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Perspektiven einer Internationalisierung von Wirtschaftsrecht in Europa, ca.

18501914
Handelsvertrge und Immaterialgterrecht System und Struktur

Vorgelegt von Alwin Keller Steigstrasse 20, 5452 Oberrohrdorf Matrikel-Nr. 06-717-474 Studiengang: Master of Law, 3. Semester keller.alwin@gmail.com

Verfasst als Masterarbeit bei Prof. Dr. Andreas Thier im Frhjahrssemester 2011 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Zrich

Inhaltsverzeichnis

Abkrzungsverzeichnis.......................................................................................................................V Literaturverzeichnis ........................................................................................................................VIII I. PERSPEKTIVEN............................................................................................................ 1


A. Einleitung................................................................................................................................................................... 1 B. Zu Untersuchendes ................................................................................................................................................... 2 1. Das Recht der internationalen Wirtschaftsbeziehungen ..................................................................................... 2 2. im 19. Jahrhundert und heute.............................................................................................................................. 3 C. Untersuchungszeitraum ........................................................................................................................................... 5

II. DAS INTERNATIONALE WIRTSCHAFTSRECHT ...................................................... 7


A. Panorama................................................................................................................................................................... 7 1. Die Expansion des Welthandels im 19. Jahrhundert .............................................................................................. 7 2. Weltwirtschaft? ....................................................................................................................................................... 7 3. Die Wirtschaft und das Recht bis ins 19. Jahrhundert ............................................................................................ 8 B. Allgemeine Grundstze im Wirtschaftsvlkerrecht ............................................................................................ 13 1. Meistbegnstigung (most-favoured-nation oder MFN treatment / traitement de la nation la plus favorise) .... 14 a) Frhe Formen der Meistbegnstigung ............................................................................................................. 15 b) Vom 18. Jahrhundert an: bedingte und unbedingte Meistbegns-tigung ........................................................ 16 2. Inlnderbehandlung (national treatment / traitement national) ........................................................................... 18 C. Handelsvertragsrecht ............................................................................................................................................. 20 1. Untersuchungsgegenstand Handelsvertrge ..................................................................................................... 20 2. Das Netzwerk der Cobden-treaties ................................................................................................................... 20 a) Bis zum Cobden-Vertrag 1860 ........................................................................................................................ 20 b) Der Vertrag ...................................................................................................................................................... 22 c) Die unbedingte Meistbegnstigung im Cobden-Vertrag ................................................................................. 22 d) Netzwerk? .................................................................................................................................................... 22 3. Abstieg des Freihandels? ...................................................................................................................................... 24 4. Das Vertragssystem des 19. Jahrhunderts im Lichte des heutigen Welthandelsrechts ........................................ 26 D. Internationalisierung von Verwaltungshandeln .................................................................................................. 29 1. bersicht ............................................................................................................................................................... 29 2. Internationale Verwaltungsunionen ...................................................................................................................... 29 3. Weitere Internationale Vereinigungen.................................................................................................................. 32

II

4. Funktion und Einordnung ..................................................................................................................................... 33 E. Exkurs: Allgemeine Geschftsbedingungen ......................................................................................................... 35 1. Ausgangslage ........................................................................................................................................................ 35 2. Entwicklung .......................................................................................................................................................... 35 3. Wege des Rechts im Bereich der AGB................................................................................................................. 38 F. Fazit .......................................................................................................................................................................... 39

III. GEISTIGES EIGENTUM ............................................................................................ 41


A. Einleitung................................................................................................................................................................. 41 B. Patent-Debatte 18501875...................................................................................................................................... 44 C. Vlkerrechtliche Vertrge ..................................................................................................................................... 47 1. Pariser Verbandsbereinkunft 1883...................................................................................................................... 47 a) Wiener Patentkongress 1873............................................................................................................................ 48 b) Vom Pariser Kongress 1878 zum Abschluss 1883.......................................................................................... 48 c) Charakteristik ................................................................................................................................................... 49 d) Inlnderbehandlung ......................................................................................................................................... 50 2. Berner bereinkunft 1886 .................................................................................................................................... 51 a) Bis zur Berner bereinkunft ............................................................................................................................ 51 b) Inlnderbehandlung ......................................................................................................................................... 54 c) Mindestrechte................................................................................................................................................... 54 d) Revisionskonferenzen...................................................................................................................................... 55 3. Weitere Abkommen .............................................................................................................................................. 55 4. Exkurs: Die WIPO und das TRIPs ....................................................................................................................... 56 a) Die WIPO......................................................................................................................................................... 56 b) Das TRIPs-Abkommen.................................................................................................................................... 56 c) Ausblick ........................................................................................................................................................... 58 5. Fazit ...................................................................................................................................................................... 59 D. Das nationale Recht: Beispiel Schweiz.................................................................................................................. 60 1. bersicht ............................................................................................................................................................... 60 2. Konkordat zum Urheberrecht von 1856 ............................................................................................................... 61 3. Der Staatsvertrag mit Frankreich 1864 ................................................................................................................. 61 4. Das Urheberrechtsgesetz von 1884....................................................................................................................... 63 5. Der Weg zum Patentgesetz ................................................................................................................................... 64 a) Konstitutionelle Hrden................................................................................................................................... 64 b) Die Schweiz im patentfreien Zustand bis 1888 ............................................................................................... 65 c) Die Schweiz im semi-patentfreien Zustand bis 1907 ...................................................................................... 66 6. Konklusionen ........................................................................................................................................................ 67

III

7. Exkurs: Deutschland ............................................................................................................................................. 68 E. Exkurs: Perspektiven zum Urheberrecht ............................................................................................................. 69 1. Das Urheberrecht im Rckblick ........................................................................................................................... 69 2. Kreativitt ohne Copyright?.................................................................................................................................. 70 F. Fazit .......................................................................................................................................................................... 72

IV. EXKURS: EINE SPRACHE FINDEN ........................................................................ 73


A. Einleitung................................................................................................................................................................. 73 B. Vom Versuch einer Systematisierung ................................................................................................................... 74 1. Basis...................................................................................................................................................................... 75 2. Theoretischer Rahmen .......................................................................................................................................... 75 3. Konsequenzen und Unterschiede.......................................................................................................................... 77 4. Rechtstransfer und Internationalisierung .............................................................................................................. 78 C. Fazit.......................................................................................................................................................................... 80

