Da responsabilidade civil do Estado por omisso no dever de proteo e fiscalizao do meio ambiente

1. Introduo

O meio ambiente compe o conjunto dos elementos naturais, artificiais e culturais que, uma vez integrados, propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Restringindo-se ao aspecto natural, o artigo 3 da Lei n 6.938/81 define o meio ambiente como o conjunto de condies, leis, influncias, e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Trata-se de bem de natureza difusa, pela sua indivisibilidade, tendo os seus titulares interligados por razes eminentemente de fato. A Constituio definiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos, impondo a co-responsabilidade do cidado e do Poder Pblico pela sua defesa e preservao. Deste poder-dever do Estado em defender e preservar o meio ambiente, fiscalizando e coibindo a prtica de atos lesivos, surge a sua responsabilidade pelas condutas praticadas por terceiros. Todavia, h grande controvrsia acerca dos limites e da natureza desta responsabilizao por omisso, como solidria ou subsidiria, objetiva ou subjetiva. Para enfrentar esta polmica questo, inicialmente ser feita uma anlise sinttica acerca da tutela ambiental no Brasil, da responsabilizao das condutas lesivas ao meio ambiente, e do poder-dever do Estado de proteo e fiscalizao ambiental, decorrente do poder de polcia. Uma questo inicial que deve ser respondida se o controle e a fiscalizao ambiental uma faculdade da Administrao, no mbito da discricionariedade, ou uma atividade vinculada. Ainda, qual o contedo deste poder e quais as conseqncias jurdicas do seu descumprimento. Aps este importante intrito, ser abordada a questo principal da tese, que o estudo acerca da responsabilidade do Estado pela omisso no seu dever de fiscalizao e proteo ambiental. A anlise deste polmico tema ser feita com a exposio da grande divergncia entre a doutrina e a jurisprudncia ptria, destacando a evoluo de entendimento do STJ acerca do assunto.

2. Da tutela ambiental no Brasil

A discusso acerca da proteo do meio ambiente somente ganhou nfase a partir da segunda metade do sculo XX. Os regimes constitucionais brasileiros anteriores ao de 1988 jamais se preocuparam em proteger o meio ambiente de forma especfica e global, referindo-se apenas a alguns de seus elementos de forma esparsa, como ao fazer aluses a florestas, caa e pesca. Nem sequer era empregada a expresso meio ambiente. O primeiro grande marco da proteo ambiental no Brasil se deu a partir da instituio da Poltica Nacional de Meio Ambiente, com a Lei n 6.938/81. Somente a partir dela, o pas teve uma proteo integral do meio ambiente, superando a tutela fragmentria da poca. Esta lei estabeleceu objetivos, princpios e instrumentos para a Poltica de Meio Ambiente, trouxe para o nosso ordenamento a AIA (Avaliao de Impacto Ambiental) e instituiu um regime de responsabilidade civil objetiva para o dano ambiental. O segundo marco da proteo ambiental no pas se deu com a Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85). A referida lei ampliou o rol de legitimados para agir na proteo ao meio ambiente, e fortaleceu os instrumentos para a apurao e represso dos danos ao mesmo. Posteriormente, com a promulgao da Constituio de 1988, a proteo ao meio ambiente consolidou-se no Brasil. Os instrumentos e fundamentos da tutela ambiental passaram a integrar o novo texto constitucional. Com a Constituio Federal de 1988 o tema meio ambiente ganhou destaque, com vrios dispositivos espalhados pelo texto, destacando o Capitulo VI (artigo 225 e pargrafos) do Titulo VIII, dirigido Ordem Social. O capitulo prprio institucionalizou o direito ao meio ambiente sadio como um direito fundamental, exigvel e exercitvel de forma autnoma e direta contra o prprio Estado, que tem a misso de proteg-lo. Ainda, conferiu ao meio ambiente a natureza de bem de uso comum do povo1 e essencial sadia qualidade de vida.
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Segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles: No uso comum do povo os usurios so annimos,

indeterminados, e os bens utilizados o so por todos os membros da coletividade uti universi -, razo pela qual ningum tem direito ao uso exclusivo ou a privilgios na utilizao do bem: o direito de cada individuo limita-se igualdade com os demais na fruio do bem ou no suportar os nus dele resultantes. Pode-se dizer que todos so iguais perante os bens de uso comum do povo. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 439).

