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Sugerencias para una historia de la discapacidad en el Derecho1.

Ral Alberto Ceruti.

Diversos relatos han construido o establecido distancias fundadoras de los Otros. Estos Otros, extraos, inasimilables, han sido construidos sobre la imagen de un Nosotros abstracto, ideal, no humano. Este Nosotros era un Nosotros instituido a partir de la norma. De all que una historia de la nocin de discapacidad en el Derecho deba establecerse sobre esta dialctica.

Palabras clave: Discapacidad Otredad Reificacin Derecho.

I. Nocin de discapacidad. Los relatos que fundan un asentamiento social, son relatos que dan cuenta de la consolidacin de un Nosotros. Sobre ellos se asienta posteriormente la unidad del poder, que genera asimismo la unicidad de la Justicia. Son relatos dirigidos al seguro hallazgo de los comienzos del estado actual de los acontecimientos. Suponen, en definitiva, una morosa descripcin explayada a travs del tiempo y de los hombres. Cuando de la recoleccin de los hechos o de las historias, con sus padecimientos, posibilidades, insinuaciones, azares y contingencias, se pasa a un relato oficial de su sucesin coherente, de su sentido unvoco y de su desarrollo progresivo, nos encontramos frente a una Historia. La conquista narrativa del pasado.

El presente trabajo ha sido elaborado sobre la monografa presentada para la aprobacin de la materia Historia para la elaboracin de normas dictada por el Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, en el marco de la Maestra para la Elaboracin de Normas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

Asentada la Historia, el Derecho es la expresin definitiva de ese Nosotros, una afirmativa consolidacin de su existencia, persistencia y prolongacin. Y del mismo modo en que la Historia slo cuenta como legitimacin de la generacin del grupo que se la refiere, sin perspectiva, nocin ni mirada de historicidad, esto es, de posibilidad de otros relatos, de contingencia, de materialidad, as el Derecho se establece como inequvoca fuente de razn, sin causas, incoherencias ni

relatividades2. La Historia del Nosotros, se relata hacia atrs, sin otra proyeccin, direccin o capacidad, mientras que el Derecho Nuestro se teje sin antecedentes, ocultas sus condiciones de aparicin en una descripcin presente que prescinde de su historicidad. As, ambas niegan el movimiento, formulando el mito y el rito de la representacin del mundo. Llevar a cabo la historia de los Otros supone desandar el camino de la referida conquista. La frontera del Nosotros, inscripta en nuestra nocin de naturalidad, que no es ms que una extensin de nuestras cotidianeidades, hay que buscarla en cada uno de los movimientos de extraamiento que pueden tener lugar entre dos o ms grupos de personas y entre dos o ms personas, cuya expresin ms radical es la exclusin del carcter de persona. La historia de los discapacitados en el Derecho es parte del relato de la historia de los Otros. Los ajenos. Los vacantes.
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Respecto del Corpus Juris Civile, estructurador y configurador de nuestras nociones modernas de sistema jurdico: Los escritos, agrupados al inicio en masas ms o menos compactas segn procedimientos quizs anteriores a la misma realizacin de los Digesta, y sobre los cuales la crtica moderna an discute-, fueron desmembrados uno por uno por la habilidad selectiva de los comisionados justinianeos; y slo una parte relativamente pequea de los fragmentos termin encontrando lugar en la recopilacin. El resultado habra sido una especie de excepcional mosaico literario y jurdico; la vocacin del arte bizantino por este tipo de composiciones era, en aquellos aos, el reflejo de la misma idea, que retomaba difusos motivos neoplatnicos y en particular plotinianos: el acceso y la contemplacin de la verdad del conjunto, de lo uno, como rescate consentido por la efectuacin del plan divino respecto a la confusa y engaosa multiplicidad de la vida y de las experiencias humanas. (en las palabras de Justiniano, es este el significado de la alusin al desorden de la historia, contrapuesto a la compacta transparencia del orden codificador). Ms que una cultura clasicista afloraba una suerte de confianza providencialista,, tendencialmente antihistrica y metafsica, que conjugaba pasado y presente por encima del tiempo, en el signo de una racionalidad superior y reveladora: la del todo, de la totalidad, que el favor de Dios haba permitido al fin conquistar. (SCHIAVONE, Aldo: Ius, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2009, pag. 21.)

