LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS IRREGULARES por Fernando Flores Universidad de Valencia SUMARIO: 1.

Introduccin: los derechos de los extranjeros irregulares y su efectividad. 2. Las garantas constitucionales de los derechos fundamentales. 3. Las garantas y los extranjeros. 3.1. Las garantas normativas o la proteccin frente al legislador. 3.2. Extranjeros y tribunales: las garantas jurisdiccionales. 4. Las perspectivas tras la reforma de la LOE. 5. Conclusin. 1. Introduccin: los derechos de los extranjeros irregulares y su efectividad Empezar diciendo que desde el punto de vista jurdico, los que llamamos inmigrantes, extranjeros o ciudadanos extracomunitarios, en ocasiones aptridas, se encuentran, a grosso modo, en tres posibles situaciones: de forma regular, de forma irregular, o en un rgimen que podramos llamar intermedio -los "supuestos grises"(1) -, de trnsito de un estado a otro. Quiz sea pertinente observar desde el principio que esta ltima situacin es en muchos casos, y aunque suene a paradoja, un estado permanente. Es en esas situaciones de irregularidad o transitoriedad, de espera administrativa, cuando los derechos fundamentales adquieren toda su importancia(2). No cabe duda de que la solicitud de permisos de residencia, de trabajo, de reagrupacin familiar, de exencin de visado, requieren de una proteccin jurdica que acte de forma inmediata y eficaz; pero es en los casos de entrada en el pas, de "retencin" policial para comprobar la documentacin, de visita a los juzgados de guardia, de internamiento en centros especiales... -hay un largo etc.-, donde las garantas de los derechos fundamentales que les son reconocidos tambin a los inmigrantes en situacin irregular deben desplegar toda su virtualidad, e impedir as que se vean ignorados los que han sido definidos por el Tribunal Constitucional como "derechos inherentes a la dignidad humana". La STC 107/84, de 23 de noviembre, la que resuelve el Caso Leyes Rosano, nos dice que los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares son aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, y si se rehuye esta terminologa, ciertamente equvoca, aquellos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, conforme al artculo 10.1 de nuestra Constitucin, constituye fundamento del orden poltico espaol. Podramos decir, pues, que los derechos fundamentales de los extranjeros sin papeles son una categora de derechos cuyo ejercicio permite ser persona (aunque no ciudadano, que es una persona completa), una suerte de derechos naturales susceptibles de ser limitados pero no con base en la nacionalidad del sujeto. A estas alturas podemos afirmar que no sabemos a ciencia cierta cules son estos derechos, o mejor dicho, que sabemos que son todos los que estn (todos los que han sido reconocidos como tales por la legislacin), pero no si estn todos los que son. Y es que ni la Constitucin en el precepto relativo a los derechos de los extranjeros (el artculo 13), ni las leyes de desarrollo hasta poca muy reciente, ni la jurisprudencia

constitucional en veinte aos de labor, los han enumerado taxativamente. Lo que s ha hecho la jurisprudencia desde un principio es poner ejemplos de esos derechos como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, en la resolucin mencionada-, o tomar partido por uno de ellos en la solucin de algn recurso; por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva, en la STC 99/85. Ha sido precisamente la regulacin por la nueva Ley de Extranjera de todos los derechos fundamentales la que ha encendido la discusin sobre algunos derechos que no estn entre los de los extranjeros irregulares, pero que quiz debieran participar de aquella naturaleza insensible a la nacionalidad de los sujetos. Los derechos de reunin, asociacin, sindicacin y huelga son un buen ejemplo: la Ley Orgnica 4/2000, antes de ser reformada por la Ley Orgnica 8/2000 (en adelante LOE), los reconoca en las mismas condiciones para espaoles y extranjeros, sin tener en cuenta la situacin de legalidad o no de stos. Con la reforma se introduce de nuevo el requisito de autorizacin de estancia o residencia en Espaa para poder ejercerlos (arts.7, 8 y 11 LOE). En la actualidad la constitucionalidad de estos preceptos est recurrida ante el Tribunal Constitucional precisamente por su presunta vulneracin del contenido esencial de los derechos que regulan, pues, en opinin de los recurrentes, stos formaran parte de ese grupo de derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros (STC 107/84). Llegado a este punto, y a la vista de la falta de certeza o acuerdo sobre cules son o deben ser los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares, uno puede llegar a preguntarse y es mi caso- si al menos existe un mbito jurdico en el que no haya lugar a dudas sobre la indiferencia entre ser espaol o extranjero (aunque ste sea irregular). Por otra parte, uno se cuestiona tambin la pertinencia de enfocar principalmente la respuesta a la pregunta qu derechos tienen o deben tener los extranjeros?, cuando la realidad misma nos indica que en muchos casos mejor se tratara de responder a la pregunta por qu son poco eficaces los que les son reconocidos? Este doble cuestionamiento -el de la efectividad de los derechos reconocidos al ciudadano extranjero y el de la posibilidad de un mbito jurdico comn con el ciudadano espaol- nos conduce necesariamente al territorio de las garantas de los derechos fundamentales. Y es ah donde mi intervencin va a enfocar su inters mayor. 2. Las garantas constitucionales de los derechos fundamentales Desde la perspectiva de la proteccin de los derechos fundamentales la evolucin del constitucionalismo ha significado la puesta en funcionamiento desde los propios textos constitucionales de mecanismos de garanta especficos que aseguran la efectividad de estos derechos. En primer lugar, y dada la experiencia, frente a la actuacin de los poderes pblicos; despus, a travs de alguna elaborada peripecia interpretativa, frente a la agresin de los particulares. Pero no slo eso, las Constituciones actuales, adems de prever garantas genricas limitativas del legislador o acciones para que los individuos hagan valer sus derechos subjetivos ante otros particulares o ante la Administracin, han comprometido a los poderes pblicos para que acten de manera promocional, para que establezcan las

