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Roj: SAP M 12699/2012 Id Cendoj: 28079370282012100185 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 488/2011 N de Resolucin: 201/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00201/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID t6 Seccin 28 Rollo de apelacin n 488/2011 Materia: Sociedades. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 506/2007 SENTENCIA n 201/12 En Madrid, a 22 de junio de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D. Beatriz Patio Alves ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 488/2011, los autos del procedimiento de juicio ordinario n 506/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid, el cual fue promovido por FERRALLAS DEL HENARES SA contra D. Ernesto , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones en materia de sociedades. Han actuado en representacin y defensa de las partes, como apelante, el Procurador D. Mariano Cristbal Lpez y la letrada Da. Rebeca Melandre Rebolleda por FERRALLAS DEL HENARES SA, y como apelado, el Procurador D. Javier Rumbero Snchez y la letrada Da. Encarnacin Llorente Gmez por D. Ernesto .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de octubre de 2007 por la representacin de FERRALLAS DEL HENARES SA contra D. Ernesto , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se condenase de forma solidaria a los demandados al pago de 15.025,30 euros, intereses y costas. SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid, dict sentencia, con fecha 16 de febrero de 2011 , en cuyo fallo se dispona lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Mariano Cristbal Lpez, en nombre y representacin de la mercantil Ferrallas del Henares, S.A., en liquidacin, debo de absolver y absuelvo a D. Ernesto , de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa con expresa condena en costas a la mercantil actora"

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de FERRALLAS DEL HENARES SA se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la representacin de la contraparte, ha dado lugar, tras la recepcin de los autos con fecha 22 de agosto de 2011 por esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La sesin de deliberacin del asunto se celebr con fecha 21 de junio de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La entidad FERRALLAS DEL HENARES SA que, despus de acordarse su disolucin en junta que data del 29 de junio de 2004, se halla en fase de liquidacin, decidi, tras celebrar nueva junta extraordinaria el 6 de junio de 2006 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 y se aprob exigir los dividendos pasivos pendientes, demandar a D. Ernesto , en su condicin de socio, con un 33,30 de participacin en el capital social, para reclamarle el pago de 15.025,30 euros, en concepto del 75 % que tena pendiente de desembolsar, ya que en su momento slo aport el 25% del nominal de las acciones que suscribi. La sentencia de primera instancia desestim tal pretensin al apreciar dos bices a la demanda: 1) la falta de notificacin en el BORME del acuerdo de exigencia de pago del dividendo pasivo; y 2) la no existencia de acreedores sociales que justificasen la necesidad del desembolso. La apelante combate ambos argumentos, que considera incorrectos, e insiste en la procedencia de su reclamacin. Analizaremos, seguidamente, cada uno de dichos aspectos. Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable para resolver este litigio. SEGUNDO.- El artculo 272, letra e, del TRLSA atribuye al liquidador la facultad para reclamar al socio el pago de modo inmediato de los dividendos pasivos, aunque, como es aqu el caso, no hubiesen sido acordados al tiempo de la liquidacin y pese a que los estatutos previesen una dilacin mayor, si bien ello slo podr exigirlo en las precisas circunstancias en que la ley le posibilita hacerlo (requisito este ltimo sobre el que luego volveremos). Nada dice el citado precepto legal sobre las formalidades que han de seguirse para la comunicacin a los socios de que han de hacer el pago. Ahora bien, si tales hubieran de ser, como admite la apelante, las que seala, con carcter general (para la hiptesis de que ello se hubiese producido durante la vida normal de la entidad societaria), el artculo 42 del TRLSA , lo que no cabr es utilizar la redaccin de dicho precepto que data de la reforma por Ley 3/2009, puesto que sta no entr en vigor hasta el 4 de julio de 2009, es decir, con bastante posterioridad a los hechos que aqu enjuiciamos. En la redaccin original del precepto, que es la aqu aplicable, no se contempla esa opcin, que alega la apelante, prevista en la citada reforma, entre notificacin individual y en el BORME, contemplando aqulla slo el anuncio en ste cuando la iniciativa procediese del rgano societario de gestin. Ahora bien, tampoco es objeto de discusin que en el presente caso estaba vencido desde haca aos el plazo mximo fijado en los estatutos para el desembolso de los dividendos pasivos, por lo que entendemos que no constitua un verdadero obstculo que en el presente caso no se publicara en el BORME el acuerdo y se le enviase, en cambio, una notificacin individual al domicilio del socio. TERCERO.- El cobro a los socios de los dividendos pasivos que no hubiesen sido acordados al tiempo de la disolucin de la sociedad est sometido a un rgimen especial que afecta a su exigibilidad. Ello es as porque en dicha fase se pretende conciliar las necesidades de la liquidacin con el inters del socio en no tener que realizar ya desembolsos que pueden resultar innecesarios para efectuar pagos a los acreedores sociales. Por ello, los liquidadores no podrn exigir nuevos desembolsos a los accionistas sino en la cuanta en que fuera necesario para pagar las deudas sociales. As se desprende del artculo 272, letra e, del TRLSA .