Sin

embargo,

no

toda

otredad

es

digna

de

independencia,

de

reconocimiento. Para el Otro tal que espejado, desconocido, parte de otra geografa, realidad, entorno, al menos a partir de las nociones imperiales de Derecho, se previ el Derecho de Gentes. Mas, si los extraamientos tienen que ver con las dicotomas de separacin, lejano/cercano, afuera/adentro, natural/civilizado3, antiguo/nuevo, ajeno/propio, en donde el primer par de cada una ocupa el lugar del objeto en la observacin del sujeto que la establece, el discapacitado aparece en un doble repliegue, de lo ajeno en lo cercano, de lo nuevo en lo natural, de lo antiguo en el adentro, de lo de lo extrao en lo comn. El discapacitado no resulta extraado desde una poltica de los territorios, sino desde una poltica de los cuerpos. No resulta de la aplicacin de otras normas, sino de la anormalidad. De all su caracterizacin negativa, su calificacin por la falta: Falta de cualquiera de los sentidos funcionales, falta de cualquiera de las facultades exigibles, falta de cualquiera de los orgullos de reconocimiento. As, el discapacitado se presenta como el Otro entre Nosotros. En ese doble repliegue ha de buscarse al discapacitado. Unidad en la otredad definida por el defecto. Unidad en el defecto definida por la otredad. La espalda de la espalda, ante un muro sistemtico de normas.

A fin de dar continuidad a la consideracin histrica de la discapacidad en el Derecho, resulta til asumir como tal a las apariciones del Otro entre Nosotros, nocin suficientemente amplia como para incluir en ella los fenmenos del
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La separacin entre la sociologa (el estudio de nosotros, civilizados) y la antropologa (el estudio de ellos primitivos) caus y, de hecho, promovi esta transformacin. La paridad epistemolgica, entre las dos disciplinas, pas a ocultar la asimetra que Lvi-Strauss denunci elocuentemente al afirmar que nosotros podemos transformarlos en nuestros salvajes, pero ellos no pueden transformarnos en sus salvajes DA SOUZA SANTOS, Boaventura: De la mano de Alicia, Siglo del hombre, Buenos Aires, 1998, pag. 172.) Acaso podra sealarse una escisin, una separacin similar del saber psicoanaltico (respecto de sectores sociales medios y altos, que opera sobre la materia sutil y difusa de los discursos, las representaciones y los sueos) y del saber psiquitrico (respecto de los sectores bajos, sobre la materia slida y concreta de una infraccin legal), cuyas expresiones se llevan a cabo en el mbito de la consulta y de la pericia, respectivamente.

distanciamiento social ms all de las calificaciones fisiolgicas, y a los discursos de identificacin de las carencias, ms all de los discursos de proteccin; y lo suficientemente flexible como para permitir su doble apuntamiento a las nociones de propios y extraos4. Dicha nocin en su desenvolvimiento sincrnico va dibujando una lnea que es una lnea de frontera. De all que su saber sea asimismo un saber de la frontera, del lmite. Una seccin de la prctica entre las instituciones, un mbito del menosprecio entre las excelencias.

II. Saberes de frontera. El Derecho construye dicotomas, se basa en dicotomas. Su lgica dentica le exige dividir el reino de los actos en prohibidos y permitidos, obligados y facultados. Y hace a las personas capaces e incapaces. Capaces de hecho y capaces de derecho. Incapaces de hecho e incapaces de derecho. En los regmenes jurdicos basados en los fueron personales, en la pertenencia a una cierta comunidad, exista identidad entre sujeto de derecho y persona de derecho. Slo se era reconocido como persona en la medida en que lo fuera como sujeto de derecho. De esta forma, el Nosotros se hallaba configurado sin excesiva problematizacin acerca del Otro. El Otro no poda aparecer entre Nosotros. De all la tremenda fuerza de la sancin de exilio, ruptura de la paz social u ostracismo que se dictaba contra quien vulneraba la paz social. En el Derecho Romano no se aportaba una definicin general de lo que poda o deba entenderse por persona5. Slo eran sujetos de derecho los ciudadanos, y
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As tambin, se ha tomado para el anlisis de la marginalidad como categora histrica, el concepto de algeno: Para comprender la palabra que hemos elegido, algeno, conviene no perder de vista la etimologa. Lo que se produce y permaneced como otro o lo que se transforma en otro. Es decir, aquel que no participa de los postulados esenciales de la sociedad con la que se pone en contacto y que lo observa. (GUGLIELMI, Nilda: La marginalidad en la Edad Media, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1998, pags. 47/8.) 5 El impulso a la competencia propia de la vida social aristocrtica romana tena otros fundamentos la ciudadana, no la individualidad-, y el derecho romano construido por los juristas nunca fue, como hemos visto, un derecho de individuos, sino un derecho primero de ciudadanos, que regulaban a travs de l los presupuestos familiares y patrimoniales de su condicin civil, y luego de sbditos propietarios, anclados a la propia comunidad o a la elite que gobernaba el imperio: y es por eso que ste result ms centrado en la propiedad que en el contrato; un derecho de status y no de individuos econmicos que habran

