A DISPENSA DOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS ESTATAIS E A EXIGNCIA DE MOTIVAO

Marcelo Brito Queiroz, advogado.

marcelobritoqueiroz@bol.com.br

1. Introduo; 2. Administrao Pblica e funo administrativa; 3. Regime jurdico administrativo; 3.1. Noes sobre o conceito de princpio; 3.2. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular; 3.3. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico; 3.4. Princpio da Legalidade; 3.5. Princpio da Isonomia; 2.6. Princpio da Impessoalidade; 3.7. Princpio da Moralidade; 3.8. Princpio da Eficincia; 3.9. Princpio da Motivao; 3.10. Princpio da Publicidade; 3.11. Princpio da Segurana Jurdica; 4. Organizao Administrativa; 4.1. Conceito de sociedade de economia mista; 4.2. Conceito de empresa pblica ; 4.3. Empresas estatais prestadoras de servio pblico; 4.4. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica; 4.5. Regime jurdico das empresas estatais; 5. Regime de pessoal das empresas estatais; 5.1. Da natureza de contrato; 5.2. Da exigncia de concurso pblico; 5.3. Da possibilidade de dispensa do empregado da empresa estatal independente de motivao; 6. Concluso; 7. Referncias.

1. INTRODUO

O presente estudo pretende analisar a possibilidade de dispensa sem motivao dos empregados pblicos das empresas estatais.

Imprescindvel, antes de tecer comentrios acerca desta possibilidade, tratar, anda que sucintamente, a Administrao Pblica e a sua funo administrativa. Feito isto, faz-se mister identificar o regime jurdico no qual est inserido a Administrao. Trata-se do regime jurdico administrativo, fundado na necessidade de proteger a coisa pblica. Para tanto, sujeita os entes que lhe integram (dentre eles esto as empresas pblicas) a uma srie de sujeies e lhes atribuem um leque de prerrogativas. Este regime jurdico administrativo composto por uma srie de princpios. Estes tm tamanha importncia face temtica aqui abordada, que se julgou necessrio discorrer noes conceituais acerca de princpio. A partir de ento, estudar-se-, no dizer do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, o binmio do Direito Administrativo. Trata-se da conjugao dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e da indisponibilidade do interesse. Deste binmio decorrem os demais princpios do Direito Administrativo. So eles: princpio da legalidade, princpio da isonomia, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade, princpio da eficincia, princpio da motivao, princpio da publicidade, princpio do devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade e princpio da segurana jurdica. O presente estudo ser guiado luz destes princpios e pretende criticar eventuais desrespeitos que contra eles sejam cometidos. A fim de identificar as empresas pblicas com a prpria Administrao, justificando a sua sujeio ao regime jurdico administrativo, faz-se, a seguir um breve apanhado sobre a organizao administrativa. Esta organizao ape as empresas pblicas como integrantes da administrao indireta, dividindo-a em empresas pblicas e sociedades de economia mista. Partir-se-, ento, para os conceitos doutrinrios de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Depois de bastante conceituadas, passar-se- ao regime jurdico peculiar destas empresas pblicas, sem olvidar de distinguir este regime nas hipteses de empresas estatais prestadoras de servios pblicos e exploradoras das atividades econmicas.

Somente depois desta macro-anlise ser possvel identificar com inteligncia o regime de pessoal de tais empresas e a natureza da relao com o ente empregador. Discorrer-se-, a partir de ento sobre se incide ou no o regime de estabilidade do servidor pblico a estes empregados pblicos, e dentre estes os empregados pblicos da empresas estatais. Acentuada a exigncia de concurso pblico para a investidura deste empregados e percebida a inaplicabilidade da estabilidade do servidor estatutrio, analisar-se-, a partir de ento, a exigibilidade de motivao no ato de dispensa destes servidores. Far-se-, neste diapaso, estudo sobre o que tm decidido os tribunais superiores neste sentido. Pretende-se fazer anlise crtica sobre o contedo jurdico de tais decises, verificando se esto de acordo ou em divergncia com os princpios reitores do regime jurdico administrativo, mencionados anteriormente. Feitas as referidas anlises, adotar-se- posio que de acordo com estas anlises estejam de acordo com a Constituio e com o sistema jurdico do Direito Administrativo. Adotado o posicionamento retro-referido, trar-se- a lume a situao peculiar das empresas pblicas que tenha como objeto atividade em monoplio, sempre luz da jurisprudncia dos tribunais superiores.

2. Funo administrativa e Administrao Pblica

Ao tratar desta matria, mister expor o conceito de Otto Mayer, citado por Jos dos Santos Carvalho Filho: A administrativa a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem Jurdica (Carvalho Filho, 2006). O pensamento deste grande jurista alemo, Otto Mayer, mostrava, desde o final do sculo passado, que a funo administrativa pode ser focada sob dois aspectos. O primeiro relativo ao sujeito da funo (aspecto objetivo). E o segundo, relativo aos efeitos jurdicos que esta funo propicia. Este enfoque influenciou praticamente toda doutrina administrativista que se seguiu. Dentre eles, Toms Hutchinson (2003):
Ya dije que el concepto Administracin, y por lo tanto adminitrativo,tiene varias acepciones, pero para lo que aqu interessa, se le suele dar uma doble significacin: a) um aspecto subjetivo, estructural, de organizacin em cuanto sujeto, y b)su actividad, sus funciones, el regmen jurdico de sus actos.

Esta observao de suma importncia quando se tem em vista que a funo administrativa no exercida somente pelo Poder Executivo (que na verdade funo executiva), mas tambm pelos Poderes Judicirio e Legislativo.
No puedo seguir abordadando el tema sin patir del concepto mismo de funcin administrativa, pueto que de su extensin depende a quin o a quines se les reconece su ejercicio. Es aqui donde surge la primera difuculdad, en la medida en que, salvo raras excepciones, el anlisis y determinacin del concepto de funcon administrativa es referido exclusivamente al Poder Ejecutivo. No solo se excluye de su tratamiento a entes como los que nos ocupan sino que tambin se lo hace com las funciones administrativas de los poderes legislativo y judicial y con entes tpicamente estatales que prestan um servicio pblico (Hutchinson, 2003).

O que ocorre que cada um dos trs poderes (na verdade, repita-se, funes) exerce sua funo precpua e exerce, tambm de forma atpica a funo precpua dos outros.

Feitas estas anlises podemos perceber e entender quais so os sentidos mais comumente utilizados para a expresso Administrao Pblica:
A) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa; B) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo (Pietro, 2001).

Consoante doutrina do professor Dirley da Cunha Junior (2006), a atividade administrativa compreende, hodiernamente, no mais das vezes:
a) prestao de servios pblicos, consistentes na atividade da Administrao Pblica de, atravs dos seu prprios rgos ou atravs da administrao indireta ou por meio de concessionrios, permissionrios ou autorizatrios, proporcionar utilidades ou comodidades a fim de satisfazer as necessidades dos administrados; b) exerccio do poder de polcia administrativa, consistente na atividade de conter ou restringir o exerccio das liberdades e o uso, gozo e disposio da propriedade, tendo por fim adequ-los aos interesses pblicos e ao bem-estar social da comunidade; c) atividade de fomento iniciativa privada de utilidade pblica;

d)

atividade de interveno direta e indireta. A direta atravs de suas empresas estatais (empresas pblicas e sociedade de economia mista) e indireta atravs da atuao indireta, por meio da regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada.

E, ento, conclui o professor:

Todavia, com o crescimento das finalidades do Estado, por vezes revela-se difcil identificar as funes ou atividades administrativas. Por essa razo, talvez seja melhor conceituar a administrao pblica, sob o ngulo funcional, de forma remanescente ou por excluso, como o conjunto de funes ou atividades pblicas que no correspondam s legislativas e jurisdicionais (Cunha Junior, 2006).