condiciones de su realizacin o remuevan los obstculos que impiden que los derechos y los principios en que se fundamentan sean efectivos(3). A esta corriente garantista se sum la Constitucin espaola de 1978, que demuestra su preocupacin por los derechos en los valores superiores propugnados en el precepto con que se presenta (art.1.1), en la consideracin de "la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes" como "fundamento del orden poltico y de la paz social" (art.10.1), en el valor informador que en la aplicacin de las normas se otorga a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a los acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa (art.10.2), en la obligacin de los poderes pblicos de procurar que la igualdad y la libertad de los individuos sea real (art.9.2), y en fin, porque la declaracin de derechos y libertades se acompaa de la intervencin de mecanismos jurdicos dirigidos a asegurar su proteccin efectiva (fundamentalmente en los artculos 53 y 54). A la vista de todo ello podemos afirmar que la Constitucin hace suya la idea segn la cual un derecho vale lo que valen sus garantas, es decir, un derecho vale si se realiza bien. 3. Las garantas y los extranjeros Y es aqu donde aparece la cuestin de los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares, o mejor dicho de la realizacin de esos derechos a travs de sus garantas. Porque si uno se aplica un poco no es difcil observar que las garantas de los derechos fundamentales se realizan mal parece que valen menos- cuando se aplican a los extranjeros. Hace unos cinco aos, en una consulta a varios acreditados constitucionalistas en torno a la actualidad del Derecho Constitucional, a la pregunta sobre la situacin de los derechos fundamentales, sobre los hipotticos peligros que amenazan su efectividad, el profesor Lpez Guerra indicaba que, en los pases con rgimen democrtico, las personas integradas en el consenso social, cultural y poltico -un consenso que es precisamente la base de la sociedad democrtica-, no haban de temer de manera general por su inefectividad. Sin embargo, a rengln seguido subrayaba que hay grupos excluidos de ese consenso, grupos caracterizados por ser minoritarios, por su precariedad vital y su exclusin o marginacin respecto de las corrientes sociales, culturales y polticas dominantes en la comunidad, grupos cuya dbil posicin social y jurdica les impide disponer de organizaciones o instrumentos para la defensa de sus derechos. Terminaba citando como paradigmtico el caso de los inmigrantes(4). Hay algunos datos que apuntalan esta apreciacin: por ejemplo el nmero de sentencias constitucionales favorables a los intereses de los extranjeros, sean de amparo (ms del setenta por ciento de amparos otorgados, cuando la media general est en torno al cincuenta por ciento), sean de inconstitucionalidad (de la Ley Orgnica 7/1985 o, en mayo, de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita(5)). O por ejemplo, recientemente, un Informe de la Universidad de Zaragoza por encargo del CGPJ que, aun siendo cautos sobre sus conclusiones, nos revela el trato discriminatorio que reciben los extranjeros en las decisiones judiciales(6).

A menudo se piensa que la precariedad jurdica de los extranjeros se justifica casi exclusivamente por la ausencia de normas que regulen las situaciones que viven o las relaciones que mantienen con los poderes pblicos, o, sobre todo, porque esas normas son "malignas" o "defectuosas". Sin embargo, en muchos casos no es fcil determinar en qu medida la indefensin que padecen se explica a partir de una normativa insuficiente, contradictoria e incompleta, por la incompetencia o malos usos de los operadores jurdicos (de las autoridades gubernativas, de los abogados, de los jueces), o por la inactividad o ineficiencia prestacional de los poderes pblicos. En realidad podra afirmarse que se trata de una suma de todos esos factores: normas complejas y tcnicamente defectuosas, unidas a carencia de medios materiales y personales, implican necesariamente un menoscabo en las garantas de los derechos fundamentales de quienes necesitan de unas y otros. Lo que est claro, de principio, es que el sistema de garantas debe aplicarse por igual a espaoles y extranjeros. En primer lugar porque tanto las garantas normativas, como las jurisdiccionales e institucionales (utilizo bsicamente la clasificacin de Prez Luo(7)), no atienden al criterio de la nacionalidad para su aplicacin; es decir, la reserva de ley, el recurso de amparo o el Defensor del Pueblo no se expresan de forma diferente para los derechos de los espaoles o de los extranjeros. En segundo lugar porque el propio Tribunal Constitucional ha hecho hincapi en la efectividad de la proteccin de los derechos de los inmigrantes sin papeles. En efecto, la STC 115/87, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra varios artculos de la Ley Orgnica 7/1985, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa, nos da la clave garantista. Se trata de una resolucin clave porque detiene a la hasta en ese momento ilimitada libertad de configuracin legal de los derechos de los extranjeros por parte del poder legislativo. De ella puede afirmarse que, en el fondo, su objeto no es la titularidad de los derechos, o de qu derechos gozan los extranjeros (esta cuestin acabar resolvindose ms tarde, y por coherencia con la STC 115/87, por la STC 94/93), sino qu garantas, qu mecanismos de proteccin les asisten para poder realizarlos. As, el respeto al contenido esencial de los derechos, la intervencin del juez en los casos de privacin de libertad, la necesidad de resolucin judicial motivada para llevar a cabo el internamiento, los derechos fundamentales de la defensa, la posibilidad de interponer los recursos que procedan, todas son exigencias constitucionales en garanta del estatuto jurdico de los extranjeros (sobre todo si se encuentran en situacin irregular). Garantas que, de una parte, se establecen frente a las decisiones legisladoras de las mayoras parlamentarias, y que de otra actan frente al posible uso arbitrario de las facultades administrativas de intervencin. Esta doctrina constitucional garantista se ha reproducido en las sentencias posteriores, desde la que resuelve el Caso Barleycorn(8) que ampara a una ciudadana extranjera que ha visto vulnerados los derechos recogidos en los artculos 17.1 y 24.1 CE-, pasando por la que resuelve el Caso Liji Chun(9) sobre la garanta constitucional que para la determinacin de la legalidad de la detencin de los extranjeros previa a la expulsin supone el derecho al proceso de habeas corpus-, y terminando en la ms reciente que declara la inconstitucionalidad del precepto de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita que exige residir legalmente en Espaa para gozar de tal derecho(10).

