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la Crisis Del prinCipio De legaliDaD en el nuevo DereCho penal: DeCaDenCia o evoluCin?

edicin e introducciones de

juan pablo Montiel

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SO PAULO

2012

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abreviaturas ............................................................................................. prlogo........................................................................................................

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PARTE I crisis de la legalidad en el nuevo derecho penal?


i. ii. introduccin, por Juan Pablo Montiel ........................................... la crisis de la legalidad, la teora de la legislacin y el principio in dubio pro reo : una propuesta de integracin, por Eugenio C. Sarrabayrouse ....................... 1. Presentacin de los problemas y objetivo del trabajo ...................... 2. La crisis de la ley en general y la renovada teora de la legislacin... 3. La crisis de la ley penal. Intentos por superarla................................ 4. La interpretacin de la ley ................................................................. 5. La interpretacin de la ley penal y sus problemas especficos. Principio de legalidad, mandato de certeza e idpr ................................... 6. Conclusin ......................................................................................... sobre la justicia y la seguridad jurdica en el derecho penal, por Enrique Bacigalupo .............................................. I .................................................................................................................. II ................................................................................................................ III ............................................................................................................... IV ............................................................................................................... V ................................................................................................................ VI ............................................................................................................... VII ............................................................................................................. VIII ............................................................................................................ 27

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iii.

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PARTE II historia y bases filosficas del principio de legalidad


iv. v. introduccin, por Juan Pablo Montiel ........................................... Kant, feuerbach y los fundamentos del derecho penal, por Joachim Hruschka ................................................................ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. vi. No hay pena sin ley en la Rechtslehre de Kant ............................. No hay pena sin ley en Feuerbach................................................. Comentario posterior de Kant a ... porque ha delinquido ........... El principio de legalidad procesal en Feuerbach.............................. El principio de legalidad procesal en Kant ....................................... Nadie puede ser penado sin delito probado ................................. Sobre la funcin del Derecho penal en un Estado de Derecho ....... Resumen de Feuerbach de los principios fundamentales del Derecho penal en el Estado de Derecho ................................................... 83 87 88 91 93 96 98 100 101 105

la ciudadela de la moral en la corte de los juristas, por Jos Juan Moreso ............................................................. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Un caso hipottico, tres contemporneos y una de romanos........... La certeza del Derecho ...................................................................... Recuperando las intenciones del constituyente ................................ La solucin est en las encuestas....................................................... El positivismo jurdico excluyente (I) ............................................... El positivismo jurdico excluyente (II) ............................................. Interludio: pertenencia y aplicabilidad ............................................. La incorporacin de la moral en el Derecho .................................... 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7. Joseph Raz................................................................................ Luigi Ferrajoli .......................................................................... Scott J. Shapiro ........................................................................ Andrei Marmor ........................................................................ Juan Carlos Bayn ................................................................... Kenneth E. Himma.................................................................. Ronald Dworkin ......................................................................

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vii.

la paradoja de la decisin judicial. teora de sistemas y reconstruccin, por Ralph Christensen .................. 1. La decisin se pierde en el Derecho.................................................. 2. El Derecho desaparece en la decisin ............................................... 3. La paradoja de la decisin ................................................................. 4. La lectura decisionista de la paradoja ...............................................

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5. La lectura deconstructivista de la paradoja....................................... 6. El Derecho como entimema ..............................................................

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PARTE III el principio de legalidad y sus desafos de siempre: la delimitacin de la actividad judicial y de la dogmtica jurdico-penal
viii. iX. introduccin, por Juan Pablo Montiel....................................... sobre la relacin entre el mandato de certeza y la prohibicin de la analoga, por Lothar Kuhlen............ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. X. Introduccin....................................................................................... El modelo fundamental del Derecho penal ...................................... El modelo fundamental del Derecho constitucional ........................ Mandato de certeza ........................................................................... Prohibicin de la analoga ................................................................. Prohibicin de la analoga para el legislador?................................. Deriva la prohibicin de analoga del mandato de certeza? ........... Mandato de certeza para los jueces? ............................................... Apndice ............................................................................................ 147 151 151 151 153 156 159 160 162 163 169

leyes taXativas interpretadas librrimamente? principio de legalidad e interpretacin del derecho penal, por igo Ortiz de Urbina Gimeno ............................ 1. 2. El principio de legalidad penal: un mandato para el legislador sin implicaciones para los intrpretes? ................................................... Tres preguntas, tres respuestas .......................................................... 2.1. Debe el legislador dictar leyes precisas en materia penal? ... 2.2. Garantiza la precisin de un enunciado legal la previsibilidad de la aplicacin del Derecho? .......................................... 2.3. Tiene el principio de legalidad penal implicaciones para los intrpretes de las disposiciones legales? ................................. Qu hacer con las soluciones legales injustas?: un ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol .................................. Ley e intrprete: la desconfianza de Binding, 125 aos despus...... 4.1. Normatividad: el valor de la legislacin .................................. 4.2. Facticidad: las posibilidades de la legislacin ......................... 4.3. Ni Salomn ni Hrcules: cmo comparar instituciones......... De Binding a Bentham: el ciclo de la adjudicacin y la interpretacin de disposiciones penales ......................................................... Conclusin .........................................................................................

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3. 4.

5. 6.

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Xi.

relevancia de las definiciones legales en la aplicacin del derecho penal, por Pablo Snchez Ostiz ............ 1. Introduccin y planteamiento ........................................................... 2. Precisin legal mediante definiciones? ............................................ 3. Limitacin del ius puniendi mediante la aplicacin judicial de las definiciones?....................................................................................... 4. Para qu sirven las definiciones legales en el proceso de determinacin del Derecho? ..........................................................................