3. Regime jurdico administrativo

Para

desempenhar

adequadamente

as

atividades

inerentes

funo

administrativa, os sujeitos da Administrao Pblica, e as atividades por eles desempenhadas, se submetem a um regime jurdico diferenciado que importa em prerrogativas e sujeies. o chamado regime jurdico administrativo. Este regime jurdico administrativo um conjunto de normas-princpio (distintas dos princpios gerais de direito como se observar adiante), prprias do Direito Administrativo, garantindo a sua autonomia cientfica. Este regime jurdico diferenciado se justifica na necessidade do o Estado, ao desenvolver suas atividades promovam a satisfao dos interesses coletivos sem olvidar da proteo aos direitos individuais. A fim de proteger os direitos individuais o existem
restries a que est sujeita a Administrao, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, at mesmo a responsabilizao da autoridade que o editou. Dentre tais restries, citem-se a observncia da finalidade pblica, bem como os princpios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrncia dos mesmos, a sujeio elaborao de concursos pblicos para seleo de pessoal e de concorrncia pblica para a elaborao de acordos com particulares (Pietro, 2001).

E para que a Administrao possa satisfazer as necessidades coletivas de forma apropriada, goza de
prerrogativas ou privilgios, desconhecidos na esfera de direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e servios, o de ocupar temporariamente o imvel alheio, o de instituir servido, o de aplicar sanes administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polcia. Goza, ainda, de determinados privilgios como a imunidade tributria, prazos dilatados em juzo, juzo privativo, processo especial de execuo, presuno de veracidade de seus atos (Pietro, 2001).

No nos parece, porm, apropriada a expresso privilgio por acreditarmos se tratar mais de um dever-poder que propriamente um poder, pois o beneficirio

 o interesse pblico. E este indisponvel, como se ver em momento oportuno. Consubstanciam o sistema do regime jurdico administrativo os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular, da indisponibilidade do interesse pblico (que compem, segundo o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, o binmio do Direito Administrativo), o princpio da legalidade, o princpio da isonomia, o princpio da impessoalidade o princpio da moralidade, o princpio da eficincia, o princpio da publicidade, o princpio da finalidade pblica, o princpio da motivao, o princpio do devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade e o princpio da segurana jurdica, que sero doravante estudados amide. Por se tratar de um sistema normativo de regras e princpios, nos utilizaremos da descodificao sugerida por Canotilho:
(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Calies), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema podem revelar-se sob a forma de princpios ou sob a forma de regras(Canotilho, 2003).

3.1. Noes sobre o conceito de princpio

O professor Fbio Konder Comparato leciona que em linguagem filosfica clssica no se falava em fundamento, e sim em princpio. Afirma que Aristteles, em passagem de sua Metafsica, exercitando o gnio analtico e classificatria que o celebrizou, atribui ao arqu vrias acepes. Estas foram unificadas, afirmando-se que princpio sempre a fonte do onde deriva o ser, a gerao, ou o conhecimento. Ou seja, trata-se da primeira condio da existncia da algo.

Observa, tambm, que a noo de arqu, no pensamento aristotlico no guardava relao com o que entendemos por tica. Somente a partir dos estudos de Emmanuel Kant que o princpio passa a ser composto pela noo de razo justificante das aes. Kant apresenta, na sua Crtica da Razo Pura, o desenvolvimento da noo de princpio para fundamento, com um raciocnio, no dizer de Comparato, tipicamente jurdico. Em outra obra, Metafsica dos Costumes,
a deduo trancendental no campo tico tomo claramente a acepo de razo justificativa, e visa encontrar, em ltima instncia, o supremo princpio da moralidade (das oberste Prinzipder der Moralitt), o qual no outro seno o que Kant denominou imperativo categrico, isto , uma lei prtica incondicional ou absoluta, que serve de fundamento ltimo para todas as aes humanas (Comparato, 2000)

Ou seja, em sua origem no pensamento aristotlico princpio significaria fonte ou princpio de algo, enquanto na filosofia tica Kantiana passa a significar razo justificante. Hodiernamente, podemos aproveitar a preciosa lio do professor Celso Antnio Bandeira de Mello:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes de um todo unitrio que h por nome de sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e aluise toda a estrutura nelas esforada (Mello, 2005).

No devemos confundir os princpios-norma, que sero aqui tratados com os princpios gerais de direito previstos na Lei de Introduo do Cdigo Civil.

Aqueles so de obedincia obrigatria, como bem acentuou o professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Estes so apenas instrumentos de integrao normativa.
A normatividade dos princpios, afirmada categrica e precursoramente, nos vamos encontr-la j nessa excelente e slida conceituao formulada em 1952 por Crisafulli: Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm(Bonavides, 2004).

Quanto distino entre princpios e regras, valiosa a lio de Humberto vila:

A distino entre princpios e regras, segundo ALEXY, no pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicao proposto por DWORKIN, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferena quanto coliso, na medida em que os princpios colidentes apenas tem sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que instituem, j que as regras instituem obrigaes absolutas, j que no superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima-facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo dos outros princpios colidentes (vila, 2005).

3.2. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de direito inerente a qualquer sociedade, sendo condio de sua existncia (Mello, 2005).

Esta supremacia posta como condio da existncia de qualquer sociedade uma vez que ela a finalidade da vida em sociedade. O homem um ser gregrio pela sua prpria natureza. Tende a viver em grupos sociais. Mas, para isso deve ceder sujeitar a regras sociais benefcio do grupo. Submete-se vontade do grupo. Costuma perder alguma liberdade. Passa a assumir inmeros nus. Tudo isso em benefcio do grupo e, mesmo que indiretamente, em benefcio prprio por ser integrante do grupo. O indivduo, quando vive em sociedade, encontra segurana e tranqilidade. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo seus interesses, em regra, ser equiparados aos direitos sociais (Carvalho Filho, 2006). Na verdade, a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, no aniquila este. Muito pelo contrrio, o protege como integrante do grupo social. Tamanha a importncia e incontestvel o benefcio da vida em sociedade, que pouco se tem notcia de seres humanos que vivam em isolamento absoluto por opo. Mas, o benefcio da vida social tem um preo (que no alto): a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Apesar da incomensurvel importncia deste princpio, ele no esta previsto expressamente na Constituio Federal de 1988. Pouco importa se est ou no expresso. Tal supremacia claramente perceptvel em inmeros dispositivos constitucionais. A interpretao da Constituio deve estar ser operada tendo em vista o princpio da unidade da constituio, como leciona o professor Canotilho. Pode-se, portanto, sem dvida afirmar que ele pulula no texto constitucional. A supremacia constitucional do interesse pblico sobre o particular evidente nos princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente, princpio da solidariedade previdenciria, a desapropriao, direitos sociais, os objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre justa e igualitria e promover o bem de todos etc.

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A legislao infraconstitucional tambm farta em exemplos de supremacia do interesse pblico. So exemplos a requisio administrativa, o tombamento, as clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, poder de polcia etc. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que este princpio, tambm chamado de finalidade pblica deve inspirar o legislador e vincular a autoridade administrativa sempre que atuar. Pois bem, ele est presente tanto no momento da elaborao da lei como na execuo concreta pela Administrao pblica (Pietro, 2001).
A posio de supremacia muitas vezes expressada atravs da afirmao de que vigora a verticalidade nas relaes entre Administrao e particulares, ao contrrio da horizontalidade, tpica nas relaes entre particulares. Isso significa que o Poder Pblico se encontra em situao de comando e autoridade relativamente aos particulares, como indispensvel condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto. Isso implica o reconhecimento de uma desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados. Compreende-se, em face de sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administrao, de constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral daquela e tambm o direito de modificar, tambm unilateralmente, relaes j estabelecidas (Cunha Junior, 2006).

