Lenguaje Del Odio

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Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho

ARTCULO
Libertad de expresin y el caso del lenguaje del odio. Una aproximacin desde 1 la perspectiva norteamericana y la perspectiva alemana
Oscar Prez de la Fuente Universidad Carlos II de Madrid

2
Fecha de aceptacin: 25/11/2010 | De publicacin: 01/12/2010
Resumen
Este artculo analiza las concepciones sobre la libertad de expresin en el caso del lenguaje del odio, centrndose en algunos aspectos de la perspectiva norteamericana y en algunos aspectos de la perspectiva alemana. El primer modelo est basado en la libertad negativa y se corresponde con la visin del mercado de las ideas que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. Este Tribunal ha otorgado una papel prioritario a la libertad de expresin, que debera limitarse slo en casos de un peligro claro y presente o amenaza de desordenes pblicos. El segundo modelo, centrado en la libertad positiva, otorga un papel prioritario a la dignidad humana frente a la libertad de expresin. El Tribunal Constitucional Federal alemn ha considerado que en el conflicto de derechos fundamentales debe establecerse una ponderacin segn las circunstancias de caso concreto. .
Palabras clave Libertad de expresin, Lenguaje del odio, Minoras, Racismo, Igualdad, Dignidad
.
Abstract
This article analyzes the conceptions on freedom of expression in the case of hate speech, focusing in some aspects of the North American perspective and in some aspects of the German perspective. The first model is based on negative freedom and it corresponds with the vision of marketplace of ideas that has elaborated the jurisprudence of the North American Supreme Court. This Court has given a priority role to the free speech that only must be limited in cases of clear and present danger or a threat of the breach of the peace. The second model is focused in the positive freedom, it gives a priority role to the human dignity in front of free speech. The Federal Constitutional Court has established that the conflict between fundamental rights must be considered according to the circumstances of the specific case.
Key words
Freedom of speech, Hate speech, Minorities, Racism, Equality, Dignity.
Agradezco especialmente a Javier Ansuategui sus comentarios y sugerencias. Este artculo se enmarca en el Proyecto Consolider-Ingenio 2010 El tiempo de los derechos CSD2008-00007. Y en el marco del proyecto de investigacin Historia de los Derechos Fundamentales S.XX, cuya referencia es DER2008-03941.
2 1
Instituto Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. E-mail: oscar.perez@uc3m.es 67
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Estado liberal de Derecho que estara 1. Introduccin presente en sus caractersticas: a) Imperio de la ley: La ley como expresin de la La libertad de expresin es un derecho fundamental de los individuos. Tiene una conexin intrnseca con la libertad de voluntad general (art. 6 Declaracin de los de derechos del hombre y del ciudadano de 1789) que exige necesariamente un sistema de libre expresin de los individuos para su formacin. b) Separacin de poderes: Como elemento relevante para entender el sentido y el funcionamiento del parlamentarismo clsico liberal como concrecin del poder legislativo. c) Legalidad de la Administracin: Como elemento originario e indispensable en la formacin de la opinin pblica, que puede ser entendido como un mecanismo, ms o menos difuso, ms o menos
conciencia y la libertad ideolgica, ya que stas, slo pueden si los estar garantizadas tienen la
plenamente
individuos
posibilidad de manifestar sus puntos de vista segn sus convicciones en la esfera pblica o privada. La libertad de expresin tambin tiene un importante papel en el debate de los asuntos pblicos y en la eleccin de los representantes de los ciudadanos porque es necesaria informada, una opinin pblica libre e del
como
requisito
legtimo
institucionalizado de control del poder. d) Derechos y libertades fundamentales: Es indiscutible el lugar principal que la libertad de expresin, en sus manifestaciones de libertad de imprenta o de libertad de prensa, ocupa en los textos y declaraciones liberales.3 Estos argumentos otorgan una gran relevancia a la libertad de expresin, pero pueden plantear la cuestin de los lmites de este derecho fundamental.
3
ejercicio de los derechos polticos de los individuos. El control de los poderes
pblicos, y en especial de las acciones de los gobernantes, y la denuncia de los casos de corrupcin son tareas necesarias para los medios de comunicacin, como un
compromiso del derecho a la informacin y la responsabilidad social de la prensa. Desde esta perspectiva, Ansuategui Roig analiza los orgenes de la libertad de expresin como uno de los elementos estructurales del
ANSTUATEGUI ROIG (1994: 422-423). 68
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porque
existen
concepciones
sobre
la
libertad de expresin que difieren, segn la En este sentido, se plantea cundo est justificado que el Estado intervenga para limitar la libertad de expresin. Teniendo en cuenta la importancia de los vnculos con la libertad de conciencia, el ejercicio de los derechos polticos y el control de los poderes pblicos, las limitaciones a la libertad de expresin, en sistemas democrticos, suelen ser vistas como sospechosas y requieren de una especial justificacin. Son varias las cuestiones que suscitan debate pblico sobre la idoneidad de la intervencin estatal en la libertad de expresin, uno de los casos difciles que se plantea son las expresiones del lenguaje del odio, que se compone de manifestaciones que denigran o vilipendian a los miembros de los grupos tradicionalmente discriminados.4 Se trata de un caso difcil
4
cultura jurdica, acerca de la solucin ms adecuada. Dentro de esos pases, se
producen polmicas que tienen que ver con cuestiones de gran calado: si las palabras pueden causar dao y en qu medida es cuantificable, si toda ofensa es una incitacin a la violencia y cul debera ser la tolerancia legal de expresiones, aunque resulten
repugnantes.
En el trasfondo de estos temas se sitan diversas concepciones de la libertad de expresin. En este artculo se abordar el anlisis de la libertad de expresin y el caso del lenguaje del odio desde la perspectiva norteamericana y la perspectiva alemana. El objetivo es mostrar como en Estados Unidos el modelo de libertad de expresin est prximo a una concepcin de libertad negativa y en Alemania, est prximo a una
que el grupo elegido es situado fuera de lo tolerable en las relaciones sociales normales. No se les puede confiar para observar las reglas que gobiernan la sociedad, entrar en relaciones significativas con otros miembros de la comunidad, mostrar lealtad a las instituciones y prcticas sociales compartidas, y son, en general, considerados como una presencia hostil e inaceptable. Por tanto, puede ser legtimamente exterminada, expelida, discriminada, o a lo mejor tolerada como un inevitable mal sobreviviendo en los mrgenes de la sociedad PARECK, (2006: 214) 69
Para delimitar el concepto, Pareck considera que el lenguaje del odio estigmatiza a su objetivo adscribindole un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables. Como las cualidades adscritas estn fuertemente desaprobadas, sus poseedores son despreciados, degradados, considerados como no bastante normales, tratados con desprecio, incluso demonizados. Como las cualidades estn con frecuencia presentadas como inherentes en el grupo y por tanto consideradas ineliminables, esto ltimo es considerado como incapaz de reforma o cambio y sus miembros son todos permanentemente condenados. Las consecuencias del lenguaje del odio afectan a las relaciones de los miembros de las minoras con el resto de la poblacin. En este sentido, Pareck afirma
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Ha tenido enorme influencia en desarrollos positiva. Esta

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concepcin
de
libertad
posteriores, diversas
que
han estas
reinterpretado perspectivas
de de
terminologa fue propuesta por Berlin en su clebre ensayo Dos conceptos de libertad .
5
formas
anlisis. En el mbito de la libertad de expresin, en un esfuerzo de sntesis, se podra considerar que como prioriza un la modelo libertad
BERLIN (1998) Algunos han querido ver un antecedente de estas dos concepciones de la libertad de Berlin, en el clebre ensayo de Constant De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. Esta analoga podra no ser completa, especialmente en el paralelismo de la libertad de los antiguos con la libertad positiva. Segn la visin de Constant, la libertad de los modernos consiste en el derecho de cada uno a estar sometido ms que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos. Es el derecho de cada uno a expresar su opinin, a escoger su trabajo y ejercerlo, a disponer de su propiedad, y abusar incluso de ella; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivos o de sus pasos. Es el derecho de cada uno a reunirse con otras personas sea para hablar de sus intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea simplemente para llenar sus vidas y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus caprichos. () La libertad de los antiguos consista en ejercer de forma colectiva pero directa, distintos aspectos del conjunto de la soberana, en deliberar, en la plaza pblica, sobre la guerra y la paz, en votar las leyes, en pronunciar sentencias, en examinar las cuentas, los actos, la gestin de los magistrados, en hacerles comparecer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles y absorberles; pero a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitan como compatible con esta libertad colectiva la completa sumisin del individuo a la autoridad del conjunto. No se encuentra entre ellos casi ninguno de los beneficios que, como constitutivos de la libertad de los modernos, acabamos de ver. Todas las actividades privadas estaban sometidas a una severa vigilancia; nada se dejaba a la independencia individual, ni en relacin con las opiniones, ni con la industria, ni, sobre todo, con la religin. CONSTANT (1989:259260) Concluye su ensayo Constant afirmando que es necesario aprender a combinar la dos libertades respetando sus derechos individuales, cuidando de su independencia, no turbando sus ocupaciones, deben sin embargo reafirmar su influencia sobre la cosa pblica, llamarles a concurrir al ejercicio del poder a travs de sus decisiones y de sus votos,
norteamericano
negativa, lo que se conoce como el mercado de las ideas, frente a un modelo alemn que prioriza la libertad positiva, que se podra denominar como el modelo de la
democracia militante. Es significativo que de lo que se trata, en suma, es establecer cules son las justificaciones de los lmites a un derecho tan fundamental en dos culturas jurdicas, que por cuestiones diversas estn especialmente sensibilizadas con los
problemas de las minoras, pero que aportan soluciones diversas. En este sentido, el caso del lenguaje del odio puede interpretarse como un conflicto de derechos y los
sucesivos casos judiciales ofrecen diferentes ponderaciones entre ellos. Lo relevante es que slo pueden interpretarse
adecuadamente estas decisiones judiciales