A relevncia dada ao meio ambiente pela Constituio atual pode ser observada tambm no Capitulo I do Titulo VII, que dispe que a ordem econmica brasileira tem, entre um dos seus princpios, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao (art. 170, inciso VI). Tem-se aqui a consagrao da tutela ambiental como limite livre iniciativa e ao direito de propriedade, de modo que no devem prevalecer atividades decorrentes da iniciativa privada ou pblica que violem a proteo do meio ambiente. Neste contexto, no h que se falar, inclusive, em direito adquirido na manuteno de determinada obra ou atividade que se revele prejudicial ao meio ambiente e que tenha sido autorizada administrativamente. Neste caso, a Administrao Pblica deve alterar ou limitar a obra, seja administrativa ou judicialmente. Trata-se do interesse coletivo que se sobrepe ao direito de natureza particular. Enfim, o texto constitucional atual, juntamente com as demais leis esparsas sobre o tema, configura um dos sistemas mais avanados do mundo em matria ambiental. Todavia, na prtica, esta legislao muitas vezes no respeitada, gerando danos ao meio ambiente, passveis de responsabilizao do agente degradador. O Direito Ambiental atua no campo preventivo, onde h apenas o risco de dano, e nos campos reparatrio e repressivo, onde o dano j ocorreu. Merece destaque a necessidade de polticas e atitudes para a preveno dos danos ambientais, tarefa do Estado e de toda a sociedade, pois nem sempre a integral reparao dos danos possvel de ser feita.

3. Da responsabilidade civil ambiental

Dispe o art. 225, 3 da Constituio que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Ao determinar esta trplice punio o texto constitucional deixa claro que existem trs esferas de proteo do meio ambiente: a civil, a penal e a administrativa. No h que se falar em bis in idem nesta regra de cumulao de sanes, pois as mesmas protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.

Ainda, conforme o 1 do artigo 14 da Lei n 6.938/81 o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Assim, da leitura destes dispositivos, conclu-se que a responsabilidade civil pelo dano ambiental extracontratual e objetiva. Para pleitear a reparao do dano ambiental, deve ser demonstrada a ao ou omisso do ru, o evento danoso e o nexo de causalidade. A ausncia de culpa ou, ainda, a licitude da atividade do agente no impedem a reparao. Mesmo coberto pela lei, havendo dano h o dever cvel de reparao. Deve se ressalvar que para a imposio das medidas de carter punitivo, que so as de natureza administrativa ou penal, h a necessidade de apurao da ilicitude do ato. Neste caso se fala em infrator e no em agente. No restam dvidas, assim, com relao natureza objetiva da responsabilidade civil por dano ambiental. A jurisprudncia do STJ pacifica no sentido de que, nos termos do art. 14, 1, da Lei 6.938/1981, o degradador, em decorrncia do princpio do poluidorpagador, obrigado, independentemente da existncia de culpa, a reparar os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindvel analisar o elemento subjetivo ou eventual boa ou m-f para fins de acertamento da natureza. Nesse sentido o REsp 1045746/RS, o REsp 604.725/PR, o REsp 570.194/RS, o REsp 745.363/PR e o REsp 769753. Questo mais controvertida reside na modalidade do risco, se calcado na teoria do risco administrativo ou do risco integral. Segundo a maioria da doutrina brasileira, entre os quais Antonio Herman Benjamin, Jos Afonso da Silva, Paulo Affonso Leme, Nelson Nery Jnior, Srgio Ferraz, dis Milar e Srgio Cavalieri, a responsabilidade objetiva ambiental calcada no risco integral, ou seja, no podem ser opostas as excludentes como o caso fortuito, a fora maior, e o fato de terceiro. Na defesa da responsabilidade ambiental objetiva fundada no risco integral, Srgio Cavalieri observa:
Extrai-se do Texto Constitucional e do sentido teleolgico da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiental (Lei n. 6.938/1981), que essa responsabilidade fundada no risco integral, conforme sustentado por Nlson Nery Jr. (Justitia 126/74). Se fosse possvel invocar o caso fortuito ou a fora maior como causas

excludentes da responsabilidade civil por dano ecolgico, ficaria fora da incidncia da lei a maior parte dos casos de poluio ambiental. 2