se reservaban las curatelas a aquellos que no podan administrar por s mismos sus negocios, indicndose el establecimiento de la cura furiosi (respecto de los privados de la razn, que carecan del discernimiento para tomar decisiones respecto de sus bienes y los de su familia), la cura prodigi (respecto de los prdigos, que excedan su libertad para disponer de los bienes), la cura mente capti, surdi, etc. y la cura minoris (respecto de quienes por diferentes inhabilidades no podan alcanzar grados de discernimiento o de libertad suficientes como para fundar racionalmente sus intenciones patrimoniales)6, figuras sumamente heterogneas cuya reunin

institucional slo poda tener lugar en orden al peligro de disolucin patrimonial de una familia, lo que al mismo tiempo constitua el peligro de su disolucin poltica. Este Otro es quien no cuidar de sus notas de privilegio, quien no podr desarrollar o mantener su posicin social entre un Nosotros caracterizado por las notas de ciudadana y propiedad. Se reconoce la existencia de otros Nosotros, esto es, ciudadanos

propietarios, pertenecientes a otras organizaciones sociales. Y a fin de sostener sus relaciones recprocas se indicar la procedencia del ius gentium, el Derecho de Gentes, un saber de fronteras sin repliegues, territorial, libre de contagio. Respecto de los Otros en S, los Otros propiamente dichos, se ocupaban instituciones ajenas al Estado tales como la religin7 o directamente, en lo que tiene esta expresin de ms crudo, la naturaleza8. convertido el trabajo en el centro de su propia vida. Slo la modernidad lo habra interpretado en clave individualista, forzando sus rasgos originales tambin a travs de la leccin del pensamiento cristiano medieval, que habra aportado en este sentido una contribucin esencial para permitir su actualizacin burguesa (SCHIAVONE, Aldo, op. cit., pag. 524/5.) 6 El curador es la persona que tiene la potestad de administrar los bienes de aquellos que no pueden administrar sus negocios, de tal modo que se da ms en relacin con el cuidado de los bienes que el de la persona, que sera un fin secundario (D. 43,2, 20; Insts. I, 23,2) (GAIUS: Institutas, Ediciones Librera Jurdica, La Plata, 1967, nota al pie del Dr. DI PIETRO, Alfredo, en pag. 73). 7 Es interesante a este respecto observar que de los Otros en S muchas veces ni siquiera se han ocupado las prcticas sanitarias, relegndolos a las religiosas: Recibidos los enfermos por un tiempo variable segn su dolencia importa saber cules eran los cuidados que se les ofrecan. Los del alma, ya hemos visto, eran presurosos. Para ingresar, haban de confesar sus pecados. Y luego respetar as ceremonias establecidas. Los estatutos se preocupan menos en determinar cules son los cuidados de prodigarse al cuerpo. Son extraordinariamente parcos al respecto. (GUGLIELMI, Nilda, op. cit., pag. 111.) 8 Hay noticias del fenmeno inverso, demostrativo del carcter fronterizo de las prcticas de exclusin, en donde ocurre la derivacin de la religin al Estado: Era Cartagena de Indias el mayor puerto receptor y exportador de negros de toda Amrica, por lo que tuvo la mayor concentracin de esclavos de este continente. Haba lugares, como en las minas antioqueas o en Zaragoza, que en poco ms de diez aos

Lo jurdico slo se ocupa de la discapacidad en cuanto pueda afectar a sus sujetos de derecho. De all que la nocin jurdica de discapacidad, en todos los casos en que no se trata de un ficcin legal (presuncin iures et de iure), como respecto de los menores, necesite de una disciplina que establezca, reconozca y extraiga los signos de su establecimiento, de un saber de fronteras hacia dentro, que detecten las carencias, las inhabilidades, las disfunciones, que permitan excluir a quien las manifieste, de entre los sujetos de derecho 9. Esto es, un saber generador de ausencias.