garantizndoles el derecho de control y vigilancia a travs de la manifestacin de sus opiniones, y formndoles adecuadamente en tan elevadas funciones por medio de la prctica, darles a la vez el deseo y la facultad de satisfacerlas. CONSTANT (1989:285) 70
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sobre libertad de expresin
ha tenido un
si se apela a los fundamentos filosficos de los modelos sobre libertad de expresin.
especial peso esta perspectiva que estara tras las palabras de la Primera Enmienda de la Constitucin: ley el Congreso la no har de
2-.La libertad de expresin como libertad negativa. La visin norteamericana del mercado de las ideas
ninguna
recortando
libertad
expresin o de la prensa.9 Pero es sin duda la jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha perfilado ms claramente el significado de
La visin de la libertad negativa comporta la no interferencia en el mbito individual y, por tanto, el aumento de la libertad se
este
precepto
constitucional
con
la
concepcin del mercado de las ideas, que apareci por primera vez en un voto discrepante del Juez Holmes en el caso Abrams v. Estados Unidos10.
corresponde con la ausencia de barreras para su ejercicio. En palabras de Dworkin, significa no ser obstaculizado por otros en hacer lo que uno desee hacer6. La libertad negativa, para Berlin, queda cuantificada al responder a la pregunta En qu medida estoy controlado? Es lo que denomina libertad de7. La habitual traslacin de esta visin supone que se aumenta la libertad de los individuos si el Estado se abstiene de intervenir8. En la tradicin norteamericana
DWORKIN (1996: 215) BERLIN (2001: 144)
Segn esta visin no es el papel del Estado prohibir ideas, aunque alguien las considere equivocadas, ni la expresin de las mismas ya que el mejor criterio de verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia del
mercado, y que la verdad es el nico fundamento sobre el que sus deseos pueden
6 7 8
que el concepto significa para los seres humanos. BERLIN (2001: 145). Es la traduccin de Congress shall make no law abridging the freedom of speech, or of the press.
10 9
Berlin critica la identificacin de la libertad negativa con el laissez faire econmico: La libertad negativa puede interpretarse como laissez faire econmico, y as, en nombre de la libertad los propietarios estaran autorizados a destruir la vida de los nios en las minas o los patrones de las fbricas, a quebrar la salud y el carcter de los trabajadores en la industria. Pero, en mi opinin, eso es una perversin, y no es lo
Era un caso en el que unos militantes socialistas haban sido condenados por distribuir panfletos en los que se urga a unos obreros a dejar de fabricar balas que podan llegar a usarse contra la Revolucin rusa de 1917. SALVADOR CODERCH (1990: 26-27). 71
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La nocin de mercado de las ideas podra albergar la visin que las diferentes
11
cumplirse. Esta es, en cualquier caso, la teora de nuestra Constitucin La Corte
opiniones en una sociedad compiten entre s en un debate abierto y plural, donde unas tienen ms xito que otras segn la cantidad de seguidores y la calidad de los
Suprema adopt esta posicin en otro caso cuando estableci bajo la Primera Enmienda no existe tal cosa como una idea falsa.
12
La
visin que subyace es que por perniciosa que una idea pueda parecer, su correccin depende, no de la conciencia de los jueces y jurados, sino de ideas.
13
argumentos. Esto evita que exista una verdad declarada como oficial y supone -un punto caracterstico del constitucionalismo norteamericanoque el Estado debe
la competicin con otras
permanecer neutral respecto a los diversos discursos de la esfera pblica. Las
asunciones implcitas de este modelo, segn Ingrer,

El Juez Holmes afirmaba: La persecucin por expresar ideas me parece perfectamente lgica. Si Vd. no alberga duda alguna acerca de sus propias premisas y si quiere, adems, conseguir un cierto resultado con todo su corazn, entonces Vd. expresar con naturalidad sus deseos en la ley y eliminar toda oposicin. Pero cuando los hombres comprueban cmo el tiempo ha podido invalidar muchas creencias agresivas, entonces pueden llegar a creer, incluso ms profundamente de lo que creen que constituye la base autntica de su propia conducta, que el ansiado bien supremo se consigue de mejor manera en el mercado libre de las ideas, que el mejor criterio de verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia del mercado, y que la verdad es el nico fundamento sobre el que sus deseos pueden cumplirse. Esta es, en cualquier caso, la teora de nuestra Constitucin Abrams v United States 250 US n616, 40 SCt. 17,22,63 L.Ed: 1173 (1919) voto discrepante SALVADOR CODERCH (1990: 27) Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323, 339-40 (1974) Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323, 339-40 (1974) INGRER (1984: 7) nota a pie 25.
13 14 12 11
son:
a)
La
verdad
debe
ser
susceptible de ser descubierta, esto es, cercana a un concepto objetivo ms que a uno, subjetivo o elegido; b) La segunda asuncin necesaria del mercado de las ideas enfatiza en que el poder de la racionalidad de los individuos puede separar la forma de la sustancia de las posiciones competitivas que se presentan.14Estos principios seran compatibles con el individualismo liberal, frente a posiciones paternalistas o
perfeccionistas.
INGRER (1984: 15) 72
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La interpretacin habitual que se ha hecho de la propuesta inicial del Juez Holmes, que podra haber tenido otras derivaciones, es la que lo caracteriza como un mercado
2.1.-La justificacin liberal de la libertad de expresin
Un primer tipo de justificacin sobre la libertad de expresin, explica Dworkin, la considera importante instrumentalmente, es decir, por los efectos que produce. Desde esa perspectiva, Holmes en el voto
desregulado, donde el Estado sigue una poltica de laissez faire y existe una fuerte prioridad de la libertad negativa. Frente a otras visiones ms deliberativas o
discrepante de Abrams, donde habl por primera vez del mercado de las ideas, estableci que la poltica est ms cercana a descubrir la verdad y eliminar el error, o producir ms buenas que malas polticas, si la discusin poltica es libre y desinhibida. O desde la visin de Madison que enfatiz la idea que la libertad de expresin ayuda a proteger el poder del pueblo de gobernarse a s mismo. O la razn de sentido comn de que el gobierno esta ms lejos de convertirse en corrupto si carece del poder de criminalizar la crtica.16
socializadoras de conocimiento que podran haberse formulado, la concepcin del
mercado de las ideas que ha tenido ms xito es la que lo aproxima a una justificacin libertaria. Esta visin asimila sus reglas a las de cualquier otro mercado. Sin embargo, para Ingrer, esto es ms un mito que una realidad. En la prctica, se reflejan los puntos de vista convencionales sobre la sociedad, la economa y la poltica; la diversidad de perspectiva sostener es inexistente este y es no difcil est
que
mercado
intervenido. Algunos crticos, explicando su viabilidad continuada, han notado que el mercado de las ideas funciona como una profeca que se autocumple15. El segundo tipo de justificacin de la libertad de expresin, segn Dworkin, supone que la libertad de expresin es valiosa, no slo en virtud de las consecuencias que tiene, sino que
15
es
una
caracterstica
esencial
16
INGRER, (1984: 48)
DWORKIN (1996: 199-200) 73
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bien, sea fsico o moral, no constituye justificacin suficiente19. La regin propia de la libertad humana comprendera la libertad de conciencia, libertad de pensar y sentir que incluye la libertad de publicar y expresar opiniones, libertad para configurar nuestro plan de vida de manera que encaje con nuestro carcter, siempre que no trata a todos sus
constitutiva de una sociedad poltica justa donde el gobierno
miembros adultos, excepto aquellos que son incompetentes,

17
como
agentes
morales
responsables. Desde esta perspectiva, el gobierno insulta a los ciudadanos, y niega su responsabilidad moral, cuando decreta que no son confiables al escuchar opiniones que puedan persuadirles
18
perjudique a otros y aunque ellos puedan pensar que nuestra conducta es demencial perversa o errnea20 y la libertad de unirse para cualquier propsito que no implique dao a otros, dando por supuesto que las personas son mayores de edad y no estn
Stuart Mill afirma que este principio consiste en que el nico fin que justifica la intervencin de la especie humana, colectiva o individualmente, en la libertad de accin de cualquiera de sus semejantes, es su propia proteccin. Que el nico propsito para el que puede ejercitarse legtimamente el poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, sea fsico o moral, no constituye justificacin suficiente. l no puede ser justificadamente forzado a actuar o a abstenerse de hacerlo porque sea mejor para l hacerlo as, porque ello le haga sentirse ms feliz, porque en opinin de los dems hacerlo as sera de sentido comn, o incluso justo. stas son buenas razones para amonestarle, para razonar con l, para persuadirle o para suplicarle, pero no para obligarle o inflingirle cualquier mal en caso que acte en forma diferente. Para justificar esto, la conducta de la que se desea disuadirle tendra que haber sido calculada para perjudicar a las otras personas. En la parte que le concierne meramente a l, a su independencia es, por derecho, absoluta. El individuo es soberano sobre s mismo, sobre su propio cuerpo y sobre su mente. STUART MILL (1991: 74-75)
20 19
de
convicciones
peligrosas u ofensivas.
Los principios que
estn detrs de esta justificacin intrnseca de la libertad de expresin tienen una clara inspiracin en el liberalismo, especialmente en la versin que propuso Stuart Mill en Sobre la Libertad.
En esta obra clsica, se marcan los lmites de la intervencin del Estado y de los dems individuos respecto a la autonoma individual. Aqu se enuncia el conocido principio del dao a terceros: que el nico propsito para el que puede ejercitarse legtimamente el poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio
DWORKIN (1996: 200) DWORKIN (1996: 215)
17 18
STUART MILL (1991: 78) 74
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bsico de conformacin de las ideas para los

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forzadas ni engaadas .La posicin de Stuart Mill es considerar que el individuo, en la madurez de sus facultades , es el mejor juez de sus propios intereses, y el Estado slo puede intervenir regulando las
22
agentes morales. Realiza una defensa de la heterodoxia, una crtica del dogmatismo y concede una gran importancia a la libertad de expresin en el debate pblico. Condensa su perspectiva en estos puntos:
conductas que daen a terceros. El contexto de la visin de Mill es la valoracin positiva de la diversidad humana y de sus diferentes manifestaciones23 .
Primero. Si una opinin cualquiera es reducida a silencio, hasta donde alcanzamos a saber, esta opinin puede ser verdadera. Negarlo equivale a aceptar nuestra propia infalibilidad. Segundo. Aun siendo un error la opinin reducida a silencio, puede contener, y con frecuencia contiene, una porcin de verdad; y puesto que la opinin general o dominante en cualquier asunto raramente o nunca equivale a toda la verdad, lo que queda de verdad solamente tendr alguna posibilidad de ser repuesto en su totalidad mediante la colisin de opiniones adversas. Tercero. Aun conteniendo la opinin admitida toda la verdad y nada mas que la verdad, ser sostenida como si se tratara de un prejuicio, sin apenas entender o sentir sus fundamentos racionales, a menos que sufra ser discutida vigorosamente, y de hecho lo sea, por la mayora de los que la adoptan. Cuarto. Y no slo eso, sino que el significado mismo de la doctrina correr el peligro de perderse o debilitarse, y de ser privado de su efecto vital sobre el carcter y la conducta; si se convierte el dogma en una profesin meramente formal, ineficaz para el bien, llenar el terreno de obstculos e impedir el desarrollo de cualquier conviccin real y sincera que pueda surgir de la razn y la experiencia.24
De forma coherente con este principio, Mill dedica un capitulo a La libertad de
pensamiento y discusin como un elemento