Com relao anlise acerca da solidariedade ou subsidiariedade da responsabilidade por danos ambientes quando temos mais de um agente degradador, a regra geral deve ser a solidariedade passiva. Nos casos em que h mais de um empreendedor a reparao pode ser exigida de todos ou de qualquer um, cabendo ao que pagar pelo dano o direito de regresso contra os autores co-responsveis. A solidariedade uma exceo e visa dar uma maior proteo a sujeitos ou bens tidos como vulnerveis, viabilizar a reparao da vtima, garantindo a solvabilidade dos devedores, e facilitar o acesso justia. Em meio ambiente nem sempre se mostra fcil individualizar a parcela de cada devedor na causao do dano. Antonio Herman Benjamim aborda bem esta natureza diferenciada do Direito Ambiental para com o modelo clssico:
A estruturao de um modelo prprio para a responsabilidade civil pelo dano ambiental justifica-se diante da dificuldade em se identificar os sujeitos da relao jurdica obrigacional, j que, freqentemente, se estar diante de autores diversos e tambm de vtimas coletivas. Ademais, no se mostra fcil estabelecer-se o nexo causal e identificar o prprio dano, que nem sempre imediato e no raro ocorre de forma retardada ou apresenta carter cumulativo. Pode ocorrer ainda que, mesmo sendo possvel identificar todos esses elementos, o responsvel pelo dano no disponha de patrimnio suficiente para a necessria indenizao. 3

Alm da natureza dos bens tutelados, a obrigao solidria em matria ambiental encontra guarida na legislao. Observa-se aluso solidariedade no Cdigo Civil (artigos 275 a 285), no 3 do artigo 225 da Constituio, que impe a todos os infratores das normas de proteo ambiental, sem distino, o dever de reparar os danos, e no artigo 3, inciso IV, c/c artigo 14, 1 da Lei 6.938/81.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de

164/165.
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Direito Ambiental, n. 9, 1998, p. 13.

4. Do poder-dever do Estado de controle e fiscalizao ambiental

Para adentrar no estudo da responsabilidade do Estado nos atos de terceiros, devemos discutir primeiramente se o controle e a fiscalizao ambiental uma faculdade da Administrao, no mbito da discricionariedade, ou se uma atividade vinculada. O artigo 225 da Constituio, no seu caput, impe a co-responsabilidade do cidado e do Poder Pblico pela defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e as futuras geraes. Assim, o Poder Pblico passa a ser dotado do dever de proteger e preservar o meio ambiente (atuao vinculada) e no mera faculdade, inserida no campo da discricionariedade. A ordem jurdica nacional impe ao Estado a funo de implementar a lei, inclusive contra si prprio. No seria razovel que o ordenamento constrangesse os particulares a cumprir a lei e atribusse Administrao, na pessoa de seu servidor, a possibilidade, conforme convenincia e oportunidade, de obedecer ou abandonar as normas ambientais, em prol de interesses que no pblicos. Trata-se aqui da indisponibilidade do interesse pblico, que veda autoridade administrativa, por exemplo, deixar de apurar a responsabilidade por irregularidade de que tem cincia. A Administrao Pblica tem o poder-dever, decorrente do exerccio da autotutela e do poder de polcia, de fazer a defesa do meio ambiente, por exemplo, alterando ou limitando obras e empreendimentos. Este dever encontra fundamento constitucional no apenas no artigo 225 j exposto acima. Os incisos VI e VII do artigo 23 da Constituio atribuem Unio, Estados, e Municpios a competncia comum para proteger o meio ambiente, combater a poluio, e preservar as florestas, a fauna e a flora. Nesta mesma linha, a legislao infraconstitucional. O dever do administrador de denunciar e combater as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, no sendo omisso nas suas atividades, perfeitamente notvel na Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), que no seu artigo 6 dispe: qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico. Este poder-dever observado tambm na Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98), que no seu 1 atribu competncia para algumas autoridades lavrarem auto de infrao e instaurarem processo administrativo, e no seu 3 dispe que as autoridades

ambientais que tiverem conhecimento de infrao ao meio ambiente so obrigadas a promover a sua imediata apurao, sob pena de co-responsabilidade. O poder de polcia ambiental composto de vrias medidas administrativas, de carter reparatrio, sancionatrio, mitigatrio, precautrio e preventivo, com a possibilidade do uso cautelar ou liminar. O artigo 72 da Lei 9.605/98 nos traz algumas destas medidas, como o embargo da obra ou atividade irregular, a imposio de multa diria, a apreenso de animais, produtos e equipamentos, a suspenso de venda ou fabricao de produtos, a destruio ou inutilizao do produto, e a demolio de obras. O esbulho e a turbao ambiental podem ser protegidos tambm pela utilizao por parte da Administrao do desforo imediato, previsto no art. 1210, 1 do Cdigo Civil. Ainda, os agentes administrativos podem comunicar os fatos unidade competente da Procuradoria Geral do Estado para consultoria ou ajuizamento da ao em face do degradador. Assim, o administrador no est limitado a denunciar as atividades irregulares ao Ministrio Pblico ou Polcia, pois possu outros diversos instrumentos a sua disposio, baseados na auto-executoriedade, para proteger o meio ambiente, bem de uso comum do povo, contra desmatamentos, construes irregulares e demais degradaes. A respeito deste poder-dever de fiscalizao e controle de grande valia as lies de Guiomar Theodoro Borges:
Na conduo da poltica de proteo ao meio ambiente o Poder Pblico, tanto nos empreendimentos prprios como naqueles propostos pela iniciativa privada, tem o poder-dever de adotar medidas preventivas e mitigadoras de danos. A forma mais adequada de efetivao dessa sua misso est no regular exerccio do poder de polcia, que tem a finalidade de constatar, por intermdio dos respectivos agentes administrativos, no s na ocasio do licenciamento, mas tambm na instalao e na operao, a observncia dos padres postos nas normas reguladoras editadas, punindo-se os infratores que deixarem do cumprir com sua obrigao de observar as regras prprias e, sobretudo, de preservar o meio ambiente, j que se trata de dever de todos. oportuno demonstrar que o Estado - compreendido nas diferentes esferas enquanto ente condutor das polticas que levam preservao dos recursos ambientais tem o dever de adotar aes que efetivamente assegurem a incolumidade ambiental. Para isso, dispe de instrumentos de ordem legal que lhe permitem