Sin embargo, a pesar de esta jurisprudencia garantista (o quiz ella misma lo explica), los mecanismos de garanta no se aplican por igual con la misma perfeccin- a espaoles y extranjeros. El anlisis de los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce es insuficiente si no se completa con el anlisis de los mecanismos que los protegen, pues slo la eficacia de estos mecanismos de proteccin indica el nivel real de proteccin que los derechos fundamentales tienen en una sociedad dada(11). Con esta premisa voy a abordar el juego de algunos de esos mecanismos cuando tienen que ver con la materia de extranjera, pues quiz de esta forma nos acerquemos a la respuesta que nos interesaba encontrar ms arriba: por qu son poco eficaces los derechos de los extranjeros irregulares. Los mecanismos de garanta que voy a abordar se refieren a los derechos fundamentales en sentido estricto, es decir, los enumerados entre los artculos 14 y 29 CE. Por razones de tiempo me detendr slo en algunos de ellos, comprendidos en las denominadas garantas normativas y en las garantas jurisdiccionales. 3.1. Las garantas normativas o la proteccin frente al legislador Cuatro notas tiles para nuestro anlisis. En primer lugar, el Parlamento es tambin el responsable de la poltica de los derechos fundamentales de los extranjeros. En segundo lugar, puede pretenderse, al menos como principio, que tambin en ese mbito el Legislativo acte a travs de una poltica "promocional" de los derechos. Tercero, el desarrollo de estos est determinado por el respeto de otros derechos y por la realizacin de otros bienes constitucionales relevantes. Y por ltimo, su regulacin, por ley, debe ser respetuosa con el contenido esencial, exigencia garantizada por el juez constitucional. La consideracin de estas notas pone en juego el difcil equilibrio entre la sumisin del Legislativo a los principios y valores que la Constitucin proclama, y la libertad que debe tener para configurar (o adaptarse a, si miramos hacia la Unin Europea) una poltica legislativa que responda al fenmeno de la inmigracin. De manera que, por un lado, como parte de su tarea de hacer realidad los derechos fundamentales que los extranjeros deben gozar, el legislador "se obliga" a disponer normativamente las condiciones mnimas que deben comprender aquellos -a regularlos en trminos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia-, y se obliga a hacerlo atendiendo a determinados principios y garantas(12). Por otro, el Parlamento ha de ser la voz del grupo o grupos parlamentarios que gozan de la mayora, y en consecuencia tambin debe fijar legislativamente la respuesta que esa mayora democrtica da a la cuestin migratoria. Teniendo en cuenta lo anterior: Cmo actan y han actuado las garantas normativas en el mbito de extranjera? 1. Respecto de la garanta del contenido esencial de los derechos digamos el mecanismos de proteccin ms discutible-, slo recordar que el Tribunal Constitucional ya ha resuelto la inconstitucionalidad de varias normas legales reguladoras de los derechos de los extranjeros(13), y que la Ley Orgnica 4/2000 se encuentra recurrida tambin por la misma presunta vulneracin.