III. Sustitucin y exclusin. El saber generador de ausencias no se instituye como unidad de saber, sino como una prctica desempeada por los pretores, por las familias, por los oficiales reales, por los operarios burocrticos, por los agentes de la administracin, a los que el Derecho delega la configuracin, deteccin y reconocimiento de sus signos de aparicin sobre un sujeto en particular. No se trata por lo tanto de un saber jurdico, por lo que no puede centrarse su estudio en los textos legales o normativos que se refieran a ellos, en los que slo se hallar una genrica derivacin10. llegaron a trabajar 6.000 esclavos". La nica liberacin para estos desgraciados, aparte de la muerte, era el echarse al monte, hacerse cimarrones y llevar una vida desesperada, salpicada de robos, violaciones y asesinatos, cuyo final presumible era la horca, ya que se llegaba a ofrecer por las autoridades diez pesos al que prendiera o entregara uno de ellos . Los inquisidores les consideraban casi como bestias y sa era la opinin comn, que apenas tenan de seres humanos la forma y como no deseaban entremezclarse con esa ralea decidieron en 1622 conceder un perdn general para todos y que fuese en adelante la justicia quien se ocupara de ellos ' (BLAZQUEZ MIGUEL, Juan Brujas e inquisidores en la Amrica Colonial, en Espacio, Tiempo y Forma, Serie IV, i-i." Moderna, t. 7, 1994, publicacin electrnica de la Facultad de Historia y Geografa de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, Espaa, pag. 72). 9 Ahora bien, resulta que, en el punto en que se encuentran la institucin destinada a reglar la justicia, por una parte, y las instituciones calificadas para enunciar la verdad, por la otra, en el punto ms brevemente, en que se encuentran el tribunal y el sabio, donde se cruzan la institucin judicial y el saber mdico o cientfico en general, en ese punto se formulan enunciados que tienen el status de discursos verdaderos, que poseen efectos judiciales considerables y que tienen, sin embargo, la curiosa propiedad de ser ajenos a todas las reglas, an las ms elementales, de formacin de un discurso cientfico; de ser ajenos tambin a las reglas del derecho y como los textos que les le hace un momento., grotescos en sentido estricto (FOUCAULT, Michel: Los anormales, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2000, pags. 24/5.) 10 Del mismo modo, la apelacin a los signos caractersticos de humanidad que trae el Artculo 51 de nuestro Cdigo Civil, con cita de las Partidas y del Digesta, resulta una derivacin del Derecho a otras disciplinas o prcticas para entender su configuracin, deteccin y reconocimiento, y la consecuente

Cules son estos saberes que configuran, detectan y reconocen los signos de la no-pertenencia dentro de la pertenencia, los signos de la ausencia dentro de la presencia, la constatacin de un Otro entre Nosotros? El rastreo de estas detecciones, estimaciones, y significaciones, como el de toda prctica o tcnica ms o menos explcita, debe hacerse teniendo en cuenta sus usos y utilidades. As, pueden indicarse dos efectos de la aparicin, denuncia, o declaracin de una Otredad Familiar: La sustitucin en el desempeo de las funciones que le son propias, especialmente respecto de sus atributos polticos y patrimoniales; y la exclusin en el ejercicio de los derechos que le son nsitos, especialmente respecto de su libertad y seguridad. Sustitucin y exclusin que an apareciendo bajo una misma nocin y llevados a cabo por los mismos expertos, suponen prcticas y saberes dismiles11. Por sustitucin se entiende un mtodo de reemplazo de alguien en el momento mismo en que ese alguien deja de ser o queda suspenso para permitir que otro sea por l. El extraamiento tiene lugar por desplazamiento del sujeto. Por exclusin se entiende un mtodo de negacin de alguien como un Nosotros, desde el momento en que se detectan en l los signos en los que no nos reconocemos como tales. El extraamiento tiene lugar por conversin del sujeto en objeto. En los dos casos, se trata de procedimientos fronterizos, de pases de uno a otro lado, de lmites recprocos y sus repliegues, sobre los restos sociales de alguien, impactando sobre quienes tendrn el deber de portarlos, custodiarlos, conservarlos y realizarlos (sustitucin) o volcndose sobre el vaco de un desprendimiento, en el que, a la

