn los legados hechos a un legitimario; ello porque al tiempo de abrirse la sucesin tales legados estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante. Por excepcin se acumula el legado hecho a un legitimario cuando el causante da en vida al legatario el goce de la cosa donada, pues en tal caso habr un legado anticipado que la ley asimila a una donacin revocable, Art. 1141 inc. 2.

iii.

Frutos

No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. A este respecto el Art. 1205 distingue 2 situaciones:

a.

Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el cual los frutos pertenecern a ste desde la entrega de las cosas pero no figurarn en el acervo.

b.

Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le pertenecern a ste los frutos sino desde la muerte del causante.

iv.

Donaciones con carga, Art. 1188

El Art. 1188 seala que no se tendr por donacin sino lo que reste deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta; as por ejemplo en el caso de una donacin remuneratoria estas se colacionarn en cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran toda vez que slo este exceso deber ser considerado como una liberalidad.

g.

Valor acumulable

198

El Art. 1185 seala que estas cosas se acumularn segn el estado en que ellas se hayan encontrado al tiempo de la entrega pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la poca de apertura de la sucesin. En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la entrega, ya que si las cosas donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del causante y , por lo tanto, no deben ser acumuladas.

h.

Cundo se entiende que una donacin es a ttulo de legtima y cundo a ttulo de mejora.

En general una donacin se entender hecha a ttulo de legtima o mejora ...... el beneficiario tiene el carcter de legitimario al tiempo de abrirse la sucesin.

Donacin a ttulo de legtima

Para que una donacin se entienda hecha a ttulo de legtima es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1. 2.- Donatario ................. al tiempo de abrirse la sucesin razn por la cual se resolver la donacin respecto de aquel que al tiempo de efectuarse la donacin era legitimario pero despus dej de serlo, Art. 1200 incs. 1 y 2. 3.- El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de representacin, Art. 1200 inc. 3.

Donacin a ttulo de mejora

199

Los requisitos estn en el Art. 1201 y son los siguientes:

1.- El donatario debe ser un asignatario de 4 de mejoras 2.- Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesin 3.- Debe concurrir a la herencia.

Qu ocurre si en la donacin no se especifica si es a ttulo de legtima o de mejora.

En esta situacin estamos en lo que se denomina una superposicin de la calidad de legitimario y de mejorero. La regla la da el Art. 1198 inc. 1 en cuanto a que todos los legados, todas las donaciones sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que tena entonces su calidad de tal se imputarn a su legtima a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin se ha hecho a ttulo de mejora. El Art. 1203 inc. 2 tiene una regla especial para el caso de los desembolsos hechos en pago de deudas del legitimario, ya que en tal situacin se requiere que el difunto haya declarado expresamente que dichos desembolsos no se imputan a las legtimas, caso en el cual sern considerados como una mejora.

2. Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187

1. Concepto

Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha efectuado donaciones irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros extraos. Este objetivo se logra de 2 formas: 1.- Mediante una acumulacin contable o imaginaria del exceso de lo donado irrevocablemente a un extrao, caso en el cual no se va a afectar al tercero porque la acumulacin es slo contable, Art. 1186.

200

2.- Mediante la rescisin de la donacin irrevocable cuando el exceso de lo donado sea tal que menoscabe la legtima rigorosa o la 4 de mejoras. En esta situacin la acumulacin ser material y, por lo tanto, s se afectar al tercero, ello a travs del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, Art. 1187.

2. Requisitos.

1.- Que al tiempo de efectuar la donacin existieren legitimarios. Este requisito se desprende del Art. 1186 parte 1 cuando dice si el que tena a la sazn legitimarios, la expresin a la sazn quiere decir al momento de efectuarse la donacin. A consecuencia de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la donacin no tena legitimarios y con posterioridad llega a tenerlos no proceder la formacin del 2 acervo imaginario, toda vez que al tiempo de efectuarse la donacin a nadie perjudicaba. Similar idea plantea el Art. 1424.

2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

Este requisito se desprende del Art. 1186 parte final toda vez que este acervo se constituye para los efectos de calcular las legtimas y mejoras, lo que supone desde luego la existencia de legitimarios. La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos los legitimarios que existan al tiempo de la donacin y al momento de abrirse la sucesin. 3.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.

201

Si es a un legitimario se forma el primer acervo imaginario. Si fuera revocable no se forma este acervo. Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

4.- Que estas donaciones sean excesivas

El Art. 1186 lo dice en trminos aritmticos al sealar que las donaciones sern excesivas cuando el valor de todas ellas juntas excediera a la 4 parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. En otras palabras, se suman el acervo imaginario y las donaciones y este valor se divide por 4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, entonces stas son excesivas. De lo antes sealado pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este acervo. b) Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formar este acervo el que en definitiva producir el efecto de limitar la 4 libre de disposicin. c) Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las legtimas, caso en el cual se forma el 2 acervo imaginario y nace la accin de inoficiosa donacin.

En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1 y 2 acervo imaginario. En el 2 acervo imaginario es requisito sine qua non que la donacin sea excesiva, mientras que para la formacin del primer acervo imaginario ello es indiferente.

202

Ejemplos de las situaciones anteriores:

a) Acervo Lquido o Imaginario Donacin Total

= 150 = 50

= 200 = 50

No hay exceso, por lo tanto no hay lugar a la formacin del 2 acervo imaginario. El monto de la donacin en este caso alcanza exactamente al monto de que el testador poda disponer.

b) Acervo Lquido o Imaginario Donacin Total

= 100 = 60

= 160 = 40

En este caso el monto que el donante legtimamente poda donar asciende a 40. al haber donado 60 existe un exceso por 20, razn por la cual proceder la formacin del 2 acervo imaginario. El Art. 1186 seala que este 2 acervo se formar agregando imaginariamente el exceso al acervo. Los 20 los agrego a los 100 y el 2 acervo imaginario es de 120. sobre la base de este 2 acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184. 60 legitimaria. 30 4 de mejoras 30 4 de libre disposicin.

Carlos Pea dice que el problema es de carcter fsico porque dentro del patrimonio del causante hay solamente 100 suma que no alcanza a cubrir en su

203

totalidad el 2 acervo imaginario y, por lo tanto, slo se pagarn en su totalidad las legtimas y mejoras y slo se pagar en parte (10) la 4 de libre disposicin.

c) Acervo Lquido = 120 Donacin Total Exceso = 220 = 340 = 85

2 acervo imaginario = 255 legitimaria = 63,75

= 127,5

= 135

El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legtimas rigorosas y 63,75 para enterar las mejoras. En total para completar las asignaciones forzosas faltan 71, 25. De esta forma entonces surge el 2 efecto del 2 acervo imaginario, ms radical que el anterior y que consiste en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin. Los asignatarios forzosos se dirigen a los donatarios slo por 71,25 que materialmente ingresan al patrimonio. En este caso no se alcanza a pagar la 4 libre de disposicin

3. Accin de inoficiosa donacin.

A. Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios extraos cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas y menoscaben las legitimas rigorosa o mejoras.

B. Sujeto activo y pasivo: La accin la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con la de mejoras en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es empezando por las mas recientes. Ver el artculo 1187 que se refiere a este tema.

204

C. Objeto de la Accin: El objeto es dejar si efecto donaciones realizadas por el causante, hasta completar el pago de legitimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener es que se le restituya lo donado por exceso, por lo tanto puede subsistir la donacin en la parte que no sobrepase la de libre disposicin , as el artculo 1187 habla que los legitimarios tendrn derecho a exigir la restitucin de lo excesivamente donado, por lo tanto aquella parte en que no cabe en exceso la donacin subsitira.

Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la accin . 1. Manuel Somarriva: Es de la opinin que esta es una accin de nulidad, por cuanto el artculo 1425 seala que son nulos las donaciones en el caso del artculo 1425.

2. Domnguez: Plantea que es una accin de resolucin no de nulidad ya que para que exista nulidad debe existir un vicio coetneo al acto jurdico

3. P. Rodrguez Grez: seala que esta es una accin de inoponibilidad x cuanto la donacin es valida y ha producido sus efectos, pero ser inoponible a los legitimarios en la parte que exceda a la capacidad de libre disposicin

D. Caractersticas de la accin:

1. Accin personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los donatarios.

2. Accin Patrimonial: Significa que la accin puede ser objeto de renuncia, transferencia y de transmisibilidad.

205

3. Es Prescriptible: Algunos autores sealan que como la ley no seala plazo especial de prescripcin se aplican la reglas generales de prescripcin y por tanto la accin prescribira en un plazo de 5 aos, 2415 Para otros autores al ser una accin resisoria se aplica el artculo 1464 prescribiendo a los 4 aos. El plazo se contara desde la apertura de la sucesin, ello por que es en este momento en que se puede determinar la existencia del exceso donado.

V. Las Mejoras. A. Concepto: Es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge, conforme lo seala los artculos 1167 numero 3 y 1184 inciso 3.

Corresponde a la parte de los bienes del difunto habindole hecho previamente las deducciones del artculo 959 y hacindole las agregaciones de los artculos______. Es decir las mejoras se calcularan sobre la misma base de las legitimas.

B. Asignatarios de la de mejoras. Puede ser un heredero o un legatario. Ser el heredero cuando el testador deja a este una parte de mejoras o una parte alcuota de ellos, y ser el legatario cuando el testador deja al asignatario bienes con cargo a la parte de mejoras. Lo anterior constituye una importante diferencia con las legitimas por cuanto el legitimario solo puede ser un heredero. El artculo 1184 inciso 3 dispone quienes son los beneficiarios de la de mejoras.: 1.Cnyuge sobreviviente. 2. Uno o ms descendientes. 3. Uno o ms ascendientes.

206

El artculo 1195 inciso 1 nos seala que el donante o testador puede hacer la distribucin que quiera entre sus cnyuges, descendientes o ascendientes, pudiendo asignar a uno de ellos toda la de mejoras o una parte.

C. Requisitos. 1. Que existan asignatarios de la de mejoras. Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas de mejoras o no, en este caso ( en que no la asigne) la de mejora acrecer las legitimas rigorosas las que en este caso se denominan legitima efectiva.

2. Solo procede en la sucesin testada. Por que requiere de una expresa manifestacin de voluntad del testador. Las mejoras no se presumen y ellas se distribuirn conforme a las reglas dadas por el testador sin que corresponda aqu aplicar el derecho de representacin. A su vez la de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a favor de aquellas personas a quien el testador puede otorgarlas.

D. Pacto de no mejorar. El artculo 1463 seala : El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo de las asignaciones forzosas.

1. Concepto: Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un legitimario que no va a disponer de parte alguna de la de mejoras. Por lo tanto los beneficiados sern los legitimarios, por que al no asignarse la de mejoras la legitima rigorosa se acrece.

207

2. Requisitos: 1. El pacto es solemne y debe constar por escritura publica. 2. El objeto de la estipulacin solo podr consistir en que el causante se obliga a no disponer o asignar parte alguna de la de mejora. 3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por la otra alguna de las personas titulares de la de mejora que deber tener esa calidad al momento de celebrarse el pacto. 4. El pacto debe ser puro y simple.

3. Efectos: Hay que ver distintos supuestos:

A. Cumple: Si cumple el testador el efecto ser el que se pacto y por lo tanto acrecer la legitima rigorosa, pasara entonces a llamarse legitima efectiva y esta va en beneficio de los legitimarios.

B. No cumple: El favorecido por el pacto tendr derecho a que los asignatarios de la de mejoras le enteren lo que hubiere recibido si el causante hubiere cumplido su compromiso a prorrata de lo que su infraccin le aprovechare ( o lo que recibieron).

VI. Entero y pago de las legitimas y mejoras. Una vez calculado las legitimas y las mejoras corresponde analizar como se enteran y pagan a los legitimarios asignados.

208

A. sealamiento de bienes. El artculo 1197 seala : el que deba una legitima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

B. Preferencias. Artculo 1189 : si la suma de lo que ha dado en razn de legitimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. Este artculo se pone en el caso en que a un legitimario se le hubiera sealado bienes para su legitima y ellos no alcanzaren, entonces le da preferencia.

C. Caso en lo dado en razn de legitima excede la mitad del acervo imaginario. Artculo 1193 inciso 1: Si lo que se ha dado o se da en razn de legitima excediere a la mita del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. En consecuencia el exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargara a la parte de mejora.