2. En cuanto a la directa aplicabilidad de los derechos. La Ley de Extranjera de 1985 no recoga todos los derechos fundamentales de los extranjeros, slo aquellos que correspondan a las personas que se hallaban legalmente en Espaa. Es decir, dejaba fuera de regulacin aquellos que la STC 107/84 haba definido como los "inherentes a la dignidad humana". As las cosas, parece claro que en este punto de "vaco legislativo" la garanta de la aplicabilidad directa de los derechos contenidos en el captulo II del ttulo I haba de alcanzar toda su expresin. Sin embargo, eso fue slo desde el punto de vista terico. Los tribunales ordinarios, por un complejo de causas que no es pertinente desarrollar aqu, pero entre las que no cabe duda estaba la falta de "convencimiento" o cultura de la Constitucin normativa, resolvan los recursos por las vulneraciones de los derechos de los extranjeros, apabullados "por la va de hecho" que la autoridad gubernativa utilizaba en devoluciones, detenciones, internamientos o expulsiones. La Ley 7/1985 nada deca sobre las garantas de los derechos, slo enunciaba las atribuciones a aquella autoridad y las causas -muchas veces justificadas en conceptos jurdicos demasiado indeterminados, que daban cobertura a su actuacin. Los rganos judiciales del primer nivel enfrentaban una Ley clara en estos trminos con una Constitucin que por propia naturaleza es ms general y, por tanto, "ms difcil de aplicar". Adems, a la congestin de los juzgados y a la escasa preparacin en materia de extranjera de los jueces haba que unir, de una parte, el nulo conocimiento que de la misma exista entre los abogados y, de otra, la general carencia de recursos econmicos de los extranjeros regulares e irregulares (un hecho con evidentes efectos prcticos). Si a todo ello aadimos el dato de que la garantista (y recordemos, interpretativa en el esencial tema del internamiento) STC 115/87 fue desconocida por la gran mayora de los rganos judiciales hasta bien entrados los aos noventa -en rigor, hasta la Ley 4/2000-, se explica con menor dificultad la escasa eficacia que la previsin de la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales tuvo para los extranjeros irregulares. 3. En cuanto a la garanta de la reserva de ley, tres comentarios: sobre las normas de desarrollo reglamentario, sobre la normativa que regula los Centros de Internamiento, y sobre el carcter orgnico de la Ley. a) Sobre las normas de desarrollo reglamentario. En el caso de los dos Reglamentos de ejecucin de la Ley de extranjera de 1985, nos encontramos con normas que difcilmente se han compadecido con los principios bsicos que deben informar la regulacin reglamentaria, aunque por distintas consideraciones. El primero de ellos, fruto del Real Decreto 1119/1986, recoga preceptos que contenan algunas limitaciones o infracciones ms all de las previstas por la propia Ley, una Ley que en s misma ya era restrictiva y que, adems, le atribua el desarrollo libre de situaciones esenciales. As, por ejemplo, el art. 14 del Reglamento, que especificaba los supuestos de prohibicin de entrada en el territorio. La Ley de 1985, en su artculo 11, rezaba: "... los extranjeros podrn entrar en el territorio espaol, siempre que se hallen provistos de la documentacin requerida y de medios econmicos suficientes, en los trminos previstos reglamentariamente, y no estn sujetos a prohibiciones expresas", prohibiciones que en buen nmero enunciaba el art.14 del Reglamento.

Tambin es interesante el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, que derogaba el Reglamento anterior. Lo discutible de esta norma reglamentaria no era slo la ampliacin de la lista de derechos, sino el hecho de que, en algunos casos, extendiera el reconocimiento de los mismos a situaciones no contempladas en la Ley. Era, por ejemplo, el caso del derecho a la educacin. Mientras en la LO 7/1985 slo se reconoca a los extranjeros residentes (lo que result ms tarde contradictorio con la Convencin de la O.N.U. sobre los Derechos del Nio de 1989(14)), en el Reglamento se atribua a todos los menores, sin referencia a su situacin administrativa (de acuerdo, por tanto, con la citada Convencin de la Naciones Unidas). En fin, el Reglamento vigente (Real Decreto 864/2001) ha sido revisado a fondo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, que ha declarado nulos 11 de sus preceptos. En esta resolucin el Tribunal Supremo ha velado por el cumplimiento de la jerarqua normativa, que impide, de un lado, desarrollar por va reglamentaria cuestiones no previstas en la ley y que adems afectan a derechos fundamentales(15); y de otro, regular situaciones contradiciendo lo previsto en la propia Ley (16). b) Sobre la normativa que regula los Centros de Internamiento. Las previsiones sobre los Centros de Internamiento de Extranjeros se encuentran reguladas en el Reglamento y en la Orden sobre normas de funcionamiento y rgimen interior de los centros de internamiento de extranjeros(17), una norma que regula el estatuto jurdico de los extranjeros que, privados de libertad en estos centros, estn encartados en un expediente de expulsin(18). El Reglamento primero y la Orden despus, establecen ms o menos pormenorizadamente los derechos, deberes y garantas de los extranjeros, desde los relativos al control judicial sobre su situacin (que se correspondera con el art.17.2 CE), pasando por la libertad de sus comunicaciones postales y telefnicas o por la garanta del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal que el Centro obtiene de ellos (art.18.3 y 4 CE), hasta la asistencia de abogado, de intrprete y sus comunicaciones con ellos y su familia (en este ltimo caso, art.16 CE). A la vista de lo cual extraa sobremanera que dicha regulacin no se haya llevado a cabo mediante ley orgnica(19). c) Sobre la ley orgnica. Es dudoso que algunos preceptos de la Ley 4/2000, adems de los previstos, hayan de ser orgnicos(20). Como es sabido, la funcin de este tipo de ley, dotada de una especial rigidez formal, y destinada a impedir modificaciones legislativas constantes en una materia de especial trascendencia como es la relativa a los derechos fundamentales, ha llevado al alto tribunal a sealar que es cierto que existen materias reservadas a la ley orgnica, tambin lo es que las leyes orgnicas estn reservadas a estas materias(21), es decir, las reguladas en los artculos 14 a 29 CE. Es por ello que parece dudoso la oportunidad de que, por ejemplo, el art.15 (sujecin de los extranjeros a los mismos impuestos que los espaoles), que se corresponde con el art.31 CE, tenga carcter orgnico. Del mismo modo el art.27 (expedicin de visado), o los preceptos dedicados al permiso de trabajo (artculos 36 y siguientes). 3.2. Extranjeros y tribunales: las garantas jurisdiccionales