calificacin o descalificacin de una persona en cuanto tal. 11 La ilusin del paradigma mdico de la discapacidad, formulada a partir del positivismo, no se sostiene ni siquiera dentro de los lmites de dicho positivismo. No existiendo un criterio mdico nico de discapacidad, el examen que se realiza respecto de su deteccin en un sujeto determinado depende asimismo de su funcin de sustitucin o de exclusin. As, de acuerdo a nuestro Cdigo Civil, La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo, mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones (artculo 151) y Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia de un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado (artculo 152). Se recuerda que, en ambos casos, tanto para el juicio civil como para el criminal, resulta necesaria la participacin de facultativos y expertos en las ciencias psiquitricas.

manera de Ulises con Polifemo, Nadie ser quien nos quite los ojos (exclusin) para no verlo. La funcin de sustitucin corresponde a una forma de continuidad del sujeto a pesar del trance de su ausencia, en tanto hay lazos que mantienen su pertenencia a la lnea del Nosotros, que deben preservarse an sin el Otro. Cmo se lleva a cabo la continuidad o discontinuidad de un ausente? Ello slo es posible a travs de su status poltico y patrimonial. En tanto el sujeto correspondiente tenga por s y sobre s alguna distincin poltica o algn haber patrimonial que le son propios, la continuidad es posible y necesaria a la seguridad pblica, familiar y econmica de la organizacin de la que se trate. De forma tal que las tcnicas de sustitucin tendrn lugar respecto de sujetos con cierto poder y patrimonio (debera estudiarse a este efecto, por ejemplo, las prcticas de sustitucin de reyes por locura o los mecanismos de extensin de las regencias en virtud de la ineptitud de los herederos legtimos); en tanto que las de exclusin se llevarn a cabo respecto de quienes no disponen ni de uno ni de otro. La funcin de exclusin, por el contrario, pretende discontinuar la participacin del sujeto en sus relaciones jurdicas, producida la ruptura en el continuo del Nosotros al que aparentemente perteneca el Otro. A su respecto los estudios efectuados por Michel Foucault en la revisin minuciosa, arqueolgica de pericias psiquitricas, reportes mdicos, informes de hospitales, de organizaciones de la caridad, de rdenes y manuales religiosos, de expedientes oficiales, desde la perspectiva de la historia de las tecnologas del poder, le permiti dar con un saber, una prctica que no corresponde con los postulados de la psiquiatra, ni con los cuidados de la jurisprudencia12, y que sin embargo se ejerce en nombre del Estado
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Pertenencia del deseo del sujeto a la transgresin de la ley: su deseo es fundamentalmente malo. Pero ese deseo del crimen y es adems lo que se encuentra normalmente en esas experiencias (rectius: pericias)- siempre es correlativo de una falla, una ruptura, una debilidad, una incapacidad del sujeto. Por eso vemos aparecer regularmente nociones como ininteligencia, falta de xito, inferioridad, pobreza, fealdad, inmadurez, falta de desarrollo, infantilismo, arcasmo de las conductas, inestabilidad. Es que, en efecto, esta serie infrapenal, parapatolgica, en que se leen a la vez el ilegalismo del deseo y la deficiencia del sujeto, no est destinada en absoluto a responder a la cuestin de la responsabilidad; al contrario, est destinado a no responder a ella, a evitar el discurso psiquitrico el planteamiento de la cuestin que, sin embargo, define implcitamente el artculo 64 (anlogo a nuestro 34 primera parte de nuestro C.P.) Vale decir que, a partir de esa serializacin del crimen con la infrapenalidad y lo parapatolgico, a partir de

o de la sociedad, en la oscuridad de sus pequeas actuaciones, respecto del colectivo inasible de los anormales. As que por la lnea de la sustitucin tendramos reyes, regentes, jugadores, minusvlidos, esposas (en los regmenes en los cuales depende de su marido para los actos de disposicin, al menos), dementes declarados en juicio, herederos y dbiles; en tanto que por la lnea de la exclusin tendramos monstruos, brujas, incorregibles y peligrosos. Cabe formular la hiptesis sujeta a comprobacin, de si los saberes de la sustitucin ha derivado en los discursos protectivos de la discapacidad, mediados por las prcticas de la misericordia religiosa; en tanto los saberes de la exclusin han derivado en los discursos genetistas de la criminalidad, o del derecho penal del enemigo, mediados por el cientificismo organicista.