V. SCHLUSS................................................................................................................... 81

IV

Abkrzungsverzeichnis

a.M. ADHGB AGB Art. bes. Bsp. bspw. B

anderer Meinung Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 31. Mai 1861 allgemeine Geschftsbedingungen Artikel besucht Beispiel/e beispielsweise Berner bereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 09. September 1886

BV bzw. ca. Diss. EPIL et al. etc. EU f./ff. FHIG Fn. FS GATS

Schweizerische Bundesverfassung beziehungsweise circa Dissertation Encyclopedia of Public International Law et alii et cetera Europische Union folgende/r Fontes Historiae Iuris Gentium Fussnote/n Festschrift Allgemeines Abkommen ber den Handel mit Dienstleistungen, Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (SR 0.632.20, Anhang 1B)

GATT

Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 (SR 0.632.21)

GB GRUR

Grossbritannien (England, Schottland und Wales) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Mnchen)

GRUR Int

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (Mnchen)

GYIL Habil. HRG Hrsg. i.S. ICJ IIC

German Yearbook of International Law Habilitationsschrift Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Herausgeber im Sinne Internationaler Gerichtshof (Den Haag) International Review of Intellectual Property and Competition Law (Mnchen)

IKRK ILC IMF insb. Int'l Jh. m.w.H. Mio. N NBER NGO Nr./No. NZZ PV

Internationales Komitee vom Roten Kreuz (Genf) Vlkerrechtskommission Internationaler Whrungsfonds (Washington, D.C.) insbesondere International Jahrhundert/s mit weiteren Hinweisen Million/en Randnummer(n) National Bureau of Economic Research (Cambridge, MA) Nichtregierungsorganisation Nummer/Number Neue Zrcher Zeitung Pariser bereinkunft vom 20. Mrz 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04)

RB

Revidierte Berner bereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15)

resp. S. SIWR sog.

respektive Seite/n Schweizerisches Immaterialgter- und Wettbewerbsrecht sogenannt VI

Sp. SR TRIPs

Spalte/n Systematische Sammlung des Bundesrechts bereinkommen ber handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum, Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (SR 0.632.20, Anhang 1C)

u.a. UNO URG UWG

unter anderem/n Organisation der Vereinten Nationen (New York u.a.) Urheberrechtsgesetz Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241)

v. v. Chr. v.a. vgl. WIPO WTO Y.B. z.B. zit. ZSR

vom/von vor Christus vor allem vergleiche Weltorganisation fr Geistiges Eigentum (Genf) Welthandelsorganisation (Genf) Yearbook zum Beispiel zitiert Zeitschrift fr Schweizerisches Recht (Basel)

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Literaturverzeichnis

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XVIII

I. Perspektiven
A. Einleitung
Als im Jahre 1999 die Ministerkonferenz der Welthandelsorganisation WTO in Seattle aufgrund von aufgebrachten Protesten abgesagt werden musste, fiel das Licht der ffentlichkeit auf einen schwer fassbaren Themenkomplex irgendwo im Dunstkreis der Globalisierung: das Welthandelsrecht. Die Konferenz wurde nach Dauha verlegt, die Verhandlungen bekamen den entsprechenden Namen Dauha-Runde und sollten bis zum Jahr 2004 abgeschlossen sein. ber zehn Jahre nach Beginn dieser Welthandelsrunde steht man immer noch weit entfernt von einem Abschluss. Unmut in der Weltbevlkerung, Uneinigkeit in der internationalen Politik. Dabei ist der internationale Wirtschaftsverkehr den konomischen Grundlagen zufolge ein allseitig nutzbringender Prozess und die Bemhungen um einen gemeinsamen rechtlichen Ordnungsrahmen sollten doch eigentlich wohlwollend verfolgt werden. Trotzdem ist aufgrund der verwirrenden Komplexitt und der Vielfalt der zu regelnden Bereiche eine nchterne und fundierte ffentliche Diskussion des Themas kaum mglich.1 Hier soll nun eine Annherung aus einer rechtshistorischen Perspektive erfolgen. Eine Phase, die sich dieser Annherung anzudienen scheint, ist die zweite Hlfte des 19. Jh., als die industrialisierte (und die sich industrialisierende) Welt eine unerhrte konomische Integration erlebte und die rechtlichen Sphren vor die schwierige Aufgabe stellte, diese galoppierenden Entwicklungen von Wirtschaft und Politik juristisch zu verarbeiten. Als Untersuchungsgegenstand dienen ausgewhlte Gebiete des internationalen Wirtschaftsrechts, insbesondere das Handelsvertragsrecht und der Immaterialgterrechtsschutz der Epoche.

Bereits an diesem Punkt in dieser kurzen Einleitung wren eigentlich schon etliche przisierende Fussnoten ntig gewesen.