O professor Humberto vila, em interessante estudo sobre o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, afirma que, na verdade, este no pode ser descrito como um princpio jurdico-constitucional imanente. Acentua que ao invs de termos um princpio abstrato de supremacia, teramos regras condicionais concretas de prevalncia (variveis segundo o contexto). E continua:
Dessa discusso orientada pela teoria geral do Direito e pela Constituio decorrem duas importantes conseqncias. Primeira: no h uma norma-princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no Direito brasileiro. A administrao no pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretao das regras existentes) com base nesse princpio. A incluem-se quaisquer atividades administrativas, sobretudo aquelas que impem restries ou obrigaes aos particulares. Segundo: a nica idia apta a explicar a relao entre interesses pblicos e particulares, ou entre o Estado e o cidado, o sugerido postulado da unidade da reciprocidade de interesses, o qual implica uma principal ponderao

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entre

interesses

reciprocamente

relacionados

(interligados)

fundamentada na sistematizao das normas constitucionais. Como isso deve ser feito, assunto para outra oportunidade (vila, 2006).

No compartilhamos, porm, deste entendimento. A uma, porque no entendemos que a supremacia do interesse pblico sobre o particular seja apenas um integrador princpio geral de direito, j que deve pautar toda conduta administrativa e legislativa e no apenas integrar a falta de disposio normativa. Ele por si s norma-princpio. A duas, porque a necessidade da anlise do caso concreto e da aferio da proporcionalidade no tem o condo de equilibrar o interesse pblico com o privado. Ora, ponderao da proporcionalidade, como se estudar adiante, deve sempre ser feita quando houver conflito de interesses. Mas isso no importa no fim da supremacia.

3.3. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

O princpio da indisponibilidade do interesse pblica, juntamente com o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, compem o que o professor Celso Antnio Bandeira de Mello denominou binmio do Direito Administrativo. Para este autor este binmio o alicerce de todo Direito Administrativo, sendo sua pedra angular. A indisponibilidade do interesse pblico sucedneo lgico do Estado Democrtico de Direito, onde o poder emana do povo e em seu nome e em seu proveito deve ser exercido. Se o administrador atua em nome e em benefcio do povo, qualquer ato que ele pratique nesta funo deve buscar o interesse pblico sempre e de forma indisponvel.
Os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos (Carvalho Filho, 2006).

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Devido a esta indisponibilidade, a doutrina vem entendo que as prerrogativas ou poderes pblicos so, na verdade, deveres-poder. Algo que no se dispe no pode ser considerado um privilgio ou um poder. Neste diapaso, tais prerrogativas ou deveres-poder no pertencem ao agente pblico, mas funo. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em Discricionariedade e controle estatal, sintetiza:
Uma vez que a atividade administrativa desempenho de funo e dado que funo o cumprimento obrigatrio do dever de atingir uma finalidade antecipadamente estabelecida atravs do manejo de poderes exercitveis no interesse de outrem, e estabelecido que a lei sempre e sempre impe, como natural, o dever de buscar-se a medida que atenta de modo preciso sua finalidade, resulta de certo que a liberdade administrativa acaso conferida por uma norma de direito no significa sempre liberdade de eleio entre indiferentes jurdicos. No significa poder de opes livres, como as de direito privado. Significa o dever jurdico funcional (questo de legitimidade e no de mrito) de acertar, ante a configurao do caso concreto, a providncia isto , o ato ideal, capaz de atingir com exatido a finalidade da lei, dando, assim, satisfao ao interesse de terceiros interesse coletivo e no do agente (grifo nosso) tal qual firmado na regra aplicanda (Mello, 2003).

3.4. Princpio da Legalidade

O princpio da legalidade , no dizer do professor Jos Afonso da Silva, a nota essencial do Estado de Direito (Silva, 1997). , antes de tudo, uma proteo ao cidado, mormente face ao Estado, mas tambm face aos seus pares. Tal princpio est consagrado no art. 5, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Mister diferenciar este princpio do princpio da reserva legal. A legalidade pressupe a submisso e o respeito lei. J a reserva consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de se fazer por lei formal (Silva, 1997). Aponta-se outra importante dessemelhana entre a legalidade e a reserva legal. A primeira trata de hierarquia das fontes normativas, enquanto

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a segunda trata de questes de competncia, como cunhou Starck, citado por Jos Afonso da Silva (Silva, 1997). A aplicao do princpio da legalidade ocorrer de modo distinto a depender do ente a que dirigido. O j citado art. 5, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, aplica-se ao particular. Quando o ente a que se dirige o princpio da legalidade a Administrao, o comando outro: a Administrao somente pode agir quando e como a lei determinar. Sobre o tema, Celso Antnio Bandeira de Mello, citando alguns autores, clarifica:
Michel Stassinopoulos, em frmula sinttica e feliz, esclarece que, alm de no poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administrao s poder agir secundum legem. Alis, no mesmo sentido a observao de Alessi, ao averbar que a funo administrativa se subordina legislativa no apenas porque a lei pode estabelecer proibies e vedaes Administrao, mas tambm porque est s pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza. Afonso Rodrigues Quir afirma que a Administrao a longa manus do legislador e que a atividade administrativa a atividade de subsuno dos fatos s categorias legais(Mello, 2005).

O mesmo autor ainda aponta trs excees ao princpio da legalidade. A primeira exceo seria o dever de obedincia s medidas provisrias, que no so lei em seu sentido estrito. A segunda seria nas hipteses de situaes extraordinrias ensejadoras de estado de defesa. A terceira seria nas hipteses tambm extraordinrias que ensejem estado de defesa.

3.5. Princpio da Isonomia

O caput do art. 5 da Constituio Brasileira dispe sobre o princpio da isonomia ao asseverar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello leciona todos os abrangidos pela lei ho de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao prprio

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ditame legal interdito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes. Nas hipteses de situaes diversas, deve haver tratamento distinto. Mas esta distino dever ocorrer na medida da desigualdade, pois fator objetivo algum pode ser escolhido aleatoriamente, isto , sem pertinncia lgica com a diferenciao procedida (Mello, 2000). Lembra, tambm, que o preceito magno da igualdade voltado tanto para o aplicador do direito quanto para o legislador, pois, no s perante a norma posta se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas (Mello, 2000). A professora Lcia Valle Figueiredo define com ser de cabal importncia a exata dimenso do princpio da igualdade no entendimento da discricionariedade, uma vez que, se atento se estiver ao cumprimento do princpio, ver-se- quando a Administrao pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrimines e quando no pode como, por exemplo, em atos administrativos gerais (Figueiredo, 2005). Finalmente, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui que:
H ofensa ao preceito da isonomia quando: I A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando se pretende tomar o fator tempo que no descansa no objeto como critrio diferencial. III A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados. IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos eu de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V A interpretao de norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumidas por ela de modo claro, ainda que por via implcita (Mello, 2000).

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3.6. Princpio da Impessoalidade

O Princpio da Impessoalidade est previsto no art. 37 da Constituio Brasileira de 1988. A exigncia da aplicao deste princpio, tanto pode ser observado em relao aos administrados como prpria Administrao. Quanto a aqueles, corresponde exigncia de que a Administrao sempre atue visando finalidade pblica. Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre que o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento (Pietro, 2001). Alm disso, qualquer atividade administrativa que, neste sentido, estiver em descompasso com a finalidade pblica, alm de ofender a impessoalidade e a legalidade (j que aquele est previsto na lei), haver tambm vcio por desvio de finalidade. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello pontifica que o Princpio da Impessoalidade corolrio do princpio da igualdade ou isonomia:
Nele se traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. Est consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio. Alm disso, assim como todos so iguais perante a lei (art. 5, caput), a fortiori teriam de s-lo perante a Administrao (Mello, 2005).

Quando a aplicao deste princpio se refere prpria Administrao, h a determinao de que os atos desta no sejam imputados ao funcionrio que os pratica, mas entidade administrativa que a que tal funcionrio seja vinculado. Este princpio esta constitucionalmente consubstanciado no art. 37, pargrafo 1, que reza: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social,

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dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades e servidores pblicos. O professor Dirley da Cunha Junior lembra, ainda que outra aplicao este princpio encontra-se em matria de exerccio de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por agente irregularmente investido no cargo ou funo, sob o fundamento de que os atos so do rgo, e no do agente pblico (Cunha Junior, 2006).