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Xii.

el lmite del tenor literal, por Matthias Klatt ................. 1. Lmites semnticos como base irrenunciable de la metodologa jurdica ................................................................................................... 2. Crtica desde la filosofa del lenguaje y la lingstica ........................ 3. Reconstruccin analtica de los lmites semnticos........................... Normatividad semntica como fundamento de los lmites semnticos ................................................................................ 3.2. Crtica ....................................................................................... 3.3. Reglas de uso de las palabras y errores semnticos ................ 3.4. La sentencia por lavado de dinero del Tribunal Federal Constitucional .......................................................................... Conclusin ......................................................................................... justificacin y certeza, por Ingeborg Puppe ........................ 1. Introduccin....................................................................................... 2. Legtima defensa ................................................................................ 2.1. El principio general de la legtima defensa ............................. 2.2. Las restricciones tico-jurdicas del derecho a la legtima defensa ......................................................................................... 3. El estado de necesidad general, llamado estado de necesidad agresivo ...................................................................................................... 3.1. La positivizacin del estado de necesidad general en el Cdigo Penal.................................................................................... 3.2. El principio general del estado de necesidad justificante....... 3.3. La positivizacin de las restricciones al estado de necesidad . 3.1.

4. Xiii.

Xiv.

el principio de legalidad en el mbito de la decisin sobre la capacidad de culpabilidad, por Franz Streng ............................................................................................ 1. Las consecuencias de la falta de capacidad de culpabilidad ............ 2. La discusin sobre la actio libera in causa ........................................ 2.1. Doctrina de la anticipacin (modelo o teora del tipo) (Vorverlegungslehre-Tatbestandsmodell ) ......................................

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3.

2.2. Modelo de la extensin (Ausdehnungsmodell ) ...................... 2.3. Modelo de la excepcin (Ausnahmemodell ) ......................... 2.4. Rechazo del planteamiento de la actio libera in causa ........... 2.5. Resumen: para la construccin de la actio libera in causa ..... Aspectos generales sobre la relacin entre la interpretacin legal y la prohibicin de analoga ................................................................. PARTE IV desafos del principio de legalidad en las nuevas ciencias penales

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Xv. Xvi.

introduccin, por Juan Pablo Montiel .......................................... la autorregulacin normativa en el derecho penal ambiental: problemas desde la perspectiva del principio de legalidad, por Raquel Montaner Fernndez ............................................................................................... 1. Introduccin....................................................................................... 2. La autorregulacin en la empresa ..................................................... 2.1. Aproximacin al contexto de aplicacin ................................ 2.2. Autorregulacin y autorregulacin regulada en la actividad empresarial: Delimitacin conceptual .................................... 2.3. Las principales manifestaciones de la autorregulacin normativa tcnica: las reglas y normas tcnicas............................ 3. Las formas de autorregulacin en el tipo penal del art. 325 del CP espaol................................................................................................ 3.1. Introduccin ............................................................................ 3.2. El delito ecolgico desde la perspectiva de la autorregulacin ........................................................................................... 3.3. Los productos de la autorregulacin normativa y su relevancia jurdico-penal ..................................................................... 3.4. Las remisiones jurdico-penalmente admisibles a las formas de autorregulacin ................................................................... 3.5. Reflexiones finales....................................................................

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Xvii.

la legalidad como norma del derecho consuetudinario internacional: la irretroactividad de los delitos y de las penas, por Kenneth S. Gallant .............................................................................................. Las normas esenciales sobre el principio de legalidad en el Derecho consuetudinario internacional .................................................... 1.1. Limitaciones de este artculo ...................................................

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1.

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2.

Los antecedentes al tiempo de la segunda Guerra Mundial: el principio de legalidad no era una norma del Derecho consuetudinario internacional....................................................................................... 3. El cambio desde la segunda Guerra Mundial: la prueba de que la irretroactividad de los delitos y las penas se ha convertido en una norma del Derecho consuetudinario internacional .......................... 3.1. La prctica estatal: los Estados se obligan a la irretroactividad de los delitos y las penas mediante sus Constituciones, costumbres y tratados .............................................................. 3.2. Los tratados: tratados generales de derechos humanos, tratados de Derecho humanitario y otros....................................... 3.3. Las organizaciones internacionales y la prctica de los tribunales internacionales ................................................................ 3.4. Opinio iuris .............................................................................

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4.

Opinin doctrinal: la aceptacin y una objecin .............................. 4.1. La aceptacin general .............................................................. 4.2. Una objecin: el reclamo de que el nullum crimen, nulla poena no se aplica realmente en los delitos del Derecho internacional................................................................................ 4.3. El problema especial del nulla poena .....................................

5.

Conclusin ......................................................................................... 5.1. La regla de la irretroactividad ................................................. 5.2. Las fuentes para el Derecho consuetudinario internacional de los derechos humanos ........................................................ 5.3. Es la irretroactividad de los delitos y de las penas una norma de ius cogens? ....................................................................

Xviii.

el cdigo alemn de derecho penal internacional (vlKerstrafgesetzbuch) entre los principios de legalidad y complementariedad, por Helmut Satzger .............................................................................. Introduccin....................................................................................... Trasfondo de la Corte Penal Internacional y del Vlkerstrafgesetzbuch .................................................................................................... 2.1. La Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma ............. 2.2. El principio de complementariedad, art. 17 del Estatuto de Roma ........................................................................................ 2.3. Motivos legislativos.................................................................. 2.4. El contenido del Vlkerstrafgesetzbuch .................................

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1. 2.

3.

El Vlkerstrafgesetzbuch y el principio de legalidad ....................... 3.1. El principio de legalidad en el Derecho penal internacional .