STUART MILL (1991: 78)
21
Stuart Mill excluye a nios y a personas jvenes que estn por debajo de la mayora de edad que la ley pueda fijar tanto para los hombres como para las mujeres. Aquellos que an permanecen indefensos y requieren ayuda de otros, debern ser protegidos contra sus propias acciones tanto como contra los daos que puedan inferirles. Por la misma razn, debemos pasar por alto aquellos estados de la sociedad atrasados en que puede considerarse que la raza no tiene edad suficiente. La ltima consideracin puede resultar polmica, aunque debe contextualizarse en las circunstancias histricas y sociales en las que vivi Stuart Mill. en STUART MILL, (1991: 75) El ensayo de Sobre la libertad se inicia con esta cita de Humboldt: El gran principio rector hacia el que convergen directamente todos los argumentos desplegados en estas pginas, consiste en la importancia absoluta y esencial del desenvolvimiento humano en su riqusima variedad. Guillermo de Humboldt: De la esfera y los deberes del Gobierno, citado por STUART MILL, (1991: 60)
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STUART MILL(1991: 135-136) 75
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el voto discrepante de Abrams, estableci como lmites al mercado de las ideas que las expresiones deben superar el test del dao presente y claro, en el conocido ejemplo de quien grita falsamente fuego en un teatro lleno de gente, causando pnico.25 No toda expresin est constitucionalmente
La defensa de la deliberacin, el contraste de las ideas y el rechazo de la censura son necesarios para que los individuos como agentes morales puedan decidir
autnomamente sus planes de vida. La intervencin estatal se justifica cuando las acciones de los individuos daen a los dems. La primera idea est en la lnea de impedir las restricciones a la libertad de expresin ya que eso contribuir a la bsqueda de la verdad por parte de los individuos. La segunda idea justificara
protegida, pero la cuestin es establecer el vnculo inherente entre el dao con las consecuencias del discurso. Un desarrollo de la doctrina del test del dao presente y claro fue el caso Branderburg, donde se trataba del derecho del Ku Klux Klan que llamaba pblicamente a la expulsin de los
lmites a la libertad de expresin cuando se produzca daos a terceros. Una vez ms, la clave es quin y cmo se define ese dao.
afroamericanos y los judos de los Estados Unidos y el derecho a sugerir la deseabilidad de la violencia (en velados pero inequvocos trminos). Las expresiones utilizadas por los
2.-2 Algunos casos de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana sobre lenguaje del odio
miembros de Ku Klux Klan en Brandenburg son instructivas: dijeron que es posible que se deba realizar alguna venganza; los
La Corte Constitucional norteamericana ha construido a travs de casos una doctrina sobre la Primera Enmienda que prima la consideracin de la libertad de expresin como bsqueda de la verdad frente a una interpretacin estricta que afirme que el lenguaje que causa dao, sea como sea definido, debe ser censurado legal o
nigger deben volver a Africa, los judos volver a Israel., que debemos enterrar los niggers.26
25
Abrams v United States, 250 U.S. 16, 630 (1919) (Holmes, J. dissenting) ROSENFELD (2003: 18)
26
judicialmente. Fue el Juez Holmes, quien en
Nigger es una expresin abiertamente racista para referirse a las personas afroamericanas. ABRAMS (1992: 747) 76
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segundo no comporta necesariamente odio personal.29
La Corte Suprema estableci que la libertad de expresin estaba protegida, a menos que el discurso tuviera la intencin de causar violencia y tuviera una alta probabilidad de producir ese resultado de forma inminente. En palabras de la Corte, las garantas constitucionales de la libertad de expresin y la prensa libre no permiten al Estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o la violacin de la ley, excepto cuando esa defensa est dirigida a incitar o producir una accin ilegal inminente o es probable que incite o produzca esa accin Como afirma Rosenfeld, la Corte Suprema en una decisin unnime en Bradenburg concluy que el Ku Klux Klan haba abogado por la violencia, pero no haba incitado a ella. Trazando esta lnea entre abogar e incitar aplic un principio recientemente establecido para tratar con el discurso comunista que comportaba que se derrocara el gobierno por la fuerza . Bajo esta visin subyace la cuestin de si el lenguaje del odio puede ser igualado con el lenguaje (polticamente) extremista, donde el
28 27
En el caso Skokie se afirmaba el derecho de los nazis a marchar por la calle de una comunidad habitada por supervivientes
judos de los campos de concentracin de la II Guerra Mundial. Como explica Rosenfeld, la batalla constitucional se centr en si la propuesta marcha en Skokie equivala a una incitacin a la violencia. Basada en el testimonio Holocausto de los supervivientes en Skokie del que
residentes
afirmaron que la exhibicin de la esvstica les provocara a la violencia30. La Corte Suprema sostuvo que la ordenanza que prohiba la manifestacin de Partido Nacional Socialista era inconstitucional bajo la Primera Enmienda ya que el resultado que hemos alcanzado est dictado por la proposicin fundamental que si esos derechos civiles deben permanecer vitales para todos,
debemos proteger no slo aquellos que la sociedad caracteriza como aceptables, sino tambin aquellos cuyas ideas
29
bastante
Branderburg v. Ohio 395, US 444 (1969) 447 ABRAMS (1992: 747)