3.7. Princpio da Moralidade

O Princpio da Moralidade impe que a Administrao paute sua conduta de acordo com os ditames da tica. Mesmo que uma conduta no inflija qualquer dispositivo legal, se for imoral ela ser invlida. Nesse desiderato, na medida que o Princpio da Moralidade est previsto na Constituio e na lei, a pura imoralidade torna o ato ilegal. Ou seja, a inobservncia dos preceitos ticos implica em ilicitude merecedora de invalidao. Compreendem-se neste mbito os princpios da lealdade e da boa-f (Mello, 2005). A boa-f exigida da Administrao engloba moralidade comum, mas a ela no se resume. A tica exigida ao particular e de observncia imprescindvel quando este se relacional com a Administrao. A esta, porm, no basta ser uma contratante leal e de boa-f e mesmo os comportamentos ofensivos moral comum implicam ofensa ao princpio da moralidade administrativa (Pietro, 2001). A moralidade deve estar presente em todas as suas condutas e atividades. Ou seja, Administrao exigvel moralidade enquanto parte, enquanto no exerccio da funo administrativa e em conduta que ela realize. a lio do Professor Jos dos Santos Carvalho Filho:
O princpio da moralidade impe que o administrador no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia e oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do

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que desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir no somente nas relaes entre Administrao e administrados em geral, como tambm internamente, ou seja, entre a Administrao e os agentes pblicos que a integram (Carvalho Filho, 2006).

O professor Dirley da Cunha Junior ensina que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o princpio da moralidade administrativa revela-se com valor constitucional impregnado de substrato tico e erigido condio de vetor fundamental que rege as atividades do Poder Pblico. Segue afirmando que este representa verdadeiro pressuposto de legitimao constitucional dos atos emanados do Estado (Cunha Junior, 2006).

3.8. Princpio da eficincia

O princpio da eficincia foi introduzido pela Emenda Constitucional n19/98, denominada Reforma Administrativa. Com ela, o princpio da eficincia passou a integrar o caput do art. 37 da Constituio Federal, juntamente com o princpio da legalidade, princpio da moralidade, princpio da impessoalidade e o princpio da publicidade. A partir deste princpio, no basta que o administrador ao exercer suas funes alcancem a finalidade pblica. Este alcance deve acontecer da forma mais eficiente possvel. Os professores Paulo Modesto (2006) e Celso Antnio Bandeira de Mello (2005), destacam que tamanha sua correlao com a funo administrativa que no seria necessrio estar previsto em lei para ser exigido. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta para os dois aspectos do princpio da eficincia:
O princpio da eficincia apresenta,na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica,

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tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.

Na obra atualizada do professor Hely Lopes Meirelles h referncia eficincia como princpio imposto a todo agente pblico que deve, no exerccio de suas funes deve atuar com presteza, perfeio e rendimento funcional. O professore Antnio Carlos Cintra do Amaral ainda acentua:
Volto ao tema deste comentrio, dizendo que vista do acima exposto entendo que o princpio da eficincia, contido no caput do art. 37 de Constituio, refere-se noo de obrigaes de meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser eficiente, est-se dizendo que ele deve agir, como diz Trabucchi, com a diligncia do bom pai de famlia. E a no h como evitar uma indagao: se esse o significado objetivo do princpio da eficincia, ser que foi de alguma utilidade sua explicitao no texto constitucional, ou ele , como diz Celso Antnio Bandeira de Mello, um adorno agregado ao art. 37? Por ltimo, saliento que no vejo oposio entre os princpios da eficincia e da legalidade. A pessoa privada, que age dentro da chamada autonomia da vontade, no est desobrigada de cumprir a lei. Muito menos a Administrao Pblica, que deve agir em conformidade com a lei. Adotando a distino efetuada por Andr Gonalves Pereira (Erro e Ilegalidade no Ato Administrativo, Lisboa, tica, 1962), entre licitude e legalidade, posso dizer que a atuao das pessoas privadas deve ser eficiente e lcita, enquanto a atuao do agente administrativo deve ser eficiente e legal. Em outras palavras: dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia, no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia.

3.9. Princpio da Motivao

O Princpio da Motivao obriga a Administrao a justificar seus atos, devendo, prvia ou concomitantemente, apontar-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a deciso tomada (Mello, 2005).

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A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro alerta que este princpio j est consagrado pela doutrina e jurisprudncia, no havendo mais espao para as velhas doutrinas que atribuam a sua obrigatoriedade somente aos atos discricionrios ou somente aos atos vinculados. A autora afirma que a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos (Pietro, 2001). A motivao no se confunde com o motivo. Enquanto este o elemento do ato administrativo, aquela exteriorizao forma e escrita do motivo. Esta exteriorizao imprescindvel ao Estado Democrtico de Direito. No se pode conceber uma verdadeira democracia se o titular do poder, o povo, no sabe o que se faz e porque se faz. A exigncia desta motivao meio eficiente para possibilitar o controle sobre os atos praticados pela Administrao. O motivo deve, ento, alm de existir e ser idneo, deve ser anterior ou concomitante.
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncias contestada (Mello, 2005).

A Constituio Brasileira de 1988, art. 93, incisos IX e X, prev a exigncia de motivao das decises judiciais e administrativas do Poder Judicirio. A professora Lucia Valle Figueiredo, ento, observa que se quando o Judicirio exerce funo atpica a administrativa deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta? (Figueiredo, 2003). A lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999, trata da exigncia da motivao no seu art. 50:
Art. 50. Os atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

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II imponham ou agravem deveres direitos ou interesses; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que neste caso, sero parte integrante do ato. 2 Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3 A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou termo por escrito.

Convm lembrar que a doutrina vem, majoritariamente se inclinando a entender aplicvel a exigncia da motivao, em regra, a todos os atos administrativos e no somente estes elencados neste dispositivo. Diz-se em regra, pois a prpria Constituio excepciona tal exigncia. o caso dos cargos em comisso que so de livre nomeao e exonerao, podendo ocorrer a exonerao independente de motivao. Contudo, caso o administrador exteriorize o motivo, a este ele estar vinculado, ainda que no fosse obrigado a motiv-lo. a aplicao da Teoria dos Motivos Determinantes.

3.10. Princpio da Publicidade

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2006) leciona que este princpio indica que os atos da Administrao devem merecer a mais ampla divulgao

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possvel entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Neste sentido, afirma que s com a transparncia dessa conduta que podero os indivduos aquilatar a legalidade ou no dos atos e o grau de eficincia que se revestem. O princpio da publicidade tambm apresenta uma dupla acepo em face do sistema decorrente da CF/1988. Em sua formulao mais conhecida, refere-se o princpio publicao oficial dos atos administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos externos. Evidentemene, em um Estado de Direito, inconcebvel a existncia de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos para os administrados. Este princpio indispensvel ao regime jurdico administrativo, pois somente ele oferece aos administrados e aos eventualmente afetados pela atividade administrativa, de verificar que os outros princpios da Administrao esteja sendo respeitados.
A exigncia de publicao oficial dos atos externos da Administrao no um requisito de validade dos atos Administrativos, mas sim pressuposto de sua eficcia. Assim, enquanto no verificada a publicao do ato, no estar ele apto a produzir efeitos perante seus destinatrios externos ou terceiros. (...) O outro aspecto do princpio da publicidade diz respeito transparncia da atividade administrativa como um todo (Alexandrino; Paulo, 2002).