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3.2. 4. XiX.

El VStGB entre los principios de legalidad y de complementariedad ....................................................................................

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Resumen ............................................................................................. el principio de adecuacin legal de las penas en el derecho de la unin europea, por Jan C. Schuhr .

1. Tema y resumen ................................................................................. 2. Derecho de la Unin y normas de sancin con carcter punitivo.... 3. La denominacin del principio de legalidad en el Derecho de la Unin .................................................................................................. 4. Plasmacin escrita e interpretacin conforme al Derecho de la Unin .................................................................................................. 5. Principios del TJUE, juicio y conocimiento...................................... 6. Tenor literal y determinacin de los conceptos ................................ 7. El mbito de aplicacin del principio de adecuacin legal de las penas ................................................................................................... 8. El principio de adecuacin legal de las penas en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea ............................... 9. Resumen y perspectiva ....................................................................... XX. la mala costumbre de vulnerar derechos humanos: anlisis y pronstico de la costumbre como fuente del derecho penal internacional, por Juan Pablo Montiel ............................................................................ 1. Introito: el principio de legalidad frente a los sistemas de fuentes del Derecho penal nacional e internacional ...................................... 2. Tipologa de normas penales internacionales y su gnesis en la costumbre ................................................................................................ 3. Elementos de la costumbre y su reconocimiento en el Derecho penal internacional ................................................................................. 4. El proceso de reconocimiento de la costumbre y su dficit de garantas en el Derecho penal internacional ......................................... 4.1.

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La prdida de objetividad y el empobrecimiento del proceso de identificacin de la regla consuetudinaria jurdico-penal... 4.2. Algunos ejemplos especialmente problemticos de reconocimiento de la costumbre como fuente de Derecho penal internacional: los crmenes de lesa humanidad, la doctrina de la Joint Criminal Enterprise y la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales ......................................................... 5. Puede la costumbre ser fuente del Derecho penal internacional? Terciando entre la histeria penalista y el imperialismo internacionalista ........................................................................................... 6. El futuro de la costumbre como fuente del Derecho penal internacional (O una simple expresin de deseos?) ...................................

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XXi.

el principio de legalidad en el derecho procesal penal (en especial, en el derecho procesal penal alemn), por Hans Kudlich ............................................... 1. Introduccin....................................................................................... 2. Sntesis del estado de la discusin sobre el principio de legalidad en el Derecho procesal (alemn) ............................................................ 2.1. La jurisprudencia ..................................................................... 2.2. El estado de opinin en la doctrina ........................................ 3. El art. 103 II GG y/o la reserva general de ley como punto de referencia del principio de legalidad en el Derecho procesal penal ....... 3.1. Validez directa del art. 103 II GG en el Derecho procesal penal? ....................................................................................... 3.2. El significado de la reserva de ley para la toma de decisiones jurdicas en el mbito del Derecho procesal penal ................. 4. Consecuencias a partir de la validez del principio general de reserva de ley en el Derecho procesal penal?............................................ 4.1. Contenidos de la reserva de ley ............................................... 4.2. Las posiciones jurdicas afectadas ........................................... 4.3. Consecuencias.......................................................................... 5. Resumen y conclusin........................................................................

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XXii.

los fundamentos terico jurdicos del principio de reserva de ley en el derecho procesal penal, por Matthias Jahn..................................................................

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1.

Consideraciones metodolgicas previas: las particularidades del Derecho procesal penal ..................................................................... 2. Las particularidades del Derecho procesal penal ............................. 2.1. La relacin entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal .......................................................................... 3. Consecuencias para la aplicacin del Derecho en el Derecho procesal penal .......................................................................................... 3.1. Prohibicin de analoga en el Derecho procesal penal .......... 3.2. Prohibicin de retroactividad .................................................

relacin de autores, traductores y evaluadores ........

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Prlogo

Es una constante en la historia de la humanidad decir que el transcurso del tiempo trae consigo estados de crisis. En nuestros das asistimos a una crisis financiera que tiene en vilo a las principales potencias econmicas del mundo, aunque tambin en las ltimas dcadas se viene hablando de una crisis de valores morales, de modelos familiares, de modelos polticos, etc. El comn denominador de todas estas situaciones es la existencia de una coyuntura de cambios de gran calado, que viene a perturbar la normalidad del orden de cosas imperante hasta entonces. Las crisis, por tanto, traen consigo inevitablemente una profunda sensacin de incertidumbre e inestabilidad ante el nuevo horizonte que se abre. Todo este panorama explica que cuando hablamos de las crisis tendemos a ver slo su arista negativa y a asociarlas con momentos dramticos de involucin, decadencia y hasta incluso de putrefaccin. Sin embargo, la propia etimologa de la palabra crisis y su sentido en las lenguas orientales nos indican que detrs de esas rupturas y cambios siempre existe un lado sumamente positivo, trado por los desafos o fenmenos que aparecen con motivo de los nuevos tiempos. De ah que las crisis siempre estn vinculadas tambin con momentos de crecimiento y de gran vitalidad creativa. A modo de ejemplo, no es casual que de las crisis surjan grandes fortunas o movimientos culturales y polticos que dejan una marca indeleble en el devenir histrico posterior. Estas dos caras de una crisis tambin explican que las reacciones frente a ella se polaricen: mientras que algunos se aferran a lo antiguo (pero seguro), al ver slo una amenaza que los atemoriza y horroriza ante los cambios, otros aprovechan la coyuntura para evolucionar, redimensionarse y potenciarse. Tambin en el Derecho penal posmoderno estamos muy acostumbrados a escuchar que atravesamos desde hace dcadas por un momento de crisis 1, como consecuencia de sus respuestas a las exigencias del nuevo orden social. Al tiempo que el Derecho penal protege nuevos bienes ju1 Entre otros, Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 2. ed., 2010, pp. 3 y ss.; Maier, Presentacin, en Maier y crdoba (comps.), Tiene un futuro el Derecho penal?, 2009, pp. 9 a 10.