assegurar, inclusive por meios repressivos, condutas daqueles administrados, pessoa fsica ou jurdica, que se pem a ameaar ou mesmo degradar os recursos ambientais. Esse seu dever, do qual resulta responsabilidade. 4

Em nome dos princpios da moralidade, da autotutela, da legalidade e da eficincia, espera-se cada vez mais da Administrao uma gesto proba, eficiente e diligente, incompatvel com a omisso. Resumindo, existe a cargo dos rgos que integram o Estado o dever-poder de fiscalizao e controle para a conservao e a preservao do meio ambiente, de forma vinculada, indisponvel e irrenuncivel. Nesse sentido, o Poder Pblico pode ser responsabilizado quando for omisso no exerccio deste dever.

5 Da responsabilidade civil do Estado por omisso no dever de proteo e fiscalizao do meio ambiente

Conforme exposto, o Poder Pblico pode ser responsabilizado nos casos de omisso do poder-dever de agir para evitar as condutas lesivas ao meio ambiente. No entanto, existe uma grande polmica na definio e nos limites da responsabilidade nestes casos. Quando o Estado pratica uma ao que causa danos ao meio ambiente, mesmo que em co-participao com um agente de direito privado, no h dvidas que surge a um dever de reparao. imputao por ato prprio, que conforme visto gera uma responsabilidade objetiva, sob a modalidade de risco integral. Por coerncia, ao admitir a responsabilidade objetiva ao sujeito de direito privado que provoca danos ao meio ambiente, no h motivo de ordem lgica capaz de indicar tratamento diferenciado ao Estado, especialmente porque ao Poder Pblico compete igual ou maior rigoroso dever de preservar os recursos ambientais. No entanto, quando os danos so provocados por terceiros, a responsabilidade do Estado por omisso no dever de polcia administrativa ambiental gera grandes discusses, no tendo a jurisprudncia, at o momento, uniformizado um entendimento slido a respeito do tema.

BORGES, Guiomar Theodoro. Responsabilidade do Estado por dano ambiental. Revista Amaznia Legal de

estudos scio-jurdico-ambientais. Cuiab. Ano 1, n. 1, jan/jun 2007, p.94/95.

A responsabilidade por fato de terceiros ou responsabilidade indireta bem comentada por Cavalieri:
Na realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem expresso originria da doutrina francesa responsabilidade por fato prprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse ttulo tero sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilncia. Assim, no muito prprio falar em fato de outrem. O ato do autor material do dano apenas a causa imediata, sendo a omisso daquele que tem o dever de guarda ou vigilncia a causa mediata, que nem por isso deixa de ser causa eficiente. (...) No se trata, em outras palavras, de responsabilidade por fato alheio, mas por fato prprio decorrente da violao do dever de vigilncia. Por isso, alguns autores preferem falar em responsabilidade por infrao dos deveres de vigilncia, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem. 5

Na discusso sobre a natureza desta responsabilizao, destaca-se a questo quanto ao fundamento da culpa, se a responsabilidade civil do Estado por danos ambientais decorrentes de atos omissivos de natureza objetiva ou subjetiva; e a questo quanto natureza jurdica da obrigao de reparar o dano causado por terceiros, se a responsabilidade do Estado seria solidria ou subsidiria.