28
27
Rosenfeld afirma que aunque los comunistas utilizaran la expresin cerdos capitalistas, esto no poda ser simplemente igualado con el anti-semitismo o el racismo.ROSENFELD (2003: 22)
30
ROSENFELD (2003:23). 77
Yates v. United States, 354 U.S. 298 (19557)
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son fascistas o agentes de fascistas.33 En una decisin unnime, la Corte Suprema confirm la culpabilidad de Chaplinsky y sostuvo que: hay cierta clase de expresin bien definida y estrechamente limitada, cuya prevencin y castigo nunca se ha pensado que plantee un problema constitucional. Esta incluye la lasciva y obscena, la irreverente, la difamatoria y las palabras insultantes o belicosas, estas que por su simple emisin infligen dao o tienden a incitar un inmediato desorden pblico 34
justificadamente rechaza y desprecia31 La marcha finalmente tuvo lugar en Chicago, alejada de cualquier barrio judo, mostrando su soledad e impotencia ms que avanzar en su causa. Bajo estas circunstancias,
Rosenfeld afirma que permitirles expresar su mensaje de odio probablemente contribuy ms a desacreditarlos que si la prohibicin contra su marcha hubiera sido establecida por los tribunales.
32
La Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina de las fighting words, que podra traducirse como palabras belicosas, Las palabras belicosas son aquellas (1) que su emisin inflige un dao35 o (2) tienden a incitar a una inmediata ruptura de la paz, lo
El relato que ofrece Lawrence es el siguiente: Chaplinsky, un Testigo de Jehov haba estado distribuyendo literatura religiosa en la calles de Rochester, New Hampshire, en una concurrida tarde de sbado. Una resentida multitud se congregaba alrededor de Chaplinsky, y un jefe de polica municipal lleg a la escena diciendo que Chaplinsky poda distribuir sus panfletos pero advirtiendo a Chaplinsky que la multitud estaba resentida y que seria mejor ir despacio. Un tiempo despus, ocurri un disturbio y Chaplinsky fue escoltado por un oficial de polica a la comisara. En la ruta, Chaplinsky encontr al jefe de la polica y le dijo Eres un mafioso condenado por Dios y Un condenado fascista y el gobierno entero de Rochester sois fascistas o agentes de fascistas Chaplinsky v. New Hampshire315 US 568 1942 citado por LAWRENCE, (1992-1993: 706-708)
34 35 33
provocadoras o que agreden, que sera un tipo de expresin que no En merecera el caso
proteccin
constitucional.
Chaplinsky, un Testigo de Jehov que haba estado distribuyendo panfletos religiosos y tuvo un altercado, se dirigi al jefe de la polica en estos trminos: eres un mafioso condenado por Dios y un condenado fascista y el gobierno entero de Rochester
Collin v. Smith 578 F. 2d 1197 (7th Cir) stay deined, 436 U.S. 953 and cert. denied 439 U.S. 916 (1978) ABRAMS (1992: 746-747)
32
31
FAYOS GARDO (1996: 409). Es la traduccin de by their utterance inflict injury. 78
ROSENFELD (2003:24)
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City of St. Paul37 donde se acusaba a algunos adolescentes por quemar una cruz en el jardn de una familia afroamericana segn la ordenanza de St Paul que interpretacin fue
que se traduce por producir desrdenes pblicos. La primera
rechazada por la Corte y la segunda fue aceptaba y aplicada al caso. El nico acusado cuya conducta ha sido considerada por la Corte Suprema para constituir el uso de palabras belicosas fue el mismo Walter Chaplinsky. La Corte ha restringido el principio cada vez que lo ha aplicado a partir de entonces, por ejemplo en el caso Cohen v. California.
36
estableca: cualquiera que ponga en una propiedad privada un smbolo, un objeto, una apelacin, un calificativo o un graffiti, incluida (pero no limitado a una cruz en llamas o una esvstica nazi, cosas que se sabe o de las que se tiene suficientes datos para saber que causan en los otros ira, preocupacin o resentimiento, en funcin de la raza, el color, el credo, la religin o el gnero, comete un acto contra la ley y deber ser considerado culpable de un delito menor.38
Es
destacable
que
la
interpretacin, conforme a que las palabras belicosas son trminos cuya emisin causa dao, podra tener un desarrollo favorable en el caso de aplicacin a los casos de lenguaje del odio. Sin embargo, la Corte Suprema no ha seguido esta va.
La Corte consider que la ordenanza era invlida bajo la Primera Enmienda porque slo se aplicaba al comportamiento o
Una de las decisiones ms polmicas sobre libertad de expresin fue el caso R.A.V. v.
. En el caso Cohen v.California, la Corte confirmo el derecho de Paul Robert Cohen a llevar una chaqueta con el lema Fuck the Draft draft es el reclutamiento militar- en los juzgados de Los Angeles. La Corte reconoci que la frase usada por Cohen con cierta frecuencia utilizada en una moda provocativa. La Corte sostuvo que para constituir palabras belicosas, un individuo debe dirigir eptetos abusivos personalmente a un individuo especifico. Las palabras belicosas slo pueden emitirse por aquellos individuos que estn predispuestos a luchar LAWRENCE (1992-1993:708-709)
36
expresiones que se incluan en uno de los tpicos articulados como desfavorecidos. Tratando estas limitaciones selectivas como discriminacin basada en el contenido, la Corte invalid la ordenanza de St Paul sobre lenguaje del odio.39 La decisin establece,
37 38
R.A.V. v. City of St. Paul 112 s. Ct. 2538 (1992).
Ordenanza de St Paul del Crimen motivado por el prejuicio, Section 292.02 Minn. Legis Code (1990).
39
ABRAMS (1992: 749) 79
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verdad o falsedad de los argumentos, lo que supone que el Estado debe ser neutral respecto del contenido de la expresin42. Es una posicin que enfatiza la visin de la libertad negativa y que desconfa de la intervencin gubernamental en cuestiones de libertad de expresin. En la Sentencia, que tuvo como ponente al Juez Scalia, se incide en este punto cuando se afirma que las razones de la prohibicin general es que la discriminacin por contenido levanta el espectro que el gobierno ciertas puede ideas o
segn Carrasco, que una restriccin a las palabras belicosas slo sobrevivirn a la revisin constitucional si todas las palabras belicosas son proscritas, y el Estado no puede clasificar las
40
palabras
belicosas
especficamente relacionadas con clases protegidas o grupos. Es decir, como explica
Fiss, no se respetaba el principio de neutralidad de contenido. La Corte admiti que la ordenanza slo prohiba palabras provocadoras, un tipo de expresin que el Estado tiene el poder de regular o incluso de reprimir. Sin embargo, la Corte invalid la ordenanza por su parcialidad. De acuerdo con la ordenanza, las palabras
efectivamente
expulsar
puntos de vistas del mercado de las ideas.43 Continua afirmando la Sentencia que el punto de la Primera Enmienda es que las preferencias de la mayora deben ser expresadas de una forma distinta que silenciando el discurso sobre la base de su
En la Sentencia, redactada por el Juez Scalia, se argumenta que St Paul no ha distinguido un modo de expresin especialmente ofensivo -no ha seleccionado, por ejemplo- para prohibir slo aquellas palabras que comunican ideas en una forma amenazante (por oposicin a meramente detestable). Ms bien, ha proscrito las palabras belicosas de cualquier forma que comuniquen mensajes de intolerancia religiosa, racial o de gnero. Una seleccin de este tipo crea la posibilidad de que la ciudad busque perjudicar la expresin de ideas particulares. Esa posibilidad sera por si sola suficiente para convertir la ordenanza presuntamente invlida, pero los comentarios y concesiones de St Paul en este caso elevan la posibilidad a certeza. R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) 393.394
43 42
provocadoras de los racistas o sexistas estaban prohibidas, pero no lo estaban las de que quienes luchaban contra el racismo y del sexismo. El Estado estaba favoreciendo al tolerante frente al intolerante.
41
La visin de la mayora en el caso R.A.V. v. St Paul buscaba defender la visin del mercado de las ideas que enfatizaba la no intervencin estatal en la determinacin de la
CARRASCO (1992: 733) FISS (1999: 33)
40 41
R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) 387 80
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conforme a la cual es preciso establecer un marco supraideolgico (tico) del discurso posible.47
contenido. No hay error sobre nuestra creencia de que quemar una cruz en el jardn de uno es reprensible. Pero St. Paul tiene suficientes medios a su disposicin para proteger ese comportamiento sin lanzar la Primera Enmienda al fuego.
44
Aunque discrepa de los argumentos de la mayora, el Juez White considera tambin inconstitucional la ordenanza de St Paul. Su punto de vista busca ser coherente con la
En el voto discrepante del Juez White se afirma que caracterizando las palabras belicosas como una forma de debate la mayora legitima el lenguaje del odio como una forma de discusin pblica.
45
doctrina a las palabras belicosas en la Corte Suprema en el caso Chaplisnky que prohiba el lenguaje que expresaba un primordial mensaje de dao personal o violencia inminente. Y aade que es un mensaje que es el ms desagradable cuando esta dirigido hacia grupos que han sido durante tiempo objeto de discriminacin. Por tanto rechaza el argumento de la neutralidad de contenido. Pero la cuestin es que la ordenanza hablaba de causar en los otros ira,
Butler
comenta que el hecho de quemar una cruz en el csped de una familia negra parece as como estrictamente anlogo y por lo tanto, moralmente equivalente- a un individuo que hablara en pblico sobre si debe o no debe haber un impuesto de cincuenta cntimos sobre la gasolina.
46
As, White se qued,
preocupacin o resentimiento, eso no tiene proteccin constitucional, ya que White considera que del mero hecho de que la actividad expresiva cause sentimientos,
como destaca Salvador Coderch, a un paso de la tesis segn la cual la regulacin de la libertad de expresin puede dejar de ser neutral en relacin a contenidos ideolgicos expresados o, si se prefiere, de la tesis
44
heridas, ofensas o resentimiento no resulta que la expresin sea desprotegida48. En esta

47
R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) 396
lnea,
Hylton
considera
que
la
R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) dissent White 402

46
45
SALVADOR CODERCH (1993: 22-23) R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) dissent White 414. 81
48
BUTLER (2009: 98)
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religin o gnero.51 Rosenfeld afirma que en el caso Skokie se produce principalmente un desprecio por los manifestantes y un
caracterstica problemtica en la ordenanza bajo la perspectiva de Mill es que no regula claramente palabras las palabras belicosas. alarma Las o
recordatorio sobre que haba poco peligro de la adopcin del nazismo en Estados Unidos, por otra parte, el caso R.A.V. tiene que ver con los persuasivos miedos, y en grado significativo justificados, respecto a las relaciones raciales en Amrica.52
pueden
causar
resentimiento sin ser palabras belicosas. De este modo, bajo la perspectiva de Mill, la ordenanza de R.A.V. no se debe permitir . Desde una posicin que desarrolla la nocin de las palabras belicosas en Chaplinsky, Butler asimila la cruz en llamas con una amenaza, que se interpretara, o bien como el momento incipiente
50 49
A los ojos de un jurista europeo, la regulacin norteamericana de la libertad de expresin aparece como paradjica y, en ocasiones, contraintuitiva. Los pilares del sistema se basan en la filosofa de Mill y el principio del dao a terceros, donde el dao
de
una
accin
ofensiva, o bien como una afirmacin de una intencin de herir.
En otro voto discrepante, en los argumentos y en el fallo, el Juez Stevens sostuvo que la ordenanza en St Paul es imparcial. En una batalla entre los partidarios de la tolerancia y los partidarios de la intolerancia la ordenanza no previene a cada lado en lanzar palabras belicosas al otro, sobre la base de sus ideas conflictivas, pero prohbe a ambos lados lanzar esas palabras sobre la base de caractersticas como raza, color, credo,
HYLTON, (1996: 53) BUTLER (2009: 99-100)
exclusivamente
se
vincula
al
peligro
inminente de violencia. No existen otros daos relevantes relacionados con el
lenguaje del odio? No son serios ataques a la igual dignidad de los seres humanos la utilizacin de determinadas expresiones? Es lgico afirmar que el discurso del odio puede socavar el empoderamiento e incluso la
51
49 50
Continua afirmando para extender la metfora pugilstica de la Corte, la ordenanza de St Paul simplemente prohbe los puetazos bajo el cinturn de cualquier parte. Por tanto, no favorece ningn lado del debate R.A.V. v. St Paul 112 s Ct 2538 (1992) dissent Stevens 435 ROSENFELD (2003: 27) 82
52
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expresin pueda ser conceptualizada como un dilema entre libertad e igualdad.53
nocin de auto-respeto de los miembros de las minoras. La primera intuicin de la filosofa norteamericana de la libertad de expresin que suscita crtica es que
cualquier discurso, por si mismo, no produce dao. Esto est en entredicho. El caso paradigmtico donde se refuerza este
3.-La libertad de expresin como libertad positiva. La perspectiva alemana de la democracia militante y la intangibilidad de la dignidad humana
escepticismo es R.A.V. v. St. Paul donde se apela a la neutralidad estatal sobre el contenido de la expresin. Ese mismo Tribunal Supremo no ha sido neutral sobre el aborto o la esclavitud, o en temas de libertad de expresin, no es neutral frente a la obscenidad. No es coherente que la
Existe una concepcin diferente de la libertad de expresin como un elemento de la libertad positiva de los individuos, en la terminologa de Berlin. La libertad positiva es el poder de controlar o participar en las decisiones pblicas, incluyendo la decisin de restringir la libertad negativa. En una democracia ideal la gente se gobierna a s misma.54 La libertad positiva, para Berlin, responde a la pregunta Quin me
Constitucin exprese un compromiso con la igualdad racial y se muestre neutral frente a muestras de intolerancia a los miembros de las minoras raciales. La Constitucin s tiene unos valores, no es axiolgicamente neutra. La rplica es el miedo a la censura. Pero el peligro es si esa tolerancia con la
controla?. Es lo que denomina libertad