B. Zu Untersuchendes
1. Das Recht der internationalen Wirtschaftsbeziehungen Grenzberschreitende Wirtschaftsbeziehungen sind rechtlich usserst vertrackt, von den wirtschaftlichen, technischen und kulturellen Anforderungen ganz zu schweigen. Das Recht muss einen stabilen normativen Ordnungsrahmen garantieren, in dem sich die Wirtschaft entfalten kann.2 Hierzu mssen auf einer ersten Ebene die verschiedenen (Wirtschafts-) Rechtsordnungen koordiniert werden, was Aufgabe des nationalen Kollisionsrechts ist (sog. Internationales Privatrecht). Auf einer zweiten Ebene stehen die ffentlichrechtlichen Regelungen der betroffenen Staaten, welche die Ein- und Ausfuhrmodalitten festlegen (sog. Aussenwirtschaftsrecht). Diese Bestimmungen verfolgen oft protektionistische Ziele und knnen den Handel erheblich erschweren (durch Zlle, Gebhren, technische Vorschriften, Einfuhrbewilligungen etc.). Eine dritte Ebene bilden die vlkerrechtlichen Regeln, die aus bilateralen und multilateralen Vertrgen verschiedenster Art bestehen, von einfachen bilateralen Handelsvertrgen ber multilaterale Abkommen zu Zollsenkungen, der Festlegung von Wechselkursen oder zum Schutz von geistigem Eigentum bis hin zur Errichtung internationaler Organisationen, die wiederum selbst Recht erlassen knnen (sog. Wirtschaftsvlkerrecht). Die nationalen Rechtsordnungen und diese internationalen Regelungsebenen bilden zusammen einen Normenkomplex, den man als Internationales Wirtschaftsrecht bezeichnen kann. In Anbetracht der Komplexitt dieses normativen Ordnungsrahmens sind Begriff und Gegenstand ebendieses Internationalen Wirtschaftsrechts schwer zu fassen. Dessen Existenz als systematisierbarer Normenkomplex kann sogar grundlegend (wenn auch eher rhetorisch) infrage gestellt werden.3 John H. Jackson beschrieb den Versuch der Erfassung des Internationalen Wirtschaftsrechts wohl treffend als trying to describe a landscape while looking out the window of a moving train events tend to move faster than one can describe them4. Schon die Anstze zur nheren Bestimmung des Gegenstands des Wirtschaftsrechts divergieren im Schrifttum je nach Vorverstndnis und Hintergrund der Autoren.5 Andreas Fischer-Lescano und Gunther Teubner sehen die Realitt des globalen

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Vgl. HERDEGEN, Int. Wirtschaftsrecht, 1 N 1 ff.; TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 3 ff.; HERRMANN/ WEISS/OHLER, N 44 ff. So LOWENFELD, Vorwort (dessen Werk dann doch International Economic Law heisst). JACKSON JOHN H., Legal Problems of International Economic Relations, 1. Auflage, St. Paul 1977, Vorwort S. XV. Fr eine bersicht vgl. FIKENTSCHER, S. 16 ff.

Rechts als eine radikale und unberwindbare Fragmentierung von Rechtsregimes und die Hoffnung auf eine normative Rechtseinheit im Weltmassstab als von vornherein zum Scheitern verurteilt.6 Im rechtshistorischen Rckblick muss dieses Internationale Wirtschaftsrecht dessen ungeachtet nicht systematisiert werden, sondern kann von seiner Funktion als Ordnungsrahmen7 der internationalen Wirtschaftsbeziehung her aufgearbeitet werden. Die hier vorwiegend untersuchten Themenkomplexe wie Handelsvertragsrecht und Immaterialgterrechtsschutz sollen, unabhngig vom Ursprung ihrer Rechtsquellen, in ihrer Funktion als Ordnungsmechanismen fr den internationalen Wirtschaftsverkehr untersucht werden. 2. im 19. Jahrhundert und heute Regelungen der Wirtschaft auf berstaatlicher Ebene scheinen in der zweiten Hlfte des 19. Jh. einen Schritt von der Kooperation zur Integration gemacht zu haben: Internationale Bros, Meistbegnstigungsklauseln und Inlnderbehandlung, Verwaltungsunionen, internationale Kongresse, Diskurse und Konventionen. Eine enorme Innovationskraft des internationalen Systems musste juristisch verarbeitet werden auf nationaler wie internationaler Ebene. Diese Prozesse sollen hier im Mittelpunkt stehen. Transfer, Beeinflussung, Fragmentierung, berlagerung, Wechselspiel, Vereinigung. Die Entstehung normativer Systeme; die Herausdifferenzierung von Rechtssphren. Die internationalen Wirtschaftsbeziehungen sind heute durch eine weitgehende Handelsliberalisierung geprgt (mit einigen stossenden Ausnahmen wie die fr Entwicklungslnder wichtigen Bereiche der Landwirtschaft und der Textilindustrie). Dagegen herrschte in der Kriegs- und Zwischenkriegszeit praktisch kein Freihandel, sondern protectionism, barriers to migration, and widespread default associated with a drying up of international lending8. Die Zeit vor 1914 war wiederum durch einen hohen Grad an internationaler wirtschaftlicher Integration geprgt. ORourke malt das Bild einer U-frmigen Kurve, mit einem hohen Grad an Integration 1914, gefolgt von tiefem Integrationsgrad whrend der Zwischenkriegszeit und dann wieder einer Re-Integration nach 1945.9

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FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 24. Vgl. HERDEGEN, Int. Wirtschaftsrecht, 1 N 10 ff. OROURKE, S. 10. OROURKE, S. 10; vgl. auch PERSSON, S. 163 f.

Diese Abschottung des internationalen Handelssystems Ende des 2. Weltkriegs kann als historische Anomalie gesehen werden.10 Nach dem Krieg wurde das System wieder sorgfltig liberalisiert,11 jedoch mit zwei entscheidenden Unterschieden zur Vorkriegszeit: Erstens waren die Entwicklungslnder in Asien und Afrika nun souverne Staaten und keine westlichen Kolonien mehr; zweitens wurde und wird das Handelssystems nun vermehrt durch ein ausgebautes Wirtschaftsvlkerrecht gesttzt, das in internationalen Organisationen wie der Welthandelsorganisation (WTO), dem Internationalen Whrungsfond (IMF) oder spezialisierten Organisationen wie der Weltorganisation fr Geistiges Eigentum (WIPO) institutionalisiert wurde. Der Fokus dieser Arbeit liegt auf Formen und Systeme des Wirtschaftsvlkerrechts in der Phase der erhhten Integration vor dem Ausbruch des 1. Weltkriegs. Einfhren sollen allgemeine Betrachtungen des wirtschaftlichen Systems der Zeit, bevor Aspekte der Internationalisierung des Wirtschaftsrechts anhand von Handelsvertrgen und der Institutionalisierung in Verwaltungsunionen betrachtet werden sollen. Dies soll den Rahmen setzen fr speziellere Betrachtungen, die der Entwicklung des internationalen Immaterialgterrechtsschutzes folgen, aus berstaatlicher wie dann auch aus schweizerischer Perspektive. Verknpfungen zu heutigen und zuknftigen Entwicklungen auf dem Gebiet sollen die Betrachtung, wo sinnvoll und mglich, abrunden bzw. erweitern. Die Unbersichtlichkeit in den rechtlichen Zwischenwelten der Weltgesellschaft12 soll wenigstens auf dem hier beschrittenen Pfad versuchsweise etwas ausgeleuchtet werden.