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2005), acentua que no pode haver em um Estado Democrtico de Direito, no qual o poder reside no povo, ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

3.11. Princpio da Segurana Jurdica

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As pessoas fsicas e jurdicas dependem de estabilidade para avaliar o passado e planejar o futuro. As pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, dependem de uma certa estabilidade das relaes jurdicas para guiar suas aes. Sem esta segurana no haveria, nem mesmo, certeza da dimenso do que est realmente integrado ao seu patrimnio. No h como pautar planos para o futuro se no houver certeza do que o presente. O indivduo, alm de necessitar da segurana para planejamento, depende da tranqilidade para desenvolver suas atividades cotidianas. A incerteza fere mais ao homem do que um infortnio induvidoso. Esta estabilidade o cerne do princpio da segurana jurdica ou princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Sem ele a simples mudana de interpretao geraria insegurana. Esclarecedora a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com algum previsibilidade o futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente e no aleatoriamente, ao mero sabor do acaso , comportamentos cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibilidade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a normalidade das coisas (Mello, 2005).

O professor Carvalho Filho, acentua que no direito comparado, especialmente no direito alemo, nos estudos sobre a necessidade da estabilizao de certas situaes jurdicas, principalmente em virtude do decurso do tempo e da boaf, tem havido a distino dos princpios da segurana jurdica e da proteo confiana. O primeiro se referiria estabilizao jurdica e se consubstanciaria no aspecto objetivo do conceito. O segundo se referiria ao sentimento do indivduo em relao a atos, principalmente do Estado, dotados de presuno de legitimidade e com a aparncia de legalidade. Seria, ento, o aspecto subjetivo deste conceito (Carvalho Filho, 2006).

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Esta proteo no foi olvidada pelo legislador nacional, que o previu de forma expressa no art. 2, da Lei n 9784, de 29.1.99. Este princpios ainda est presente nesta lei no seu art. 54, nestes termos: O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decais em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a m-f. Convm, finalmente, apresentar a lio da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, que, com propriedade, alerta sobre a prudncia necessria na utilizao deste princpio:
O princpio tem que ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo de impedir a administrao de anular atos praticados com inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de uma mudana de interpretao, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, j que atos ilegais no geram direitos (Pietro, 2001).

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4. Organizao administrativa

O Estado, com o fito de melhor desempenhar suas atividades-fim, pode organizar a sua estrutura de diferentes formas. Alm da estrutura escolhida pelo poder constituinte unitrio ou federal, o Estado pode optar por atuar diretamente, atravs da sua administrao direta, ou atuar indiretamente, atravs da sua administrao indireta. Quando o atua pela administrao direta, atravs de rgo, diz-se haver desconcentrao. Os rgos consistem num centro ou crculo de competncias ou atribuies, desprovidos de personalidade jurdica e institudo por lei par ao desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja situao imputada pessoa jurdica criadora. De outra banda, ocorre a descentralizao administrativa quando so criadas entidades dotadas de personalidade jurdica para desempenhar certas e determinadas atividades em carter especializado princpio da especialidade. Trata-se da administrao indireta, composta por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, com personalidades jurdicas distintas da do ente que as criou. As entidades que compem a Administrao indireta so as autarquias, as fundaes pblicas e as empresas pblicas. A autarquia, no dizer da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2001), a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. A fundao pblica, na lio do professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2006), a pessoa jurdica de direito pblico, caracterizada pela circunstncia de ser atribuda personalidade jurdica a um patrimnio preordenado a um certo fim social.

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As sociedades de economia mista e as empresas pblica, que compem os entes denominados empresas pblicas sero conceituados no prximo item, com pormenor. Estes entes podem atuar prestando servio pblico, bem como explorando atividade econmica. A depender desta ou daquela atividade, o seu regime jurdico ser seriamente afetado, como se perceber. O professor Dirley da Cunha Junior ainda lembra:
Todavia, em face do advento da Lei n 11.107, de 06 de abril de 2005, que disps sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetos de interesse comum, foi prevista a possibilidade de mais uma entidade da Administrao Indireta: as associaes pblicas, que so entidades formadas por consrcios pblicos celebrados entre as entidades da Federao com natureza jurdica de Direito Pblico (Dirley. 2006).

Frise-se que na busca pelo atendimento do interesse pblico, o Estado poder delegar algumas de suas atividades a entes particulares que no integraro a Administrao, direta ou indireta.

4.1. Conceito de sociedade de economia mista

Em relao s sociedades de economia mista, o professor Jos dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo (2006), conceitua:
Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrante da Administrao Indireta do Estado, criadas pro autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos.

A professora Fernanda Marinela, em sua obra Direito Administrativo (2005), leciona:

A sociedade de economia mista, por sua vez a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, um instrumento de ao do Estado,

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dotada de personalidade jurdica de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pblica, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto, pertenam, em sua maioria, ao ente poltico ou acionria seja de propriedade particular.

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo conceitua assim conceitua sociedade mista federal:
Sociedade de economia mista federal h de ser entendida como a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular (2005).

No dizer do professor Maral Justen Filho a sociedade de economia mista uma sociedade annima sujeita a regime diferenciado, sob o controle de entidade estatal, cujo objeto social a explorao de atividade econmica ou prestao de servio pblico (2005).

4.2. Conceito de empresa pblica

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo (2006), conceitua:
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrante da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos.

A professora Fernanda Marinela, em sua obra Direito Administrativo (2005), ensina que:

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A empresa pblica a pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade jurdica de direito privado, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes da finalidade pblica que persegue, constituda sob quaisquer das formas admitidas em direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos pblicos, de pessoas da Administrao Direta ou Indireta.

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo conceitua assim conceitua empresa pblica federal:
Deve-se entender que empresa pblica federal a pessoa jurdica criada por autorizao legal como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privada, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal.

Finalmente, o conceito do professor Maral Justen Filho:

Empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, dotada de forma societria, cujo capital de titularidade de pessoas de direito pblico e cujo objeto social a explorao de atividade econmica ou a prestao de servio pblico(2005).

4.3. Empresas estatais prestadoras de servio pblico

O art. 175 da Constituio Federal atribui ao Poder Pblico a incumbncia de, na forma da lei, prestar servios pblicos, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, mas sempre precedida de licitao. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, assim conceitua servio pblico:
Servio Pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia de restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (Mello, 2006).

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Este autor verifica que a noo de servio pblico composta de dois elementos. O primeiro seu substrato material, que consiste na prestao de utilidade pblica ou comodidade fruvel singularmente pelos administrados. O segundo elemento o substrato formal, que lhe d justamente carter de noo jurdica, consistente em um especfico regime jurdico de Direito Pblico, isto , numa unidade normativa. Este regime de Direito Pblico, mencionado alhures, predominar no regime das empresas estatais quando estas forem prestadoras de servios pblicos. Tal aplicao se justifica pela aproximao destes entes, que tm natureza jurdica de direito privado, aos entes de direito pblico no que tange a sua finalidade: prestar servio pblico. Considera-se, em regra, que as empresas estatais prestadoras de servios pblicos so concessionrias de servio pblico. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2005), no entanto, alerta que quando estas prestadoras forem formadas exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfera governamental que as criou com este desiderato, seria foroso t-las como concessionrias. Isto porque, seria como se houvesse, na prtica, uma coincidncia entre o ente concedente e o ente concessionrio. Neste diapaso, h clara distino entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. As primeiras no podem ser consideradas concessionrias de servio pblico se seu patrimnio for constitudo pelo mesmo ente em exclusividade Unio, Estados, Municpios ou Distrito Federal ou integrado p este ente juntamente com um outro integrante da sua administrao indireta. Por outro lado, se houver integrao de recursos provenientes de esferas administrativas distintas, ser possvel concesso. Quanto s sociedades de economia mista que em regra mantm integrao entre capital pblico e privado, haver necessariamente regime de concesso de servio pblico. Ora, nestas hipteses h clara distino entre criador e criatura (Mello, 2005). Tal distino no ocorreria em relao s empresas

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pblicas formadas exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfera governamental que as criou.