Fiss presenta una forma original de presentar este dilema. El peligro del mensaje del discurso del odio es que haga imposible participar en la discusin de los asuntos pblicos, a grupos histricamente marginados.. Es lo que denomina el efecto silenciador de la libertad de expresin. Las regulaciones de las expresiones del odio, intentan preservar la solidez del debate pblico al establecer las precondiciones necesarias para el autogobierno de la colectividad, asegurando que todas las posturas sean presentadas al pblico. El valor de la igualdad, de esta forma, estara enraizado, no en la Catorceava enmienda, sino en la Primera, basado en las demandas de los grupos discriminados por tener una oportunidad plena y equitativa para participar en el debate pblico. FISS (1996 :21-22)
54 53
intolerancia, como ya advirti Popper, no provoca ms intolerancia. El coste de la libertad, desde la perspectiva
norteamericana, supone que los miembros de las minoras se consideren como vctimas de algunos discursos de los dems. De ah que la visin norteamericana de la libertad de
DWORKIN (1996: 215) 83
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55
poder
pblico57Como kantiana
seala de la
Haupt,
la
para . Una interpretacin de la libertad positiva sera que los individuos requieren que el Estado tenga un papel activo para garantizar las posibilidades de realizacin de sus planes de vida.
interpretacin
dignidad
humana es un tema central en el derecho constitucional alemn de posguerra.58 Segn Peces-Barba, la dignidad humana es un referente tico racional como presupuesto de la tica pblica.59
Una interpretacin de la libertad de expresin como libertad positiva surge de una tradicin jurdica distinta como la de Alemania, El articulo1 prrafo 1 de la Ley Fundamental, afirma Alexy, provoca la impresin de lo
despus de la II Guerra Mundial. Como explica Krotoszynski, la libertad de expresin no es el valor constitucional ms importante en el sistema jurdico alemn. La dignidad humana tiene esta posicin ya que, segn el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, es el principio constitucional supremo y un derecho fundamental. Por lo tanto, cuando los casos presentan hechos en los que la dignidad humana y la libertad de expresin colisionan, la libertad de expresin debe ceder.
56
absoluto. Pero la razn de esta impresin no reside en que a travs de esta disposicin de derecho fundamental se establezca un principio absoluto, sino que la norma de la dignidad de la persona es tratada, en parte, como una regla y, en parte, como principio, y tambin en el hecho de que para el principio de la dignidad de la persona existe un amplio grupo de condiciones de precedencia en las cuales se da un alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas el principio de la dignidad de la persona precede a los principios opuestos. Un mbito definido por
57
El enunciado del artculo 1.1 de la
Ley Fundamental de Bonn establece que la dignidad del hombre es intangible.
El artculo 1.-2 de la Ley Fundamental de Bonn establece:El pueblo alemn se identifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. HAUPT (2005: 314) PECES-BARBA (2002: 72) 84
Respetarla y protegerla es obligacin de todo
55 56
BERLIN (2001: 144) KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1553-1554)
58 59
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la libertad de expresin. La ley Fundamental prohbe los partidos polticos que buscan desestabilizar el autogobierno democrtico en Alemania. 62 a el estas Tribunal
tales condiciones, es decir, protegido por las reglas que corresponden es lo que
condiciones,
Constitucional Federal designa como el mbito esencial absolutamente protegido de la configuracin de la vida privada60 En su anlisis de la dignidad humana, Peces-Barba se refiere explcitamente a los casos de lenguaje del odio cuando afirma que deben ser rechazadas las manifestaciones o las expresiones, que defendiendo esas tesis excesivas, traspasan los lmites de la libertad de expresin creando un claro y presente peligro de favorecer el paso de las palabras a los hechos.61 Esto supone una solucin de la paradoja de la democracia que se produce cuando se da un discurso antidemocrtico dentro del
sistema democrtico. La consecuencia es que existen valores y discursos oficialmente proscritos, aquellos que son calificados de antisistema. Lo cual supone que la esfera pblica no es neutral respecto del discurso y, por ende, que se define en torno a unos valores de los que se predica su superioridad tica. El debate se plantea sobre si esta limitacin estatal de la libertad de expresin
Un segundo aspecto es que Alemania se concibe como una democracia militante wehrafte Demokratie, lo cual supone que la expresin que tiene la intencin de destruir el autogobierno democrtico no tiene ninguna proteccin bajo la Ley Fundamental.
implica
una
visin
perfeccionista
paternalista, o dicho de otra forma, si la definicin de los valores de la esfera pblica de la democracia militante no comporta la adopcin de unas concepciones del bien en particular. Un peligro adicional respecto a la prohibicin del discurso anti sistema seria el de la pendiente resbaladiza donde el
Obviamente, la historia de la dictadura nacional socialista por Adolf Hitler influye en la visin judicial de la relativa importancia de
60 61
mecanismo que prohbe las manifestaciones contrarias a la verdad oficial es utilizado

62
ALEXY (2002: 106-107) PECES-BARBA (2002: 72)
KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1553-1554) 85
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Norteamericana, que debe ser reconocido que el derecho a recibir e impartir ideas e informacin debe ser absoluto.64 Las Lo que
como mecanismo de censura y persecucin en regmenes autoritarios.
caracterizara la democracia es el pluralismo de opciones, el debate libre y un compromiso con los derechos fundamentales, en especial con la libertad de expresin, como
palabras ninguna ley deben ser tomadas en su peso total, como enrgicamente abog el Juez Black, durante toda su carrera, y continu afirmando su creencia que los Padres Fundadores tenan previsto una absoluta libertad para aquello que la gente pudiera decir o publicar y que las palabras
prerrequisito del mismo sistema democrtico.
En tercer lugar, la Ley Fundamental limita el derecho a la libertad de expresin, invitando a ponderarla con otros intereses sociales. La Primera establece ponderacin enmienda, ninguna de por contraste, para no la esta
de la Constitucin ninguna ley significan no ms o no menos que eso.65
provisin
Frente a la justificacin libertaria de la libertad de expresin, que enfatiza en la libertad negativa como no interferencia
derechos;
desde
perspectiva, el derecho a la libertad de expresin es absoluto. Como se podra prever el ejercicio de ponderacin prescrito por el texto de la Ley Fundamental no siempre redundar a favor los demandantes de la libertad de expresin.
63
estatal, existe una justificacin republicana que se basa en la libertad positiva que, como explica Ansuategui Roig, se basa en la teora de la responsabilidad social de la prensa. Desde esta perspectiva, el Estado pasa a desempear un papel ms activo,
consustancial a la nocin de servicio pblico. En tanto que la democracia y la proteccin de la vida individual y la libertad permanecen entre las metas de Humanidad, Jeffrey afirma, en el contexto de la Primera
64 65
Es una teora que pretende limitar la verdadera libertad de expresin a fin de autentificarla, otorgando a los rganos de
63
Enmienda de las
Constitucin
JEFFREY (1986: 225). JEFFREY (1986: 224) 86
KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1553-1554)
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libertad de las modernas
como
no
dominacin
como
expresin unas mnimas condiciones de libertad en el seno
alternativa a la libertad negativa.68 Esta perspectiva es defendida por Sandel para aplicarla a casos de libertad de expresin. Este autor parte de desmarcarse de la visin comunitarista -que se le atribuye- que dira que la moralidad crtica se compone de los valores de la moral social, para defender una posicin que afirma que la justificacin de los principios de la justicia depende de la vala moral o de la bondad intrnseca de los fines a
sociedades luchando contra una multiplicidad de influencias que se oponen a la existencia de una comunicacin autnticamente
democrtica. Desde esta visin, aparecen cdigos deontolgicos de la tica periodstica como un ejercicio de autorregulacin de la profesin.
66
3.1.- La justificacin republicana de la libertad de expresin
los que tales principios sirven, que denomina teleolgica o perfeccionista.69
Caracterizando
el
republicanismo,
que En este contexto, se plantea la cuestin sobre qu se debera hacer en el caso Skokie donde se trataba de autorizar una marcha nazi en un barrio donde vivan judos supervivientes del holocausto o qu se deba
Pettit define la libertad como no dominacin republicana en contraposicin con la libertad como no interferencia defendida por Berlin en su conceptualizacin de la libertad negativa. En este sentido, Pettit afirma que la libertad como nodominacin nos exige reducir las capacidades de interferencia arbitraria a que una persona est expuesta, en tanto que la libertad como nointerferencia nos exige minimizar las expectativas de interferencia de la persona en cuestin. Pero eso significa que mientras el ideal de la no-dominacin tender a exigir condiciones de elevada certidumbre, la no-interferencia admitir muchas prdidas para este frente. PETTIT (1999: 119) Phillip Pettit, Republicanismo, Paids, Barcelona, 1999, traduccin de Toni Domenech, p. 119. 69 SANDEL (2008: 331) 87
68
defendera la justificacin de la libertad de expresin como libertad positiva, Gargarella afirma que el Estado ausente en el
liberalismo es reemplazado entonces, por un Estado activo; la neutralidad liberal por un compromiso con una concepcin del bien particular y la custodia de la privacidad por el aliento de la virtud cvica. Algunos criticaran esta posicin que pondra en riesgo la autonoma individual y supondra la adopcin de polticas perfeccionistas67. En este
sentido Pettit ha defendido la nocin de

66 67
ANSUATEGUI ROIG (1990: 19-20) GARGARELLA (2005: 186)
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naturaleza de la causa y en la vala moral de las comunidades locales cuya integridad estaba en juego. Los neonazis promueven el genocidio y el odio, mientras que Martin Luther King Jr. buscaba el reconocimiento de los derechos civiles de los negros. Los recuerdos compartidos de los supervivientes del Holocausto merecen una deferencia moral de la que no es en absoluto acreedora la solidaridad de los que segregacionistas. esta clase de
hacer en la autorizacin de las marchas de los derechos civiles de los aos cincuenta y sesenta en localidades segregacionistas del sur de Estados Unidos. Los liberales
sostienen que el Estado debe ser neutral respecto a las opiniones que promuevan sus ciudadanos. Prohibir expresiones ofensivas e impopulares significa imponer a unos
ciudadanos los valores de otros y, por lo tanto, no respeta la capacidad de cada ciudadano para elegir y expresar sus propias opiniones.
70
Concluye
Sandel
discriminaciones morales son perfectamente compatibles con el sentido comn, pero entran en conflicto con la versin del liberalismo que afirma la prioridad de lo correcto sobre lo bueno, as como con la versin del comunitarismo que fundamenta la defensa de los derechos exclusivamente en los valores comunitarios.72
En ambos casos los liberales
autorizaran la marcha mientras que para los comunitaristas, que definen los derechos conforme a los valores predominantes de la comunidad, en ambos se prohibira. Sandel critica estas conclusiones ya que la
necesidad de resolver ambos casos en un mismo sentido evidencia hasta que punto es absurdo el rechazo a emitir juicios que liberales y comunitaristas comparten71
La teora de los derechos segn Sandel se debera fundamentar en una concepcin que partira de la bondad intrnseca de los
Desde
la
perspectiva
teleolgica
principios que se defienden. Para los casos fciles, los jueces acudiran a reglas y doctrinas generales. Pero algunas veces, ante casos especialmente difciles, los jueces
72
perfeccionista, Sandel diferencia uno y otro caso en el contenido del discurso, en la