Luego es un legtimo argumento de defensa el que ha venido empleando el demandado, que ha aducido la inexistencia de crditos sociales que pudieran justificar el que se le exigiera el desembolso de dividendos pasivos que motiv la demanda. Es ms, dicho argumento ha sido respaldado por un slido medio de prueba. Frente a las cuentas sociales que esgrime la entidad demandante, que precisamente han sido aprobadas con los votos de los socios que aseveran ser a su vez los nicos acreedores sociales pendientes de satisfaccin, el demandado ha exhibido un medio de prueba objetivo, en concreto, los informes emitidos por el auditor que fue judicialmente designado como interventor de la liquidacin, quien, aparte de que s contempl la posibilidad de que se materializase en el activo el desembolso pendiente, de ser ste necesario, dictamin, sin embargo, que la deuda reflejada en el pasivo del balance (acreedores a corto plazo por importe de 123,317,45 euros) con ciertos socios y administradores no se encontraba razonablemente justificada con documentacin soporte de la misma, por lo que entenda que no poda ser aceptada. Ya que la entidad demandante tuvo la oportunidad de acreditar ante el interventor y no lo hizo, como tampoco lo ha hecho en este pleito (pues no puede pretender hacerlo mediante el simple arrastre de dicha partida en las sucesivas cuentas, cuando se ha dejado en evidencia la falta de fiabilidad de la misma), la existencia real de esa supuesta deuda a favor de los socios, y no constando, al tiempo de interponerse la demanda, ningn otro crdito legtimo a favor de cualquier acreedor social, debemos apreciar la falta de justificacin de la exigencia por el liquidador social al demandado del desembolso del dividendo pasivo. CUARTO.- Carece de fundamento que se aduzca en el recurso que debera haberse tomado en cuenta la contingencia de que pudieran sobrevenir nuevos crditos, pues a ello debe contestarse con dos razonamientos que desbaratan tal argumentacin: 1) ya hemos visto que el artculo 272, letra e, del TRLSA condiciona la exigibilidad del desembolso, en las circunstancias que hemos descrito, a la existencia de crditos, por lo que en tanto no se constatase la realidad actual de stos no cabra reclamar aqul; y 2) resulta, en cualquier caso, de aplicacin el principio "ut lite pendente nihil innovetur", que impide que se tomen en cuenta, para la resolucin de un litigio, actuaciones posteriores al inicio del proceso ( artculo 413 de la LEC ), lo que solo se excepcionara, y no es el caso, en los supuestos de obtencin de satisfaccin extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otra causa que conllevase la privacin de inters legtimo en la pretensin deducida. Es por todo ello que el juez deba pronunciarse sobre la situacin existente al tiempo de la demanda y no sobre una eventual coyuntura posterior. Nos abstendremos de detenernos en el intento de justificar el advenimiento de crditos con la promocin indebida del litigio contra el socio, lo que no slo pugnara con los criterios que antes hemos sealado sino que adems supondra una infraccin palmaria del postulado de que slo cabe un ejercicio de los derechos acorde al principio de la buena fe ( artculo 7 del C. Civil ). QUINTO.- Las costas derivadas de la segunda instancia deben serle impuestas a la parte recurrente, puesto que resultan desestimadas sus pretensiones, tal como se prev en el n 1 del artculo 398 de la LEC Vistos los preceptos citados y los dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de FERRALLAS DEL HENARES SA contra lo fallado en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid en el juicio ordinario n 506/ 2007 del que este rollo dimana. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a la segunda instancia. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.

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