Como hemos sealado ms atrs, la labor del Juez Constitucional (en Espaa, pero no slo) se est revelando como decisiva en la configuracin del estatuto jurdico de los derechos de los no nacionales: primero, a travs de la resolucin sobre las dudas de constitucionalidad de las leyes que lo regulan, y segundo, por medio de los recursos de amparo sobre derechos subjetivos. En efecto, el Tribunal Constitucional espaol ha contribuido a la construccin de ese estatuto a travs varios casos en los que resolva recursos de amparo. De hecho, en este punto surge un dato que resulta cuando menos revelador, y es que de la treintena de sentencias dictadas sobre recursos de amparo por vulneracin de derechos fundamentales de los extranjeros, el Tribunal Constitucional ha resuelto otorgarlo en la mayora de las ocasiones. De entrada, no puede negarse que el intrprete de la Constitucin cumple con la funcin de garante de los derechos individuales que tiene atribuida, pero podemos reconocer tambin que quiz algo no funciona bien en el sistema, al menos en lo relativo a su eficacia, cuando la "cspide" del mismo se ve obligado a rectificar reiteradamente las actuaciones de los rganos de la base(22). Si se tiene en cuenta que slo una muy pequea minora de extranjeros llega a la Corte Constitucional para reivindicar sus derechos, podemos pensar en la cantidad de actos de los poderes pblicos que desconocen la proteccin de esos derechos inviolables. Dos interrogantes se nos plantean desde esta realidad: por qu la jurisdiccin ordinaria no cubre satisfactoriamente lo que se espera de ella como mecanismo de mediacin y garanta; y en segundo lugar, qu derechos -qu garantas en muchos casos- se ven afectados tan reiteradamente por las decisiones incorrectas de los tribunales ordinarios. Una respuesta rigurosa exige un estudio pormenorizado de la aplicacin de los mecanismos judiciales de proteccin. Ese detalle no cabe aqu, pero al menos indicar algunos de los puntos problemticos de esa aplicacin. 1. En primer lugar, respecto del derecho a no sufrir indefensin, vale la pena detenerse, aunque sea brevemente, en el derecho a la asistencia letrada gratuita y en el derecho al intrprete. a) De la primera la asistencia letrada gratuita- slo recordar que recientemente el Tribunal Constitucional la ha reconocido como inherente a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental predicable tambin de los extranjeros irregulares. b) Sobre el derecho al intrprete. Este derecho despliega toda su virtualidad para los extranjeros en los procedimientos administrativos previos a la tramitacin de los expedientes de internamiento y expulsin, pero es tambin esencial en el transcurso del proceso. De hecho, el Tribunal Constitucional tuvo que resolver un recurso de amparo en el que el alcance del derecho al intrprete en todo el proceso estaba en entredicho. En efecto, en el Caso Abun-Krounse(23) trata de reconocer a dos extranjeros el derecho a ser asistidos por un intrprete en sus comunicaciones con el abogado de oficio para formalizar el trmite procesal de calificacin provisional de la causa a la que estn sometidos. El Tribunal otorga el amparo haciendo una interpretacin extensiva de la LECrim, en consonancia -va artculo 10.2 CE- con el artculo 6.3.c del CEDH (y la STEDH, de 28 de noviembre de 1978, Caso Luedicke, Belkacen y Ko), y con el

artculo 14.3.f PIDCP. Segn el Tribunal Constitucional, el derecho al intrprete en las causas o procesos penales ha de ser considerado desde una perspectiva global o totalizadora y en atencin al fin para el que est previsto, es decir, el de una defensa adecuada para la obtencin de un proceso o juicio justo...Ligado este derecho, pues, con el de asistencia letrada (art.24.2 CE) es obvio que a esta asistencia ha de extenderse la necesidad de efectividad o eficacia, so pena de considerarlo un derecho vaco o meramente formal.... 2. En segundo lugar, es necesario hablar de los Centros de Internamiento. Se ha recordado ya en varias ocasiones la sentencia del Tribunal Constitucional 115/87, que vino a reafirmar la constitucionalidad del art.26.2 de la Ley 7/85, interpretndolo de modo garantista, al atribuir indiscutiblemente al Juez de Instruccin el control de la privacin de libertad en los centros de retencin. Sin embargo, a pesar de ella, el mismo Tribunal debi resolver con posterioridad varios recursos estimatorios del amparo por vulneracin a los extranjeros, en el trmite del internamiento, de los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 24.1 y 17.1 CE(24). Es de general conocimiento que ante los casos -iguales o no- de proposicin de internamiento por parte de la autoridad gubernativa los jueces resuelven de forma constante, unos siempre internan y otros nunca. Lo que en verdad sucede a los rganos judiciales es que, en el momento de "interpretar" la norma sobre dicho internamiento, se encuentran frente a un hipottico dilema: si dejan al extranjero en libertad piensan que pueden poner en peligro la seguridad y el orden pblico, o que van a impedir el cumplimiento de la orden de expulsin (siendo en realidad lo segundo lo ms comn); en cambio, si autorizan la privacin de la libertad se encuentran con la "dificultad" que provoca la vinculacin al necesario respeto a los derechos individuales de los extranjeros, en concreto el derecho a la libertad personal. Lo negativo en estos casos es que, habitualmente, la decisin que adopta la primera alternativa -internar al extranjero-, no viene fundamentada en el propio razonamiento (motivacin) y en las palabras del interesado (audiencia), sino exclusivamente en la informacin que procede de la autoridad gubernativa que, evidentemente, ofrece los datos que convienen a su solicitud. En no pocos casos se ha constatado, incluso, la existencia de un "modelo de auto motivado de internamiento", que permite ingresar a los extranjeros de forma colectiva pero en distintos autos. En algn momento pudo denunciarse dicha prctica, pues el papel fotocopiado permita comprobar la copia, pero hoy esto no se aprecia porque se hace por ordenador. El Aula de Migracin del Ilustrsimo Colegio de Abogados de Madrid describa as la situacin: es frecuente asistir al extranjero y encontrarse con una deficiente formacin por parte de su seora en derecho de extranjera... consistiendo el papel del Juez de Instruccin en acceder a la peticin de la polica vaciando el carcter jurisdiccional de su funcin y acudiendo al formulario tipo existente en el programa informtico facilitado por el Ministerio de Justicia, y rellenar el auto -sin haber odo al extranjeroagotando el plazo mximo de cuarenta das sin razonar dicha medida... y sin conocer probablemente que ese plazo puede y debe ser menor, ya que debe prevalecer la libertad de las personas(25).