5.1 Da responsabilidade subjetiva do Estado

Primeiramente, deve se ressalvar que a responsabilizao do Estado com o degradador direto deve ocorrer somente quando for verificada a omisso do ente publico no seu dever de controlar e fiscalizar o meio ambiente. Se o Estado atuou de forma efetiva, com os instrumentos que dispe dentro de seu poder de policia, tendo atuao intensa em prol do meio ambiente, no h que se falar em omisso e, por conseguinte, em responsabilizao estatal. Nestes casos, a responsabilidade deve ser infligida apenas aos poluidores diretos, ante o principio do poluidor-pagador. Para permitir ao Poder Pblico a desincumbncia desse dever que gera a responsabilizao, a legislao assegura a interveno estatal por diversos mecanismos, que vo desde instrumentos de preveno, como o licenciamento e Estudo Prvio de Impacto

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 201.

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Ambiental, a meios de represso, como a suspenso das atividades, a interdio de estabelecimentos e a caducidade de concesses. Assim, no caso concreto, esta responsabilizao do Estado por omisso deve ser vista com cuidados, para evitar excessos, pois responsabilizando irrestritamente o ente estatal, quem estar arcando com o nus a prpria sociedade, o povo, titular do bem ambiental. A partir desta ressalva, defendemos que a responsabilidade civil do Estado nos casos de omisso deve ser subjetiva. O Estado pelo exerccio do Poder de Policia no pode ser responsabilizado em todos os casos, sendo imprescindvel que haja uma relao direta entre a omisso do agente publico, fundada em culpa ou dolo, e o evento danoso. Assim, pelo dano decorrente de omisso, deve ser demonstrado que o Estado se omitiu de forma ilcita ou se comportou abaixo do padro legal exigvel, no tendo impedido a ocorrncia dos danos. Esta anlise deve ser feita caso a caso, dependente a responsabilizao do dolo ou culpa, sob as modalidades de negligncia, imprudncia ou impercia. Tendo o agente estatal recebido cincia da necessidade de atuao, e no agindo ou agindo de forma deficiente ou tardia, configura-se a culpa. A defesa desta responsabilidade subjetiva tem um de seus fundamentos no art. 37, 6, da Constituio Federal, que com base no paradigma da estrita legalidade limita a incidncia da responsabilidade objetiva s condutas comissivas. Muitos autores sustentam esta regra da responsabilidade subjetiva da administrao nos casos de omisso, entre os quais Celso Antonio Bandeira de Mello e Paulo Antonio da Silveira. Estes autores argumentam que se o Estado pudesse ser responsabilizado em todas as hipteses em que fora omisso haveria uma ofensa ao Princpio do Poluidor Pagador, que visa a atingir o empreendedor, e a sociedade restaria penalizada, tornando o Estado uma espcie de segurador universal, tendo de suportar o custo do prprio poluidor. Para NELSON NERY, a simples autorizao do poder pblico para funcionamento de alguma empresa que venha a causar dano ao meio ambiente no causa eficiente, por si s, para determinar responsabilidade da Administrao. necessrio a prova do nexo causal entre a autorizao estatal e o dano.6 Por outro lado, importante citar que boa parte da doutrina defende que a responsabilidade civil do Estado nestes casos de omisso de natureza objetiva, entre os quais

NERY JNIOR, Nelson. Responsabilidade civil e meio Ambiente. Revista do Advogado. n.37, set. 1992, p.45.

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destaco Edis Milar, Antonio Herman Benjamim, lvaro Lus Valery Mirra e Paulo Afonso Leme Machado. Defendem que a responsabilidade objetiva que rege o dano ambiental no tem a mesma natureza daquela regra comum do art. 37, 6, da Constituio, aplicando-se um regime especial, por expressa determinao legal dos artigos 3, IV c/c 14, 1 da Lei n 6.938/81 e com apoio do artigo 225, pargrafo 3 da Constituio Federal de 1988. Com relao jurisprudncia, o fundamento na culpa para a responsabilizao civil do Estado por omisso matria um tanto controversa, no tendo o STF e o STJ pacificado o tema. O prprio Superior Tribunal de Justia tem decises nos dois sentidos. No julgamento do REsp 647.493/SC 7, que versa sobre a responsabilidade da Unio pela omisso de fiscalizar a atividade de minerao da qual decorreram danos ambientais, o STJ entendeu pela responsabilidade de natureza subjetiva, por culpa na falta de servio, nos seguintes termos:
(...) 1. A responsabilidade civil do Estado por omisso subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A Unio tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes extrao mineral, de forma que elas sejam equalizadas conservao ambiental. Esta obrigatoriedade foi alada categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, 1, 2 e 3 da Carta Magna. (...)