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Juan Pablo Montiel

rdicos y se provee de nuevas armas para combatir la nueva criminalidad o las nuevas manifestaciones de la clsica, se van desdibujando algunos elementos configuradores del modelo clsico. En este contexto, como ya es bien conocido por todos, han primado en la discusin posiciones que han oscilado entre el rechazo ms acrrimo a la modernizacin del Derecho penal 2, pasando por su plena acogida 3, hasta posiciones intermedias que dan margen para acoplar el Derecho penal con la nueva sociedad, aunque sin un desbordamiento punitivo 4. No obstante estos posicionamientos, han predominado en la discusin visiones ms bien crticas y pesimistas de la crisis que atraviesa el Derecho penal. Por ello, alcanzara esta ciencia en la posmodernidad un estado de decadencia indeseable 5. El principio de legalidad no slo se vio envuelto tambin en esta visin negativa de la crisis, sino que incluso fue uno de los principales afectados. El modo en que los poderes pblicos afrontaron la delincuencia empresarial y medioambiental, al igual que los procesos de internacionalizacin y europeizacin del Derecho penal, evidenciaron un claro relajamiento en el seguimiento de los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta. Desde la antigua perspectiva, estas derivaciones del axioma nullum crimen nulla poena sine lege se habran flexibilizado hasta extremos intolerables 6.
2 Entre otros, herzog, Sociedad del riesgo, Derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo, (trad. Demetrio Crespo), en arroyo zapatero, neuMann y nieto Martn (coords.), Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. El anlisis de la Escuela de Frankfurt, 2003, pp. 249 y ss. 3 SchneMann, Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta: un cambio de paradigma como exigencia moral? (trad. Baza), en Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, 2002, pp. 53 y ss.; Kuhlen, la autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo (Comentario) (trad. Garca lvarez), en eSer, haSSeMer y burKhardt (eds.), La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 72 y ss.; Gracia Martn, Qu es la modernizacin del Derecho penal?, en dez ripollS, roMeo, gracia e higuera (eds.), La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 359 y ss. 4 Silva Snchez, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2. ed., 2006, pp. 165 y ss., 179 y ss. 5 Sin dudas, como referente de esta visin inStitut fr KriMinalwiSSenSchaften franKfurt a. M. (ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, 1995, passim. 6 En la discusin de lengua alemana, cfr. S, El trato actual del mandato de determinacin, (trad. Felip i Saborit), en inStituto de cienciaS criMinaleS de franKfurt (ed.), La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, pp. 241 y ss.; naucKe, Strafrecht, Eine Einfhrung, 10. ed., 2002, 2, nm. 52; id., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia del positivismo relativista y politizado (trad. Snchez-Ostiz Gutirrez), en inStituto de cienciaS criMinaleS de franKfurt (ed.), La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, pp. 441 y ss.; haSSeMer, Palabras justas para un Derecho justo?, Persona y Derecho (35), 1996, pp. 146 y ss.; albrecht, el Derecho penal en la intervencin de la poltica populista (trad. Robles Planas), en inStituto de cienciaS criMinaleS de franKfurt (ed.), La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, p. 483; en la discusin hispanoparlante, entre otros, cfr. dez ripollS, La racionalidad de las leyes penales, 2003, pp. 67 y ss.; id., Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal, Doxa, (24), 2001, pp. 6 y ss.; cancio Meli, Derecho penal del enemigo?,

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Prlogo

Sin embargo, no siempre son puestos de relieve con el debido cuidado todos los nuevos desafos que tiene ante s el principio de legalidad frente a las manifestaciones del nuevo Derecho penal. Hasta ahora, ni los legisladores ni los jueces haban tenido que hacer frente a una criminalidad tan compleja especialmente si se piensa en las modalidades comisivas y las estructuras delictivas como la empresarial, ni tampoco haba sido tan comn ejercitar el poder punitivo frente a crmenes internacionales, donde la ausencia de un legislador y una jurisdiccin universal dificultan enormemente dar cumplimiento cabal al principio de legalidad clsico. De este modo, as como, por ejemplo, la criminalidad empresarial ha oxigenado y planteado nuevos desafos a las doctrinas clsicas de la imputacin, la omisin y la participacin, tambin la legalidad podra verse claramente favorecida por los nuevos problemas que asoman. A la presente obra subyace esta dicotoma entre la decadencia del principio de legalidad en el actual Derecho penal y su evolucin de cara al nuevo estado de cosas. As, en la primera parte del trabajo son puestos de relieve los principales problemas que experimenta la legalidad, como consecuencia de los profundos cambios. Sin embargo, el libro busca resaltar el costado positivo de la crisis; pretende mostrar las coordenadas que deben seguirse para sacar provecho de las oportunidades que se abren con la ruptura de lo clsico. Para ello, se resalta en los captulos subsiguientes la vigencia que el principio de legalidad conserva frente a los problemas clsicos del Derecho penal, al igual que se ensean sus nuevos desafos frente al Derecho penal econmico, el Derecho penal internacional y el Derecho procesal penal, aportando soluciones en general intermedias, que adaptan sus exigencias clsicas a lo moderno. Por esta razn, el lector tendr la oportunidad de advertir que el hilo conductor del libro est dado por los nuevos desafos que debe enfrentar el principio de legalidad, los cuales, lejos de pervertirlo o corromperlo, lo potencian y redimensionan. Por ello, en ninguno de los trabajos que aparecen en este libro se postula una renuncia al principio de legalidad, sino que se ensalza su trascendencia frente a los nuevos retos y se acercan algunas propuestas sobre cmo debe funcionar ante problemas concretos. De lo anterior se deriva que el libro se estructura en cuatro grandes partes: una primera que indica los principales problemas que explican el costado negativo de la crisis; una segunda, dedicada a una lectura histrica y iusfilosfica de los fundamentos de la legalidad; una tercera, en donde se aborda la importancia actual del principio de legalidad frente a los problemas clsicos de la dogmtica; y finalmente una cuarta parte, que se encarga de los nuevos desafos del nullum crimen nulla poena sine lege. Cada uno de estos captulos va precedido de una introduccin de mi autora, que, adems
en JaKobS y cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 2003, pp. 88 a 89; Mendoza buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, 2001, pp. 94 y ss., 163.