4.4. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica

O professor Caio Tcito leciona que a empresa constituda pelo Estado visando fins econmicos tem antecedentes histricos que remontam as companhias holandesas e portuguesas que, nos sculos XV e XVI, corporificavam conquista de mares e terras desconhecidas, novas fontes de suprimento para os mercados europeus mediante intercmbio e importao de mercadorias (Tcito, 1997). O Estado intervm no domnio econmico ao exercer o poder de polcia (atividade estatal condicionadora do exerccio de certos direitos de modo a adequ-los ao interesse coletivo), ao fomentar a iniciativa privada de utilidade pblica e, diretamente, atravs de suas empresas estatais. Estas empresas estatais, empresas pblicas ou sociedades de economia mista, somente exploraro atividade econmica, excepcionalmente, quando for necessrio segurana nacional e ao interesse coletivo. Estas restries esto expressa no texto constitucional, no seu art. 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;

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IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores; 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Alm de tornar excepcional esta modalidade de interveno, a Constituio muniu estas empresas estatais exploradoras de atividade econmica de instrumentos par que houvesse equilbrio entre elas e o setor privado. Neste diapaso, estes entes a fim de que disponham da agilidade caracterstica do setor privado, estaro sujeitas ao regime jurdico prprio do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (como visto no inciso II retro-transcrito). Por outro lado, para que no haja desequilbrio em desfavor do setor privado, as empresas pblicas no podero gozar de privilgios no extensveis ao setor privado.
Cumpre apenas observar que h exagero na dico do 1 do art. 173, pois, se fato que as entidades em causa se submetam basicamente ao Direito Privado, no menos verdade que sofrem o influxo do princpios e normas publicsticas, a comear por uma srie deles radicados na prpria Constituio, conforme dantes se ressaltou no captulo sobre figuras da administrao indireta. Alis, o prprio pargrafo em questo refere, no inciso III, sua sujeio a licitao e contratao de obras e servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica exigncias estas, que, obviamente, no se propem para a generalidade das empresas privadas. Por fora disto, ento, visvel que no esto submetidas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, ao contrrio do que consta da literalidade do preceito (Mello, 2006).

Percebe-se, portanto, quanto s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, apesar de haver um aproximao s regras do setor privado, sofrem sujeies publicsticas. J em relao s prestadoras de servio pblico, o regime predominantemente pblico.

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4.5. Regime jurdico das empresas estatais

Como visto, h grande distino, no que pertine ao regime jurdico, em razo da finalidade exercidas pelas sociedades de economia mista e pelas empresas pblicas. No obstante tenham a personalidade jurdica de direito pblico, dizse, na verdade, tratar-se de um regime jurdico hbrido ou misto justificado pela necessidade de atender o interesse pblico. Quando a atividade da empresas estatais for dirigida prestao de servio pblico, predominaro regime pblico. Caso a atividade destes entes seja dirigida a explorar atividade econmica predominar o regime privado. Neste sentido, leciona a professora Fernanda Marinela:
Para as exploradoras de servios pblicos, em que pese a personalidade jurdica de direito privado, o seu regime em muito se aproxima do direito pblico, at porque so inafastveis do conceito de servios. No silncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurdico-administrativo. De outro lado, encontram-se as exploradoras de atividade econmica que, em razo desta finalidade, o regime o que mais se aproxima do direito privado. Para estas pessoas jurdicas, a regra a aplicao do direito privado, o direito pblico a exceo e deve ser aplicado, restritivamente, quando tiver previso expressa.

A empresa pblica e a sociedade de economia mista em obedincia ao artigo 37, XIX, da Constituio Federal dependem de lei especfica para autorizar a sua criao. O mesmo acontece par autorizar a criao de pessoas jurdicas subsidirias a estas empresas. E, por conseqncia, tambm exige-se lei especifica para autorizar sua extino. Tais empresas estatais gozam das prerrogativas processuais da fazenda pblica e submetem-se a controle interno e externo, sujeitando-se, portanto, superviso ministerial e a controle pelo Tribunal de Contas. Alm, destes,

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tambm, podem ser alvos dos demais instrumentos de proteo da coisa pblica, como ao popular, improbidade administrativa etc. Quanto s licitaes, o art. 119 da Lei das Licitaes dispe que as sociedades de economia mista e empresas pblicas, assim como as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio estaro submetidos exigncia de licitao e demais exigncias deste diploma legal. Porm, quando explorarem atividade econmica, no se exigir licitao quando exercer sua atividade-fim e o processo licitatrio impedir que estas possam competir no setor privado. A Constituio, art. 173, determina que as empresas pblicas exploradoras da atividade econmica se sujeitaro ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, nem podero gozar de privilgios fiscais no extensveis s do setor privado. A Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que trata da falncia e a recuperao judicial e extrajudicial, determina que esta tal diploma legal no se aplica s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como traos distintivos entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista, podemos destacar trs: quanto forma de organizao, quanto forma de organizao de capital e quanto ao foro competente para suas aes judiciais. Quanto forma de organizao, enquanto nas empresas pblicas a forma livre, nas sociedades de economia mista a constituio ser sempre na forma de sociedade annima. Quanto composio do capital, nas empresas pblicas ele exclusivamente publico (proveniente da Administrao direta ou indireta), enquanto nas sociedades de economia mista o capital misto, composto por capital privado e pblico. Este, assim como o direito a voto, porm dever ser majoritariamente pblico. E quanto ao foro competente, caber Justia Federal as lides das empresas pblicas da Unio e Justia Estadual as lides das sociedades de economia mista, tambm federais.

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5. Regime de pessoal das empresas estatais

At o advento da Constituio de 1988, os empregados das empresas mistas e pblicas eram recrutados mediante critrios subjetivos e pessoais dos seus dirigentes. Segundo o professor Edimur Ferreira de Faria os primeiros a defender a exigncia de concurso pblico, foram, dentre outros, Carlos Pinto Coelho Motta, Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Carmem Lcia Antunes Rocha e Antnio Augusto Junho Anastsia. H duas regras para os servidores estatais que atuam nas empresas pblicas. Uma aplicada aos dirigentes e outra aplicvel ao restante do quadro de pessoal. Os primeiros tm dupla funo: agente da empresa estatal e representante da entidade que a supervisiona e, em regra, no so empregados da entidade que a supervisiona, salvo se j havia vnculo anterior funo de dirigente. O restante do quadro formado por empregados pblicos, submetidos Consolidao das Leis do Trabalho. Se a empresa estatal receber recursos da Administrao direta para o pagamento do seu custeio em geral, esto sujeitos, os seu empregados, ao teto constitucional dos servidores pblicos, exceto na hiptese de a empresa estatal a qual pertence, no receber recursos da Administrao Direta para o pagamento de do seu pessoal. Incide, tambm, a proibio de acumular cargos, empregos e funes, estando a salvo, porm, as permisses constitucionais para acmulo. E, servidores pblicos que so, esto sujeitos aos remdios constitucionais e aos instrumentos de proteo da coisa pblica, como a lei da improbidade administrativa.

5.1. Da natureza de contrato

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A Constituio, no seu art. 37, II, acentua que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de prvia aprovao em concurso pblico, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarada em lei de livre nomeao e exonerao (bem como para os empregados temporrios, para os quais se recomenda seleo simplificada). A lei 8112, diploma normativo que regula exclusivamente o servidor o servidor pblico estatutrio, prev como forma de provimento originrio do cargo pblico. Esta forma de provimento originrio no se aplica ao empregado pblico. Apesar de tanto este quanto o servidor pblico estatutrio ingressam nos quadros da Administrao atravs de investidura aps prvia aprovao em concurso pblico, somente haver nomeao para os ocupantes de cargos pblicos. Os empregados pblicos, ao contrrio, apesar de tambm ingressar na Administrao atravs de investidura aps concurso pblico, no titularizam cargos pblicos, mas apenas empregos pblicos. A prpria Constituio Federal distingue cargo pblico de emprego pblico nos incisos I e II, por exemplo. Portanto, o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos (Pietro, 2001). Os cargos e empregos pblicos so unidades especficas de atribuio, localizadas no interior dos rgos, que se distinguem apenas pelo regime jurdico e tipo de vnculo que liga o agente ao Estado. Enquanto o agente titular de cargo pblico tem vnculo estatutrio e institucional, regido, portanto, por um estatuto funcional prprio, o agente ocupante de emprego pblico tem vnculo trabalhista e contratual, sob a regncia da CLT. Ademais disso, distinguem-se tambm pelo fato de s haver cargos pblicos nas entidades de direito pblico, ao passo que os empregados pblicos podem existir nestas entidades pblicas e necessariamente nas entidades privadas da Administrao Pblica Indireta (Dirley, 2006).