IV. Usurpaciones. El Derecho necesita saberse inocente de sus ignorancias, de forma tal que los saberes a los que deriva la consideracin de las otredades deben ser lo suficientemente objetivos y objetivables. En la lnea de la disculpa o del reproche, la enfermedad siempre ha jugado un rol importante. De este modo, la atribucin de culpabilidad a un sujeto est condicionada a la salud mental de ese sujeto. Las causas exgenas o externas a la propia voluntad del individuo, no pueden serle imputadas. Pero entre las causas exgenas o externas no se incluyen su vulnerabilidad social. As tambin en la lnea esta puesta en relacin, se va a establecer alrededor del autor de la infraccin una especie de regin de indiscernibilidad jurdica. Se va a constituir, con sus irregularidades, ininteligencias, fata de xito, deseos incansables e infinitos, una serie de elementos a propsito de los cuales ya no puede plantearse o ni siquiera puede plantearse la cuestin de la responsabilidad, puesto que, en definitiva, segn estas descripciones, el sujeto resulta ser responsable de todo y de nada, Es una personalidad jurdicamente indiscernible, de la que la justicia, por consiguiente, de acuerdo con los trminos mismos de sus leyes y sus textos, est obligada a desligarse. Lo que los magistrados y los jurados tienen frente a s ya no es un sujeto jurdico, sino un objeto: el objeto de una tecnologa y un saber de reparacin, readaptacin, reinsercin, correccin. En sntesis, la funcin de la pericia es duplicar al autor, responsable o no, del crimen, con un sujeto delincuente que ser el objeto de una tecnologa especfica. (FOUCAULT, Michel: Los Anormales, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2000, pag. 33/4.) bastardillas del autor de esta resea.

de la proteccin o de la discriminacin positiva, de atencin a las necesidades especiales de grupos sociales determinados, se atiende principalmente a las causas exgenas o externas, entre las que no se incluyen las cargas y estigmatizaciones sociales que amputan posibilidades de la misma forma en que los accidentes de trnsito amputan las piernas. A fin de sostener la imparcialidad de los decisores jurdicos, y la inocencia de la sociedad que los ha colocado en dicha posicin, la aplicacin de las categoras jurdicas de las incapacidades y de las discapacidades no dan cuenta de su etiologa social, sino que la derivan en forma exclusiva al examen mdico clnico. Se ha pretendido, as, en la modernidad, asignar al saber mdico la derivacin jurdica sealada, sobreentendiendo que la incapacidad y la discapacidad son nociones aspticas y que resultan de una especial constitucin fsico biolgico del sujeto al que se aplican. Esta pretensin ha posedo tal extensin, que hasta ha fijado competencias para la determinacin de hechos que no pueden ser considerados hechos fsicos o biolgicos, pero que seran los determinativos de la capacidad o incapacidad de una persona en particular13. Y esta pretensin, asimismo, oculta otras tantas discapacidades o incapacidades no reconocibles bajo dicha

caracterizacin, pero que surgen de las prcticas de sustitucin o de exclusin que indicramos en el apartado anterior, una de cuyas expresiones manifiestas es el asilamiento de los mayores14.
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As, nuestro Cdigo Civil exige que sea un facultativo quien lleve a cabo la verificacin de si el sordomudo puede darse a entender por escrito (artculo 155), verificacin que cualquiera que sepa leer en el idioma en que escriba dicho sordomudo, podra llevar a cabo. 14 Desde este infra-lugar escasas posibilidades tendr el anciano de actuar, decidiendo por s mismo, o incluso, de llegar a acuerdos. Su capacidad de expresin y de negociacin quedan neutralizadas y su lenguaje queda vaciado de todo contenido comunicante. Al no importar ya su voluntad, tampoco puede establecer vnculos simtricos. La inferioridad de partida, en la vejez, enfatiza los contrastes de su condicin en el contexto. Y por su causa, se obstaculiza la generacin de repartos autnomos que utilizan la cooperacin como cimiento del intercambio comunicacional. De este modo, el grado de pasividad al que quedan sujetas las personas mares se hace cada vez ms visible tanto para el interlocutor como para ellas mismas. Al tiempo que a sociedad gana en posibilidades de optar por conductas autoritarias como estrategia de relacin intersubjetiva. Repartos autoritarios son, tambin, la generosa cantidad de internamientos en residencias e instituciones psiquitricas que se realizan contra la voluntad de los propios ancianos o bien, sin contar al menos con su consentimiento informado respecto de esta decisin, las incapacitaciones a las que se les somete, an cuando se hallan en pleno uso de sus facultades, o las mltiples posibilidades de abuso y maltrato al que pueden verse sujetos. (DAVOBE CARAMUTO, Mara Isolina: Los derechos de los ancianos, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2005, pags. 296/7 y 301).