D. Caso en que lo dado en razn de mejora excede la de mejora. En este caso la ley seala que el exceso se imputar a la parte restante con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin.

E. Reduccin de las legitimas y mejoras. Artculo 1186 c. c .

F. Imputacin de los valores acumulados.

209

Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero y los colaciono. El heredero que colaciono una liberalidad es deudor de la sucesin por el valor acumulado. Por otra parte la sucesin se la adeuda a su respectivo haber ( al del heredero) por lo tanto estas obligaciones mutuas se extinguen por confusin. En el caso de que el haber del heredero fuere superior al valor acumulado tendr derecho a recibir el saldo. Si es inferior deber pagar la diferencia.

G. Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado. Artculo 1206 inciso 1.

H. Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado. Artculo 1206 inciso 2.

i. Imputacin de los legado. Artculo 1198 inciso 1.

VII. Desheredamiento.

A. Concepto: Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima. Pablo Rodiguez G la define como la facultad de privar a un heredero forzoso de su asignacin y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona del causante.

B. Causales. Artculo 1208 .

210

C. Requisitos. 1. Que se exprese la intencin de desheredar en una clusula testamentaria.

2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.

3. Que se exprese especficamente las causas de desheredamiento.

4. prueba de la causal. ( artculo 1209 ). Excepcionalmente no ser necesario la prueba de la causal si es que el desheredado no reclama su legitima dentro de los 4 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin., o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.

Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.

D. Efectos. Al expresarse en un testamento sus efectos sern los que el testador determine , ahora sino lo ha sealado expresamente la ley suple su voluntad, y como se suple?. 1. Priva al legitimario de su legitimo. 2. Queda privado adems de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el causante. 3. Los efectos del desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo en el caso de injuria atroz ( 969 c.c ). 4. El derecho legal de goce como atributo de la patria potestad no se extienden a las herencias o legados ( 250 numero 3). A este conjunto de bienes se le conoce con el nombre de Peculio adventicio extraordinario y en este caso el goce le corresponde al hijo o al otro padre conforme los artculos 251 y 253.

E. Revocacin del desheredamiento.

211

El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se expresa de privar al legitimario de su asignacin por alguna de las causales establecidas en la ley. Ahora bien, si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin forzosa y de las dems asignaciones que puedan corresponderle , tambin puede perdonarlo revocando el desheredamiento. La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que debe al igual que el desheredamiento estar contenido en un acto testamentario.

VIII. Accin de reforma de testamento. A. Concepto: Es aquella accin de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el testamento ( 1216 inciso 1 ). Pablo Rodrguez Grez: Aquella accin de que dispone los asignatarios forzosos para reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha desconocido su derecho.

La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad su objetivo es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignacin .

B. Titulares de la accin.

212

1. Legitimarios, para proteger la legitima rigorosa (1216). 2. Legitimarios para proteger la legitima efectiva.

La ley confiere la accin solo a los legitimarios y no a los dems beneficiarios de la de mejoras, se debe a que en el evento de disponer el testador de dicha a favor de extraos esa estipulacin carecer de efectos y por lo tanto esos bienes acrecern la legitima rigorosa, transformndola en efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares de la accin ya que conforme al artculo 1195 inciso 1 el causante puede disponer libremente de la de mejora a cualquiera de ellos. Finalmente los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la accin ya que ellos se deduce como baja general. El profesor estima que hay una excepcin, cual es el caso del alimentario forzoso , el podr ejercer a accin si es desheredado fundado en la causal de injuria atroz reclamando el asignatario que dicho desheredamiento es ilegal .

C. Sujeto pasivo. Se dirige la accin en contra de las personas que el testador a instituido heredero o legatario perjudicando las asignaciones.

D. Objeto de la accin. La finalidad es obtener la modificacin del testamento para eliminar el perjuicio de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodrguez hay un caso de inoponibilidad, ello por que en general lo que por ley le corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por accin de reforma en su legitima rigorosa o efectiva , es el legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendr adems derecho para que subsista las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin ( 1217 inciso 2 ).

E. Entero de las legitimas. El entero o pago de las legitimas debe hacerse por los beneficiarios con las asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo

213

Rodrguez esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la cesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un provecho que el causante otorgo a los dems legitimarios, hiptesis muy especifica , que excluye la posibilidad de que la accin se interponga en contra de un 3 que no es legitimario o contra uno de entre varios legitimarios.

F. Prescripcin de la accin. La accin prescribe dentro de los 4 aos contados desde el da que tuvieron conocimiento del testamento y su calidad de legitimario, se trata de una prescripcin de corto tiempo ( 2524) y por lo tanto por regla general no se suspende, excepcionalmente se suspender a favor del legitimario que a la fecha de la apertura de la sucesin no tenia la administracin de sus bienes , en este caso el plazo de 4 aos se contara desde que recupero la administracin de sus bienes.

G. La pretericin. Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredamiento. El artculo 1218 seala que el haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legitima. Adems el inciso 2 de ese artculo agrega que conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la accin de reforma sino que la accin de peticin de herencia.

214

INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin eficacia, siendo las siguientes:

1.- Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia 2.- Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz 3.- Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del testamento. 4.- Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando no ha habido copia del mismo. 5.- Los testamentos privilegiados pueden caducar. 6.- El testamento puede ser modificado a raz del ejercicio de la accin de reforma de testamento cuando no se hubieren respetado las asignaciones forzosas 7.- El testamento puede ser revocado.

215

REVOCACIN DEL TESTAMENTO

A.

Generalidades

El testador mientras viva conservar la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento que hubiere otorgado, tal como se desprende de los Arts. 999 y 1001. Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que agregar adems que la revocacin de un testamento es la nica forma de hacer invlido un testamento otorgado vlidamente. Con la nulidad el testamento nace invlido, en cambio en la revocacin el testamento nace vlido. As lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1 al sealar que el testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. Es importante tambin considerar que en un testamento slo es posible revocar sus disposiciones y aquellas declaraciones que digan relacin con aspectos patrimoniales por ejemplo el nombramiento de un ejecutor testamentario. De otro modo la revocacin del testamento no alcanza a otro tipo de declaraciones que en el se hayan formulado y en especial aquellas que involucren derechos de terceras personas, por ejemplo el reconocimiento de un hijo.

B.

Caractersticas del derecho a revocar un testamento

1.- Es un derecho irrenunciable, Art. 1001 2.- Es un derecho personalsimo, no admite representacin, Art. 1004. 3.- Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.

216

4.- Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el testador fundamente el ejercicio de esta facultad.

C.

Formalidades de la revocacin

En este sentido el Art. 1213 inc. 1 seala que el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado. Esta disposicin ha sido criticada bsicamente por incompleta en razn de lo siguiente:

1.- Da a entender que el testamento solemne slo puede revocarse en forma expresa. No obstante lo anterior el testamento solemne tambin puede revocarse en forma tcita mediante el otorgamiento de otro testamento. 2.- Slo se refiere al testamento solemne y no cabe duda que el testamento privilegiado puede tambin ser revocado ya sea mediante un testamento solemne o uno menos solemne.

A raz de estas 2 crticas se ha sealado que una redaccin ms conforme, correcta hubiera sido sealar que todo testamento podr revocarse en todo o parte por un testamento posterior. Lo curioso es que esta era la redaccin que estaba en el proyecto de 1841 y que es posteriormente se modific en la forma que esta actualmente redactada en el Art. 1213.

D.

Reglas especficas

217

1.- La revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que lo contiene y subsistir el anterior, Art. 1213 inc. 2. 2.- Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento revocatorio la situacin jurdica se retrotrae al tiempo anterior al otorgamiento de dicho acto a consecuencia de lo cual recuperar su vigencia el testamento revocado. 3.- Situacin que se refiere a la revocacin de un testamento revocatorio. El problema es el siguiente se otorga un testamento, luego se otorga un testamento revocatorio y con posterioridad se otorga un segundo testamento revocatorio (que revoca al primer testamento revocatorio), revive o no el primer testamento otorgado?. La solucin la da el Art. 1214 al sealar que si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

E.

Clases

1.-

Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3

Si la revocacin es total y no hay nuevo testamento esta sucesin se regir por las normas de la sucesin intestada. Si la revocacin es solo parcial, esta sucesin ser parte testada y parte intestada.

2.-

Expresa o Tcita

En la revocacin expresa el testador formalmente en trminos explcitos revoca total o parcialmente un testamento anterior.

218

Ser tcita la revocacin cuando se produzca una incompatibilidad entre las antiguas y las nuevas disposiciones, incompatibilidad que les impide coexistir y ejecutarse simultneamente. En razn de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1 seala que un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es decir, los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellos. Entonces si pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona las revocacin va a surgir cuando haya incompatibilidad entre las clusulas de ambos. Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:

i.

Material

Ella se produce cuando las disposiciones de diversos testamentos son contradictorias entre s, por ejemplo en un primer testamento dejo la propiedad plena a Juan y en un testamento posterior le dejo a Juan slo el usufructo, habr en este caso revocacin tcita.

ii.

Intencional

Por ejemplo en un testamento dejo mi casa a Juan y en otro posterior se la dejo a Pedro. En esta situacin no puede considerarse a ambos asignatarios como coasignatarios ya que la intencin del testador en su ltima manifestacin fue dejarle exclusivamente su casa a Pedro.

219

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las deudas testamentaria son aquellas que tienen su origen en el testamento mismo. Por regla general sern los herederos quienes debern asumir el pago de las deudas hereditarias y testamentarias ello en atencin a que los herederos son los continuadores de la persona del causante. Por excepcin corresponder asumir estas obligaciones a los legatarios. La doctrina mayoritaria seala que la fuente de la cual surgen las obligaciones de pagar estas deudas hereditarias y testamentarias son los cuasicontratos y para ello citan precisamente el Art. 1437. El profesor estima que el Art. 1437 no engloba la aceptacin dentro de los cuasicontratos sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, el profesor cree que la fuente de estas obligaciones es la ley.

I.

Pago Deudas Hereditarias

A.

Responsabilidad de los herederos

Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas hereditarias en virtud de lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097. Por excepcin los herederos no sern responsables respecto de aquellas obligaciones que sean intransmisibles (por esta razn decamos que la sucesin por causa de muerte puede excepcionalmente operar como un MEO 1), y tampoco
1

Modo de extinguir las obligaciones

220

sern obligados en materia de responsabilidad penal, pero slo en lo que se refiere a la pena corporal pero no a las penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 n 1 del cdigo penal.

B.

Forma de proceder en contra de los herederos

Aqu hay un principio general cual es que los acreedores pueden dirigirse en contra de los herederos en los mismos trminos como podan hacerlo en contra del causante. Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesin y operar la sucesin por causa de muerte se produce una confusin entre los patrimonios del causante y de sus herederos, de manera tal que en principio el derecho de prenda general de los acreedores se mantiene en los herederos. Existe una excepcin en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el Art. 1377 segn el cual los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin sino pasados 8 das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.

C.

Cmo responden los herederos?

Para analizar esta materia habr que estarse a la forma en que se hubiese dividido la deuda, divisin que puede ser legal o bien que pudo ser hecha por el testador o por los herederos.

1.

Divisin legal

El principio general est en el Art. 1354 incs. 1 y 2 en cuanto a que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; as el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas.

221

Esta forma de divisin a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece el causante y es aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo hecho de la muerte la deuda se divide entre varios deudores y, por lo tanto, estaremos en presencia de una obligacin simplemente conjunta o mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1. Cabe recordar que si la obligacin es mancomunada el acreedor podr demandar a los herederos por su parte o cuota en la deuda. Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de divisin opera tambin respecto de los crditos y por lo tanto cada herederos podr exigir el cumplimiento o demandar su parte o cuota del crdito transmitido, an antes de haberse efectuado la particin de bienes. A lo anterior se llega efectuando interpretacin a contrario sensu del Art. 1526 n 4 inc. 3.

a.