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O art. 41 da Constituio Federal estabelece que os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo sero estveis aps trs anos de efetivo exerccio. Como os empregados pblicos no so nomeados e no ocupam cargo pblico, a eles no se aplica a estabilidade cabida aos servidores estatutrios. Este no o entendimento do TST, pois este tribunal faz distino no autorizada pela Constituio entre os empregados pblicos das empresas estatais e os outros empregados pblicos. a smula n 390:
ESTABILIDADE. ART. 411 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00). II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico,

Art. 41. So estveis, aps trs anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao. A redao original dispunha o seguinte: "Art. 41. So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico." 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: Com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao. A redao original dispunha o seguinte: " 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa." I - em virtude da sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Incisos I a III acrescidos pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao. Vide art. 247, CF. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido a cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 2 com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao. A redao original dispunha o seguinte: " 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade." 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 3 com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao. A redao original dispunha o seguinte: " 3 Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo." 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. 4 acrescido pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998, DOU de 05.06.1998, em vigor na data de sua publicao.

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no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001). (Publicada no DJ de 25.04.2005)

Importante frisar que os litgios decorrentes desta relao contratual de trabalho devero ser dirimidos na Justia do Trabalho, consoante o art. 114 da Constituio Federal.

5.2. Da exigncia de concurso pblico

Quanto exigncia de concurso para a admisso do empregados, faz-se necessrio tecer algumas consideraes e trazer a baila alguns posicionamentos doutrinrios. Em relao s empresas estatais prestadoras de servio pblico, a doutrina comunga do entendimento de que sempre exigvel o concurso pblico. Forte embate doutrinrio h em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica. O concurso pblico, segundo o professor Victor Russomano Junior (2005), pressuposto de validade do contrato de trabalho, inclusive com sociedades de economia mista e empresas pblicas, o que somente lhe conferiria somente direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores refentes aos depsitos do FGTS (En. n. 363/TST). O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em relao a estas empresas pblicas, defende uma certa atenuao desta exigncia, baseado no art. 173, 1, II, da Constituio por lhes atribuir o mesmo regime da empresas privadas, e segue:
Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente prescindir da realizao de concurso pblico nas situaes em que sua realizao obstaria a alguma necessidade de imediata admisso de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificao, que no teriam interesse em se submeter a prest-lo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado (Mello, 2005).

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A professora Fernanda Marinela tambm leciona neste sentido:

Para admisso, estes servidores tambm dependem de concurso pblico, exceto nas exploradoras de atividade econmica, em que a doutrina reconhece uma certa atenuao como, por exemplo, no se realizar concurso nas situaes em que sua efetivao obstaria alguma necessidade imediata ou quando se tratar de contratao pessoal de maior qualificao, hiptese em que o profissional no teria interesse em se submeter a concurso, alm de outras regras previstas no texto constitucional, como a contratao temporria em que basta um procedimento simplificado (Marinela, 2005).

De outra banda, doutrinadores entendem que a exigncia constitucional de concurso pblico no abriu brecha para tais excees. Neste sentido posicionam-se os professores Digenes Gasparini (1992), Hely Lopes Meirelles (1993) e Jos dos Santos Carvalho Filho (2006). Este assevera:
O ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovao em concurso pblico, tal como previsto no art. 37, II, da Carta da Repblica. Alguns autores sustentam que dispensvel o concurso se a entidade apenas explora atividade econmica, ou que a exigncia constitucional deve ser ao menos atenuada. No comungamos deste entendimento, visto que a exigncia constitucional no criou qualquer diferena entre esta ou aquela entidade da Administrao Indireta e, se no h restrio, no cabe ao intrprete cri-la em descompasso com o mandamento legal (Carvalho Filho, 2006).

Filiamo-nos segunda corrente. Ora, o art. 37, II, da Constituio Federal de clareza solar ao afirma que a investidura em cargos ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. A ressalva feita pela Constituio (no mesmo inciso) se refere apenas aos cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. A primeira corrente ainda argumenta no sentido de que o art. 173, 1, II, da Constituio autorizaria esta contratao independente de concurso ao sujeitar tais entes s mesmas obrigaes trabalhistas do setor privado. Tal no nos convence, uma vez que vez que a exigncia de concurso no obrigao trabalhista. Muito pelo contrrio, aspecto indissocivel da atividade administrativa, que mesmo quando com ares de setor privado, sempre fundeiase na proteo do interesse pblico. O prprio professor Celso Antnio Bandeira de Mello, afirma que h exagero na dico do 1 do art. 173, pois, se fato que as entidades em causa se submetam basicamente ao Direito

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Privado, no menos verdade que sofrem o influxo do princpios e normas publicsticas. Visto que a Constituio permitiu excees exigncia de concurso pblico e seja necessrio ter mo-de-obra inatingvel por concurso a fim de que sejam atingidos os seus fins institucionais, estes entes devem se utilizar das hipteses de dispensa de licitao e contratar servios. Mas para integrar servidores aos seus quadros, deve realizar concurso pblico. Somente assim restar respeitado o regime jurdico administrativo, e com ele o princpio da legalidade, princpio da isonomia, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade, princpio da eficincia, princpio da motivao, princpio da publicidade, princpio do devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade e princpio da segurana jurdica.

5.3. Da possibilidade de dispensa do empregado da empresa estatal independente de motivao

Ainda que seja absolutamente majoritria na doutrina a submisso das empresas pblicas ao regime jurdico administrativo (como visto, a depender da sua atividade, haver prevalncia do regime privado ou pblico, mas sempre h alguma sujeio publicista), a jurisprudncia tem admitido a possibilidade do empregado pblico das empresas estatais serem dispensados sem a necessidade de motivao. possibilidade. Convm, inicialmente, expor a posio do Tribunal Superior do Trabalho para tom-la como norte. Neste diapaso, expomos a lio de Douglas A. Rodrigues sobre os motivos consagradores nos precedentes que conduziram Orientao Jurisprudencial n. 247. Esta reconhece aos entes da Administrao Passaremos, doravante, a analisar esta

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Pblica a mesma discricionariedade reservada ao empregador tipicamente privado para rescindir os contratos de trabalho que celebra. Este autor anotou que nos julgados anteriores referida OJ, reconhecia-se s sociedades de economia mista, ento litigantes, a faculdade de resciso dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, tendo em vista, fundamentalmente, a circunstncia de que as entidades que compem a Administrao Pblica so equiparadas, em todos os aspectos, aos empregados tipicamente privados. Anotou, ainda, que prevaleceu o raciocnio de que a estabilidade prevista no art. 41 da CF no alcanaria os empregados das sociedades de economia mista, em razo da submisso dessas empresas ao mesmo regime jurdico das empresas privadas (CF, art. 173, 1). Consolidou-se, com esta OJ n. 247, que a partir da previso contida no art. 173 da CF, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so equiparadas aos entes do setor privado em suas relaes de trabalho, razo pela qual podem rescindir, sem ressalvas, os contratos de trabalho que celebram, ainda que tenham sido precedidos de aprovao em concurso pblico. E assim tem decidido o TST:
(TST-008127) RECURSO ORDINRIO. AO RESCISRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. A deciso rescindenda, ao condenar as reclamadas a reintegrar a reclamante ao emprego, em virtude da nulidade do ato de dispensa e mesmo reconhecendo o regime jurdico a que elas se encontram submetidas, orientou-se pela tese central da necessidade de motivao do ato de dispensa, a evidenciar a ofensa literalidade do art. 173, 1, da Constituio. Isso diante da clareza do referido dispositivo ao declarar a subordinao das sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Inteligncia da Orientao Jurisprudencial n 247 da SDI-1 do TST e do item II da Smula n 390/TST. Recurso provido. (Processo ROAR-6039/2004-909-09-00.4, SBDI-2 do TST, Rel. Min. Barros Levenhagen. j. 31.05.2005, unnime, DJ 24.06.2005).