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Juan Pablo Montiel

de presentar los artculos, busca mantener el hilo de la discusin sin solucin de continuidad. Por lo dems, quiero expresar mi profundo agradecimiento a todos los autores que participaron de este proyecto editorial. Todos los artculos contenidos en el libro son absolutamente inditos en espaol y prcticamente todos lo son en su lengua original 7. Por ello, agradezco inmensamente el especial esfuerzo hecho por los autores para escribir sus aportaciones especialmente para este libro. De un modo muy especial quiero agradecer a los traductores que participaron en el proyecto el magnfico trabajo que hicieron y por su extraordinaria rigurosidad: ello acaba siendo, en definitiva, una de las principales cosas en una obra de esta naturaleza. En especial, quiero destacar la labor de Juan Luis Fuentes Osorio. Asimismo, agradezco a todos los profesores que intervinieron como reviewers en el proceso de edicin. Ha sido para m un enorme placer, a la vez que un honor, haber trabajado con tan destacados acadmicos y que adems se hayan compenetrado tan intensamente con este proyecto. Todo ello no hace ms que atestiguar, una vez ms, la importancia que tiene emprender proyectos verdaderamente colectivos, algo que, lamentablemente, suele ser bastante infrecuente en el campo jurdico. Entre los agradecimientos generales ocupan un lugar especial la Vicerrectora de Investigaciones y la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Colombia) por haber hecho posible y apoyado esta publicacin a partir de los fondos PAIPA, asignados a mi proyecto de investigacin como profesor asistente. Asimismo, a Iigo Ortiz de Urbina Gimeno y a Ramon Ragus i Valls por el valor agregado que le aportan a esta obra, al permitir su publicacin en esta coleccin y editorial tan prestigiosas. Por ltimo, este libro sirve para presentar ante la academia iberoamericana a CRIMINT Centro Virtual de Investigacin en Derecho penal, que me honro en conformar junto a otros queridos y admirados colegas latinoamericanos y europeos. Prcticamente todos ellos han intervenido en este primer proyecto como autores, traductores o evaluadores. ste es el primer producto de varios ms que vienen en camino y que consisten no slo en la edicin de obras colectivas, sino tambin en la elaboracin de proyectos de investigacin y en la organizacin de eventos. Entre ellos, se incluye la versin alemana de este texto que ser coeditada junto al Prof. Dr. Hans Kudlich. Juan Pablo Montiel Erlangen, 10 de febrero de 2012
7 Hasta la fecha, nicamente los artculos de los profesores Lothar Kuhlen (aunque en este caso el artculo cuenta con un apartado final indito), Joachim Hruschka y Matthias Klatt ya haban sido publicados en alemn.

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i.