As las cosas, el Tribunal Constitucional hubo de seguir interviniendo, por ejemplo, en el Caso Barleycorn, en el que se discuta sobre la constitucionalidad del Auto que decretaba -con una "motivacin" exigua- el internamiento colectivo de varios extranjeros, previo a su expulsin. El Tribunal Constitucional, citando la STC 115/87, desgrana las garantas que deben acompaar a aqul y otorga el amparo, pues de la simple lectura de los Autos impugnados se desprende que la decisin de internamiento fue adoptada de forma colectiva para todos los detenidos sin relacin alguna entre ellos, con una motivacin genrica y sin concrecin alguna sobre cada detenido... no expresan los motivos y causas en virtud de los cuales acuerdan el internamiento de la detenida... En definitiva, el internamiento se acord sin explicitar los rganos judiciales qu circunstancias concurrentes en la hoy actora fueron tenidas en cuenta para privarle de libertad. Por ello cabe concluir que ha existido una infraccin de los arts.17.1 y 24.1 CE(26). A pesar de esta importante sentencia, y de la recomendacin de la Fiscala General del Estado respecto de la necesidad del trmite de audiencia(27) (una garanta directamente conectada con la de motivacin del auto de internamiento), el Tribunal habr de regresar al mismo sitio en dos decisiones posteriores -SSTC 96/95 y 182/96-, dos resoluciones que reproducen prcticamente los argumentos transcritos en el apartado anterior. La incorporacin expresa en la nueva Ley de Extranjera (art.62) de los requisitos de motivacin y audiencia del interesado han mejorado la aplicacin de estas garantas. 3. Para finalizar, el habeas corpus Se trata de una garanta que se ha considerado especialmente aplicable en las detenciones impuestas en materia de extranjera, concretamente en aquellos casos en los que la detencin o privacin de libertad del solicitante de habeas corpus ha sido el paso previo a la ejecucin de una orden de expulsin del territorio nacional(28). En los ltimos aos cinco resoluciones del Tribunal Constitucional han concedido el amparo a extranjeros por la vulneracin de su libertad personal y del artculo 17.4 CE, vulneraciones llevadas a cabo por los Autos de los Juzgados de instruccin que inadmitan la incoacin del proceso garante de aquella libertad. La jurisprudencia constitucional ha fijado al respecto los criterios que exponemos a continuacin: En primer lugar, sobre los requisitos que deben cumplirse para solicitar la incoacin de un procedimiento de habeas corpus. El extranjero debe encontrarse efectivamente privado de libertad -en un centro de internamiento, en una Comisara, en la sala de rechazados de un aeropuerto...-, e iniciar el procedimiento con las condiciones del artculo 4 LOHC. No cabe, por tanto, aducir que la detencin es legal porque se basa en alguno de los supuestos recogidos en la Ley de Extranjera (la incoacin de un expediente de expulsin) y, con base en ello, inadmitir el recurso. Al Juez se le pide precisamente en la solicitud que determine si la detencin es legal o no. As, para el Tribunal Constitucional la especial naturaleza de este procedimiento determina que...ante una detencin, aunque venga acordada como aqu por el funcionario administrativo que