Consecuencias del principio general del Art. 1354

1.- La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo que uno de los herederos no haya instado a la formacin de la hijuela pagadera de dudas hereditarias, Arts. 1355 y 1287 inc. 2. 2.- La confusin de las obligaciones mutuas entre el causante y el heredero se produce slo hasta concurrencia de la cuota que en el crdito o en la deuda le quepa teniendo el heredero accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda, Art. 1357. O sea no se extingue el total de la obligacin por el hecho de ser deudor y acreedor recproco, subiste en lo dems. 3.- Si el causante era deudor solidario al fallecer se extingue la solidaridad respecto de sus herederos, ya que ellos sern solamente responsables de la cuota de la deuda que corresponde a su porcin hereditaria, Art. 1523.

b.

Excepciones al principio general del Art. 1354.

222

1.- El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3.

El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

2.- Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 n 1, 2 y 4.

A este respecto el Art. 1528 seala que cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor pueden exigir su ejecucin total.

3.- Situacin en la cual hay varios inmuebles de la sucesin hipotecados.

En este caso an cuando la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de su cuota en la herencia el acreedor hipotecario al ejercer su accin podr dirigirse y perseguir el pago total en cualesquiera de las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc. 1 parte 1. Como consecuencia de lo antes sealado el Art. 1365 seala:

i.-

El heredero propietario del inmueble objeto de la accin hipotecaria tendr a salvo su accin contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda, regla que se mantiene an cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra los coherederos.

ii.-

El mismo Art. 1365 en su inc. 1 parte final seala que en este caso la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.

El Art. 1365 en su inc.1 se refiere a la accin solidaria, ello es un error debera decir accin hipotecaria cuyo ejercicio es indivisible.

223

4.- Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.

El Art. 1356 seala que los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos propietarios segn lo prevenido en el Art. 1368 y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artculo. A su turno el Art. 1368 inc. 1 seala que si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que

correspondieren a la cosa fructuaria. Agrega la misma disposicin que las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen:

i.-

Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que continuare el usufructo.

ii.-

Si el propietario no se allanare a este pago podr el usufructuario hacerlo y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno.

iii.-

Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, el usufructuario se subroga en la accin del acreedor contra los herederos, salvo que se hubiese garantizado una obligacin de un tercero, Art. 1366

iv.-

El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las reglas del Art. 1368 si los interesados no hubieren acordado otra cosa, Art. 1371.

5.- Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.

224

A este respecto el Art. 1356 seala que los herederos fiduciarios dividen las deudas con los herederos fideicomisarios segn lo prevenido en el Art. 1372 y los acreedores hereditarios tienen derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artculo. A su turno el Art. 1372 inc. 1 seala que el propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias. Qu diferencia hay en la situacin del heredero usufructuario y el heredero fiduciario?. En el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1 limita la responsabilidad a la cosa fructuaria en cambio no existe esta limitacin en el Art. 1372 inc. 1 respecto del caso del fideicomiso. En esta situacin la divisin de las deudas y cargas se har del siguiente modo, Art. 1372:

i.-

El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno.

ii.-

Si las cargas fueren peridicas las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna.

2.

Divisin hecha por el testador, Art. 1358

El testador est facultado para hacer la divisin de las deudas hereditarias y deudas testamentarias, pero esta divisin solo es obligatoria para los herederos pero no para los acreedores a quienes la ley les confiere una opcin:

iii.-

Los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con las disposiciones legales que regula la divisin de las deudas, o en conformidad con las disposiciones del testador segn mejor les pareciere.

225

iv.-

Si los acreedores optan por ejercer sus acciones de acuerdo con la divisin legal, aquellos herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos.

3.

Divisin hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359

La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la particin o por convenio de los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en la divisin legal. En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1340 en materia de particin.

D.

Cundo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1

La regla general consiste en que los acreedores hereditarios se pagarn en la medida que se presenten y pagados stos (baja general de la herencia) se pagarn los legados. La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o tercera oposicin, es decir se alega una preferencia.

E.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

I.

Principio general

De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador no tienen ms cargas que aquellas que expresamente se les impongan lo cual se entender sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda sobrevenir en subsidio de los herederos y de la que pudiere proceder a consecuencia del ejercicio de la accin de reforma de testamento.

226

De lo anterior se sigue que los legatarios solo excepcionalmente debern hacer frente a las deudas hereditarias y testamentarias y para que ello ocurra debern concurrir 2 presupuestos fundamentales:

i.ii.-

El legado debe haberse pagado Que al tiempo de abrirse la sucesin no existan bienes suficientes para pagar estas deudas.

II.

Excepciones

No obstante lo anterior y an cuando el testador no los haya expresamente gravado, los legatarios pueden resultar responsables en los siguientes casos:

a.

Contribucin al pago de la legtimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legtimas y mejoras sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los mejoreros. Agrega el Art. 1363 inc. 1 que en estos casos los legatarios contribuirn a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del legatario no solvente gravar a los otros.

b.

Contribucin al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Es por esta ltima razn que el Art. 1374 inc. 1 parte final seala que solo una vez pagadas las deudas hereditarias se satisfarn los legados.

227

Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2 dispone que la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tiene contra los herederos. Por ltimo de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1 en estos casos los legatarios concurrirn a prorrata del valor de sus respectivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los dems.

c.

Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366

El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarlo es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Seala el inc. 2 que si la hipoteca o prenda han sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos. No es que el legatario se quede sin accin sino que se va a subrogar en los derechos del acreedor contra el tercero no contra los herederos.

III.

Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art. 1363.

Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepcin los legatarios concurren al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor de sus respectivos legados. No obstante lo anterior la ley ha establecido un orden de prelacin entre los legatarios: i.ii.iii.Legados comunes Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc. 3 Legados expresamente exonerados por el testador, Art. 1363 inc. 2

228

iv.-

Legados de obras pas o beneficencia pblica, Art. 1363 inc. 3 parte 1.

v.-

Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por la ley, Art. 1363 inc. 3 parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos, no a los voluntarios ya que ellos son considerados como un legado comn y , por lo tanto, concurren en primer lugar. Cabe recordad que en materia de alimentos forzosos los alimentos ya recibidos no se restituyen de acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.

IV.

Legado con carga, Art. 1367

Los lagados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen sino con deduccin del gravamen y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

i.ii.-

Que se haya efectuado el objeto Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero.

iii.-

Ambas circunstancias debern ser probadas por el legatario.

Concurriendo estos requisitos slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.

II.

Pago Deudas Testamentarias

A.

Regla general.

Ella consiste en que las deudas testamentarias sern de cargo de los herederos quienes las soportarn a prorrata de su parte o cuota en la herencia, Art. 1360 inc. 2 parte final.

229

B.

Excepciones.

1.

Distribucin hecha por el testador, Art. 1360

Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1 el testador puede gravar con las cargas testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Si el testador no hubiera hecho la distribucin entonces las cargas testamentarias se mirarn como cargas de los herederos en comn y se dividirn entre ellos a prorrata de sus cuotas. Tratndose de la divisin hecha por el testador de una deuda testamentaria, ella ser obligatoria para los acreedores testamentarios a quienes les empece el testamento, Art. 1373 inc. 1. Este caso es distinto a la situacin de las deudas hereditarias cuando la divisin ha sido hecha por el testador, la cual no obliga a los acreedores.

2.

Distribucin de las cargas testamentarias por convenio de los herederos o por acto de particin, Art., 1373 inc. 2.

Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones o en conformidad a esta distribucin, o de conformidad al Art. 1360 o de conformidad al convenio de los herederos.

3.

Institucin de un usufructo, Arts. 1369 y 1370

i.- Las cargas testamentarias que recayeran sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas por aquel de los 2 a quien el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno. Esta regla es distinta a aquella que

230

vimos en el pago de las deudas hereditarias y que est contemplada en el Art. 1368, y es distinta porque en el caso de las deudas hereditarias si el nudo propietario paga el usufructuario debe restituirle intereses y esto ltimo no sucede para las deudas testamentarias. ii.- Si el testador no ha determinado si es el propietario o el usufructuario quien debe soportar las cargas testamentarias se aplica el Art. 1368. iii.- Si las cargas son pensiones peridicas y el testador nada hubiere dicho ellas sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo que dure el usufructo y sin derecho a indemnizacin contra el propietario.

4.

Institucin de un fideicomiso, Art. 1372.

En esta situacin el propietario fiduciario y el fideicomisario sern considerados como una sola persona respecto a los dems asignatarios para los efectos de distribuir las cargas testamentarias. Esta distribucin se har en la forma prevista en el Art. 1372 que analizamos con ocasin del pago de las deudas hereditarias.

5.

Legatarios que estn obligados a pagar los legados, Art. 1364

La regla general es que los legados que son cargas testamentarias deben ser cumplidos por los herederos; por excepcin el testador puede gravar a un legatario con este gravamen, caso en el cual estaremos frente a un sublegado. A mayor abundamiento la ley seala que en esta situacin el legatario slo ser obligado hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin.

C.

Cundo se pagan los legados?, Art. 1374

la regla general es que los legados se pagan despus de los acreedores hereditarios.

231

Por excepcin puede procederse al pago inmediato del legado cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.- Que la herencia no aparezca excesivamente gravada caso en el cual el legatario deber constituir una caucin destinada a cubrir lo que podra corresponderle en la contribucin a las deudas. 2.- El legatario no requerir rendir esta caucin cuando la herencia este manifiestamente exenta de cargas que pudieren comprometer a los legatarios.

D.

Pago de los legados que consisten en pensiones peridicas, Art. 1361.

1.- Estos legados se deben da por da desde aquel en que se defieran pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos periodos lo que se presumirn mensuales. 2.- Si las pensiones fueran alimenticias podr exigirse cada pago desde el principio del respectivo periodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del periodo. 3.- Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de lo que el testador pagaba en vida seguir prestndose como si no hubiera fallecido el causante. 4.- En todo caso sobre las reglas antes dichas prevalecer la voluntad expresa del testador.

E.

Reduccin de los legados

La regla general est en el Art. 1376 el que seala que no habiendo en la sucesin bastante para el pago de todos los legados ellos se rebajarn a prorrata. Existen, en todo caso, excepciones a la regla del Art. 1376 y son:

232

1.- En el caso de los legados de alimentos forzosos los que al ser una baja general de la herencia se pagan en primer lugar o con anterioridad al pago de los legados y, por lo tanto, no podr haber rebaja proporcional al pago de los mismo. 2.- Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y de la 4 de mejoras, el exceso se imputa a la 4 libre de disposicin con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto lo haya destinado, Art. 1194. 3.- Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testador cuando los bienes que ste deje a su muerte no alcanzan a cubrirlos, Art. 1141.

F.

Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados.

III.

Beneficio de Separacin

A.

Concepto

La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin entre los bienes y las deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos. A consecuencia de ello ambos patrimonios al confundirse tienen un solo titular, esto es el heredero. Esta confusin de patrimonios puede ser perjudicial para los acreedores hereditarios lo que suceder cuando el heredero sea insolvente, ya que el acreedor hereditario deber tolerar la competencia de los acreedores de un heredero que no tiene bienes. El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del

233

heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del causante para evitar que se confundan el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio del derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cuyus a fin de pagarse preferentemente con los bienes del causante posponiendo a los acreedores de sus herederos.

Las principales caractersticas de este derecho son:

1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del heredero. 2.- Su declaracin no posterga la adquisicin de la herencia. 3.- Slo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores de los herederos. 4.- Por regla general es indivisible, Art. 1382. 5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden perseguir los bienes propios de los herederos sino hasta que se hayan agotado los bienes comprendidos en este beneficio de separacin. 6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes de este, Art. 1383 7.- Debe ser declarado judicialmente 8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separacin y el de inventario.

B.

Acreedores beneficiados

Son acreedores beneficiados:

1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o comunes.

234

2.- Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de gnero. No se aplica cuando el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal caso el dominio se adquiere al tiempo de abrirse la sucesin. 3.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos sean exigibles en razn de un plazo o condicin, Art. 1379. a raz de esto se concluye que para el legislador el beneficio de separacin es una medida conservativa. 4.- Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir a beneficio de sus crditos la separacin de bienes de que habla el Art. 1378, Art. 1381. 5.- Tampoco podrn pedirlo los acreedores cuyos crditos se hallen prescritos, Art. 1382 inc. 1.

C.

Contra quin se pide la separacin de bienes o patrimonios?

Ella se pide en contra de los acreedores personales del herederos ya sea contra todos o contra solo uno de ellos. En el evento que no fuere factible determinar quienes son estos acreedores a juicio de Hernn corral en tal situacin habr que demandar directamente al heredero.