Contudo, no REsp 604.725/PR 8, o Superior Tribunal de Justia julgou no sentido de ser objetiva, independentemente da existncia de culpa, a responsabilidade civil do Estado paranaense pela omisso no seu dever de proteo ao meio ambiente, conforme observa-se abaixo:

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 647.493/SC. Relator Ministro Joo Otvio de BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 604.725/PR. Rel. Ministro Castro Meira, julgado

Noronha, julgado em 22/05/2007, DJ 22/10/2007.

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em 21/06/2005, DJ 22/08/2005.

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(...) 3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservao do meio ambiente. Na hiptese, o Estado, no seu dever de fiscalizao, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatrio, bem como a realizao de audincias pblicas acerca do tema, ou at mesmo a paralisao da obra que causou o dano ambiental. 4. O repasse das verbas pelo Estado do Paran ao Municpio de Foz de Iguau (ao), a ausncia das cautelas fiscalizatrias no que se refere s licenas concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omisso), concorreram para a produo do dano ambiental. Tais circunstncias, pois, so aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilizao objetiva do recorrente. 5. Assim, independentemente da existncia de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3 da Lei n 6.938/81), obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva). 6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configurao da responsabilidade civil (ao ou omisso, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, tambm, que tal responsabilidade (objetiva) solidria, o que legitima a incluso das trs esferas de poder no polo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministrio Pblico (litisconsrcio facultativo). (...)

Neste sentido, em que pese a ausncia de uniformizao jurisprudencial sobre o tema, defendemos que a responsabilidade civil do Estado nestes casos de omisso deve ser de natureza subjetiva, fundada em culpa ou dolo do Poder Publico ou de quem o representa.

5.2 Da responsabilidade subsidiria do Estado

Com relao discusso acerca da solidariedade ou subsidiariedade desta responsabilidade por atos de terceiros, defende-se que a responsabilizao do Poder Pblico por omisso deve ser subsidiria. certo que a omisso no dever de fiscalizar e controlar o meio ambiente tambm leva, indiretamente, consolidao, agravamento ou perpetuao da degradao ambiental. Todavia, a incluso do Estado, pelo seu dever de fiscaliza, como solidariamente responsvel pelos danos provocados por terceiros algo mais complexo, pois estaramos por via oblqua punindo a prpria vtima da degradao, que o povo, titular do bem ambiental, e

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protegendo o patrimnio do agente degradador direto que obteve lucros com os danos ao meio ambiente. importante que o Estado receba um tratamento diferenciado do agente causador direto do dano ambiental. No seria razovel chamar o Estado para integrar na linha de frente do plo passivo de uma ao de reparao de danos, onde a degradao foi causada por terceiro, e somente a este trouxe benefcios e proveitos financeiros. O Errio no pode servir como garantia universal dos poluidores. A ausncia do benefcio de ordem, nestas situaes, onera duplamente a sociedade e desvirtua o principio do poluidor-pagador. Alguns doutrinadores j alertaram para este problema da responsabilizao solidria, como Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior:
Tendo o Poder Pblico que reparar o dano, o custo acaba recaindo sobre o contribuinte. Quando no Brasil se fala em responsabilidade solidria por dano ao meio ambiente, surge o mesmo problema. Se o dano deve ser reparado pelos responsveis diretos e indiretos e se, como afirma Benjamin, o Poder Pblico pode ser responsvel indireto em virtude do poder de policia ambiental, podemos chegar a uma situao na qual o contribuinte arcara com a reparao do dano - fato justificvel em algumas situaes, mas certamente no em todas, pois ainda que o agente tenha atuado com boa-f, nos termos da licena concedida pelo Poder Pblico, ele auferiu lucros que no podem ser subsidiados pela coletividade.9

Assim, a responsabilidade do Estado nos casos de omisso no dever de fiscalizao e controle ambiental deve ser subsidiria, devendo o Estado assumir a reparao somente no impedimento, impossibilidade ou ausncia dos responsveis diretos pelo dano ambiental. Por outro lado, importante ressaltar que a maior parte da doutrina e jurisprudncia ptria tem entendimento contrrio, ou seja, entende que deve preponderar a responsabilidade solidria do Estado. Neste sentido, confira-se dis Milar:
Segundo entendemos, o Estado tambm pode ser solidariamente responsabilizado pelos danos ambientais provocados por terceiros, j que seu dever fiscalizar e impedir que tais danos aconteam. Esta posio mais se refora com a clusula
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BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Problemas vista: Responsabilidade por dano ao meio

ambiente no Brasil. Revista Jurdica Del Rey, Belo Horizonte: Del Rey, ano IV - n. 9, ago/set/out 2002, p. 22/23.