introduccin
Juan Pablo Montiel

Ocupa ya un lugar bastante conocido en las discusiones jurdico-penales de las ltimas dcadas la referencia a la crisis de la legalidad en el Derecho penal posmoderno 1. Este cuestionamiento explcito frente a la nueva criminalidad (delincuencia medioambiental y empresarial, la delincuencia sexual violenta y multirreincidente, entre muchas otras) ocup un lugar de gran trascendencia en obras centrales de finales del siglo pasado y que marcaron claramente la discusin poltico-criminal ulterior. Entre ellas, claramente descuellan Vom unmglichen Zustand des Strafrechts 2 (obra ampliamente conocida en espaol como La insostenible situacin del Derecho penal 3), del Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt y La expansin del Derecho penal de Jess-Mara Silva Snchez 4, 5, sin perjuicio de las diferentes perspectivas asumidas en ambos trabajos. La ruptura con el principio de legalidad que se denuncia en todos estos trabajos es visto, en lo esencial, como un sntoma de decadencia y corrupcin de los principios poltico-criminales clsicos del Derecho penal. En abstracto, la legalidad es puesta en tela de juicio, al menos, por dos razones. La primera de ellas tiene que ver con el abusivo recurso a la ley penal, en la bsqueda de soluciones a los ms variopintos problemas sociales. La ley penal pasa a ser la primera herramienta a la que acude el Estado para garantizar la seguridad ciudadana, la sustentabilidad del medio ambiente y
Al respecto, cfr. nota 6 del Prlogo. institut fr KriMinalwissenschaften franKfurt a. M. (ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, 1995, passim. 3 Edicin espaola a cargo del rea de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, cfr. rea de derecho penal upf, (ed.), La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, passim. 4 silva snchez, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2. ed., 2001, passim. 5 No obstante, no debe omitirse una referencia a otros artculos y monografas que resaltaron esta flexibilizacin del principio de legalidad. Entre otros, cfr., dez ripolls, La racionalidad de las leyes penales, 2003, passim.; Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, 2001, passim.
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hasta para prevenir riesgos financieros, abusando as de la alta carga simblica que tiene el Derecho penal 6. En este sentido, brilla por su ausencia un debate poltico profundo sobre los medios de lucha contra la criminalidad (no necesariamente penales y represivos) y su concreta eficiencia, y se acaba haciendo frente a los flagelos sociales a punta de tipificacin de nuevas conductas o de agravaciones de pena. Adems, junto a este recurso a la ley penal como prima ratio, puede advertirse que no existe un verdadero estudio sobre las consecuencias polticas, sociales y econmicas de una reforma legislativa o, en el mejor de los casos, aqul resulta claramente superficial. La segunda de las razones por las que se observa una crisis de la legalidad en abstracto se desprende de lo anterior. La liviandad que muchas veces caracteriza el debate legislativo con motivo de las reformas del Cdigo Penal, ha llevado a que la legitimidad del parlamento en estos temas est desacreditada y se vea una mejor gua en los preceptos y los valores constitucionales que, en definitiva, daran a la judicatura una pauta ms fiable acerca de cmo resolver los problemas sociales 7. As, la ley pasa a estar constantemente ante la sospecha de su inconstitucionalidad, hasta tanto la magistratura constitucional no diga lo contrario 8. En concreto, la complejidad de la moderna criminalidad y las demandas de impunidad 0 son algunas de las razones que han justificado ciertos relajamientos en el seguimiento del mandato de taxatividad 9 especialmente en lo que se refiere al Derecho penal econmico y ciertos actos de activismo judicial, que ponen en duda la prohibicin de analoga 10. Tambin incidi notablemente en esta flexibilizacin del principio de legalidad el proceso de internacionalizacin del Derecho penal, profundizado con la instauracin de tribunales penales internacionales ad hoc y consolidado luego con la entrada en vigor del Estatuto de Roma 11. La pretensin de trasladar los principales mandatos del principio de legalidad a un orden legal configurado esencialdez ripolls, La racionalidad de las leyes penales, 2003, pp. 67 y ss. Sobre estos problemas, cfr. zagreBelsKy, El Derecho dctil. Ley, Derechos y justicia (trad. Gascn), 1995, p. 36; prieto sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en carBonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 131; id., Del mito de la decadencia de la ley. La Ley en el Estado Constitucional, en id., Ley, principios, Derechos, 1998, p. 28; laporta, Materiales para una reflexin sobre la racionalidad y crisis de la ley, Doxa, (22), 1999, pp. 321 y ss. 8 laporta, Doxa, (22), 1999, p. 322. En mi opinin, este interinato constante de la ley arroja ms problemas que soluciones al asunto. Se incurre en el error de sobrevaluar la capacidad de los principios y valores constitucionales para delimitar las competencias de los jueces y garantizar la certeza jurdica. Sin embargo, no se repara en su notable abstraccin y generalidad, que requiere de la intervencin del legislador para alcanzar un nivel de precisin medianamente satisfactorio. 9 s, El trato actual del mandato de determinacin, (trad. Felip i Saborit), en instituto de ciencias criMinales de franKfurt (ed.), La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, pp. 243 y ss. 10 silva snchez, La expansin del Derecho penal, 2. ed., 2001, pp. 48 a 50. 11 Destacando esta flexibilizacin como consecuencia de la internacionalizacin del Derecho penal, entre otros, pastor, El poder penal internacional. Una aproximacin jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, 2006, pp. 111 y ss.
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Introduccin

mente por el derecho no escrito, ha puesto en evidencia innumerables inconvenientes y hasta ha llevado a poner en duda si realmente esta garanta rige en el Derecho penal internacional. Adems, cierta jurisprudencia de, por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia o para Ruanda, puso al desnudo una serie de prcticas judiciales que desconocen la prohibicin de creacin judicial de Derecho in malam partem 12. Dentro de estas coordenadas se mueven las valiosas contribuciones de Eugenio sarrabayrouse y de Enrique Bacigalupo en esta primera parte del libro. En el primer trabajo, nos ofrece sarrabayrouse un completo anlisis de los principales problemas en los que se ve envuelto el principio de legalidad, al querer responder a las demandas de la sociedad del riesgo; y adems nos llama a la reflexin sobre el destacado papel que puede desempear el principio in dubio pro reo en la delimitacin de la actividad judicial. En segundo lugar, Bacigalupo presenta un esclarecedor anlisis sobre el controvertido modo de aterrizar el principio de legalidad en los procesos de internacionalizacin y de europeizacin del Derecho penal.

Al respecto, cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals, 2005, p. 15; graNullum crimen sine consuetudine. A Few Observations on How the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia Has Been Identifying Custom, en Agorae Papers of the ESIL Inaugural Conference, 2004, p. 6.
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II. La crIsIs de La LegaLIdad, La teora de La LegIsLacIn y eL prIncIpIo In dubIo pro reo : una propuesta de IntegracIn
Eugenio C. SarrabayrouSe
1. presentacIn de Los probLemas y objetIvo deL trabajo

Cada vez se afirma con mayor intensidad que la ley en general y el principio de legalidad penal, en particular, se encuentran sumidos en una profunda crisis 1. De esta forma, y tal como lo veremos, se habla tanto de una prdida continua de la importancia de la ley a la vez que en el mbito punitivo se menciona la expansin sin lmites del Derecho penal mediante enunciados normativos que, entre otros aspectos, no respetan los mandatos implcitos en el principio de legalidad. En este sentido, tradicionalmente se ha entendido que una de las consecuencias de este principio es el mandato de certeza, esto es, que el legislador debe redactar los tipos penales en forma clara y precisa de manera tal que el mensaje contenido en ellos sea entendido con facilidad por sus destinatarios. Este corolario, junto con aquellos que mandan que la ley debe ser previa, escrita y estricta, constituyen tambin un lmite para la actividad de los jueces. Sin embargo, la realidad jurdica actual nos muestra da a da la proliferacin de tipos penales redactados con frmulas ininteligibles e interpretaciones de las leyes alejadas de aquel ideal ilustrado que pretenda vincular al juez a la ley como una consecuencia natural de la divisin de poderes. Frente a este panorama, en las ltimas cuatro dcadas se observa un renacimiento de los estudios legislativos con el objetivo de modificar la situacin descrita y racionalizar el proceso de creacin de leyes.
1 As, Palazzo, La legalidad y la determinacin de la ley penal: el significado lingstico, la interpretacin y el concepto de la regla iuris, (trad. Snchez Melero y Barn Quintero), RP, (25), 2010, p. 104.