D.

Bienes afectos a este beneficio

La separacin comprende todos los bienes que integran el patrimonio del causante, incluso los crditos del difunto con sus herederos. No se comprenden las donaciones irrevocables hechas a legitimarios o extraos, ya que han salido del patrimonio del causante, ni los bienes enajenados por el heredero.

E.

Procedimiento

235

La ley nada seala en cuanto al procedimiento, Hernn Corral estima que se aplica el juicio sumario por el Art. 680 n1 del CPC. En todo caso si hubiere bienes races en la sucesin el decreto en que se concede el beneficio deber inscribirse, Art. 1385. La inscripcin se hace en el libro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races, Art. 52 n 4 del Reglamento del Conservador.

F.

Efectos del Beneficio

1.

Entre los acreedores hereditarios y testamentarios

El beneficio de separacin no modifica en nada la situacin de estos acreedores, sta ser la misma que al momento de abrirse la sucesin.

2.

Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero.

i.-

Los acreedores de la sucesin se pagarn preferentemente con los bienes del patrimonio del causante, Art. 1368.

ii.-

Los acreedores del heredero se pagarn preferentemente con los bienes del patrimonio del heredero.

iii.-

Satisfechos los acreedores de la sucesin el sobrante, si hubiese, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2

iv.-

Los acreedores de la sucesin que hayan obtenido la separacin o se han aprovechado de ella no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus de agotados los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, mas an en este caso podrn oponerse a

236

esta accin los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos, Art. 1383

3.

Respecto del heredero.

Los efectos del beneficio en este caso no dicen relacin con su responsabilidad como tal, la que se mantiene de igual forma. Este beneficio tendr relacin con las facultades de disposicin del heredero, que se limitarn. El Art. 13894 establece que los acreedores beneficiados tendrn derecho a rescindir las enajenaciones de los bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, siempre que tales enajenaciones no tengan por objeto pagar crditos de la sucesin. Si despus de los 6 meses, y antes de decretarse el beneficio el heredero enajena bienes, el acreedor podr intentar la accin pauliana.

G.

Extincin del derecho a pedir separacin de bienes.

1. 2.

Prescripcin del crdito, Arts. 1380 inc. 1 y 1382 inc. 1. Renuncia expresa o tcita del beneficio. Ser tcita cuando el acreedor reconoce al heredero como deudor, aceptando pagar, prenda, hipoteca o fianza de l o pago parcial, Art. 1380 n 1.

3.

Cuando los bienes de la sucesin han salido de las manos del heredero o se han confundido con los bienes de ste de manera que no sea posible reconocerlos, Art. 1380 n 2.

237

LA PARTICION DE BIENES

I.

Nociones Generales

1.

La indivisin

La indivisin corresponde a aquel estado jurdico que compromete a 2 o ms personas que tienen un derecho de la misma naturaleza, sobre una cosa singular o una universalidad, de manera que la indivisin supone la existencia de varios titulares llamados a ejercer sus derechos sobre un mismo objeto. El origen de la indivisin no es slo la sucesin, sino que puede ser convencional (2 personas se compran la misma cosa) o legal ( accesin: Arts. 662 y 663, sociedad conyugal: Arts. 1728 y 1729, descubrimiento de tesoro: Art. 626).

2.

Concepto de particin

El concepto de particin emana del Art. 2313 n 3 segn el cual la comunidad termina por la divisin del haber comn. Teniendo en cuenta lo anterior se define la particin como el conjunto de operaciones que tienen por finalidad poner trmino a un estado de comunidad, dividiendo los bienes comunes.

3.

Aplicacin general

238

El cdigo civil en los Arts. 1317 y siguientes regula la particin de aquella comunidad originada por la muerte de alguien, aunque estas normas son de aplicacin general. Se aplican a la disolucin de la sociedad conyugal, Art. 1776; a la divisin del caudal social, Art. 2115; y en general a la divisin de toda comunidad, Art. 2303.

4.

Derecho a pedir la particin

El legislador no favorece la existencias de comunidades; por lo anterior el Art. 1317 establece un principio general en orden a que ningn coasignatario de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin, la particin de lo asignado se podr pedir siempre. Este principio general tiene 2 lmites, agrupables en pacto de indivisin o norma legal expresa.

a.

Pacto de Indivisin

El Art. 1317 inc. 1 parte final seala que puede pedirse particin siempre, salvo pacto en contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto, Art. 1317 inc. 2.

Reglas adicionales:

1.- El pacto debe originarse en la voluntad de los coasignatarios, no puede imponerse por el causante. 2.- La ley no exige formalidad especial aunque es mejor escriturarlo con fines probatorios y as se desprende del Art. 57 de Ley 16271 sobre Impuesto de Herencia y Donaciones.

b.

Indivisin Forzada, Art. 1317 inc. 3

239

1.- Los lagos de dominio privado. Se relaciona con el Art. 596, agregado por la ley de reforma agraria. El Art. 595 hoy dispone que las aguas son un bien nacional de uso pblico y no podr haber sobre ellas comunidad. 2.- Los derechos de servidumbre, Arts. 826 y 827. 3.- Las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria, Art. 715. 4.- Los bienes comunes de los edificios sujetos a la Ley de Copropiedad inmobiliaria, Art. 8 de la Ley 19537. 5.- Tumbas y mausoleos, por contener cadveres que son incomerciables.

240

XII LA PARTICIN DE BIENES:

1. NOCIONES GENERALES: a) La Indivisin: La indivisin corresponde a aquel estado jurdico que compromete a dos o ms personas que tienen un derecho de la misma naturaleza sobre una cosa singular o una universalidad, de manera tal que la indivisin supone la existencia de varios titulares llamados a ejercer sus derechos sobre un mismo objeto. El origen de la indivisin no es slo la sucesin, sino que puede ser convencional (dos o ms personas compran una misma cosa) o legal (por ejemplo, la accesin Art.662 y 663cc , la sociedad conyugal Art.1728 y 1729 Cdigo Civil, o el descubrimiento de un tesoro Art.626 Cdigo Civil) b) Concepto de Particin: Este emana del Art.2313 N3 Cdigo Civil, segn el cual la comunidad termina por la divisin del haber comn. Teniendo en cuenta lo anterior, se define la particin como el conjunto de operaciones que tienen por finalidad poner trmino a un estado de comunidad, dividiendo los bienes comunes. c) Aplicacin General: El Cdigo Civil, en los Art.1317 y siguientes Cdigo Civil, regula la particin de aquella comunidad originada por la muerte de una persona. Sin embargo, estas normas son de aplicacin general; se aplican a la disolucin de la sociedad conyugal (Art.1776 Cdigo Civil), a la divisin del caudal social (Art.2115 Cdigo Civil) y, en general, a la divisin de toda comunidad (Art.2303 Cdigo Civil) d) Derecho a Pedir la Particin: El legislador no favorece la existencia de las comunidades, por los conflictos que se generan en su interior, por el desinters que existe en la explotacin y conservacin de la cosa comn y, en definitiva, porque entraba la libre circulacin de los bienes. As el Art.1317 Cdigo Civil establece un principio general en orden a que ningn coasignatario de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado, podr siempre pedirse. Este principio general tiene dos limitaciones, que se agrupan en el pacto de indivisin o en una norma especial que impide la particin. i) Pacto de Indivisin: El Art.1317 Inc.1 Parte Final Cdigo Civil seala que la particin puede siempre pedirse, con tal que los consignatarios no hayan estipulado algo distinto. En todo caso, este pacto es limitado en el tiempo, ya que no puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (Art.1317 Inc. 2 Cdigo Civil) Existen algunas reglas especiales:

241

El pacto debe originarse en la voluntad de los coasignatarios, no puede imponerse por el causante. La ley no exige formalidad especial aunque es mejor escriturarlo con fines probatorios y as se desprende del Art. 57 de Ley 16271 sobre Impuesto de Herencia y Donaciones.

ii) Indivisin Forzada: (Art.1317 Inc.3 Cdigo Civil) - Los lagos de dominio privado. Se relaciona con el Art.596 Cdigo Civil, el que se derog por la ley de reforma agraria; hoy el Art.595 dispone que las aguas son un bien nacional de uso pblico y no podr haber sobre ellas comunidad. Los derechos de servidumbre (Art.826 y 827 Cdigo Civil) Las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria (Art.715 Cdigo Civil) Los bienes comunes de los edificios sujetos a la Ley de Copropiedad inmobiliaria (Art.8 Ley 19.537) Las tumbas y mausoleos se sujetarn a reglas especiales por contener cadveres que, en principio, son incomerciables.

2. LA ACCIN DE PARTICIN. a) Concepto: Consiste en el derecho a provocar la particin. Eso s, no siempre la particin tiene su origen en una accin judicial; ella puede haber sido efectuada por el testador, y puede tambin ser practicada por los comuneros actuando de consuno. b) Caractersticas: - Es una accin personal, ello porque corresponde a uno de los comuneros, y debe dirigirse en contra de los otros comuneros. Es un derecho absoluto, en el sentido que puede siempre pedirse sin necesidad de justificar inters o utilidad. Ella crea un litis consorcio pasivo necesario, es decir, al ejercer esta accin necesariamente deben ser notificados todos los comuneros; si uno de ellos no lo es, a este no le empezara el fallo. Es una accin imprescriptible, desde la perspectiva de la prescripcin extintiva; el Art.1317 Inc.1 Cdigo Civil seala que la particin podr siempre pedirse. En cuanto a la prescripcin adquisitiva no cabe duda que la comunidad podr terminar cuando un extrao haya posedo el objeto que se tena en

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comunidad por los plazos que la ley establece, adquiriendo el dominio de la cosa comn. En cuanto a la prescripcin adquisitiva entre los comuneros es una materia discutible. En general se estima que esta prescripcin adquisitiva es de difcil determinacin, toda vez que no es fcil distinguir en un comunero cundo esta poseyendo como comunero y, por lo tanto, reconociendo dominio ajeno, y cundo esta poseyendo a titulo exclusivo. c) Titulares de la Accin: Estos pueden ser Ordinarios o Especiales. i) Titulares Ordinarios: - Los herederos a cualquier ttulo que lo sean. Los legatarios no son titulares de esta accin, ellos podrn ejercer las acciones que le son propias. Cualquiera de los herederos de uno o de varios consignatarios. Ellos podrn ejercer la accin de particin despus de habrsele deferido la herencia a su causante. En este caso, estos herederos formarn en la particin una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn (Art.1321 Cdigo Civil) Por ejemplo, fallece el causante, quien tiene tres hermanos que forman una comunidad hereditaria; uno de los hermanos, quien tiene dos hijos, fallece, y cualquiera de ellos (de los dos hijos) podr ejercer la accin de particin vindose como una sola persona. Hay derecho de representacin? No, porque la ejercen como una accin propia; adems, la herencia ya estaba deferida. Hay derecho de transmisin? No, ya existe una comunidad hereditaria, ya hubo aceptacin. Con la transmisin tienen derecho a aceptar o a repudiar la herencia, y si aceptan ejercern una accin propia. Lo que ocurri fue que se transmiti la accin de particin. El cesionario a quien uno de los consignatarios ha vendido o cedido su cuota en la herencia (Art.1320 Cdigo Civil)

ii) Situaciones Especiales: - Asignatario condicional. Si uno de los coasignatarios lo es bajo condicin suspensiva no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. En esta situacin los dems coasignatarios pueden proceder a la particin, pero debern asegurar competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda (Art.1319 Inc.1 Cdigo Civil) El fideicomiso.