ostenta competencia, si existe alguna duda en cuanto a la legalidad de sus circunstancias, no procede acordar la inadmisin sino examinar dichas circunstancias, aunque no, por supuesto las cuestiones relativas a la dispensa del visado, su obtencin por silencio o incluso la procedencia de la expulsin... sino precisamente las de la detencin preventiva previa a la expulsin.... Es decir, el Juez debe controlar que la detencin est incluida sin duda en alguno de los casos en los que cabe legalmente privar de libertad a una persona. En el supuesto de que no sea as, ha de admitir la solicitud para despus, en el proceso, determinar con todos los elementos de juicio si la privacin de libertad fue legal o no. En segundo lugar, la comparecencia del detenido. Para el Tribunal Constitucional el fin del proceso exige que el juez compruebe personalmente la situacin de la persona que pide el control judicial, siempre que se encuentre efectivamente detenida(29) , y as, por aadidura, afirma que resulta especialmente irregular la atencin exclusiva por el Juez a la autoridad gubernativa, pues la audiencia concedida a la Administracin policial demandada, a espaldas del detenido, vulnera el principio esencial de igualdad de armas procesales insito en el art.7 LOHC, y cuyo respaldo se encuentra en el art.24 CE(30). Finalmente, la motivacin del Auto. El Auto debe justificarse mnimamente, la exigencia de evitar ejercicios arbitrarios del poder pblico impide que las fundamentaciones de dicha resolucin sean "genricas y estereotipadas"(31). La decisin de fondo no puede adoptarse en el trmite de admisin (sin la comparecencia y audiencia de la persona privada de libertad), por lo que, en ese trmite, la obligacin del Juez es comprobar que la solicitud de habeas corpus cumple (o no) con los requisitos del artculo 4 LOHC y hacer saber al solicitante "la precisa razn legal" por la que se inadmite su peticin(32). 4. Las perspectivas tras la reforma de la LOE Mejoran las perspectivas garantistas para los extranjeros con el Proyecto de ley de reforma de la Ley Orgnica de Extranjera? No puede darse una respuesta positiva a la cuestin, por distintas razones, algunas de las cuales resumo a continuacin. En primer lugar por el modo en que se est llevando a cabo la reforma. La rapidez de la tramitacin ha impedido que las distintas fuerzas polticas, as como las organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos de los extranjeros, hayan podido consensuar adecuadamente el texto del proyecto. Adems, la urgencia ha llevado al Gobierno a considerar como no necesario el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, justificada esta omisin en la pretendida ausencia de afectacin a los derechos fundamentales, hecho ms que dudoso. Por lo dems, la reforma no incorpora el contenido de la STC 95/2003, de 22 de mayo, en virtud de la cual se declara inconstitucional la Ley de Justicia Gratuita y se establece que los extranjeros tendrn derecho a la misma cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. En segundo lugar por las dudas que plantean algunas de las modificaciones del articulado. De entrada resulta llamativo que la reaccin a la declaracin de ilegalidad

por parte del Tribunal Supremo de algunos artculos del Reglamento de extranjera se resuelva slo reformando la Ley y no modificando la norma reglamentaria. Despus, algunas modificaciones relativas a la agilizacin del procedimiento administrativo (y que suponen para el extranjero una reforma de la Ley de Rgimen de la Jurisdiccin Administrativa y del Procedimiento Administrativo Comn) podran afectar negativamente a su seguridad jurdica, ya que se amplia an ms la facultad discrecional de la administracin en el trmite de admisin. En cuanto a la modificacin de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, la habilitacin a la Direccin General de Polica para acceder a los datos de inscripcin padronal de los extranjeros existentes en los padrones municipales, an teniendo segn la Agencia de Proteccin de Datos cobertura legal (siempre que se interprete restrictivamente la capacidad de utilizacin de los datos)(33), ha de suponer ms perjuicios que beneficios, pues va a provocar un desistimiento por parte de los extranjeros (fundamentalmente los irregulares) a incorporarse al padrn, con las consecuencias negativas que se deducirn para la proteccin mnima de algunos de sus derecho sociales. Por lo que se refiere a los Centros de Internamiento, ms que reformas parciales sera conveniente una regulacin, por ley orgnica, del rgimen de dichos centros. Y en fin, la intencin de unir a la devolucin efectos sancionatorios no se compadece bien ni con la seguridad jurdica ni con el principio de necesaria audiencia en procedimientos que producen esos efectos, ya que para la persona devuelta no existen garantas que s concurren, por ejemplo, en la expulsin, la cual se lleva a cabo a travs de un expediente en el que interviene el abogado y, posiblemente, el juez. 5. Conclusin Los expuestos no son los nicos casos problemticos relativos a las garantas de los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares; la retencin en frontera, las devoluciones, el estatuto jurdico de los polizones, los recursos y las medidas cautelares, el control judicial de la situacin de los extranjeros en los centros de internamiento, el tratamiento jurdico adecuado a los menores, las garantas jurdicas en los procedimientos administrativos, todos ellos no son ms que algunos de los aspectos problemticos relativos a la buena realizacin de aquellos derechos. En la actualidad el Derecho de extranjera se encuentra sometido en Espaa a un contexto social y poltico complejo y difcil, un contexto est poniendo a prueba el alcance real de la declaracin de derechos que la Constitucin contiene, en definitiva, la realizacin del propio texto fundamental. Desde 1789 qued claro que toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin. Hoy nos hemos ocupado del anlisis del primero de esos requisitos, y surge la tentacin de pensar que los extranjeros irregulares, en nuestro pas, no tienen Constitucin.