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constitucional que imps ao Poder Pblico o dever de defender o meio ambiente e de preserv-lo para as presentes e futuras geraes.10

Alguns doutrinadores entendem que preciso enfrentar a questo assim para termos um Estado verdadeiramente preocupado e preparado para a causa ambiental. Para Borges, a partir da responsabilizao solidria o Estado acabar sendo obrigado a se capacitar melhor para o gerenciamento ambiental. 11 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia assentou sua jurisprudncia ao longo dos ltimos anos, reconhecendo a legitimidade passiva da pessoa jurdica de direito pblico para figurar em ao que pretende a responsabilizao por danos causados ao meio ambiente em decorrncia de sua conduta omissiva quanto ao dever de fiscalizar. Este posicionamento favorvel responsabilizao solidria pode ser observado pela leitura dos acrdos proferidos no Recurso Especial n 28222/SP, no Recurso Especial n 771.619/RR, no Recurso Especial n 1079713/SC, no Agravo Regimental n 973.577/SP, no Recurso Especial n 604.725/PR, e pelo Informativo 388 do STJ, de origem da Segunda Turma 12. Todavia, conforme j exposto, a pura solidariedade baseada no litisconsrcio facultativo, sem qualquer beneficio de ordem, pode criar situaes economicamente e

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MILAR, dis. Direito do Meio Ambiente. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 766-767. BORGES, Guiomar Theodoro. Responsabilidade do Estado por dano ambiental. Revista Amaznia Legal de

estudos scio-jurdico-ambientais. Cuiab. Ano 1, n. 1, jan/jun 2007, p.99.

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DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. A questo em causa diz respeito

responsabilizao do Estado por danos ambientais causados pela invaso e construo, por particular, em unidade de conservao (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidria do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantm-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilizao decorre da omisso ilcita, a exemplo da falta de fiscalizao e de adoo de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polcia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, at porque o poder de polcia ambiental no se exaure com o embargo obra, como ocorreu no caso. H que ponderar, entretanto, que essa clusula de solidariedade no pode implicar benefcio para o particular que causou a degradao ambiental com sua ao, em detrimento do errio. Assim, sem prejuzo da responsabilidade solidria, deve o Estado que no provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omisso buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsvel direto, evitando, com isso, injusta onerao da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577SP, DJ 19/12/2008; REsp 604.725-PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007, e REsp 647.493SC, DJ 22/10/2007. (REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009. Informativo n 388 do STJ , de 23 a 27 de maro de 2009).

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politicamente injustas, pois em ltima anlise reverte-se para a prpria sociedade o nus de reparar os danos ambientais em que ela mesma seria a principal prejudicada. Atento a esta situao, recentemente, o Superior Tribunal de Justia, a fim de mitigar esta possibilidade de injustamente punir a prpria sociedade, apresentou uma deciso emblemtica e que vem se repetindo no julgamento de outros casos. Isto ocorreu no julgamento do REsp 1071741/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Neste julgamento estabeleceu-se a responsabilizao ambiental solidria do Estado com a ressalva da execuo subsidiria, ou seja, o ente estatal somente ser executado em caso da impossibilidade de execuo do degradador original causador do dano, garantindo ao Estado uma ordem de preferncia. Colha-se trecho do voto do eminente Ministro Benjamim:
No caso de omisso de dever de controle e fiscalizao, a responsabilidade ambiental solidria da Administrao de execuo subsidiria (ou com ordem de preferncia). (...) A responsabilidade solidria e de execuo subsidiria significa que o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de, como devedor-reserva, s ser convocado a quitar a dvida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Cdigo Civil), com a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 50 do Cdigo Civil).13

Assim, na esteira deste julgamento, defendemos que, na eventualidade do rgo julgador entender que a responsabilidade civil do Estado nos casos de omisso no dever de fiscalizao e controle ambiental solidria, esta co-responsabilizao deve ser limitada pela subsidiariedade na execuo, com ordem ou beneficio de preferncia, afastando-se o benefcio-diviso, tpico da solidariedade passiva. Pela responsabilidade solidria com execuo subsidiria, o Estado integra o ttulo executivo, mas somente ser chamado quando o agente causador direto do dano ambiental no quitar a dvida, seja por insolvncia, ausncia de patrimnio, incapacidade ou impossibilidade de cumprimento.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo no RESP n 1071741/SP Relator Ministro Herman Benjamim. Segunda Turma. DJE 16/12/2010.