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Est ella regulada en el Art.1319 Inc.2 Cdigo Civil, que remite al ttulo de la propiedad fiduciaria. El problema es que en este ttulo no existe ninguna disposicin que regule esta materia. No obstante, se puede sealar que el propietario fiduciario si puede pedir la particin, salvo que fueren varios porque, en tal caso, estaremos en presencia de un caso de indivisibilidad legal (Art.1317 Inc.3 y 751 Cdigo Civil) Ahora bien, el fideicomisario no podr pedir la particin mientras est pendiente la condicin suspensiva (Art.1319 Inc.1 Cdigo Civil) Los acreedores de los comuneros. El Art.524 CPC dispone que el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o para exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad (el acreedor puede pedir la liquidacin de la comunidad) Qu tipo de accin ser esta? Hernn Corral estima que se trata de una accin subrogatoria aunque sujeta a una regla especial, toda vez que el resto de los comuneros pueden oponerse a la particin cuando exista pacto de indivisin o cuando esa particin les cause un grave perjuicio (Art.524 Segunda Parte CPC) Meza Barros cree que se trata de una accin directa, de la misma accin de particin que el legislador le ha conferido al acreedor. Pablo Rodrguez Grez sigue la misma lnea (que Meza Barros), pero puntualiza que el origen de esta accin est en el derecho de prenda general, y que el juez actuara como representante del deudor.

d) Capacidad para Ejercer la Accin: Se trata de la forma en que el legislador se ha preocupado de los incapaces. i) Persona Sujeta a Guarda: (Art.1322 Inc.1 Cdigo Civil) En general los que administran bienes ajenos, por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (debe relacionarse con el Art.396 Inc.1 Cdigo Civil) ii) Hijos Sujetos a Patria Potestad: Se aplicar el art.1322 Inc.1 Cdigo Civil, salvo en lo que se refiere al peculio profesional o industrial (Art.251 N2 Cdigo Civil)

iii) Mujer Casada en Sociedad Conyugal: (Art.1322 Inc.2 Cdigo Civil) Seala esta norma que el marido no requiere de esta autorizacin judicial para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Algunas notas importantes en relacin a esto son: 244

La negativa de la mujer mayor de edad a provocar la particin de los bienes en que ella tenga parte es definitiva para el marido, no puede recurrir a la justicia en subsidio. La mujer, para enajenar o gravar sus bienes, debe encontrarse en los casos sealados en los Art.138 y 138 Bis Cdigo Civil, los cuales no incluyen la particin; por lo tanto, para solicitar la particin la mujer solo requiere autorizacin judicial.

Aplicacin del Art.138 Bis Cdigo Civil. La mujer puede, por s sola, provocar la particin respecto de un bien propio cuando el marido se hubiere negado injustificadamente a dar dicha autorizacin, caso en el cual la mujer deber ser autorizada previamente por la justicia y deber ser citado tambin el marido. Sin embargo, se presenta un problema en el Art.138 Bis Inc. Final, ya que la comunidad no necesariamente tiene su origen en la sucesin por causa de muerte. En tal caso, si no es una comunidad hereditaria, no proceder este artculo, es decir, la mujer frente a la negativa injustificada del marido no puede acudir a la justicia.

iv) Caso en que los Representantes de los Incapaces ni el Marido Requieren de la Justicia ni de la Mujer en su Caso: - Cuando otro comunero ha solicitado la particin. Esto se desprende de los Art.396 Inc.2 y 1322 Cdigo Civil que dice proceder a la particin o provocar la particin, con lo cual se puede decir que la autorizacin se necesita para dar inicio a la particin, no cuando se es arrastrado a ella porque otro comunero lo ha solicitado. Particin de comn acuerdo. En tal situacin no es necesaria la autorizacin para proceder a la particin, porque la particin misma deber ser autorizada por la justicia cuando concurra una persona que no tenga la libre administracin de sus bienes (Art.1325 Cdigo Civil)

v) Sancin a la Falta de Autorizacin Antes Sealada: - En cuanto a los incapaces, por regla general la sancin ser la nulidad relativa. - En cuanto a la mujer casada en sociedad conyugal los Art.1754 y 138 Bis Cdigo Civil son normas prohibitivas o imperativas? Para la Ctedra se tratan de normas imperativas, por lo que la sancin ser la nulidad relativa (en atencin a la calidad de la persona que interviene) 3. FORMAS PARA PROCEDER A LA PARTICIN. a) Particin Hecha por el Causante: El Art.1318 Inc.1 Cdigo Civil seala que el difunto puede hacer la particin ya sea por acto entre vivos o por testamento. 245

Evidentemente que si la particin se hace por testamento ella ser solemne y deber cumplir con los requisitos propios de este acto jurdico. El problema se da cuando la particin se hace por acto entre vivos requiere o no solemnidades? Y si las requiere Cules son? Manuel Somarriva estima que en este caso la particin no est sujeta a solemnidad alguna, ya que toda solemnidad es de derecho estricto por lo que requiere de una norma expresa que la establezca, lo que en este caso no existe. Fernando Alessandri estima que esta particin debe ser solemne, y se funda en el Art.1324 Cdigo Civil, segn el cual el nombramiento del partidor puede ser hecho por el causante por acto entre vivos pero por instrumento pblico, por lo tanto, estima que si para el nombramiento del partidor se requiere de escritura publica (lo menos), para la particin (lo mas) se requiere de la misma solemnidad (interpretacin a fortiori) Existen algunas reglas especiales: De acuerdo con el Art.1336 Cdigo Civil el causante deber formar una hijuela pagadora de deudas. La particin no puede ser contra derecho ajeno, y se considera, en especial, que es contra derecho ajeno cuando vulnera el derecho de asignacin preferente que tiene el cnyuge sobreviviente de acuerdo con el Art.1337 N10 (Art.1318 Cdigo Civil) En el evento que la particin sea contraria a derecho ajeno, el Art.1318 Inc.1 Cdigo Civil seala que se pasar por ella, lo cual es interpretado por la doctrina como que la sancin ser una inoponibilidad parcial por afectar derechos de terceros. Debe procederse a tasar los bienes, de manera de no infringir el Art.1197 Cdigo Civil que prohbe delegar esta facultad.

b) Particin Hecha por los Coasignatarios: En conformidad con el Art.1315 Inc.1 Cdigo Civil los coasignatarios podrn efectuar la particin por si mismos concurriendo los siguientes requisitos: - Todos los coasignatarios deben concurrir al acto, aunque entre ellos hayan personas que no tengan la libre administracin de sus bienes. Siempre que no se presenten cuestiones que resolver, como por ejemplo quienes son los comuneros o que bienes se partirn. Que todos los participes estn de acuerdo sobre la manera de hacer la particin. Que se proceda la tasacin de los bienes por peritos de la misma manera como se procedera con un partidor. Sin perjuicio de esto, aun cuando haya incapaces el Art.657 CPC dispone que puede omitirse la tasacin pericial cuando haya en autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes.

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Que se apruebe la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo sera si se procede ante un partidor. As el Art.1342 Cdigo Civil seala que siempre que en la particin tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, una vez aprobada, a la autorizacin judicial. Si bien la ley no lo dice expresamente, la doctrina estima conveniente o necesario que la particin se otorgue por escritura pblica. As tambin se desprende del Art.48 Letra d de la Ley 16.271 sobre impuesto de herencia y donaciones, que se refiere a la escritura pblica de particin.

c) Particin Hecha por un Partidor: i) El Partidor: - Cuestiones Generales: - Carcter del Partidor: En conformidad con el Art.267 N2 COT la particin de bienes es una cuestin de arbitraje forzoso, por lo tanto, el juez partidor ser un rbitro generalmente de derecho, sin perjuicio de lo cual las partes mayores de edad y capaces le pueden dar el carcter de arbitrador; si hubiere un incapaz, con autorizacin de la justicia, se le puede dar el carcter de mixto (Art.648 y 224 COT) En todo caso, el partidor nombrado por el testador o la justicia debe ser rbitro de derecho. - Requisitos: (Art.225 COT y 1323 Cdigo Civil) - Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. - Que tenga la libre administracin de sus bienes. - Inhabilidades: De acuerdo con el Art.1323 Inc.2 Cdigo Civil los partidores estn sujetos a las mismas causales de implicancia y recusacin que el COT establece para los jueces, sin perjuicio de lo cual existen algunas excepciones: - Art.1324 Cdigo Civil, an cuando sea implicado o recusado, siempre que cumpla con los requisitos generales, sin perjuicio de lo cual cualquiera de los interesados puede pedir que se declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. - Art.1325 Inc.3 y 4 Cdigo Civil. Es distinto al Art.1324 Cdigo Civil, porque la causal para invalidar debe ser sobreviviente al nombramiento. Nombramiento del Partidor: - Por el Causante: (Art.1324 Primera Parte Cdigo Civil) Es vlido el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento.

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En todo caso este nombramiento puede ser revocado de comn acuerdo privado por las partes (Art.241 COT) El partidor nombrado por el causante solo es competente para partir la herencia; no tendr competencia para partir la sociedad conyugal u otros bienes que el causante haya tenido en comunidad con terceros, salvo acuerdo unnime de los interesados. - Por los Coasignatarios: (Art.1325 Inc.3 Cdigo Civil) Este nombramiento debe ser de comn acuerdo, aun cuando entre los coasignatarios haya una persona que no tenga la libre administracin de sus bienes. Agrega el Art.234 COT que este nombramiento deber ser por escrito. Si hay incapaces el rbitro ser mixto, si hay acuerdo; o de derecho. La asignacin deber ser aprobada por la justicia. - Por el Juez: (Art.1325 Inc.5 Cdigo Civil) Si no hay acuerdo en la designacin, el juez a peticin de cualquiera de los interesados, proceder a la designacin de un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del CPC; en particular el Art.646 CPC se remite a las normas para la designacin de peritos. Aceptacin del Cargo: (Art.1328 Cdigo Civil) El partidor designado deber declarar que acepta el encargo y jurar desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible. El Art.1327 Cdigo Civil seala que el partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si nombrado en testamento no acepta el encargo, se observara lo prevenido respecto del albacea en igual caso, es decir, se har indigno de suceder al causante, salvo que pruebe inconveniente grave (Art.1277 y 971 Inc.2 Cdigo Civil) Plazo Para Desempear el Encargo: (Art.1332 Cdigo Civil) El plazo es de dos aos contados desde la aceptacin del cargo; El testador no puede ampliar este plazo, pero los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, an contra la voluntad del testador. De acuerdo con el Art.647 CPC a este plazo se le deducir todo el tiempo durante el cual haya estado suspendida la jurisdiccin del partidor. Responsabilidad del Partidor: (Art.1329 Cdigo Civil) La regla general es que el partidor responder hasta de la culpa leve. En caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio y a las penas que correspondan al delito, ser indigno conforme de suceder al causante (Art.1300 Cdigo Civil) Existen, adems, dos casos en que la ley ha previsto expresamente su responsabilidad:

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- Si el partidor omite formar la hijuela pagadera de deudas se har l responsable de todos los prejuicios a los acreedores (Art.1336 Cdigo Civil) - El partidor debe velar por el pago del impuesto de herencia; la omisin de esta obligacin lo hace solidariamente responsable del pago de este impuesto, y queda sujeto a la aplicacin de una multa (Art.59 y 70 Ley 16.271) ii) Competencia del Partidor: - Cuestiones de Exclusiva Competencia del Partidor: (Art.651 Inc.1 CPC) Este artculo seala que el partidor entender de todas las cuestiones que, debiendo servir de base para la particin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. Es lo que se llama una competencia residual, y por ejemplo se aplicar cuando deba interpretar alguna clusula del testamento o cuando deba determinar si un objeto tiene o no cmoda divisin. Cuestiones de Competencia Exclusiva de la Justicia Ordinaria: - Determinar quines son los comuneros y cules son sus derechos (Art.1330 Cdigo Civil) Si esta cuestin se suscita durante la particin, entonces se suspender el procedimiento. - Determinar cules son los bienes objeto de la particin (Art.1331 Cdigo Civil) En el caso anterior, se suspenda la particin, en ste caso no. Adems, el inciso 1 nos remite al Art.1349 Cdigo Civil que contempla una particin complementaria, en virtud de la cual terminada la particin se complementa con el bien que falt (se hace la particin de ese bien) En el inciso 2 se da una excepcin a la suspensin de la particin, cuando se renen distintos requisitos. Cuestiones de Competencia Mixta: - Formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (Art.651 CPC) - Cuestiones relativas a la administracin pro indivisa de la cosa comn (Art.653 CPC) - Derechos que terceros tengan que hacer valer en la particin (Art.656 CPC)

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- La ejecucin de la sentencia definitiva, salvo que dicha ejecucin importe la adopcin de ciertos procedimientos de apremio (por cuanto los rbitros carecen de facultades de imperio) (Art.656 CPC) iii) Tramitacin del Juicio de Particin: - Inicio: Se inicia con la aceptacin del cargo y el juramento que hace el partidor quien, con designar actuario, dicta una resolucin que establece que tiene por constituido el compromiso y cita a las partes. Caractersticas ms Importantes de este Juicio: - Tiene una importancia preponderante la voluntad de los interesados. - Las partes tienen una doble calidad, son demandantes y demandados (aunque se les llama interesados) - Es un juicio de cuanta indeterminada, ya que lo que precisamente se discute es la porcin de bienes que a cada comunero corresponde. - Se tramita en un procedimiento verbal, sin perjuicio de lo cual se admiten presentaciones escritas; adems, al termino de cada comparendo se levanta un acta de lo obrado la que es firmada por el juez, actuario y los participantes. - El juez partidor lleva tres cuadernos: El principal o de actas, el de incidentes, el de documentos (Art.652 CPC) - Los gastos o costas de la particin se reparten a prorrata entre los interesados (Art.1333 Cdigo Civil) Desarrollo de ste Juicio: Se llevan dos tipos de comparendos: los ordinarios y los extraordinarios. Los comparendos ordinarios se celebran peridicamente, en fechas prefijadas y sin necesidad de una notificacin especial; son importantes estos comparendos porque en ellos se pueden adoptar vlidamente cualquier tipo de acuerdos, aun cuando no estn presentes todos los interesados (Art.650 CPC) Los comparendos extraordinarios son aquellos en que se convocan por iniciativa de una de las partes o por el partidor para ciertos asuntos, y requiere de notificacin previa. Operaciones Previas a la Particin: - Tramites de ejecucin del testamento. - Pedir la posesin efectiva. - Faccin de inventario solemne. - Proceder a la tasacin de los bienes; por regla general sta tasacin se hace por peritos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.657 CPC y de lo dispuesto en el Art.1335 Cdigo Civil.