NOTAS

1. BORRAJO INIESTA, I.: "La libertad de circulacin de los extranjeros en Espaa", en P.Biglino (coord.): Ciudadana y Extranjera: Derecho nacional y Derecho comparado, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p.81. 2. AJA, E.: "Hacia la igualdad de derechos", en Revista de Extranjera, nm.2, 2000. 3. Vase, por ejemplo, A.CERVATI, comentando la "clusula Lelio Basso" de la Constitucin italiana de 1947 (art.3.2, origen del art.9.2 CE), en La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, Espaa, Francia, Italia. (A.Lpez Pina, dir.), Madrid, Civitas-Universidad Complutense, 1991, p.51. 4. "Encuesta sobre la orientacin actual del Derecho Constitucional", en Teora y Realidad Constitucional, nm.1, 1998, p.60. Ya por el ao 1985, R.DAHRENDORF escriba que en el mbito comunitario los inmigrantes, refugiados, trabajadores extranjeros y grupos asimilados, viven en un espacio social intermedio, no protegido, en Pensare e fare poltica, Bari, Laterza, 1985, pp.69-70. 5. STC 95/2003, de 22 de mayo. 6. Segn el Informe, cuando el inmigrante es el denunciado, se producen un 76,1% de sentencias y un 60% de condenas. Cuando es el denunciante, las sentencias bajan al 23,1% y las condenas al 25%. En los juzgados de instruccin, cuando es el denunciado, las absoluciones alcanzan el 59%; mientras que si es el denunciante las absoluciones llegan al 89%. 7. Prez Luo, A., Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 65 y ss. 8. STC 144/1990, de 26 de septiembre. 9. STC 174/1999, de 27 de septiembre. 10. La posicin no garantista se encuentra recogida en la propia Sentencia, en los tres votos particulares. 11. Garca Morillo, J., La proteccin judicial de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p.24. 12. El Tribunal Constitucional ha establecido al respecto que "el desarrollo legislativo de un derecho consiste en regularlo en trminos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia" y que, en este sentido, "los procedimientos previstos por el legislador deben conducir, con las debidas garantas, a que el derecho encuentre su plenitud, STC 160/1987. 13. Artculos 7, 8 y 32 de la ya derogada Ley Orgnica 7/1985, y el artculo 2 a) de la Ley 1/1996. 14. La Convencin, ratificada por Espaa el 30 de noviembre de 1990, contempla los derechos del nio sin tener en cuenta la situacin regular o no de sus padres (artculo 2), y en el artculo 28 reconoce el derecho a la educacin para todos.

15. Por ejemplo el art.38 del Reglamento, que supona restricciones unilaterales administrativas a la libertad de circulacin salvo la singularidad derivada de los estados de excepcin o sitio en trminos constitucionales- la cual es reconocida como un derecho erga omnes o de reconocimiento universal para todas las personas, salvo las referidas restricciones especficas. 16. La sentencia clarifica la aplicabilidad de la figura de la devolucin evitando su aplicacin cuando el sujeto se halle ya en territorio espaol o en trnsito (art.138.1.b). 17. Orden de 22 de febrero de 1999, BOE nm.47, de 24 de febrero. 18. La Orden tiene su origen en el art.113 del Reglamento de ejecucin de la LOEx.85, en virtud del cual "el Ministerio del Interior dictar las normas que se consideren necesarias para regular el funcionamiento interno de estos centros, en desarrollo de lo dispuesto en este reglamento". 19. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 equipara en cuanto a derechos fundamentales y garantas (abogado, comunicaciones, horarios, etc) la situacin de los extranjeros sometidos a internamiento a las de los presos, al estar afectada la libertad -en su sentido ms amplio y no slo la deambulatoria- del extranjero(declara nulo el art.130 del Reglamento) 20. AJA, E.: La nueva regulacin de la inmigracin en Espaa, op.cit., p.53. 21. STC 5/1981. 22. En este sentido Garca Morillo, J., La proteccin..., p.26. 23. STC 71/1988, de 19 de abril. 24. SSTC 144/1990, de 26 de septiembre (Caso Barleycorn), 96/1995 de 19 de junio (Caso Ahmed y Abdelaoui), y 182/1996, de 12 de noviembre (Caso Bellalouh). 25. ALARCN MOHEDANO, I. y DE MARTN SANZ, L.V.: "Aula de Migracin. Centros de Internamiento de Extranjeros", Otros, suplemento febrero 1999. 26. Un comentario crtico a esta sentencia, ADAM MUOZ, M.D.: "El internamiento preventivo del extranjero durante la tramitacin del expediente expulsin (Comentario a la STC 144/1990)", La Ley, nm.3, 1991, pp.970-978. 27. La Instruccin de la Fiscala General del Estado, de 23 de octubre de 1991, deca que . 28. Por todas, STC 174/1999, de 27 de septiembre (Caso Liji Chun). 29. STC 66/1996, de 23 de abril (Caso Simone Fernandes), en la que se considera, adems, que una conversacin telefnica entre la Secretaria del Juzgado y una persona de Comisara en modo alguno poda sustituir al contenido esencial del indicado proceso. En el Caso Liji Chun el Tribunal Constitucional considerado vulnerado el artculo 17.4 CE porque la inadmisin a trmite de la solicitud de habeas corpus se

bas exclusivamente en un juicio sobre la legalidad de la detencin, admitiendo la existencia de una causa de expulsin y enjuiciando as el fondo de la cuestin sin las garantas procesales propias del procedimiento de habeas corpus y entre ellas sin la garanta, de especial relieve constitucional, de la puesta en presencia del Juez de la persona privada de libertad. En el mismo sentido STC 179/2000, Caso, Fayar Faryo. 30. Caso Garca Melani, y nota anterior. 31. As, no parece suficiente motivar el Auto diciendo simplemente que "no concurren ninguno de los motivos del art.1 LO 6/84" (Casos Garca Melani y Liji Chun), o que "visto lo alegado por el solicitante y el informe emitido por el Ministerio Fiscal y dado que no concurren los presupuestos que para la tramitacin del procedimiento de habeas corpus se prevn en el art.4 LO 6/84, no procede la incoacin del procedimiento instado" (Caso Simone Fernandes). 32. A pesar de que el Constitucional no ignora las limitaciones a que se enfrentan los Juzgados de Guardia, especialmente en una gran capital, (pero) ello no puede impedir que el Juez, guardin de la libertad, exprese -todo lo sucintamente que crea oportuno- la precisa razn legal por la que es inadmitida la peticin (STC 86/96, con cita de la STC 154/95). 33. Informe de la Agencia de Proteccin de Datos, de 2 de mayo de 2003.