El saber intermedio se hace dueo del saber de la frontera, del lmite, del cierre del sistema. Y usurpa por confinamiento las jurisdicciones de ambos lados. Sirve al Derecho como ejecutor, y oculta de su examen poltico institucional las persecuciones y los signos persecutorios que pueden entenderse como naturales dentro del contexto social particular en el que se llevan a cabo15. El procedimiento reemplaza al resultado, la tcnica al sentido, la prctica al por qu. Pero en lugar de darles dinamismo, o infundirles realidad, los cristaliza y adormece. Prescinde de los sujetos de derecho en el mismo acto en que los clasifica16. Las situaciones de pobreza extrema y estructural que viven millones de personas en el mundo, incluso en nuestro pas, deben ser atendidas como situaciones incapacitantes o discapacitantes, de transformacin de alguien de Nosotros en un Otro. A la pobreza es posible centralizarla, hacerla ir y surgir donde se la espera y aguarda. En cambio, respecto de ello, la discapacidad es anrquica, dispersa, ubicua. Tanto aparece en el seno de la familia real como en la de los miserables. Acaso por ello no se observa o queda velada la indicada transformacin, en la tranquilidad de los estratos sociales, su conformidad con las expectativas de vida y los porcentajes razonables de desigualdad social. Los pliegues y repliegues de los Otros y Nosotros, han provocado al interior de nuestra nocin amplia de discapacidad (Los Otros dentro de Nosotros) un nuevo doblez en su dinmica: Los otros Nosotros dentro de Nosotros y los Otros en S

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Respecto de la asuncin de la idea de naturalidad o del ser de las cosas por intervencin, vase CERUTI, Ral Alberto: El ser de las cosas como categora jurdica, en Letras Jurdicas, publicacin electrnica de la Universidad de Guadalajara, Mxico, N 8 - Primavera 2009, disponible en http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos8/El%20ser%20de%20las%20cosas%20como %20categoria%20juridixa.pdf) 16 En tal sentido, toda clasificacin en tanto presume una unidad subyacente, se desentiende de dicha unidad como problema. Respecto de las discapacidades examinadas bajo el paradigma mdico,, resulta aplicable la siguiente observacin, formulada respecto de las enfermedades: Pero qu buscan as, y qu principio hermenutico debe guiar su examen? Cules son las relaciones establecidas entre los fenmenos comprobados, los antecedentes conocidos, las perturbaciones y los dficit sealados? Nada ms que lo que permite pronunciar un nombre, el de la enfermedad. Una vez hecha la designacin se deducirn fcilmente las causas, el pronstico, las indicaciones (FOUCAULT, Michel; El nacimiento de la Clnica una arqueologa de la mirada mdica, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2004, pag. 93).

dentro de Nosotros. Desde las prcticas de exclusin, pertenecen a la primera categora las culturas de los pueblos originarios, las prcticas sexuales diferentes, las comunidades extranjeras, y a la segunda, los modernos registro de

delincuentes, las descripciones de patologas peligrosas y las ilusiones genticas sobre la propensin al delito; y desde las prcticas de sustitucin pertenecen a la primer categora los grupos sociales no organizados de pobres o miserables cuya incapacidad de hecho hace inevitable el clientelismo y no a la inversa, sustituidos por representantes que han trocado la redencin en rdito; y a la segunda categora aquellos cuya atencin se limita a una mera sobrevida, preservando su status de discapacitado sin permitirle desarrollar su potencialidad como persona integral.