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4. LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES: El Art.1337 Inc.1 Cdigo Civil seala que el partidor liquidara lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que ah se sealan. a) La Liquidacin: Ella consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los participes en la sucesin (Art.1341 Cdigo Civil) (esto se puede determinar con el acervo lquido) b) La Distribucin: i) Principio General: (Art.1334 Cdigo Civil) El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. Es decir, el acuerdo de las partes es vinculante para el partidor y aplicara las reglas legales solo en subsidio. Las reglas legales tienen un primer objetivo o finalidad y es que la reparticin se haga con los mismos bienes comunes, para lo cual el partidor formar lotes o hijuelas que son similares, y que repartir a los distintos comuneros. Si lo anterior no es posible el partidor asignara el bien ntegramente a un comunero o lo vender a un tercero extrao. En uno y otro caso va a repartir el dinero que obtenga. ii) Presencia de Incapaces: El Art.1337 N11 Cdigo Civil seala que cumplindose con lo prevenido en los Art.1322 y 1326 Cdigo Civil, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros anteriores, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes. iii) Reglas Aplicables Cuando los Bienes son Susceptibles de Divisin: En materia de particin, un bien es susceptible de divisin no solo cuando materialmente ello es posible, sino que tambin es necesario considerar si esa divisin es o no cmoda, de manera tal que un bien no ser susceptible de divisin cuando, sindolo materialmente, dicha divisin menoscabe sustancialmente su valor o de ella resulte un perjuicio. Por ejemplo, soy titular de un paquete accionario que me da control de la compaa; es divisible, pero si se divide pierdo el control de la compaa. Esta idea general est reflejada en el Art.1337 N8 Segunda Parte Cdigo Civil. Cuando los bienes admiten cmoda divisin, el partidor proceder a formar lotes o hijuelas de acuerdo con las siguientes reglas: - Tratara de guardar la posible igualdad, adjudicando a los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad (Art.1337 N7 Cdigo Civil)

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En la formacin de los lotes el partidor procurara no solo la equivalencia, sino que tambin la semejanza de todos ellos (Art.1337 N8 Cdigo Civil) Una vez que el partidor a formado los lotes estos sern repartidos entre los comuneros de comn acuerdo; a falta de este se repartir por sorteo. Los interesados pueden reclamar contra el modo de composicin de los lotes, pero dicho reclamo tiene que efectuarse antes del sorteo (Art.1337 N9 Cdigo Civil)

iv) Reglas Aplicables cuando los Bienes No Admiten Cmoda Divisin: En este caso, en primer lugar, ste bien ser adjudicado totalmente a uno de los comuneros; si esto no es posible se proceder a la venta privada del mismo o a la venta pblica, con admisin de terceros extraos que tengan inters en ella. Una vez materializada la venta el dinero que de ella se reciba se reparte entre los comuneros; en estos casos el partidor acta como representante de la sucesin (Art.659 CPC) En relacin con lo anterior se aplican las siguientes reglas: - Entre los coasignatarios de una especie que no admite divisin, o cuya divisin la haga desaperecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella (Art.1337 N1 Cdigo Civil) - Cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos (Art.1337 N1 Cdigo Civil) El precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata (Art.1337 N1 Cdigo Civil) No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el que convencionalmente hayan fijado las partes, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario seguir preferido al que no lo sea. (Art.1337 N2 Cdigo Civil)

v) Reglas Aplicables en el Caso de Divisin de Inmuebles: - Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo sern, en lo posible, continuas, salvo que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario (Art.1337 N3 Cdigo Civil) Se procurara la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo (Art.1337 N4 Cdigo Civil) En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce (Art.1337 N5 Cdigo Civil)

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Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio podr el partidor, con el consentimiento de los interesados, podr separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin (Art.1337 N7 Cdigo Civil) Se le llama a esto ltimo adjudicacin con desmembramiento de dominio.

vi) Derecho de Adjudicacin Preferente del Cnyuge Sobreviviente: (Art.1337 N10 Cdigo Civil) - Este derecho consiste en la facultad que tiene el cnyuge en orden a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a su favor de la propiedad del inmueble en que resida o haya sido la vivienda principal de la familia, adems del mobiliario que lo guarnece, siempre que estos bienes muebles hayan sido de propiedad del causante. Esto es otra razn para sostener que el cnyuge es un asignatario preferente. Puede suceder que el valor total de los bienes que podra adjudicarse el cnyuge exceda de su cuota hereditaria; caso en el cual el cnyuge podr pedir un derecho de uso o habitacin gratuito y vitalicio respecto de aquellas cosas que no se hayan adjudicado en propiedad. Para que el derecho de uso o habitacin antes referido sean oponibles a terceros, la resolucin respectiva deber inscribirse en el conservador de bienes races. Se aplican en forma supletoria los artculos 811 y siguientes del Cdigo Civil que regulan el derecho de uso o habitacin. Este derecho de adjudicacin preferente no puede transferirse ni transmitirse.

vii) Qu Ocurre con la Distribucin de los Frutos? Evidentemente que no habr problema con aquellos frutos que hayan sido producidos y percibidos con anterioridad a la muerte del causante, ya que ellos se entendern incorporados a su patrimonio y se repartirn con posterioridad. El problema se presenta con los frutos pendientes al tiempo de la muerte y con los percibidos con posterioridad a la apertura de la sucesin, lo que se regula en los Art.1338 y 1339 Cdigo Civil. Frutos Percibidos Durante la Indivisin. - La regla general consiste en que los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones a prorrata de sus cuotas, deducidos los frutos y accesorios pertenecientes a los asignatarios de especie (Art.1338 N3 Cdigo Civil) - Legatarios de especie o cuerpo cierto:

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Del Art.1338 N3 Parte Final Cdigo Civil se desprende que la situacin de los legatarios de especie es una excepcin a la regla general antes dicha. En efecto, del Art.1338 N1 Cdigo Civil se concluye que los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la sucesin. Esto se debe a que los sealados asignatarios adquieren el dominio de las especies tambin al momento de abrirse la sucesin. En todo caso, en lo que se refiere al asignatario de especie existe una excepcin, toda vez que si la asignacin se debe desde un da cierto o bajo condicin, los frutos no se debern sino desde la llegada del da o desde el cumplimiento de la condicin, salvo que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. - Legados de Gnero: (Art.1338 N2 Cdigo Civil) Estos legatarios no tendrn derecho a los frutos, sino desde el momento en que le entreguen el legado, o bien desde que la persona obligada a entregarlo se hubiere constituido en mora. - Formacin de un cuerpo de frutos: Para los efectos de proceder a la reparticin de los frutos, el partidor deber formar un cuerpo de frutos con un activo y un pasivo. En el activo se incluirn los frutos civiles y naturales producidos durante la indivisin. En cambio, en el pasivo se incluirn los gastos necesarios para la explotacin de los frutos y aquellos frutos que deban ser entregados a los legatarios de especie o cuerpo cierto. La deduccin de los frutos para los legatarios de especie recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado (Art.1338 N4 Cdigo Civil) Frutos Pendientes al Tiempo de la Adjudicacin: (Art.1339 Cdigo Civil) Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas.

viii) Divisin de las Deudas: La regla general es que las deudas se distribuyen entre los herederos por el solo ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas. Ahora bien, si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo (Art.1340 Inc.1 Cdigo Civil) En todo caso, los acreedores testamentarios o hereditarios no sern obligados a conformarse con este acuerdo de los herederos (Art.1340 Inc.2 Cdigo Civil) 254

ix) Trmites Posteriores: - Junto con acordarse la subasta de los bienes comunes, debern los interesados fijar las bases o condiciones en que dicha venta se llevar a cabo debiendo, adems, anunciarlo por avisos de acuerdo con el Art.658 CPC. Si a una o varias personas se adjudica un bien raz, el acto de particin relativo a ese inmueble se inscribir en el conservador de bienes races que corresponda (Art.688 N3 CPC) Todo acuerdo de las partes o decisin del partidor relativa a un bien raz deber reducirse a escritura pblica (Art.659 CPC )

x) Derecho de los Comuneros Para que el Valor de la Adjudicacin se Impute a su Haber: Esto significa que cuando uno de los coasignatarios se adjudica un bien de la sucesin no es necesario que lo pague en dinero, sino que lo que se hace es que el valor de dicho bien se imputa al haber del adjudicatario. Como las adjudicaciones pueden hacerse durante el curso de la particin, es decir, antes que ella termine, el partidor deber proceder a fijar en forma prudencial y provisoria el haber de cada uno de los participes, lo cual recibe el nombre de clculo de haber probable (Art.680 CPC). El mismo Art.680 CPC seala que salvo acuerdo unnime de los interesados, los comuneros que reciben en adjudicacin durante el juicio de particin bienes por un valor superior al 80 % de su haber probable deber pagar de contado el exceso. El Art.662 CPC agrega que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, a objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el Art.660 CPC; a esto se le llama hipoteca legal (nico caso) El Art.662 Inc.2 CPC seala que esta hipoteca puede sustituirse por otra caucin suficiente. xi) Intereses por Anticipos: (Art.661 CPC) Todos los valores que los participes (comuneros) reciban a cuenta de sus derechos devengarn los intereses que las partes acuerden y, en subsidio, el inters legal; este inters se incorpora al activo del cuerpo de frutos que ya formo el partidor.

5. TRMINO DE LA PARTICIN: a) Entrega de los Ttulos al propietario: (Art.1343 Cdigo Civil) Efectuada la particin, se entregaran a los participes los ttulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. 255

Ahora bien, si la propiedad se hubiere dividido no puede pasar lo mismo con los ttulos, y por ello estos (los ttulos) pertenecern a la persona que hubiere sido designada por el testador, y a falta de esta designacin a quien hubiere cabido la mayor parte. En caso de igualdad s decidir por sorteo A quien le corresponda los ttulos estar obligado a exhibirlos a los otros participes, y de permitirles que tengan traslado o copia de ellos cuando lo pidan.

b) Fallo: (Art.663 CPC) Los resultados de la particin quedan consignados en los siguientes documentos: - En el laudo o sentencia final, en el que se establecen todos puntos de hecho y de derecho que sirvieren de base para la distribucin de los bienes comunes. En la ordenata o liquidacin, en la que se hacen los clculos matemticos o numricos necesarios para realizar la distribucin.

c) Aprobacin de la Particin: (Art.1342 Cdigo Civil) Terminada la particin ser necesario someterla a aprobacin judicial en los siguientes casos: - Cuando tengan inters en ella personas ausentes que no hayan designado apoderado. Cuando hayan sido parte personas sujetas a tutela o curadura. Cuando en la particin se halla efectuado el clculo del impuesto de herencia. (Art.48 y 49 Ley 16.271) Particin por consignatario.