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Desde otra perspectiva (pero, como veremos, de algn modo vinculada con la descripcin anterior), el principio in dubio pro reo (en adelante, idpr) se ha desenvuelto en el mbito de los hechos y ha sido excluido de la interpretacin de la ley penal, con lo cual, la doctrina y la jurisprudencia han renunciado a una herramienta valiosa para limitar el poder penal del Estado. Aqu nos proponemos, en primer lugar, describir brevemente la crisis que padece la ley en general, incluyendo el mbito penal, mencionando las propuestas para enfrentarla a travs de una renaciente teora de la legislacin. Posteriormente, analizaremos las diferentes teoras de la interpretacin de la ley, lo que nos permitir adentrarnos en el examen de la posibilidad de aplicar el idpr en este terreno. Trataremos de demostrar as que la crisis de la legalidad penal slo podr superarse con estudios que atiendan tanto a la creacin de leyes penales como a su interpretacin. 2. La crIsIs de La Ley en generaL y La renovada teora de La LegIsLacIn

La preocupacin por la ley no es nueva y se remonta a mucho tiempo atrs. La palabra ley ha tenido a lo largo de la historia diferentes significados 2 pero en la actualidad cuando nos referimos a ella, en el sentido ms usual, de inmediato pensamos en una norma jurdica escrita establecida por el Congreso (los representantes del pueblo) a travs de un procedimiento particular. Esta idea de la ley como manifestacin de una voluntad colectiva, expresada mediante una regla general y abstracta, se remonta a poco ms de doscientos aos, ms precisamente a la Revolucin Francesa y al surgimiento del Estado de Derecho. Junto con l, naci una ideologa legalista que entroniz a la ley y la concibi como esencialmente justa, al margen de cualquier lmite o control, por emanar precisamente de la voluntad popular. As, se configur un Estado esencialmente legislativo donde la ley primaba en sentido estricto. En definitiva, el Estado de Derecho se desarroll en EuEl repaso de cualquier manual de filosofa o de historia del Derecho nos mostrar que las referencias a ella son constantes. Vase, por ejemplo, Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 4. ed., 2000, donde se analiza la ley segn distintos autores. Su concepto aparece en el lenguaje ordinario con dos significados; el ms utilizado es aquel que designa la ley dictada por el Congreso, es decir, un texto escrito, sancionado despus de un procedimiento particular. Con un alcance mayor se designa toda norma jurdica escrita. Tambin existe un concepto de ley propio de cada disciplina cientfica (as, las ciencias naturales, la sociologa y la ciencia poltica, por citar algunas que poseen sus propias leyes). Nosotros nos referimos slo al concepto jurdico. Sobre estos aspectos, vase, FraNz, Der Begriff des Gesetzes - Geschichte, Typologie und neuer Gesetzbegriff, en Zeitschrift fr Gesetzgebung, 2008, pp. 140 a 141; tambin, NiNo, Introduccin al anlisis del Derecho, 2. ed., 2001, pp. 148 y ss.; seala tambin zaPatero, que la preocupacin por las buenas leyes se remonta a muchos siglos atrs; basta con mirar las obras de PlatN (Las leyes), ariStteleS (Poltica), cicerN (Sobre las leyes) y SaNto tomS (Summa Teolgica); lo que ha variado es el contexto cultural, pues todava no exista ni el Estado legislador ni la crisis de certeza ocurrida a fines del siglo xvii (cfr. zaPatero, El arte de legislar, 2009, p. 13).
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La crisis de la legalidad, la teora de la legislacin y el principio in dubio pro reo...