V Beneficios y derechos. Cuando hace falta una actuacin concreta y positiva de los Estados Nacionales a fin de garantizar los derechos personalsimos, categricos (en tanto no condicionados a un sustrato material, convencional o particular), podemos hablar de situacin de emergencia. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que entr en vigencia el 3 de mayo de 2008, define como tales a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. En la lnea de la sustitucin, esta Convencin exige un vuelco de las polticas jurdicas a su respecto, en virtud de la letra explcita de su artculo 3, que como principio general indica el mandato a todos los Estados parte de respetar la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas con discapacidad; y ms concretamente en virtud de lo dispuesto en su artculo 12 incisos 1) y 2): 1) Los

Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. En la lnea de la exclusin, la Convencin incluye previsiones como la de su Artculo 14, que exigir la revisin de prcticas mdicas, hospitalarias y punitivas: (Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems) 1. No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privacin de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn caso una privacin de la libertad. 2. Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razn de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las dems, derecho a garantas de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convencin, incluida la realizacin de ajustes razonables.; as como la de su Artculo 22: Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cul sea su lugar de residencia o su modalidad de convivencia, ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicacin, o de agresiones ilcitas contra su honor y su reputacin. Las personas con discapacidad tendrn derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones. La aplicacin de esta Convencin supone la conversin de muchos sistemas protectivos, basados en la caridad o en la misericordia (en los que el beneficiado es un simple objeto que permite la santidad del benefactor) en instituciones firmes que reconozcan, garanticen y permitan el desarrollo de los derechos subjetivos de las personas con discapacidad.

Si entendemos la igualdad valorativamente como tratar a los Otros como a Nosotros17, la funcin del Derecho debe recomponer las prcticas de sustitucin y exclusin que no cumplimenten, o impidan cumplimentar con dicha apreciacin. Deben integrarse en esta emergencia, en estas acciones debidas por el Estado18 a fin de garantizar, sostener y posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales, las deficiencias derivadas de la exclusin racial19 o xenofbica, la exclusin o sustitucin basada en razones de sexualidad, y la exclusin profunda, imperdonable y masiva derivada de la pobreza estructural; de manera de exigir y hacer exigible a cada sociedad acciones, polticas y programas de discriminacin positiva que impacten sobre dichas prcticas a fin de poder constituirse

definitivamente como un Nosotros inclusivo y abierto.

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Desde otro punto de vista, coincidente por imbricacin: la igualdad consiste en asegurar a todos y cada uno de los individuos las mismas oportunidades en el desarrollo de su especificidad valiosa, de su unicidad. (DAVOBE CARAMUTO, Mara Isolina, op. cit., pag. 76.) 18 Este deber del Estado no supone que las acciones slo deban ser financiadas por el erario pblico. Antes bien, los andamiajes jurdicos deben establecer reglas a fin de neutralizar las prcticas de sustitucin y exclusin en todas las formas posibles. 19 Este problema an es trabajado por los operadores jurdicos como un problema de justicia distributiva (entendiendo que el Nosotros es incluyente), cuando lo es de justicia conmutativa (entendiendo que an no se ha conformado un Nosotros con iguales posibilidades para todos). Una descripcin del estado actual de su consideracin judicial, sobre acciones positivas contra la segregacin racial en los Estados Unidos indica: El intenso debate judicial acerca de la posibilidad y las circunstancias en las que se podra llegar a beneficiara a las no vctimas a travs de programas de accin afirmativa es debido, en parte, a una preocupacin por el impacto que podran tener tales programas sobre terceros inocentes, sobre blancos o varones que no son personalmente culpables de discriminacin alguna hacia las minoras raciales o las mujeres. En general, los planes que implicaban reclutamientos o programas de entrenamiento sensibles a la raza han gozado del mayor consenso, en cambio, ha habido un menor apoyo frente a aquellos planes vinculados con la contratacin u promocin de personal y una fuerte oposicin a lo acuerdos destinados a regular los despidos de trabajadores conforme a criterios raciales o sexuales. La explicacin de este tipo de respuestas sera la siguiente: desde el punto de vista de estos jueces los planes de accin afirmativa aceptables son aquellos que distribuyen las cargas sobre el grupo ms amplio posible de blancos o varones, y los que a la vez tienen el menor impacto posible sobre las expectativas ya asentadas dentro de la sociedad. Los planes de reclutamiento y entrenamiento se ubican dentro del extremo aceptante de este esquema, mientras que las suspensiones se ubican en el extremo opuesto. Las promociones, por su parte se ubican en algn lugar intermedio entre aquellos dos extremos. (DREW DAYS III: Accin Afirmativa, en el volumen Derecho y grupos desaventajados, GARGARELLA, Roberto, compilador, Gedisa, Barcelona, 2009, pags. 57 y 58.)