SANDEL (2008: 336) SANDEL (2008: 337)
70 71
SANDEL (2008: 338) 88
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expresiones oficialmente prohibidas segn los principios prevalentes? En ese caso, no podra haber un peligro de pendiente fines morales que
73
no pueden aplicar tales reglas sin apelar directamente a los
justifican originariamente esos derechos.
resbaladiza? No podran reformularse los principios, incluso los ms polmicos, de forma adecuada para aparecer como
Cabe cuestionar que esta posicin puede resultar atractiva pero plantea algunos
interrogantes: Es posible un consenso estable sobre concepciones del bien, que no repita la frmula liberal de separacin de lo correcto de lo bueno? Es la mayora parlamentaria o son los jueces los
intrnsecamente valiosos en algn sentido? Un ejemplo que respondera a esta ltima inquietud lo ofrece Raz cuando afirma que cualquier forma de vida que mejore la calidad de vida de una persona, mientras no le comporte ningn pecado mayor, es
encargados de considerar la bondad o maldad intrnseca de los principios que se alegan? Habr de reconocerse una lista de
Sandel afirma que Un ejemplo particularmente llamativo fue la opinin expresada por el juez Frank Johnson en la sentencia de 1965 que autoriz la histrica marcha de Martin Luther King de Selma a Montgomery. El gobernador de Alabama, George Wallace, quera impedir la marcha. El juez Johnson reconoci que los estados tenan derecho a regular el uso de sus carreteras principales y que una marcha multitudinaria por una de esas vas pblicas rozara los limites mximos de lo constitucionalmente permitido. Aun as, orden que el Estado permitiera la marcha alegando que la causa de sta era justa: La extensin del derecho a reunirse, manifestarse y marchar pacficamente por las carreteras y las calles, escribi, debera ser proporcional a la enormidad de los males contra los que se protesta y cuya solucin se reclama. En este caso, los males son inmensos. La extensin del derecho a manifestarse contra ellos, pues, debe determinarse en el grado proporcionalmente correspondiente. El dictamen del juez Johnson no era neutral con respecto a los contenidos; no habra sido de gran ayuda para los nazis en Skokie. Pero ilustra acertadamente la diferencia entre el enfoque liberal de los derechos y este otro enfoque que propone fundamentarlos en un juicio moral sustantivo de los fines que promueven. SANDEL (2008: 338-339)
73
aceptable. Segn este test, que hay que reconocer que es demasiado vago para ser aceptado sin ms desarrollo, incluso el nazismo es aceptable. Muchos jvenes son rescatados de una vida a la deriva y de delincuencia menor, en actividades
enrgicas, organizadas en los clubes nazis juveniles, disfrutando de camaradera,
participando de su cultura y tradiciones, as como un sentido de objetivo de vida, mientras son lo suficientemente afortunados para nunca haberse visto envueltos en crmenes nazis.74 Sin embargo, el argumento de fondo de Raz y Sandel tiene puntos de coincidencia ya que para Raz se debe proteger el mal lenguaje cuando es
74
RAZ, (1994: 222). 89
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propaganda
nazi.
Produjo
dirigi
un
expresin o interpretacin de algo que es parte de una forma valiosa de vida. Algunas formas de vida no tienen puntos a favor en sus caractersticas.
75
nmero de altamente ofensivas pelculas, incluyendo el infame anti-semtico film Jud Sss. A pesar de su colaboracin activa con el gobierno nazi, los aliados no le
consideraron culpable de crmenes de guerra

3.2.-El Tribunal Constitucional Federal y la libertad de expresin. El caso Lth
por su contribucin a los programa de genocidio Nazis. Despus del fin de la II Guerra Mundial, l intent reaparecer como
La concepcin de la libertad de expresin como libertad positiva est incardinada en la cultura jurdica alemana. Para mostrar las diferencias con la perspectiva
un director importante. En 1950, escribi y dirigi la pelcula Immortal Beloved
Unsterbliche Geliebte, que obtuvo criticas favorables en Alemania y en el extranjero.77 Eric Lth, director de informacin, estaba indignado con la reaparicin de Harlan en el mundo del cine como un actor legtimo. Lth, actuando en su capacidad privada como ciudadano, organiz un boicot nacional al film de Harlam. Los productores y
norteamericana, se analizar el caso Lth que resolvi el Tribunal Constitucional
Federal que es, en Alemania, el caso fundacional para la interpretacin de las libertades de opinin . Los hechos son los siguientes: Veit Harlam, un director de cine, trabaj
75
76
de
cerca
con
la
mquina
de
distribuidores de la pelcula buscaron un requerimiento judicial contra el boicot bajo una provisin del Cdigo civil alemn que estableca una reparacin contra la persona que intencionalmente cause dao a otra persona en una forma contraria a las buenas costumbres.78
KROTOSZYNSKI ,(2003-2004: 1553-1554)
Continua afirmando No es lugar para discutir en detalle que hace una forma de vida totalmente inaceptable. Es una de las cuestiones centrales de la tica.RAZ (1994: 21) HAUPT (2005: 324) En el presente artculo se har un anlisis detallado de la ponderacin del Tribunal Constitucional alemn en el caso Lth. Se trata un caso singular, fundacional, donde se invocan doctrinas por primera vez como la drittvirkung o el efecto recproco que tendrn gran influencia posterior. Se abordar en extenso el anlisis de esta sentencia por su capital importancia y porque marcar la jurisprudencia segn el punto de vista que, como se muestra en la nota a pie 97, ha seguido el Tribunal Constitucional alemn en posteriores sentencias.
76
77 78
Es la traduccin de a person who intentionally causes injury to another persona in a manner contrary to good morals. Se traduce, a veces, como good 90
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sostiene
la
eficacia en las
de
los
derechos entre
fundamentales En esta Sentencia se establece por primera vez por el Tribunal Federal alemn que la Ley Fundamental no es un documento neutral en los valores ya que la seccin sobre derechos fundamentales establece un orden objetivo de valores, que se centra en el de dignidad humana, una que debe
relaciones
particulares a travs de la accin de los tribunales. Como explica Quint, en el caso Lth, se establece una teora indirecta donde el Tribunal impone una obligacin a los tribunales inferiores para usar sus poderes creativamente para alterar o adaptar una regla de Derecho civil cuando un valor constitucional est implicado.80 Frente a la visin de los derechos fundamentales como derechos de no interferencia libertad
considerarse
como
decisin
constitucional fundamental afectando a todas las esferas del Derecho (pblico y privado). Este valor sirve como criterio para medir o evaluar todas las acciones en las reas de legislacin, administracin pblica y
negativa-, Limbach subraya que la decisin llama la atencin en el denominado efecto irrradiante de los derechos fundamentales. El Tribunal ha desarrollado una variedad de deberes obligan protectivos al Estado, a o afirmativos, que los
adjudicacin. Por tanto, est claro que los derechos fundamentales tambin influencian el desarrollo de derecho privado.79 Esta es la denominada doctrina de la Drittwirkung que
morals como boni mores o buenas costumbres y, otras veces, como public policy que se traducira como orden pblico. Esta clusula general ha sido utilizado, por ejemplo, para proveer reparaciones de derechos de daos contra individuos que traicionaron a otros en la Gestapo durante el periodo Nazi. QUINT, (1989: 253). Seguiremos la traduccin como buenas costumbres que sigue la traduccin del Cdigo Civil Alemn que dirige Albert Lamarca Marqus que traduce el articulo 826 como quien de forma que contraviene las buenas costumbres causa dolosamente un dao a otro esta obligado frente a ste al resarcimiento del dao LAMARCA MARQUES (2008: 238).
79
especialmente los
legisladores, humanos
proteger las
derechos de los
contra
amenazas
individuos privados o los grupos.81
La decisin en Lth, segn Bomhoff, puede ser considerada como la fundacin de lo que ha venido a ser denominado el paradigma de posguerra de la adjudicacin de los derechos
80 81
QUINT (1989: 263) LIMBACH, (1999: 21) 91
BVerfGE 7, 198, 204 f nota a pie 6
LIMBACH, (1999: 31-32).
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constitucionales. Con Lth y con la decisin Apotheken de unos meses despusse inici un movimiento, por una parte de un nmero creciente de tribunales de todo el mundo, al adoptar judicial el lenguaje de la sus En el caso Lth, el Tribunal Federal alemn, segn la versin de Hall, confront un conflicto entre un derecho individual a la libertad de expresin bajo el articulo 5.1 de la Constitucin alemana y una ley del libelo generalmente aplicable. A pesar de la
ponderacin decisiones
para
justificar
sobre
derechos
constitucionales.82
garanta de la libertad de expresin bajo el artculo 5.1, el artculo 5.2 permite que esta libertad est El limitada Tribunal por las leyes que el
En un original ejercicio, Hall propone mostrar similitudes en el mtodo analtico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn y el enfoque de Dworkin.83 En su anlisis, realiza una reconstruccin de la argumentacin del Tribunal en el caso Lth que sugiere algn comentario. Parte de distinguir la nocin que defiende Dworkin entre derecho, en sentido dbil, -que sera derrotado por una directriz o una meta colectiva- y derecho, en sentido fuerte, que sera una pretensin individual justificada que triunfa frente a la mayora, en una caracterstica visin antiutilitarista-.
BOMHOFF (2008: 122) HALL (2008: 5)
84
generales.
razon
derecho a la libertad de expresin sera poco significativo si puede ser limitado por
cualquier ley general. El Tribunal sostuvo que los jueces estn requeridos a sopesar la importancia de derecho fundamental (libertad de expresin) contra el valor del inters protegido por las leyes generales en la persona supuestamente lesionada por la expresin. La referencia del Tribunal al inters protegido aqu puede ser construida como un principio de Dworkin; los meros
alguna prueba, en la forma de una directriz para el bien colectivo, en orden a restringir una libertad particular. Segundo, en el sentido ms fuerte, un derecho existe cuando seria moralmente incorrecto para el gobierno prevenir al individuo de cierta accin en orden a promover el bienestar general. En este sentido ms fuerte, los principios que subyacen al derecho son tan fuertes que el gobierno no puede justificadamente apropiarse de aquellos principios por referencia a metas colectivas. En ese caso, las metas colectivas de utilidad no pueden triunfar sobre un derecho individual. HALL (2008: 5) 92
82 83 84
Hall caracteriza as los dos tipos de derechos segn Dworkin: Primero, en un sentido dbil, un individuo tiene un derecho cuando el gobierno debe reunir
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Fundamental87. Tambin se podra haber alegado el derecho a la eleccin ocupacional del artculo 12 de la Ley Fundamental e, incluso, los derechos de expresin del propio Harlan protegidos en el artculo 5 de la Ley Fundamental.88
argumentos respecto del bien colectivo no seran suficientes para superar al derecho de libertad de expresin. Habiendo considerado el Tribunal la libertad de expresin como un derecho dbil, no existira ninguna razn para calificar el significado de leyes
generales porque cualquier ley considerada una meta colectiva o una directriz hubiera sido suficiente para limitar la libertad de expresin. Como resultado, aplicando la teora de Dworkin al caso Lth revela que el Tribunal Federal alemn considera la libertad de expresin como un derecho fuerte.
85
Frente a esa caracterizacin como metas colectivas o directrices, el Tribunal
argument que las leyes generales del articulo 5.2 LF podan ser reglas de derecho privado que protegen importante intereses personales, y podan limitar el derecho fundamental a la libertad de expresin del artculo 5.1 LF. Pero esto no quiere decir que
Segn Hall, este sera un caso de considerar la libertad de expresin como un derecho fuerte, en el que: 1) se afirma un derecho individual; 2) la demanda de su oponente est basada en metas colectivas o directrices, y no en derechos individuales.86 Pero, en la visin de Quint, se muestra como el director aleg la vulneracin en su dignidad humana, derecho fundamental
las reglas generales de derecho privado