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Este posicionamento no est em consonncia com o regime jurdico retroapresentado. Inicialmente, clara a ofensa ao princpio da isonomia. inadmissvel que um empregado pblico, que foi investido aps concurso pblico, tenha o mesmo tratamento que um servidor ocupante de cargo em comisso que de livre nomeao e exonerao. No restam inclumes o princpio do devido processo legal, o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, pois no existe tambm respeito paridade das formas. Esta paridade respeitada quanto aos ocupantes em cargos em comisso, que independem de larga formalidade tanto no ingresso, quanto na dispensa. No h esta paridade quanto aos empregados pblicos que prestam concurso pblico para ingressar no emprego pblico e podem ser dispensados independentemente de motivao. Existe, tambm, clara possibilidade de ofensa exigncia de concurso pblico para estes empregos pblicos. Ocorre que se um dirigente da empresa estatal decidir favorecer um candidato especfico, ele poder faz-lo sem possibilidade de controle. Por exemplo, se o dirigente desejar favorecer o vigsimo colocado de um concurso pblico, basta convocar e dispensar independente de motivao os dezenove primeiros, favorecendo, ento, o vigsimo colocado. Restar, desta forma a exigncia constitucional de concurso pblico incua, eivando tal situao da mais absoluta inconstitucionalidade. Alm de burla a esta regra constitucional, configura, ainda, pelas mesmas razes ofensa ao princpio da impessoalidade na medida que possibilita o favorecimento pessoal. Uma vez seja possvel este favorecimento, o princpio da moralidade tambm sofre ofensa. Ora, sem dvida imoral permitir que a coisa pblica possa ser utilizada, sem controle, para favorecer interesses particulares. O princpio da motivao, que obriga a Administrao a justificar seus atos, tambm no atendido. A lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999, trata da exigncia da motivao. Esta, no seu art. 50, exigida quando: I) os atos administrativos neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; e II)

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imponham ou agravem deveres direitos ou interesses (alm de outras hipteses). Percebe-se que, ao no motivar, a referida lei desrespeitada restando ofendido tambm o princpio da legalidade. Outro aspecto desta desnecessidade de motivao a desconsiderao do princpio da publicidade. Sem que o motivo da dispensa seja tornado pblico, no h como controlar se nesta conduta esto respeitados os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade do interesse pblico. O princpio da eficincia, na medida que a regra do concurso pblico pode ser burlada tambm, tambm resta ofendido. Ora, se possvel favorecer um pior colocado em concurso pblico, a coisa pblica ter como disponvel um empregado, em tese, menos capacitado tecnicamente. Tambm no h segurana jurdica, pois a empresa pblica (assim como o interesse pblico) pode perder um empregado pblico que atenda a finalidade pblica da empresa estatal ao mero alvedrio do seu dirigente. E sem possibilidade de controle. A Constituio tambm evidentemente desrespeitada. O art. 37, II, da Constituio Federal exige o concurso pblico para a investidura destes empregados. E, quando atribui o regime prprio do setor privado s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, se refere s obrigaes trabalhista. Ora, dispensar seus empregados sem motivar no um aspecto das obrigaes trabalhistas do setor privado. Na verdade no existe nem relao entre estes aspectos. Alis, se um dirigente de uma empresa do setor privado dispensar um empregado, certamente o proprietrio desta empresa ter acesso ao motivo. De acordo com estas decises do TST, o povo proprietrio indireto da coisa pblica no ter acesso aos motivos da dispensa deste empregado pblico.

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Pela dico do art. 41 da Constituio Federal incontestvel que o empregado pblico no tenha estabilidade. Nem isso que aqui se defende. Mas a mera inexistncia de estabilidade no autoriza que este empregado seja dispensado sem motivao. Ou seja, pelos motivos j elencados, deve haver a motivao deste ato de dispensa. Pela necessidade de respeito coisa pblica, tal ato deve estar revestido de um mnimo de formalidade, consubstanciando-se em um ato administrativo escrito e pblico e, assim, tornando possvel averiguar se o interesse pblico esteja sendo atendido. Importante observar que esta alegada possibilidade de dispensa sem motivao, em razo da sujeio constitucional ao regime prprio do setor pblico, no se aplica s prestadoras de servios pblicas, vez que no so atingidas pelo art. 173 da Constituio Federal.

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CONCLUSO

Este estudo se iniciou com uma breve anlise da atividade administrativa. Percebemos que o Estado, ao exercer esta atividade se submete a um sistema normativo diferenciado, chamado regime jurdico administrativo. Este regime justifica-se pela necessidade preservar o interesse e finalidade pblica em cada ato da Administrao, direta ou indireta. Tambm foi acentuado que tal regime consiste num sistema de sujeies e prerrogativas que devem pautar cada conduta do administrador. Como tal sistema normativo se consubstancia basicamente em um srie de princpios, buscou-se esclarecer a noo do que seja princpio, destacando ser imperativo que os administradores os sigam no desempenhar de suas atividades. Feita uma anlise dos principiai princpios formadores do regime jurdico administrativo, destacou-se a organizao administrativa. Este destaque possibilitou localizar a funo das empresas estatais na organizao administrativa, identificando a sua submisso ao regime jurdico administrativo. Neste passo foi justificada a aplicao deste regime a tais empresas pblicas a fim de proteger o interesse pblico. Restou demonstrado que atividade desempenhada por estas empresas estatais, que se dividem em sociedade de economia mista e empresas pblicas, ter forte influncia sob o regime sobre elas aplicado. Foram, ento conceituadas e diferenciadas estas duas formas de empresas estais. Neste sentido, vimos que as atividades das empresas estatais tm forte impacto sobre o regime jurdico que lhes aplica. Quando a sua atividade-fim for a prestao de servio pblico, haver predominncia de normas publicsticas. Quando a atividade-fim for a explorao atividade econmica, haver

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predominncia de um regime privado, mas sempre com derrogaes prprias do regime pblico. Somente depois destas anlises foi possvel adentrar no regime de pessoal destas empresas estatais e tratar da possibilidade de dispensa sem motivao dos seus empregados pblicos. Concluiu-se que, apesar das decises em contrrio do Tribunal Superior do Trabalho, quando exploradoras de atividade econmica, a maior incidncia das normas de regime privado no autoriza a dispensa imotivada dos empregados pblicos. Inferiu-se tal postura em consonncia com os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e da indisponibilidade do interesse, princpio da legalidade, princpio da isonomia, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade, princpio da eficincia, princpio da motivao, princpio da publicidade, princpio do devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade e princpio da segurana jurdica. Demonstrou-se, tambm, que quando a Constituio no atribuiu a estes empregados pblicos o regime de estabilidade cabvel aos servidores estatutrio, de forma alguma permitiu esta criticvel dispensa imotivada. O que se prope no um regime de estabilidade, mas que o ato administrativo de dispensa se consubstancie em um mnimo de formalidade e motivao a fim de preservar o interesse pblico. Mister salientar um aspecto que, no nosso entender, no tem recebido o merecido destaque da doutrina. que sempre que justificam a desnecessidade de motivao da dispensa dos empregados pblicos das empresas estais, fazem-no com fundamento na atribuio constitucional a estas empresas do regime jurdica prprio das empresas privadas no que tange s obrigaes trabalhistas. O que ocorre que a Constituio somente atribuiu este regime jurdico prprio das empresas privadas s empresas estatais exploradora de atividade econmica.

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 clarividente, ento, que quanto s empresas estatais prestadoras de servio pblico tal no se aplica, sendo indiscutivelmente obrigatria a motivao da dispensa do seus empregados pblicos.

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