ropa como Estado legislativo de Derecho y en sus comienzos slo signific la sumisin de la administracin y del juez a la ley 3. Y por estas razones, la ley alcanz una importancia preponderante. Paralelos a la aplicacin de estas ideas, encontramos en Europa los primeros ensayos sobre la legislacin y sus beneficios como lmite al ejercicio arbitrario del poder, desarrollados por la ilustracin del siglo xviii (mediante las obras de voltaire, montesquieu, beccaria y rousseau) 4. De esta poca datan tambin estudios monumentales como La ciencia de la legislacin de Filangieri quien en siete tomos intent vincular las reglas con los medios y la teora con la prctica y as construir una ciencia legislativa 5. A lo largo del siglo siguiente en el mundo anglosajn se encuentran trabajos dedicados tanto a las tcnicas de redaccin normativa como preocupaciones doctrinarias por el tema. Para apreciar la importancia de estos estudios basta citar autores de la talla de bentham, Austin, Llewellyn o R. Pound, mientras que en el continente puede mencionarse a ihering y ya en el siglo xx a Geny, Ripert, Capitan o carbonier 6. El racionalismo aplicado a la poltica y la demanda de mayor certeza y seguridad ante el particularismo del Ancien Regime sumados al monopolio del poder normativo en manos del Estado se expresaron de dos maneras: la codificacin para facilitar el estudio del Derecho vigente y el arte de la legislacin que prometa mejores leyes 7. Sin embargo, ya a mediados del siglo xx, entr en crisis este modelo estatal que comenz a gestarse lentamente a fines de la Edad Media, se desarroll en la Edad Moderna y alcanz su apogeo en los siglos xix y principios del xx. Otra vez, la situacin hoy se caracteriza por la dispersin de las
3 Cfr. GaScN abellN, y Garca FiGueroa, La argumentacin en el Derecho, 2005, pp. 19 a 21 y ss.; sobre la evolucin histrica y filosfica del concepto de ley, cfr. marcilla cordoba, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, 2005, pp. 29 a 248. 4 En este aspecto destaca Peter Noll que los tres autores citados con sus postulados establecieron los beneficios que la legislacin poda brindar a la humanidad, pese a que sus anlisis empricos en gran parte eran incorrectos y cayeron en el olvido; cfr. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 60. 5 La cita dice: ... ninguno ha dado hasta ahora un sistema completo y racional de legislacin, ninguno ha reducido esta materia a una ciencia segura y ordenada, uniendo los medios con las reglas, y la teora con la prctica. Esto es lo que pretendo hacer en esta obra que lleva por ttulo: La ciencia de la legislacin... (cfr. FilaNGieri, La scienza della legislazione, t. I, 1855 p. 6); tambin vo, Symbolische Gesetzgebung. Fragen zur rationalitt von Strafgesetzgebungsakten, 1989, p. 8. 6 Cfr. zaPatero, De la jurisprudencia a la legislacin, Doxa, (15 a 16), 1994, p. 770. Hans SchNeider destaca con respecto a Alemania que las reglas que deban seguirse para sancionar buenas leyes eran objeto de estudio ya en la segunda mitad del siglo xviii en las Universidades de Halle y Frankfurt am Oder; en el siglo xix resalta las contribuciones de Robert von mohl para el desarrollo de una teora jurdica de la legislacin; luego, la sancin del Cdigo Civil a comienzos del siglo xx signific la aparicin de importantes trabajos sobre el tema; ms detalles sobre el desarrollo posterior en Alemania, Austria, Suiza, Estados Unidos, Gran Bretaa y Francia, vase autor citado, SchNeider, Gesetzgebung. Ein Lehr- und Handbuch, 3. ed., 2002, pp. 3 a 9. 7 Cfr. zaPatero, El arte de legislar, 2009, p. 13.

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Eugenio C. Sarrabayrouse

fuentes normativas, la prdida continua de la soberana estatal y la aparicin de nuevos sujetos tanto en la creacin como en la aplicacin del Derecho, lo que recuerda el panorama que enfrentaron los ilustrados. De esta manera, cada vez es mayor la dificultad para reducir el Derecho a Derecho estatal. Particularmente en lo que a Europa se refiere, la internacionalizacin de la vida econmica, poltica y social obliga a los Estados a importar de manera creciente normas y a que cada vez ms se apliquen a sus ciudadanos reglas producidas ms all de sus fronteras 8. Este fenmeno, vinculado con la globalizacin, conduce a que las empresas sean hoy, tambin, sujetos del Derecho internacional, algo totalmente impensado cincuenta aos atrs. En cuanto a la produccin de normas, los inversores se han colocado al mismo nivel que los Estados nacionales pues celebran tratados con ellos y someten sus disputas a rbitros. Aqu nuevamente se repite la discusin sobre quin es el creador y el aplicador puro del Derecho: si bien los Estados pueden modificar los tratados basndose en el Derecho internacional, la aplicacin de aqullos queda en manos de particulares rbitros, es decir, que asistimos a una desestatizacin de la interpretacin de las normas; sin embargo, para ejecutar estas decisiones, los privados deben recurrir nuevamente al Estado 9. En el caso argentino, puede observarse, adems, un proceso de creciente dependencia de la legislacin interna con respecto a los tratados internacionales de derechos humanos e, incluso, de resoluciones emanadas de los organismos encargados de aplicar esos convenios. Este movimiento que comenz con la sentencia de la Corte Suprema en el caso Ekmekdjian se consolid con la reforma constitucional de 1994 y se acentu y profundiz a partir del 2004, con sucesivos fallos del mximo tribunal de la Repblica 10. De esta forma, algunos autores han comenzado a hablar de la convencionalidad de las disposiciones internas, es decir, a analizar su conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Cfr. zaPatero, Doxa (15 a 16), 1994, p. 772. Cfr. hoFmaNN, Modernes Investitionsschutzrecht. Ein Beispiel fr entstaaliche Setzung und Durchsetzung von Recht?, conferencia pronunciada el 16 de diciembre de 2009, en el ciclo Recht ohne Staat? Zur normativitt nichtstaatlicher Rechsetzung, Universidad Goethe, Frankfurt am Main. 10 Vase la sentencia de CSJN del 7 de julio de 1992, Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo, documento elDial.com AA519; sobre las tensiones entre las decisiones supranacionales y el Derecho interno, vase la sentencia de la CSJN en la causa E.224.XXXIX, Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por la defensa, del 23 de diciembre de 2004, documento elDial.com AA26CD. A modo de ejemplo, menciona el control de convencionalidad barrera NicholSoN, El despido discriminatorio por violacin de la libertad sindical, documento elDial - DC110E; hitterS, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad, Diario La Ley, 2009, pp. 1 y ss.; vase tambin el trabajo crtico de malariNo, Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin: tendencias antidemocrticas y antiliberales de la CIDH, en PaStor (dir.), El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos interamericanos de proteccin de los Derechos humanos, 2009, pp. 21 a 61.
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