Quint afirma contra los muy poderosos intereses que favorecan el discurso de Lth, los intereses econmicos privados de Harlan y los productores de la pelcula ocupan una posicin distintivamente subordinada. Por ejemplo, el Tribunal rechaz el argumento de que los comentarios de Lth injuriaron a Harlan en su dignidad humana- derecho protegido en el art. 1.1. de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal dud que el poder del ataque de Lth fuera suficiente para sacar a Harlan de su esfera elegida de esfuerzo-la actividad en el cine; algo de dao sera necesario, aparentemente, al constituir una invasin de la dignidad humana.QUINT(1989: 286) Quint afirma que Quiz el Tribunal debera haber dejado claro que el caso comportaba un conflicto de dos derechos bsicos el derecho a la expresin de Lth y el derecho de Harlan a su eleccin ocupacional. Tambin los derechos de expresin del artculo 5 del propio Harlan como productor de pelculas podra haber sido ms explcitamente discutido QUINT(1989: 286) nota a pie 132. 93
88 87
recogido en el artculo 1.1 de la Ley
85 86
HALL (2008: 6) HALL (2008: 6)
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establece explcitamente el mecanismo de ponderacin para resolver un caso.
siempre prevalezcan sobre las expresiones de opinin. Como afirma Quint, el Tribunal sostiene el derecho bsico y las leyes generales se califican a cada uno a travs del ejercicio de un efecto recproco
El Tribunal de Hamburgo, explica Alexy, realiz una reconstruccin del caso basada en reglas, no en principios, haciendo un ejercicio de subsuncin y no de ponderacin. Por tanto, se plantea si la seccin 826 del Cdigo Civil se aplica, esto es, si el caso trata de cundo la apelacin al boicot es contraria a las buenas costumbres. El Tribunal de Hamburgo argument que,
(Wechselwirkung). A la luz de este efecto recproco, la nica forma en que un resultado puede ser alcanzado en un caso especifico es decidiendo si los valores incorporados en las leyes generales o los valores incorporados en el derecho
fundamental tienen ms peso bajo las circunstancias del caso y, por lo tanto, tenga el ms poderoso efecto calificador en el caso particular. Por tanto, el Tribunal concluy que una ponderacin individual de los valores del derecho fundamental contra los valores de la ley general debe ser emprendida en cada caso bajo el artculo 5, secciones 1 y 2.89Como explica Alexy, los valores y
efectivamente, era contrario a las buenas costumbres, por su objetivo de prevenir la reemegencia de Harlan como creador
representativo de pelculas, a pesar del hecho de que no slo no ha pasado el proceso de desnazificacin, sino que no ha sido sentenciado en un proceso criminal por haber cometido crmenes nazis. En ese caso, la apelacin al boicot debe ser declarada de acuerdo con el Tribunal de Hamburgocomo contraria a las
principios tienden a colisionar. Una colisin de principios slo puede ser resuelta por la ponderacin. La leccin de la decisin Lth, que es la ms importante para el trabajo jurdico del da a da, por lo tanto, es como sigue: un balance de intereses se convierte en necesario.90 Es la primera vez que se
89 90
convicciones democrticas del derecho y las costumbres del pueblo alemn. 91
QUINT (1989: 283-284) ALEXY (2003, 133)
91
ALEXY (2003: 133) 94
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despus de los acontecimientos truculentos de periodo nazi.94 Esta es la ratio decidenci en el caso Lth que decanta la ponderacin a favor de la libertad de expresin frente a otros principios, como los intereses
En cambio, para determinar si el discurso era contrario a las buenas costumbres en el sentido del precepto de Cdigo Civil alemn, el Tribunal Constitucional Federal consider los motivos y metas de Lth para llamar al boicot. Como explica Quint, el Tribunal apunt que Lth no estaba motivado por metas econmicas y no estaba en
econmicos de los productores de la pelcula o la libertad de eleccin ocupacional de Harlan.
competicin econmica con Harlan o los productores de la pelcula92. El Tribunal sostuvo, segn Krotoszynski, que Lth actu de buena fe y sobre las bases de una conviccin poltica sincera que a Veit Harlan no debera permitirse reanudar su vida profesional, dada la apariencia que esto creara al mundo sobre que nada ha cambiado en la vida cultural alemana por comparacin con el periodo nacional El modelo de libertad de expresin como libertad positiva sostiene que el Estado debe tener un papel para promocionar las
opciones que desarrollen la autonoma de los individuos y prohibir aquellas que se
consideren malas o repugnantes. A partir de la II Guerra Mundial, Alemania ha
establecido una serie de valores pblicos en su Constitucin que son un compromiso activo para evitar errores del pasado, en lo que se conoce con la expresin de nunca ms. Esto supone que la dignidad humana sea considerada intangible y que la libertad de expresin se considere un derecho fundamental que se debe ponderar con otros derechos segn las circunstancias del caso. Frente a la visin norteamericana de la neutralidad estatal de contenido, la
socialista; con Harlan de nuevo, como entonces, el director

