CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO

DA VIDA E DA SAÚDE

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Para que a vida e a saúde do corpo que a contém sejam protegidas eficazmente,
como determina a Constituição Federal no caput do art. 5º, o Código Penal entendeu de
sancionar as condutas causadoras de lesões efetivas – homicídios, infanticídios,
participações em suicídios, abortos e lesões corporais – a esses bens jurídicos.

Se, entretanto, a lei penal se limitasse a definir crimes apenas quando houvesse a
efetiva lesão, o bem jurídico não estaria protegido adequadamente, por isso que também é
punível a tentativa de realização desses crimes, nas suas modalidades dolosas, salvo a
participação em suicídio. Nas tentativas, como se sabe, não há lesão, mas perigo de lesão
do bem jurídico.

Não basta, entretanto, essa proteção. O Direito deve procurar, quando possível,
antecipar-se aos ataques lesivos sancionando também outras condutas, além daquelas
tentativas de crimes materiais, que possam, também, expor o bem jurídico a situações de
perigo de lesão.

Perigo é a probabilidade de que um bem jurídico seja danificado1. Probabilidade e

não possibilidade.

Diz a doutrina que o perigo pode ser abstrato ou presumido, ou concreto ou real.

O perigo abstrato é aquele que a lei faz presumir na própria construção de um tipo.
A descrição típica não exige a probabilidade concreta da ocorrência do dano ao bem
jurídico, mas, por medida de proteção, presume a norma que a conduta descrita seja, por si
só, capaz de expor o bem à situação de perigo.

Ainda quando não criar um perigo real, a conduta será incriminada, daí que não é

1FRAGOSO, Hélio Cláudio. Direção perigosa. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, 13-14:145. jan./jun.
1974.
2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

necessário prová-lo. Basta a realização da conduta, pois o perigo é presumido pela norma.

Perigo concreto ou real é o trecho da realidade que, no processo causal, contém as

condições, indeterminadas ainda, é verdade, para a concretização do dano. O bem jurídico,
nessa situação, está, verdadeiramente, exposto à probabilidade de ser lesionado, não o
sendo, entretanto, por alguma razão qualquer.

Esse perigo pode ser demonstrado através de perícia realizada após sua ocorrência.

A doutrina mais moderna faz críticas aos crimes de perigo, abstrato e concreto.

Conquanto nos crimes de perigo abstrato o sujeito realiza a conduta, mas não expõe
o bem a perigo real, e a lei presume a existência deste, o agente estará sendo punido por
um resultado inexistente.

DAMÁSIO é contundente em sua crítica:

“No Brasil, a reforma penal de 1984 consagrou a culpabilidade como base da

responsabilidade penal, princípio incompatível com presunções legais. Além disso,
a Constituição Federal de 1988 instituiu o princípio do estado de inocência (art. 5º,
LVII), que também não se harmoniza com a presunção legal do perigo abstrato.
Conclusão: não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido em nossa
legislação.”2

Já as críticas formuladas aos crimes de perigo concreto apontam as dificuldades na

obtenção da prova da sua existência e principalmente para a demonstração do dolo.

Não são poucos os doutrinadores que consideram indemonstrável o dolo de perigo,

havendo quem o entenda presente pela simples previsão da exposição do bem jurídico ao
perigo de lesão, o que, diga-se, é inaceitável, pois aí haveria pura representação psíquica,
sem nenhum ato de vontade ou de aceitação, contrariando o preceito do art. 18, I, do
Código Penal.

Difícil ainda é a explicação da tentativa de crime de perigo concreto.

As críticas são justas, mas cabe aqui examinar os tipos legais definidos no Capítulo
III do Título I, do Código Penal: os crimes de perigo para a vida e para a saúde do ser
humano.

2 Crimes de trânsito. Op. cit. p. 5.