6) EFECTOS DE LA PARTICIN: a) La Adjudicacin: La adjudicacin es la atribucin de dominio exclusiva de ciertos bienes a una persona que era duea pro indiviso. En otras palabras, es el acto por el cual se entrega a un comunero determinado bienes a cambio de su parte en la comunidad. Para hablar de adjudicacin es indispensable que la persona que reciba los bienes tenga la calidad de comunero; es decir, si en la particin se acuerda la venta en pblica subasta de los bienes comunes y ellos se los lleva un tercero, no hay en este caso adjudicacin, sino una simple venta. b) Efecto Declarativo de la Adjudicacin: En el Derecho Romano se entenda que la adjudicacin era un titulo traslaticio de dominio entre los comuneros. 256

Fueron los juristas medievales quienes comenzaron a sostener que en la adjudicacin no haba una enajenacin propiamente tal, sino que simplemente haba una declaracin de un derecho preexistente. Esta idea fue recogida en el Cdigo Civil Francs y de ah paso a nuestro Cdigo. A este respecto, el Art.1344 Cdigo Civil seala que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin; esta norma debe relacionarse con el Art.718 Inc.1 Cdigo Civil, segn el cual cada uno de los participes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que duro la indivisin. En otras palabras, la ley finge que en este caso nunca hubo comunidad, y declara que la persona fue siempre duea del bien adjudicado. La razn de esto es que el legislador ve a la comunidad como un estado transitorio y, por lo tanto, prescinde de ella (desde la apertura) c) Consecuencias del Efecto Declarativo de la Adjudicacin: - Si uno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que se ha adjudicado a otro de ellos (venta de cosa ajena), se proceder como en el caso de venta de cosa ajena (Art.1344 Inc.2 Cdigo Civil) Cada uno de los coasignatarios podr aadir al tiempo de su posesin exclusiva todo el tiempo que hubiere durado la indivisin (Art.718 Inc.2 Cdigo Civil) Problema de la hipoteca de cuota (Art.2417 Cdigo Civil) Si durante el tiempo que dura la indivisin se embarga un objeto comn, y luego se adjudica dicho objeto a uno de los herederos. Ese embargo podra traer aparejado el objeto ilcito del Art.1464 N3; sin embargo, no hay objeto ilcito porque no hay enajenacin (hay una adjudicacin) Inscripcin en el conservador de bienes races (Art.688 N3 relacionado con el Art.687 Inc.3 Cdigo Civil) El acto de adjudicacin se inscribe para que el heredero pueda disponer por s solo de los bienes y para mantener la historia fidedigna del bien raz. Los crditos hereditarios. Los crdito hereditarios (causante era acreedor, fallece el causante y el crdito se transmite a los herederos, que forman una comunidad hereditaria) se dividirn entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas en la herencia y, por lo tanto, en principio cada heredero podra perseguir el pago de su cuota en el crdito. Ahora bien, si aplicamos el efecto declarativo de la adjudicacin, el crdito ha sido siempre del heredero a quien se le ha adjudicado y, por lo tanto, los pagos efectuados por el deudor durante la indivisin no fueron hechos al

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acreedor y, en consecuencia, se trata de un pago mal hecho, pudiendo el heredero a quien se le adjudic el crdito exigir el pago del mismo. Una postura es sealar que respecto de este crdito no ha existido comunidad, sino que el mismo se dividi al tiempo de abrirse la sucesin y, por lo tanto, si el crdito, posteriormente, se asigna a uno de los herederos, el ttulo ya no es declarativo sino que translaticio de dominio y, en consecuencia, los pagos antes efectuados fueron bien hechos (Pablo Rodrguez Grez) La Ctedra estima que ello no es posible, siguiendo a Meza Barros quien dice que mientras dure la indivisin la obligacin ser indivisible y, por lo tanto, solo podr exigirse el pago del total de la obligacin, extinguindose as la obligacin sin poder adjudicar el crdito a ninguno de los herederos. Agrega que el efecto propio de la adjudicacin (Art.1344 Inc.1 Cdigo Civil) se va a aplicar solo a aquellos crditos que no han sido pagados.

7. LA IMPUGNACIN DE LA PARTICIN: a) Por Eviccin: i) Generalidades: En una compraventa hay un ttulo translaticio de dominio y, atendiendo a las obligaciones recprocas, existe eviccin si el comprador pierde la cosa. As, una obligacin del vendedor es sanear la eviccin. Pero en la particin el ttulo es declarativo, por lo que se entiende que ese dominio arranca no de la adjudicacin, sino que del causante al abrirse la sucesin. Entonces, por qu cada partcipe en esta comunidad hereditaria debe responder de la eviccin si el dominio arranc directamente del causante? La respuesta es que detrs de este problema lo que debe respetarse es el principio de la igualdad que debe existir en toda particin y, por lo tanto, si se priva a un adjudicatario de la cosa adjudicada se viola el principio y as el legislador lo soluciona a travs de la eviccin. ii) Concepto: (Art.1345 Cdigo Civil) El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Al igual que en la compraventa hay dos etapas: - El partcipe es jurdicamente turbado de la posesin, y surge el derecho para citar a los dems para que lo hagan cesar. El adjudicatario es privado por sentencia judicial de todo o parte de la cosa adjudicada, caso en el cual surge una segunda obligacin, cual es la indemnizacin de perjuicios.

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iii) Casos en que No Procede la Impugnacin por Esta Causal: (Art.1346 Cdigo Civil) - Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviviente a la particin. Si se hubiere expresamente renunciado a la accin de saneamiento. Si el partcipe ha sufrido la eviccin o las molestias por su culpa. Cuando la accin se ha extinguido por prescripcin de la accin de indemnizacin (cuatro aos contados desde el da de la eviccin, contados desde que se dict el cmplase) (Art.1345 ltima Lnea Cdigo Civil)

iv) Indemnizacin en el Caso de Existir Eviccin: (Art.1347) El pago del saneamiento se divide entre los partcipes, a proporcin de sus cuotas; la porcin del insolvente grava a todos, incluso al que ha de ser indemnizado, a prorrata de sus cuotas. b) Nulidad o Rescisin de la Particin: i) Causa de la Nulidad: El Art.1348 Inc.1 Cdigo Civil contempla una regla general, en cuanto a que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas de los contratos. El Art.1352 Cdigo Civil, en el mismo sentido, seala que la accin de nulidad o de rescisin prescribe segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de accin. En todo caso existe una situacin especial, la nulidad por causa de lesin. ii) Nulidad por Causa de Lesin: El Art.1348 Inc.2 Cdigo Civil seala que la rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota (principio de igualdad) Esta accin de rescisin (Art.1350 Cdigo Civil) puede enervarse, y para ello los otros partcipes debern ofrecer y asegurar al afectado el suplemento de su porcin en numerario, es decir, en dinero. iii) Casos en que la Accin es Improcedente: - No podr intentar la accin de nulidad o de rescisin el partcipe que haya enajenado si porcin, en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio (Art.1351 Cdigo Civil) La expresin porcin no debe interpretarse como sinnimo de cuota, sino que como cosa. Otra curiosidad es que la nulidad absoluta, por regla general, slo se sanea por el lapso de 10 aos; ac se puede sanear por la enajenacin. El haber omitido involuntariamente algunos objetos no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubiere omitido se continuar

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despus, dividiendo los objetos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. iv) Indemnizacin de Perjuicios: (Art.1353 Cdigo Civil) El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o de rescisin conservar los recursos legales que, para ser indemnizado, le corresponda. c) RESOLUCIN DE LAS PARTICIONES: Como el Art.1348 Inc.1 Cdigo Civil se remite de manera bastante genrica a la ineficacia de los actos o contratos opera la condicin resolutoria tcita? Podra resolverse la particin por no haber cumplido uno de los partcipes con una obligacin? No cabe aplicar la condicin resolutoria tcita por los siguientes motivos: - Porque la particin no es un contrato, ya que si lo fuera el Art.1348 Inc.1 sera redundante. El Art.1348 se refiere solo a la nulidad o rescisin, y no a la resolucin que es una sancin o causa de ineficiencia distinta. La razn de ser de la condicin resolutoria tcita se encuentra en las obligaciones recprocas que emanan de los contratos bilaterales; en la particin la adjudicacin tiene un efecto declarativo y, por lo tanto, el derecho que se adjudica a un comunero emana del causante y no de sus copartcipes. La hipoteca legal para caucionar los alcances a que se obligacin a los partcipes qu ocurre si no hay hipoteca legal? Se puede seguir la regla general de la ejecucin de los crditos. Al legislador no le gustan las comunidades, por lo tanto, el legislador quiere que la particin dure en el tiempo y por la resolucin se volvera al estado anterior.

XIII EL ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO:

1. CONCEPTO: El Art.1270 Cdigo Civil seala que ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. En doctrina se critica esta definicin por no ser completa, por lo que se define al ejecutor testamentario como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar y hacer cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la distribucin de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante.

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En nuestra legislacin solo el testador puede designar albacea, y por esta razn el Art.1271 Cdigo Civil seala que no habiendo el testador nombrado albacea o faltando el nombre, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenecer a los herederos. 2. ELEMENTOS DEL ALBACEAZGO: - La existencia de un testamento en el cual el causante designa albacea. Las funciones del albacea, cuales son: - Conservativas - De vigilancia y garanta - Ejecutivas - Judiciales. La presencia del albacea importa una sustitucin en las funciones que le son propias a los herederos.

3. NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO: La importancia de determinar su naturaleza jurdica consiste en resolver que normas se aplicarn en forma supletoria cuando el legislador no haya expresamente regulado una materia determinada dentro de las normas relativas a los ejecutores testamentarios. a) Tesis del Mandato: El albaceazgo consistira en un mandato pstumo (Art.2169 Cdigo Civil) o bien en un mandato con ciertas caractersticas especiales. Se critica sta teora porque: - El mandato es, generalmente, un contrato consensual; no ocurre lo mismo con el albaceazgo, que requiere las mismas solemnidades que el testamento. El mandato es un contrato; en cambio, el albaceazgo, al tener su origen en el testamento, es un acto jurdico unilateral. El mandato es revocable; el albaceazgo, una vez muerto el causante, es irrevocable.

b) De la Representacin: En ella se mira al albacea como representante de la sucesin, ajeno a toda idea de un mandato. Se critica esta tesis por la falta de determinacin de la persona a quien representa el albacea. c) Tesis del Cargo u Oficio: Se trata de un simple cargo de derecho privado regulado con normas de orden pblico. d) Institucin Jurdica Independiente: 261

No debe buscarse su naturaleza jurdica en otras instituciones anlogas, el albacea es una institucin independiente regida por sus propias normas. e) El Albacea es un Curador de Bienes: As en subsidio se aplicarn las normas de los curadores de bienes; incluso se dice que esta institucin es muy smil al curador de la herencia yacente. 4. CARACTERSTICAS DE ESTA INSTITUCIN: - Es solemne, ello porque solo puede constituirse por testamento. Es voluntario, en el sentido que el albacea puede libremente aceptar o rechazar el encargo (Art.1276 y 1277 Cdigo Civil) Es remunerado, remuneracin que es fijada por el testador o, en subsidio, por el juez (Art.1302 Cdigo Civil) Es personalsimo, ya que se funda en la confianza del causante. A consecuencia de esto el albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea (Art.1279 Cdigo Civil) y, adems, es indelegable, a menos que el testador haya conferido expresamente esta facultad (Art.1280 Cdigo Civil) Est reglamentada por el legislador Sin que el testador pueda ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus facultades y obligaciones (Art.1298 Cdigo Civil) El albacea debe ser capaz. El Art.1272 Cdigo Civil seala que no puede ser el albacea el menor de edad ni las personas designadas en los Art.497 y 498, que se refieren a los incapaces en materia de tutela y curatela. El Art.1275 Cdigo Civil agrega que la incapacidad sobreviviente pone fin al albaceazgo. El albacea est obligado a rendir cuenta (Art.1309 y 1310 Cdigo Civil)

5. CLASES DE ALBACEAZGO: a) Atendiendo a su Origen: Va a ser siempre testamentario. b) Atendiendo a la Extensin del Cargo: i) General: Ser general cuando comprenda la ejecucin de todas las disposiciones testamentarias. ii) Particular: Ser particular cuando se refiera solo a una parte de esas disposiciones, o se refiera a una misin o encargo especfico.