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SACHS/WARNER, S. 4. Die Grundlagen hierzu legten das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT) v. 30.10.1947 (SR 0.632.21) und das auf dem Abkommen von Bretton Woods basierende internationale Whrungssystem. FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 35.

C. Untersuchungszeitraum
Das 19. Jh. (18151914), und insbesondere dessen zweite Hlfte, war eine Periode eindrcklicher Globalisierung: Das Handelsvolumen wuchs rapide, Preisdifferenzen zwischen den Mrkten schrumpften und der interkontinentale Fluss von Kapital und Arbeitskrften boomte. Um diese Phase herum kann eine Eingrenzung erfolgen. Als Ende drngt sich der Ausbruch des Ersten Weltkriegs 1914 auf, welcher auch einen Bruch in den internationalen (Wirtschafts-) Beziehungen markiert.13 Einen Zeitpunkt fr den Beginn des Untersuchungszeitraums zu finden, gestaltet sich schon schwieriger. Die hier untersuchten Vorgnge lassen sich jedoch in grosser Dichte v.a. ab der zweiten Hlfte des 19. Jh. finden. Mglichkeiten zur Eingrenzung wren z.B. das Jahr der Erneuerung des Deutschen Zollvereins 185314, Grossbritanniens unilaterale Aufhebung der Corn Laws 184615 oder auch der Abschluss des Cobden-ChevalierVertrags 186016. Dem soll hier grob gefolgt werden, in dem der Beginn des Untersuchungszeitraums auf die numerische Mitte des 19. Jh. angesetzt wird, um die sich erwhnte Ereignisse gruppieren: 1850. Da jedoch keine Geschichtsschreibung ohne ein Vorher und Nachher auskommt, besonders wenn Vernderungen dargestellt werden sollen, sei der Untersuchungszeitraum als Kern zu verstehen, um den sich die Betrachtungen drehen, in dem sie sich jedoch nicht einsperren. Aus einer aussenhandelspolitischen Perspektive unterteilte der Genfer Wirtschaftshistoriker Paul Bairoch den Zeitraum in weitere Abschnitte:17 Der Zeitraum von 1846 bis 1860 sei von den Versuchen Grossbritanniens und nationaler Interessengruppen um Etablierung eines europischen Freihandelsregimes geprgt; ungefhr von 1860 bis 1879 befand sich Europa in einer liberalen Periode; in den Jahren 18791892 kehrten die meisten Lnder auf dem europischen Kontinent zu einer protektionistischen Aussenhandelspolitik zurck; die

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OSTERHAMMEL, S. 87; BAIROCH, S. 1. Ein Ende dieser Freihandels-ra knnte aber auch schon 1879 gesehen werden mit einer erneuten Welle von Protektionismus, angefangen mit Bismarcks Zustimmung fr die berchtigten Zlle auf Eisen und Brot, womit Einfuhrbeschrnkungen auf Stahlwaren und landwirtschaftliche Gter eingesetzt wurden. Hhere Zlle folgten darauf in Frankreich und Italien. Grundstzlich blieben die Zlle aber bis zum 1. Weltkrieg tief, sonstige nichttarifre Handelshemmnisse waren praktisch inexistent, vgl. dazu CAPIE, S. 8, Tafel 1.3. So BAYER, S. 21 f., der das Handelsvertragssystem aus deutscher Perspektive untersucht. So oft in der konomischen Literatur, vgl. z.B. SACHS/WARNER, S. 6, die den Beginn schon 1842 sehen, als Grossbritannien seine Ausfuhrabgaben aufhob und 1842/1845 als es die Einfuhrabgaben reduzierte; vgl. dazu auch O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 77 ff. So WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 9 ff., dessen Untersuchungszeitraum von 1860 bis 1913 reicht. BAIROCH, S. 2 f.

Periode von 1892 bis 1914 sah einen Anstieg des Handels und der Produktion, war aber ebenfalls eine Zeit verstrkten Protektionismus in den meisten kontinentaleuropischen Lndern. Diese Periodisierung ist ntzlich, da unsere Betrachtungen in einem makrokonomisch geprgten Rahmen gebettet sind und das damalige Aussenhandelsrecht stark von den vorherrschenden Zollregimes geprgt war. Von daher waren diese Zwischenzeitrume durchaus homogen und unser Untersuchungszeitraum somit von Brchen geprgt. Vor allem in den Bereichen der Institutionalisierung der staatlichen Aussenbeziehungen und der Kooperation auf wirtschaftsvlkerrechtlicher Ebene kann jedoch von einer lineareren Entwicklung ausgegangen werden. Hier soll dann auch eine evolutionre Perspektive der untersuchten Bereiche des Wirtschaftsvlkerrechts eingenommen werden, die aber nicht gesamthaft chronologisieren, sondern der Entwicklung innerhalb der einzelnen Untersuchungsbereiche folgen soll.