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O objetivo estabelecer uma ordem de preferncia na cobrana do crdito ambiental judicialmente executado. O Estado continua responsvel e poder a ser chamado para cumprir a deciso, mas no na linha da frente, onde est o degradador material. Os fundamentos a justificarem esta subsidiariedade na execuo so principalmente de ordem social, poltica e econmica. Visam a onerao financeira do poluidor direto e a equao do princpio poluidor-pagador. Trata-se tambm de uma questo de justia e de indisponibilidade do interesse pblico, assegurando a defesa do Errio e a proibio do enriquecimento ilcito. Por fim, alerta-se que nos casos em que o Estado for chamado a reparar os danos causados ao meio ambiente fica ressalvado, independentemente da teoria adotada, o direito de regresso previsto no artigo 934 do Cdigo Civil, com a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica. Na desconsiderao ignora-se a personalidade jurdica autnoma da entidade moral para chamar responsabilidade seus scios ou administradores. Aqui, convm ressaltar que no direito ambiental, a despersonalizao da pessoa jurdica est prevista no art. 4 da Lei n. 9.605/98: Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. Ou seja, adota-se a denominada teoria menor da despersonalizao, segundo a qual a mera insuficincia patrimonial suficiente para a desconsiderao. Todavia, h de se aplicar o beneficio de ordem em favor do scio/administrador, de forma que a execuo contra este ocorra apenas se o devedor principal, a sociedade jurdica, no quitar a obrigao. Este direito de regresso por parte do Estado no mera faculdade, mas um dever, pois h o interesse pblico de defesa do Errio, reclamando que o prejuzo seja ressarcido primeiro pelos agentes diretos, especialmente se auferiam lucros com aquela ao.

6. Concluses

01 - A responsabilidade no campo do Direito Ambiental tem contornos diferentes do modelo clssico, pelos seus princpios e caractersticas peculiares. Extrai-se da Constituio e da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981) que a responsabilidade civil pelo dano ambiental extracontratual, solidria e objetiva, fundada no risco integral.

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02 - Existe a cargo dos rgos que integram o Estado o poder-dever de fiscalizao e controle para a conservao e a preservao do meio ambiente, de forma vinculada, indisponvel e irrenuncivel. Nesse sentido, o Poder Pblico pode ser responsabilizado quando for omisso no exerccio deste dever. 03- A responsabilizao do Estado com o degradador direto deve ocorrer somente quando for verificada a omisso do ente publico no seu dever de controlar e fiscalizar o meio ambiente. Se o Estado atuou de forma efetiva, com os instrumentos que dispe dentro de seu poder de policia, no h que se falar em omisso e, por conseguinte, em responsabilizao estatal. Nestes casos, a responsabilidade deve ser infligida apenas aos poluidores diretos, ante o principio do poluidor-pagador. 04 Quanto ao fundamento da culpa, a responsabilidade civil do Estado por omisso do seu dever de fiscalizao nos danos ambientais causados por terceiros de natureza subjetiva, dependente do dolo ou culpa, sob as modalidades de negligencia, imprudncia ou impercia. Deve ser demonstrado que o Estado se omitiu de forma ilcita ou se comportou abaixo do padro legal exigvel, no tendo impedido a ocorrncia dos danos. 05 - Com relao discusso acerca da solidariedade ou subsidiariedade desta responsabilidade por atos de terceiros, a responsabilizao do Poder Pblico por omisso deve ser subsidiria, devendo o Estado assumir a reparao somente no impedimento, impossibilidade ou ausncia dos responsveis diretos pelo dano ambiental. Ao incluir o Estado como solidariamente responsvel, estamos por via oblqua punindo a prpria vtima da degradao, que o povo, titular do bem ambiental, e protegendo o patrimnio do agente degradador direto que obteve lucros com os danos ao meio ambiente. 06 - Na eventualidade do rgo julgador entender que a responsabilidade do Estado nos casos de omisso no dever de fiscalizao e controle ambiental solidria, esta coresponsabilizao deve ser limitada pela subsidiariedade na execuo, com ordem ou beneficio de preferncia, afastando-se o benefcio-diviso, tpico da solidariedade passiva. Pela responsabilidade solidria com execuo subsidiria, o Estado integra o ttulo executivo, mas somente ser chamado quando o agente causador direto do dano ambiental no quitar a dvida, seja por insolvncia, ausncia de patrimnio, incapacidade ou impossibilidade de cumprimento. 07 - Nos casos em que o Estado for chamado a reparar os danos causados ao meio ambiente fica ressalvado, independentemente da teoria adotada, o direito de regresso previsto no artigo 934 do Cdigo Civil, com a possibilidade de desconsiderao da personalidade

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jurdica, pela teoria menor da despersonalizao, segundo a qual a mera insuficincia patrimonial suficiente para a desconsiderao.