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c) Atendiendo a las Facultades del Albacea: Art.1296 Cdigo Civil. i) Albacea con Tenencia de Bienes: En este caso ste tendr las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente, sin necesidad de rendir caucin salvo en el caso del Art.1297 Cdigo Civil. ii) Albacea sin Tenencia de Bienes: En este caso no tendr facultades para administrar los bienes. d) Atendiendo a la Naturaleza del Cargo: i) Albacea Propiamente Tal: Es la persona que recibe el encargo de ejecutar disposiciones testamentarias conocidas. ii) Albacea Fiduciario: Es la persona que recibe el encargo de hacer ejecutar disposiciones secretas o confidenciales del testador (Art.1311 Cdigo Civil) - Requisitos Para Constituirlo: (Art.1312 y 1313 Cdigo Civil) Estos requisitos son copulativos, y son: - Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario (Art.1312 N1 Cdigo Civil) - El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en el caso del artculo 965 (Art.1312 N2 Cdigo Civil) - Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su encargo (Art.1312 N3 Cdigo Civil) - No se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio (Art.1313 Cdigo Civil)

Juramento: Art.1314 Cdigo Civil. El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito. Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la voluntad del testador. La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar por el mismo hecho el encargo. Caucin: Art.1315 Cdigo Civil. 263

El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley. Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados. Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin. Secreto: Art.1316 Cdigo Civil. El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin.

e) En Cuanto al Nmero: Puede haber uno o varios albaceas, y si son varios pueden tener funciones comunes o divididas. 6. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ALBACEA: a) Facultades Conservativas: Art.1284 Cdigo Civil. Segn los bienes puede ser guarda y aposicin de sellos, o inventario solemne; salvo acuerdo unnime de los herederos. b) Facultades de Vigilancia y Garanta: Art.1285 y siguientes Cdigo Civil. - Debe dar aviso de la apertura de la sucesin (Art.1285 Cdigo Civil) Debe especialmente resguardar: - A los acreedores hereditarios; ello lo har mediante la formacin de una hijuela pagadora de deudas (Art.1286 Cdigo Civil) - A los legatarios. Este objetivo se obtiene de dos maneras: - Dando aviso al ministerio pblico o al ordinario eclesistico cuando existen legados de beneficencia pblica o de obras pas (Art.1291 Cdigo Civil) - A travs de la exigencia de una caucin destinada a asegurar el cumplimiento del legado (Art.1292 Cdigo Civil)

c) Facultades u Obligaciones Ejecutivas: Debe proceder al pago de las deudas hereditarias que se le hubieren encomendado, y lo har con la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente (Art.1288 Cdigo Civil) A falta de dinero suficiente vender los bienes de la sucesin con anuencia de los herederos, comenzando con los muebles, y siguiendo con los inmuebles (Art.1293 y 1294 relacionados con los Art.394 y 412 Cdigo Civil) d) Funciones Judiciales: Art.1295 Cdigo Civil.

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El albacea puede comparecer en juicio para defender la validez del testamento o bien para llevar a efecto las disposiciones testamentarias; en ambos casos con los herederos presentes o el curador de la herencia yacente. Si se trata de un albacea con tenencia de bienes tambin puede cobrar las deudas. e) El Albacea Puede Estar Obligado al Pago de los Legados: Art.1290 Cdigo Civil. Ello ocurrir cuando esta misin no se hubiere impuesto a un heredero o legatario. Puede, con este objetivo, vender bienes de la sucesin, de acuerdo con los Art.1293, 1294, 394 y 412 Cdigo Civil. 7. SANCIONES Y RESPONSABILIDAD: Por regla general el albacea deber indemnizar los perjuicios que se hayan ocasionado hasta por culpa leve, y si son varios albaceas la responsabilidad ser solidaria. Art.1283, 1287 y 1299 Cdigo Civil. Adicionalmente, de acuerdo con los Art.59 y 71 de la ley 16.271, el albacea debe velar por el pago del impuesto de herencia y, en caso contrario, ser solidariamente responsabilidad del pago del mismo y se le aplicar una multa. Algunas excepciones son (Art.1281 y 1282 Cdigo Civil): - Caso en que el testador haya exonerado a los varios albaceas de la responsabilidad solidaria. - Que el juez haya dividido las atribuciones de los varios albaceas, y ellos se cian a sus funciones. 8. PROHIBICIONES DEL ALBACEA: - Se prohbe al albacea llevar a cabo disposiciones del testador que fueren contrarias a la ley (Art.1301 Cdigo Civil) El albacea no puede actuar cuando tenga inters en el acto o contrato que deba realizar (Art.1294 y 412 Cdigo Civil)

9. EXTINCIN DEL ALBACEAZGO: a) Vencimiento del Plazo: En principio, el plazo lo fija el testador; si nada dice, el plazo es de un ao contado desde que ejerza el cargo, pudiendo pedir prrroga (Art.1303 a 1308 Cdigo Civil)

b) Cumplimiento del Encargo: Art.1307 Cdigo Civil. c) Dimisin por Causa Legtima: Art.1278 Cdigo Civil.

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d) Remocin del Cargo por Culpa Grave o Dolo: Art.1300 Cdigo Civil. El Art.1301 Cdigo Civil contiene una presuncin de dolo, cuando se lleva a efecto una disposicin del testador contraria a la ley. e) Por Muerte del Albacea: Art.1279 Cdigo Civil. f) Por Incapacidad Sobreviviente: Art.1275 Cdigo Civil. g) Por Nulidad del Testamento: Cuando dicha nulidad afecte tambin al nombramiento del albacea. h) Cuando Caduque el Nombramiento: Caducar por haberse encontrado el albacea en mora de comparecer a aceptar o exonerarse del cargo (Art.1276 Cdigo Civil) i) Cuando el Albacea Fiduciario se Negare a Prestar el Juramento a que es Obligado: Art.1314 Inc. Final Cdigo Civil.

XIV LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE O DONACIONES REVOCABLES:

1. DEFINICIN: Existe una definicin legal en el Art.1136 Cdigo Civil, y seala que donacin revocable es aquella que el donatario puede revocar a su arbitrio. Esta misma disposicin agrega que donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable, y donacin entre vivos es lo mismo que donacin irrevocable. En doctrina se define como el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de una parte de sus bienes a favor de otra, conservando el donante la facultad de revocarlo a su arbitrio. Existe tambin en doctrina una discusin relativa a la naturaleza jurdica de la donacin revocable. Para algunos es un acto de donacin; para otros se trata de un testamento, esto ltimo por aplicacin del Art.1000 Cdigo Civil. 2. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS DONACIONES REVOCABLES: a) Requisitos Externos o Solemnidades: Estos actos jurdicos pueden otorgarse de dos modos distintos: - Pueden sujetarse a las formalidades de los testamentos (Art.1137 Inc.1, 1139 y 1000 Cdigo Civil) Pueden otorgarse tambin cindose a las reglas de las donaciones irrevocables, caso en el cual el donante deber reservarse la facultad de revocarla (Art.1132 Inc.2 Cdigo Civil) La importancia de la forma que se adopte son las siguientes:

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Si la donacin se otorga de acuerdo a las reglas de las donaciones irrevocables ser necesario que el testador las confirme expresamente en el testamento; si as no lo hace, caduca (Art.1137 Inc.2 Cdigo Civil) Si la donacin se hace de acuerdo con las formalidades del testamento no requiere confirmacin, se entienden confirmadas por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado (Art.1144 Cdigo Civil) El Art.1137 Inc.3 Cdigo Civil contiene un caso de conversin del acto jurdico nulo, ya que la donacin revocable que no se otorgue por instrumento alguno valdr como donacin entre vivos. Agrega, en todo lo que no fuere contrario a derecho (se requiere una solemnidad, que es la insinuacin) Hay una situacin especial que consiste en que la donacin entre cnyuges es siempre revocable. En otras palabras, el legislador no acepta las donaciones irrevocables entre cnyuges (Art.1137 Inc.2 y 3 Cdigo Civil) Esta norma debe relacionarse con el Art.675 Cdigo Civil, segn el cual para que valga la tradicin se requiere que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere; as el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.

b) Requisitos Internos: De los requisitos internos de los actos jurdicos (capacidad, voluntad, objeto y causa) en materia de donaciones revocables el legislador se ha ocupado en particular solo de la capacidad. i) Capacidad del Donante: Debe tener capacidad para testar (Art.1005 Cdigo Civil) y para donar (Art.1388 Cdigo Civil) En sntesis, deber tener la libre disposicin de sus bienes (Art.1138 Cdigo Civil) ii) Capacidad del Donatario: Debe ser hbil para recibir donaciones entre vivos y asignaciones. En sntesis, debe ser persona cierta y determinada, capaz y digna (Art.962, 963, 964, 1061, 1390 y 1391 Cdigo Civil) 3. EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES: Debe tenerse en consideracin que las donaciones revocables pueden ser a ttulo universal o singular, y de una especie determinada o de una universalidad de bienes o de una cuota de ellos. Adems, los efectos de las donaciones revocables pueden producirse antes o despus de la muerte del donante. a) Efectos Despus de la Muerte del Donante: i) Donaciones a Ttulo Singular: 267

Ella se mira como un legado anticipado. As mismo, si el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable (Art.1141 Inc.1 y 2 Cdigo Civil) ii) Donaciones a Ttulo Universal: Ella se mira como una institucin de heredero, que solo tendr efectos desde la muerte del donante (Art.1142 Inc.1 Cdigo Civil) b) Efectos Antes de la Muerte del Donante: Siempre que el donante haya efectuado la tradicin de las cosas donadas, el donatario se mirar como usufructuario (Art.1140 Inc.1 Cdigo Civil) En otras palabras, desde la tradicin el donatario entrar en el usufructo, sin que sea necesario que rinda caucin de conservacin y restitucin, a menos que se lo exija el donante (Art.1140 Inc.2 Cdigo Civil) y, adems, este legatario tendr preferencia respecto de aquellos legatarios que no hayan entrado en el goce de la cosa (Art.1141 Inc.3 Cdigo Civil) Sin perjuicio de lo antes dicho, existe acuerdo en doctrina en que no estamos en presencia de un derecho real de usufructo, ello porque el donatario no requiere rendir caucin y porque se trata de un derecho precario, toda vez que el donante puede revocar la donacin en cualquier momento y a su arbitrio. Adicionalmente, si el donante enajena la cosa donada termina ste derecho; por esta razn se habla de un derecho especial de goce. En el caso de que la entrega anticipada fuera de una universalidad o de una cuota de ella, el donatario tambin se mirar como usufructuario de ella, por lo que es necesario que se especifiquen los bienes objeto de la donacin a ttulo universal (Art.1142 Inc.2 Cdigo Civil) El Art.22 Ley 16.271 dispone que el pago del impuesto sea al momento de efectuarse la donacin, sin esperar que ella se confirme. Si la donacin fuere posteriormente revocada, el donatario podr solicitar la devolucin de la parte del importante que corresponda. 4. EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES: a) Por la revocacin del donante, que puede ser expresa o tcita (Art.1145 Cdigo Civil) b) Por el fallecimiento del donatario antes que el donante, toda vez que en este caso el donatario se har incapaz de suceder y de recibir donaciones (Art.1143 Cdigo Civil) c) Por incapacidad o indignidad sobreviviente en la persona del donatario. d) Cuando otorgada la donacin segn las reglas de las donaciones irrevocables ella no es confirmada en el testamento, salvo si es de un cnyuge a otro (Art.1137 Inc.1 Cdigo Civil) e) Existe una limitacin respecto de las asignaciones forzosas que est en el Art.1146 Cdigo Civil, segn el cual las disposiciones de este prrafo, en cuanto 268

conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo de las asignaciones forzosas. En otras palabras, en el evento que el donatario fuere tambin un asignatario forzoso, el legislador ha dispuesto mecanismos para evitar que se eludan las asignaciones forzosas (acervos imaginarios)

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