II. Das Internationale Wirtschaftsrecht


A. Panorama
1. Die Expansion des Welthandels im 19. Jahrhundert Die Zahlen zum Wachstum des Welthandelsvolumens vor dem 1. Weltkrieg sind eindrcklich: Zwischen 1820 und 1870 wuchs der Wert des Welthandels jhrlich um durchschnittlich 4,18 % und von 1870 bis 1913 um 3,4 % die Wachstumsraten 15001820 lagen noch knapp unter 1 %.18 Der Welthandel wuchs im 19. Jh. sehr viel schneller als die Weltproduktion. Nach Schtzungen hat sich der Welthandel zwischen 1800 und 1913 um das 25-Fache erhht, wohingegen die Weltproduktion lediglich um das 2.2-Fache stieg.19 Die Zahlen lassen das Wachstum und die Internationalisierung der Weltwirtschaft erahnen. Zentrum dieser Expansion im 19. Jh. war zweifellos Europa: Von 1875/79 bis 1913 entfielen fast durchgehend zwei Drittel des statistisch erfassbaren Aussenhandels auf Europa, dessen Anteil sich in der Zeit lediglich von 67 % auf 62 % verringerte.20 Diese zunehmende Interdependenz der Wirtschaft stellte auch die juristischen Sphren vor neue Aufgaben. Der Zeitraum ist dann auch durch ein bis anhin nicht erlebtes Anwachsen des zwischenstaatlichen Rechts gekennzeichnet, das geschftsmssig und zunehmend in formaler Perfektion abgeschlossen wurde.21 Die durch ussere Umstnde notwendig gewordene internationale Kooperation wurde ausgedehnter und vielfltiger. Insbesondere die Anstze im Bereich des Wirtschaftsvlkerrechts sollen hier eingehender untersucht werden. 2. Weltwirtschaft? Seit wann kann man von einer Weltwirtschaft sprechen? Fritz Rrig und Bruno Kuske verwendeten den Begriff einer mittelalterlichen Weltwirtschaft, Kuske ging gar schon von interkontinentalen Handelsverbindungen vor mehr als 2000 Jahren aus.22 Fernand

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MADDISON, S. 81, Tafel 2.6; vgl. auch ROSTOW, S. 67, Tafel II-7. bertroffen wurde diese Expansion erst wieder in den goldenen Nachkriegsjahren nach 1948. KENWOOD/LOUGHEED, S. 79. KENWOOD/LOUGHEED, S. 81; Nordamerikas Anteil stieg im gleichen Zeitraum von 9.5 % auf 13.2 %, womit 2/3 des weltweiten Aussenhandels auf die Atlantic Economy entfielen. ZIEGLER K.-H., S. 180 f.; NUSSBAUM, S. 196 f.; Hauptgebiet dieser Entwicklung war das zwischenstaatliche Vertragsrecht, eine hnliche Entwicklung findet sich jedoch auch im innerstaatlichen Recht betreffend die internationalen Beziehungen. KUSKE BRUNO, Die Bedeutung Europas fr die Weltwirtschaft, Kln 1924; RRIG FRITZ, Mittelalterliche Weltwirtschaft Blte und Ende einer Weltwirtschaftsperiode, Jena 1933; fr eine bersicht vgl. FISCHER, FS Kaufhold, S. 19.

Braudel beschreibt eine mittelmeerische Weltwirtschaft (conomie-monde mditerranenne) mit Venedig als Kern, die sich in der Zeit von 1500 bis 1775 in ein globales Handelsnetz mit London als neuem Zentrum wandeln sollte.23 Philip D. Curtin legte wiederum interkulturelle Handelsverbindungen ber verschiedene Kontinente und Zeiten dar, welche bis in vorchristliche Zeit zurckreichen.24 Andere Autoren gehen von einer Weltwirtschaft erst ab Mitte (bzw. Ende) des 19. Jh. aus, da erst seither ein globales Handels- und Finanznetz existiert habe.25 Im 19. Jh. waren die verschiedenen Voraussetzungen gegeben, um auch einen statistisch signifikanten internationalen Handel hervorzubringen. Vor 1820 war der internationale Kapitalfluss nur ein Rinnsal26 und auch der Handel war bescheiden: nur ca. 1 % der Gter berquerte 1820 eine Landesgrenze27. Somit kann von einer konomischen Globalisierung hier im Sinne einer wirtschaftlichen Interaktion ber einige wenige Gter und Lnder hinaus in der Zeit ab etwa 1800 ausgegangen werden. Der Begriff und die Idee einer Weltwirtschaft hatten also eine lngere Vorgeschichte, deren Fragmente sich dann im 19. Jh. zu einem Netz verdichteten.28 3. Die Wirtschaft und das Recht bis ins 19. Jahrhundert Handel und Recht fhren eine Zwangsehe seit Jahrtausenden: Das lteste bekannte schriftliche bereinkommen zwischen Herrschaftsverbnden ist ein Freundschafts- und Handelsabkommen aus dem 3. Jahrtausend v. Chr.29 Vlkerrechtliche (oder vlkerrechtshnliche) Vertrge ber Handelsbeziehungen sowie Rechtsstellung der Hndler lassen sich ber die gesamte Geschichte des Vlkerrechts (bzw. seiner Vorformen) nachweisen.30 Handelsbestimmungen finden sich auch in einem Bndnisvertrag zwischen Knig Amyntas III. von Makedonien und den Chalkidiern aus dem 4. Jh. v. Chr. mit Bestimmungen ber die Zulssigkeit der Ausfuhr bestimmter Waren und ber die zu entrichtenden Ausfuhr- und
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Z.B. BRAUDEL FERNAND, Civilisation matrielle, conomie et capitalisme, XVe-XVIIIe sicle, Band 3: Le Temps du monde, Paris 1979 (hier insb. S. 12 und 18 f.). CURTIN PHILIP D., Cross-Cultural Trade in World History, Cambridge 1984 (hier insb. S. 90 ff.). berblick bei POHL, S. 925; vgl. auch O'ROURKE KEVIN H./WILLIAMSON JEFFREY G., When did globalization begin?, European Review of Economic History 2002, S. 2350. WILLIAMSON, NBER Working Paper 9161 (2002), S. 16. TAYLOR, NBER Working Paper 9326 (2002), S. 8. Vgl. FISCHER, FS Kaufhold, S. 19. ZIEGLER K.-H., S. 12 f.; der Vertrag stammt aus dem Palastarchiv von Ebla (im Norden des heutigen Syriens) und wurde zwischen den Knigen von Ebla und, hchstwahrscheinlich, Assur geschlossen; vgl. auch VEC, Handelsvertrge, in: HRG II (2010), Sp. 731; OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 11, bes. am 14.06.2011. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 77 ff.; zum Begriff und zur Problematik der Vlkerrechtsgeschichte und ihrer Vorformen vgl. ZIEGLER K.-H., S. 1 ff.