93
de
cine
alemn
representativo.
Desde este punto de vista,
Quint sostiene que el discurso de Lth refleja sus opiniones polticas generales respecto un asunto que era de esencial importancia para el pueblo alemn, la reputacin de la vida cultural alemana y la nacin alemana
92 93
QUINT (1989: 285) KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1553-1554)
94
QUINT (1989: 285) 95
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De esta forma, se establece, como se ha mencionado, una jurisprudencia segn el punto de vista donde se sita
perspectiva alemana de la libertad de expresin define una jurisprudencia segn el punto de vista donde existen visiones que se consideran oficialmente prohibidas.
especficamente el objetivo contra el discurso nazi. La comparacin con el trato a otros grupos, como los turcos, muestra, segn Haupt, que existe una distincin bastante
En este sentido, la propuesta de Hall de aplicar elementos de la doctrina de Dworkin al Tribunal Constitucional Federal puede ser criticada. La caracterizacin del derecho de libertad de expresin como un derecho
clara
entre los judos alemanes y los
extranjeros e inmigrantes. El nfasis en el destino nico de los judos alemanes lleva a la implcita exclusin de todas las otras minoras raciales y religiosas del acceso a la reivindicacin de los derechos y
fuerte, un triunfo frente a la mayora, falla en esta nocin como libertad positiva. Dicho de otra forma, en la ponderacin en el caso Lth no se le reconoce un derecho frente al Estado, sino que prevalece la visin de que su boicot defiende los valores centrales del consenso constitucional como democracia militante y, por ende, aumenta el bienestar general estableciendo un firme compromiso contra la vinculacin de Alemania con el nazismo. En palabras de Krotoszynski, el boicot de Lth representa una fuente de
responsabilidades recprocas de parte de la mayora de los alemanes.96 Obviamente, no es incompatible la lucha contra el nazismo y el compromiso contra el racismo y sus manifestaciones. Lo que se pretende afirmar es que la ponderacin de los principios es distinta ya que se basa en concepciones segn el punto de vista97.
HAUPT (2005: 334)
96 97
buena publicidad para el gobierno alemn y al pueblo alemn como un todo.95
95
KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1553-1554).
La jurisprudencia segn el punto de vista es general en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre libertad de expresin. En los casos de Prohibicin de Partido Nacional Socialista y el Partido Comunista son dos casos del Tribunal Constitucional Federal alemn de la dcada de los 50, en que se sostiene que el gobierno puede prohibir cualquier partido que se considere una amenaza suficiente para un orden constitucional existente. En los casos de Negacin del Holocausto, de la separacin entre hechos y opiniones, el Tribunal concluye que la informacin incorrecta no es un inters que merezca 96
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ideas surgir de la competicin contras ideas, no de las decisiones judiciales. La
2. Algunas conclusiones sobre concepciones de la libertad expresin
las de
intervencin estatal se justifica bajo el test del peligro claro y presente. Esta visin ha desarrollado la doctrina de las palabras belicosas que son las que tienden a incitar
El primer modelo de libertad de expresin como libertad negativa se caracteriza porque el Estado no debe intervenir en cuestiones sobre libertad de expresin y debe dejarlas en manos del mercado de las ideas, en la visin de la libertad negativa como no
desordenes
pblicos,
que
no
tienen
proteccin constitucional. El Estado debe ser neutral sobre el contenido de la expresin, lo que ha llevado a considerar inconstitucional una regulacin que slo proscriba las opiniones y acciones racistas. Esta
proteccin. Comparando con el caso Lth, Krotoszynsky concluye que el gobierno alemn apoya las visiones y actitudes expuestas por Lth y detesta y se opone a las visiones expresadas por Irving y en NDP. En el caso de los smbolos nazis, se prohbe el uso de estos smbolos cuando simpaticen con los del Tercer Reich y sus polticas antisemitas y racistas., pero se permite el uso de smbolos nazis en un contexto satrico. Se trata de protecciones, segn el punto de vista, para el discurso poltico. KROTOSZYNSKI (2003-2004: 1590-1597) En el caso Mephisto los herederos de un difunto actor alemn queran prevenir la publicacin de una novela basada en su vida, alegando que se acusaba al actor de colaborar con el rgimen nazi y traicionando sus convicciones polticas para proseguir su carrera. En este caso, el Tribunal considera que uno de los lmites de la libertad de expresin es la dignidad humana, que es el valor supremo que domina el conjunto del sistema de valores de los derechos fundamentales. En el caso Strauss, un poltico, antiguo primer ministro de estado de Baviera, fue acusado en un semanario por un escritor de demcrata oportunista, por su no compromiso con las ideas democrticas. El Tribunal Constitucional Federal sigui la doctrina Lth que considera un status especial para la libertad de expresin, la ley general est sujeta a los valores constitucionales fundamentales. HAUPT (2005: 325328)
interferencia. La verdad o falsedad de las perspectiva norteamericana de la libertad de expresin puede causar perplejidad desde otras culturas jurdicas. Como afirma
Rosenfeld, la libertad de expresin no es slo el ms preciado derecho constitucional norteamericano, sino que tambin es uno de sus ms importantes smbolos culturales.98
El nfasis en la no intervencin estatal respecto a la libertad de expresin lleva a algunos a considerarlo como un derecho absoluto. Frente a esta visin, cabe plantear que la doctrina de la Corte Suprema ha reconocido algunos lmites a la libertad de expresin. En este sentido, sera interesante
ROSENFELD (2003: 11) 97
98
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La incitacin al odio no estara prohibida, si no comporta tambin una incitacin a la violencia. Esto diferenciara a los Estados Unidos de otras democracias que han adoptado regulaciones restrictivas en este punto. El argumento de la neutralidad de contenido, que expresa la Corte Suprema en el caso R.A.V. v St Paul, puede interpretarse como una visin que busca separar la esfera de la justicia de las concepciones del bien. Una interpretacin posibilista ira en la lnea de argumentar que es con cuestin la de
que se desarrollara ms profundamente la interpretacin de las palabras belicosas como aquellas que su emisin inflige un dao. Desde esta perspectiva, de forma coherente con los principios de Mill, se podran regular estatalmente las expresiones que agreden, especialmente a los miembros de las minoras que han sido
tradicionalmente vilipendiadas. El clsico argumento liberal es que los derechos de uno tienen el lmite en los derechos de los dems. La autonoma individual tiene el lmite del dao a terceros. La clave es que la Corte Suprema ha interpretado, de forma restrictiva, ese dao en conexin con la incitacin a acciones violentas o peligrosas. El dilema del mercado de las ideas respecto al lenguaje del odio es que, en el miedo a situar alguna visin fuera del debate pblico, se permiten expresiones que a los que algunos dao, de las
imaginacin
encontrar
frmula
adecuada en las regulaciones del lenguaje del odio, como muestran algunos cdigos de conducta en los campus de las
Universidades norteamericanas. Frente a estas regulaciones, Dworkin sostiene que si realmente venimos a pensar que violamos los derechos de las otras personas siempre que informamos de sinceras visiones que los denigran en sus u otros ojos, habramos comprometido nuestro propio sentido de lo que es vivir honestamente. Debemos
consideran especialmente
producen miembros
minoras. Dicho en pocas palabras, las manifestaciones del odio, cuando se sitan meramente en el nivel del discurso, no producen un dao relevante para la
encontrar otras armas, menos suicidas, contra el racismo o el sexismo, Debemos, como siempre, poner nuestra fe en la libertad, no en la represin.99 Una vez ms,
DWORKIN (1996: 260). 98
intervencin estatal segn la Corte Suprema.
99
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revalorizacin del elemento igualitario del dilema. en nociones se puede Por otra parte, la caracterizacin de la libertad de expresin como libertad positiva parte de afirmar que el Estado debe intervenir en cuestiones de libertad de expresin conformando una deliberacin robusta sobre las decisiones pblicas que asegure la participacin de los individuos y los grupos en el proceso poltico. El Estado debe promover concepciones de la vida buena que realicen el ideal de autonoma y debe limitar las opciones consideradas malas o repugnantes. Los jueces, en las decisiones sobre los casos difciles, apelarn a
se repite el argumento liberal que impide justificaciones sustantivas del basadas bien.
Quiz
interpretar que se est ante una tragedia constitucional, en el sentido que el mtodo favorecido de interpretacin constitucional produce resultados lamentables o bien, que la Constitucin permite o requiere injusticias serias y profundas, como la esclavitud.
100
La
tragedia con la libertad de expresin surge del nfasis en la no interferencia estatal y la neutralidad de contenido, puede llegar a producir resultados que denigran a las minoras. El ejemplo de la esclavitud muestra como la Constitucin no necesariamente debe interpretarse sino desde ms la bien, estricta puede
neutralidad,
argumentaciones respecto a los bienes intrnsecos de las opciones en cuestin.
comprometerse con algunos valores como la igualdad. Desde ese punto de vista podra hacerse una relectura de la tragedia
constitucional de la libertad de expresin como un dilema entre libertad e igualdad. La tradicin norteamericana ha tendido a
El pas que seguira una visin semejante de la libertad de expresin sera Alemania despus de la II Guerra Mundial. En el caso Lth se establece, por primera vez, de forma jurisprudencial la necesidad de ponderacin de los principios respecto de las
privilegiar el elemento liberal del dilema, pero existen valores constitucionales y posiciones doctrinales que abogan por un nuevo
momento constitucional que suponga la

BALKIN (1998: 121).
circunstancias relevantes del caso. Frente a la visin escptica de Habermas que asimila la ponderacin al subjetivismo y
99
100
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perspectiva, otros casos sobre libertad de expresin, en el contexto alemn, pueden mostrar ms luz sobre el compromiso con un debate abierto y plural, en especial, en situaciones de expresiones a contracorriente, que no se justifiquen en argumentos del mtodo
101
arbitrariedad, Alexy defiende la racionalidad y proporcionalidad que de En la este
ponderacin
desarrolla.
contexto, lo que podra argumentar alguien como Sandel es que el medir la intensidad de un principio, en un ejercicio de
utilitaristas o de la mayora, como el caso de los turcos o de los inmigrantes.
ponderacin en un caso concreto, tiene que ver con la bondad intrnseca de ese principio. Como afirma el Tribunal Constitucional
Federal la Ley Fundamental no es neutral en sus valores, establece un sistema objetivo de valores. Si se permite la sntesis, est basada en la filosofa militante del nunca ms. La apelacin en sede judicial a la dignidad humana, a las buenas costumbres e, incluso, al orden pblico supone una vinculacin con determinada concepcin de la moralidad. El caso Lth muestra la
En este artculo se ha intentado mostrar dos modelos de libertad de expresin que se basan respectivamente en las visiones de la libertad negativa y la libertad positiva. Se han expuesto algunos casos difciles donde finalmente se muestran algunos dilemas en el mbito filosfico, jurdico y tico. Parece adecuado finalizar con estas palabras de Berlin a propsito de sus concepciones de libertad: no constituyen dos interpretaciones diferentes de un mismo concepto, sino dos actitudes propiamente divergentes respecto a la finalidad de la vida. Hay que reconocer que es as, aunque, a veces, en la prctica sea necesario hacer un compromiso entre ellas. Pues cada una tiene pretensiones absolutas. Ambas pretensiones no pueden ser satisfechas por completo.103 La leccin
BERLIN (1998: 237-238) 100
versin de la libertad de expresin como libertad positiva de acuerdo con esa filosofa militante. La utilizacin de la tcnica de ponderacin puede plantear problemas de incerteza como afirma Quint, si uno toma seriamente la visin de que la expresin es particularmente particularmente valiosa frgil.
102
y Bajo
tambin esta
101 102
ALEXY (2003: 135). QUINT (1989: 283-288).
103
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que puede aportar la libertad de expresin es que los excesos de estas concepciones de la libertad tienden a proponer que la soluciones va del
paradjicas,
mientras
compromiso supone acuerdos y decisiones que legisladores y jueces deben alcanzar en la senda de la democracia, como el debate entre libres e iguales104.
Prueba de las soluciones de compromiso en estas cuestiones es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sobre el lenguaje del odio. El caso ms claro que sigue la lnea de la perspectiva alemana de la libertad positiva es el caso Makoki STC 176/1995. En el caso Violeta Freedam STC 214/1991 se condena por expresiones racistas y antisemitas libertad positiva-, pero no se condena por la negacin de hechos histricos libertad negativa-. En el caso librera Europa STC 235/2007 el Tribunal declar inconstitucional el delito de negacin del holocausto, y constitucional el delito de provocacin, apologa o justificacin del holocausto. Es una solucin de compromiso entre la libertad negativa y la libertad positiva que combina elementos de las perspectivas norteamericana y alemana. Esta Sentencia ha recibido crticas desde los defensores de ambos enfoques. He ampliado sobre el caso espaol en El enfoque espaol sobre el lenguaje del odio en PREZ DE LA FUENTE (2010, 133-156)
104
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Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho

Oscar Prez de la Fuente Universidad Carlos II de Madrid

Fecha de aceptacin: 25/11/2010 | De publicacin: 01/12/2010

CEFD n.21(2010) ISSN: 1138-9877

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ejercicio de los derechos polticos de los individuos. El control de los poderes

ANSTUATEGUI ROIG (1994: 422-423). 68

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cultura jurdica, acerca de la solucin ms adecuada. Dentro de esos pases, se

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Ha tenido enorme influencia en desarrollos positiva. Esta

adecuadamente estas decisiones judiciales

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sobre libertad de expresin

si se apela a los fundamentos filosficos de los modelos sobre libertad de expresin.

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cumplirse. Esta es, en cualquier caso, la teora de nuestra Constitucin La Corte

la competicin con otras

permanecer neutral respecto a los diversos discursos de la esfera pblica. Las

asunciones implcitas de este modelo, segn Ingrer,

INGRER (1984: 15) 72

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2.1.-La justificacin liberal de la libertad de expresin

socializadoras de conocimiento que podran haberse formulado, la concepcin del

INGRER, (1984: 48)

DWORKIN (1996: 199-200) 73

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constitutiva de una sociedad poltica justa donde el gobierno

miembros adultos, excepto aquellos que son incompetentes,

Los principios que

STUART MILL (1991: 78) 74

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bsico de conformacin de las ideas para los

De forma coherente con este principio, Mill dedica un capitulo a La libertad de

pensamiento y discusin como un elemento

STUART MILL(1991: 135-136) 75

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judicialmente. Fue el Juez Holmes, quien en

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segundo no comporta necesariamente odio personal.29

Branderburg v. Ohio 395, US 444 (1969) 447 ABRAMS (1992: 747)

Yates v. United States, 354 U.S. 298 (19557)

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FAYOS GARDO (1996: 409). Es la traduccin de by their utterance inflict injury. 78

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que se traduce por producir desrdenes pblicos. La primera

R.A.V. v. City of St. Paul 112 s. Ct. 2538 (1992).

ABRAMS (1992: 749) 79

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especficamente relacionadas con clases protegidas o grupos. Es decir, como explica