Durchgangszlle.31 Noch umfangreichere zollrechtliche Regelungen finden sich in einem Vertrag zwischen Aigai und Olympos aus dem 3. oder 4. Jh. v. Chr.32 Weitere handelsregelnde Vertrge lassen sich fr die ganze Zeit der Antike nachweisen.33 Der bergang zum Mittelalter war eine Phase der Auflsung und des Umbruchs der staatlichen Strukturen und es fehlte somit auch an Staatsvertrgen ber Handelsbeziehungen.34 Eine Zeit des Wachstums des Fernhandels erlebte Europa dann wieder im Zeitraum vom 11. bis zum 14. Jh.35 Die Hanse etwa umfasste whrend ihrer Bltezeit zwischen dem 13. und 17. Jh. ca. 70 Ksten- und Binnenstdte in ganz Europa.36 Der sptere Handel konnte sich auf ein bereits im Hoch- und Sptmittelalter vielgestaltig ausgeprgtes Fremdenrecht sttzen, von dem neben den Quellen zur Hanse auch solche zu den Aktivitten von Handelsstdten wie Genua oder Venedig zeugen.37 Abhandlungen zum internationalen Wirtschaftsrechtsrecht beginnen dagegen regelmssig frhestens im 15./16. Jh. In dieser Zeit erst bildeten sich Territorialstaaten heraus und ermglichten so ein zwischenstaatliches Recht der Wirtschaftsbeziehungen.38 Dieser etatistische Ansatz wird aber weder der heutigen, komplexen Struktur der Wirtschaftsbeziehungen gerecht noch erfasst dieser mittelalterliche Phnomene wie beispielsweise die weitreichenden Handelsbeziehungen der Herrschaftsverbnde39 oder auch die Stdtebnde der Hanse40.41 Diese Sicht steht auch parallel zur allgemeinen Vlkerrechtslehre, die nicht mehr vom Westflischen Frieden 1648 als Auftakt fr das moderne Vlkerrecht mit dem staatlichen Primat,42 sondern eher als Entwicklungsschritt in der Evolution ausgeht.43 Nichtsdestotrotz

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Abgedruckt in FHIG, Band I, S. 106 f. Abgedruckt in FHIG, Band I, S. 109. M.w.H.: HERMANN/WEISS/OHLER, N 79. Trotzdem gab es auch in dieser Zeit Regelungen ber die Behandlung fremder Kaufleute, so z.B. in der Sammlung westgotischer Knigsgesetze aus dem 7. Jh., vgl. ZIEGLER K.-H., S. 68. BERNARD, in: Europische Wirtschaftsgeschichte, Band I, S. 177. NUSSBAUM, S. 37; vgl. auch ZIEGLER K.-H., S. 101 f. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 81; ZIEGLER K.-H., S. 107; NUSSBAUM, S. 31; ERLER, S. 46 ff.; vgl. dazu die Handelsbnde und Handelsvertrge in FHIG, Band I, S. 721 ff. Vgl. z.B.: FIKENTSCHER, S. 88 ff.; SCHEUNER ULRICH, Die vlkerrechtlichen Grundlagen der Weltwirtschaft in der Gegenwart, Tbingen 1954 (S. 27 ff.). Z.B. BERNARD, in: Europische Wirtschaftsgeschichte, Band I, S. 177 ff. oder auch MILLER, S. 226 ff. im selben Band. Die Hanse hatte u.a. zum Ziel, den Handelsverkehr zwischen den grossen mittelalterlichen Stdten abzusichern und zu vereinfachen. Daraus entstanden u.a. die fremdenrechtlichen Mindeststandards oder auch das Konsularwesen; dazu statt vieler und m.w.H. GREWE, S. 81 f. TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 17 f. So noch VON LISZT, S. 13 f.

unterscheiden sich beispielsweise die von Hansestdten geschlossenen Handelsvertrge von echten vlkerrechtlichen Vertrgen aufgrund der mangelnden Staatlichkeit von Stdten und Kaufleuten und durch das Fehlen geschlossener Wirtschafts- und Zollgebiete.44 Hinsichtlich der heutigen vlkerrechtlichen Ordnung, mit ihren verschiedensten Akteuren und zersplitterten Unterbereichen, lassen sich aber auch die Handelsregelungen der Antike und des Mittelalters in die Entwicklung des Wirtschaftsvlkerrechts einreihen, dessen Struktur eben nicht mit Hugo Grotius und dem Westflischen Frieden zu einer endgltigen Struktur fand. Um beim Beispiel der Hanse zu bleiben, knnte man diese als Vorlufer heutiger transnationaler Unternehmen sehen, welche zunehmend als Akteure im Wirtschaftsvlkerrecht vertragliche Beziehungen mit Staaten eingehen.45 Im Mittelalter vollzog sich der Schritt von den alten Handelsbruchen zu nationalen Rechtsstzen, die den Schutz auslndischer Kaufleute gewhrten und durch Gerichte durchgesetzt werden konnten.46 Dies war zwar lokales (nationales) Recht, hatte aber seinen Ursprung in den internationalen Beziehungen und sollte den Keim fr spteres, echtes Vlkerrecht bilden. Die Unilateralitt der Regelung unterstrich die berlegene Stellung des Gewhrenden, machte die jederzeitige Aufhebung mglich und war meist trotzdem ein Ergebnis von Einverstndnissen mit auswrtigen Interessengruppen bzw. Herrschern.47 Eine weitere Entwicklungsstufe erreichten die internationalen Wirtschaftsbeziehungen ab etwa Ende des 16. Jh. mit der (auf Jean Bodin zurckgehenden) Souvernittstheorie und dem Merkantilismus, welcher eine erste, auf konomischen berlegungen basierende, nationalstaatliche Wirtschaftspolitik darstellte.48 Die hierzu notwendigen, zentralen rechtlichen Steuerungsinstrumente wurden entwickelt, ein staatliches Aussenwirtschaftsrecht

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Mit dem Westflischen Frieden begann die grosse ra der nationalstaatlichen Souvernitt, die ihren Hhepunkt im 19. Jh. finden sollte und deren letzte Phase von der Errichtung der Vereinten Nationen bis zum Ende des Kalten Krieges reicht: DE ZAYAS, Westphalia, Peace of (1648), EPIL IV, S. 1468; ZIEGLER K.-H., S. 176; GREWE, S. 26; vgl. dazu auch schon die vorausahnende Analyse ber die neue Rolle des Staates von KELSEN HANS, The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization, The Yale Law Journal 1944, S. 207220. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 81 (m.w.H.). So u.a.: DAHM/DELBRCK/WOLFRUM, Band I/2, S. 246; FISCHER, FS Verosta, S. 345 ff. Zum Begriff und zur Problematik transnationaler Unternehmen im Vlkerrecht vgl. MUCHLINSKI (2009), Corporations in International Law, EPIL online, bes. am 23.06.2011. NUSSBAUM, S. 28; als Bsp. angefhrt sind das Gesetzbuch der Westgoten (654), die Magna Carta, Klausel XXX (1215) sowie die weitreichende Carta Mercatoria (1303). NUSSBAUM, S. 31 f. GREWE, S. 198; VEROSTA (1984), History of International Law, 1648 to 1815, EPIL online, N 25 ff., bes. am 21.06.2011. Zur Problematik der Eignung des Etiketts Merkantilismus fr die volkswirtschaftlichen Theorien und Praktiken des 16. und 17. Jh. vgl. WINCH, in: Europische Wirtschaftsgeschichte, Band III, S. 337.

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entstand.49 Selbst in dieser Zeit des Merkantilismus, die man eher mit Protektionismus assoziiert, gab es durchaus eine Freiheit des Handels und der Schifffahrt, rechtlich verankert in zahlreichen Handelsvertrgen.50 Erkennbar ist eine Tendenz zur rechtlichen Absicherung von Aussenhandelspolitik und -wirtschaft. Ausdruck davon ist auch die zunehmende Aufnahme des Prinzips der Inlnderbehandlung und von Meistbegnstigtenklauseln in wirtschaftsvlkerrechtliche Vertrge ab Beginn des 17. Jh.51 Jedoch entstand ein liberales Wirtschaftssystem erst ab Mitte des 18. Jh. Als Grnde knnen drei Entwicklungen ausgemacht werden: Adam Smith (17231790) und David Ricardo (17721823) legten die theoretischen Grundlagen fr eine arbeitsteilige (Welt-) Wirtschaft und zeigten deren wohlfahrtssteigernde Effekte auf.52 Der Wiener Kongress (1814/15) fhrte zu einer przedenzlosen politischen Stabilitt und einem grundstzlich friedlichem 19. Jh. in Europa, was Raum verschaffte fr eine Konzentration auf technisch-administrative und wirtschaftliche Normierung der internationalen Beziehungen.53 Ein weiterer Faktor waren die soziokonomischen Entwicklungen im 19. Jh. mit einem massiven Bevlkerungswachstum54 und der Industrialisierung. Dazu kam, dass die Franzsische Revolution die brig gebliebenen Instrumente der Marktregulierung (wie z.B. die mittelalterlichen Gilden) endgltig abschaffte und sich daraufhin, v.a. in Europa und den USA, eine neue soziokonomische Infrastruktur entfalten konnte.55 Auch aus vlkerrechtlicher Perspektive lassen sich grundlegende Entwicklungen beobachten. Eine umfassende Vertragspraxis im internationalen Wirtschaftsbereich wurde entwi-

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Dieses Instrumentarium prgt das staatliche Aussenwirtschaftsrecht noch heute, vgl. NETTESHEIM, FS Oppermann, S. 383. M.w.H.: TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 19. Vgl. hinten, Kapitel II. B. 1. sowie TIETJE, Grundstrukturen, S. 193 ff. (Meistbegnstigung) und S. 221 ff. (Inlnderbehandlung). SMITHs magnum opus ist das 1776 erschienene An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations und gilt als Grundstein der modernen Wirtschaftstheorie; RICARDO lieferte mit seiner Theorie des comparative advantage in seinem 1817 erschienen Werk Principles of Political Economy and Taxation das fundamentale Argument fr den Freihandel; vgl. TREBILCOCK/HOWSE, S. 120; dazu ausfhrlich IRWIN DOUGLAS A., Against the Tide: An Intellectual History of Free Trade, Princeton 1996. Zwischen 1815 und 1854 herrschte Frieden, die Kriege zwischen 1854 und 1878 waren in Dauer und geographischer Ausbreitung beschrnkt; insgesamt zu dieser Entwicklung BAUMGART, S. 146 ff. Von 180190 Mio. im Jahre 1800 auf 332 Mio. 1880 (Zahlen nach BAUMGART, S. 5). Vgl. dazu VERLOREN VAN THEMAAT, S. 14.

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ckelt: Von ausschliesslich politischen Fragen56 verschob sich das Gewicht zur verstrkten Regelung technisch-administrativer und konomischer Bereiche. Als Ausdruck davon kann die Grndung verschiedener internationaler Verwaltungsunionen gesehen werden, die meist auch mit schiedsgerichtlichen Mechanismen ausgestattet waren.57 Das Vlkerrecht erfuhr dadurch eine Ausweitung seines Anwendungsgebietes. Zusammen mit den Anfang des 19. Jh. entstandenen internationalen Flussregimes entwickelten sich Vorlufer heutiger internationaler Organisationen.58 Die zwischenstaatliche wirtschaftliche Kooperation wurde institutionalisiert, deren Anwendungsbereich sollte stetig ausgebaut werden. Man nehme als Beispiel Preussen: Erkennbar war ein starkes Anwachsen von Vertrgen mit anderen Bundesstaaten in Sachen Zoll-, Steuer-, Mnz-, Mass- und Gewichtswesen, Flussschifffahrt, Post- und Telegrafenwesen, Nachdruck, Heimatwesen sowie Rechtshilfe.59 Bestehende Vertragssysteme in Sachen Handels-, Freundschafts- und Schifffahrtsvertrge wurden ausgebaut. Diese Vertrge enthielten schon die zentralen Prinzipien der Offenheit der Mrkte und der Nichtdiskriminierung sowie detaillierte Angaben zur verbleibenden staatlichen Regelungsfreiheit.60 Es kann somit von einer rechtlichen Verfestigung des freien Handels im internationalen Wirtschaftsrecht in der Zeit zwischen Wiener Kongress und 1. Weltkrieg gesprochen werden.

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Bspw. Kriegs- oder Friedensregelungen, Allianzen, militrische Kooperation, Besetzungen fremder Gebiete, Behandlung von Kriegsgefangenen und Deserteuren etc. (TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 21). Vgl. dazu KNEISEL, S. 13 ff. Vgl. hinten, Kapitel II. D. 2. Preussen schloss zwischen 1806 und 1870 ca. 700 Staatsvertrge in diesen Bereichen: TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 21. BAYER, S. 46 ff.

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B. Allgemeine Grundstze im Wirtschaftsvlkerrecht


Als historisch entwickelte Grundstze im Wirtschaftsvlkerrecht knnen folgende Leitprinzipien aufgezhlt werden:61 1. Das Gegenseitigkeitsprinzip 2. Das Prinzip der Gleichbehandlung von In- und Auslndern (Inlnderbehandlung) 3. Die Meistbegnstigung (most-favoured-nation treatment) 4. Das Prinzip der offenen Tr (auch principle of equal economic opportunity genannt) 5. Das Prinzip der Vorzugsbehandlung (preferential treatment), als Gegenstck der vorigen Prinzipien in hoch entwickelten Kooperationsformen (bspw. fr Entwicklungsstaaten innerhalb der WTO) 6. Das Prinzip der fairen Behandlung 7. Ein Minimalstandard als Auffangbecken fr Flle, die nicht von den anderen Prinzipien abgedeckt sind Die Leitprinzipien leiten sich grundstzlich vom allgemeinen Vlkerrecht ab, wurden im Wirtschaftsvlkerrecht weiterentwickelt, gingen im System auf oder verschwanden wieder. So wurde das Prinzip (oder besser: Regime) der offenen Tr, also die Gewhrung gleicher Chancen fr Angehrige aller Nationen im Wirtschaftsleben, vorzugsweise mit Kolonien vereinbart und verschwand mit diesen bzw. floss in mildere Formen wie der Meistbegnstigung ber.62 Rechtliche Verpflichtungen entstehen aus den Prinzipien nur und erst infolge von vlkerrechtlichen (Handels-) Vertrgen zwischen den Vertragsparteien.63 Es steht Staaten nach Vlkergewohnheitsrecht frei, mit anderen Staaten Handel aufzunehmen, zuzulassen oder abzubrechen.64 Ein universell gltiges Gewohnheitsrecht auf nichtdiskriminierende Behandlung in wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Staaten besteht nicht. Gerade deshalb sind Handelsvertrge, die umfassende Vergnstigungen einrumen (bspw. durch Meistbegnstigungsklauseln), von grosser praktischer Bedeutung. Diese historisch entwickelten Prinzipien spielen auch heute noch eine wichtige Rolle in unserem von Multilateralitt und internationalen Organisationen geprgten System. Sie

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VERLOREN VAN THEMAAT, S. 16, der sich auf ERLER, S. 12 ff. sttzt, welcher sich wiederum auf GEORG SCHWARZENBERGER, The Province and Standards of International Economic Law, International Law Quarterly 1948, S. 402420 (S. 409 ff.) bezieht; vgl. auch VERZIJL, Band V, S. 433 ff. Vgl. GREWE, S. 559 ff. ZAMORA, GYIL 1989, S. 28 f. HERDEGEN, Vlkerrecht, 53 N 3; vgl. auch ERLER, S. 54 f.

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berstanden verschiedene Zeitalter, von den mittelalterlichen Handelsabkommen ber die Freihandelsperiode im 19. Jh., durch die Weltkriege bis in die heutige Zeit und funktionierten als Brcken fr die Handelsbeziehungen unterschiedlichster konomischer und politischer Systeme. Denn auch im 21. Jh. soll Fukuyama noch nicht recht bekommen wir sind immer noch weit weg vom Ende der Geschichte65 und die westliche Form der Marktwirtschaft bleibt ein uneinheitliches System unter vielen. Im rechtlichen Rahmen der WTO hlt vor allem das Prinzip der Meistbegnstigung einen prominenten Platz inne und soll hier, zusammen mit der komplementren Inlnderbehandlung (beide Prinzipien formen dasjenige der Nichtdiskriminierung)66, genauer untersucht werden. Diese Prinzipien werden in den nachfolgenden historischen Betrachtungen immer wieder besucht. Zuerst soll nun kurz auf ihre historische Entwicklung eingegangen werden. 1. Meistbegnstigung (most-favoured-nation oder MFN treatment / traitement de la nation la plus favorise) Das Prinzip der Meistbegnstigung statuiert, dass wenn zwei Nationen, A und B, sich gegenseitig Meistbegnstigung zugestehen, alle weiteren Zugestndnisse die Staat A mit Drittstaaten im Regelungsbereich aushandelt, automatisch auch auf Staat B Anwendung finden.67 Dem Internationalen Gerichtshof nach ist der Zweck der Meistbegnstigung, zwischen den betroffenen Staaten zu jeder Zeit eine fundamentale Gleichberechtigung ohne Benachteiligung herzustellen und zu erhalten.68 Dieses Prinzip ist fr das heutige Weltwirtschaftssystem derart wichtig, dass es im GATT in dessen Art. I statuiert ist, im GATS in Art. II und in Art. IV des TRIPs. Als Beispiel fr eine Meistbegnstigungsklausel aus dem Handelsvertragsrecht des 19. Jh. kann Artikel 1 des Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Ihrer Majestt der Knigin des Vereinigten Knigreichs von Grossbritannien und Irland vom 6. September 1855 angefhrt werden:69

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So Francis Fukuyamas berhmtes Diktum, das Ausdruck eines liberalen Optimismus nach dem Ende des Kalten Krieges war, der tiefe ideologische Klfte fr berwunden hielt; FUKUYAMA FRANCIS, The End of History?, The National Interest 16 (1989), S. 318. Vgl. dazu z.B. STOLL/SCHORKOPF, N 118. Vgl. allgemein zur Meistbegnstigung im Vlkerrecht: HILF/GEI (2009), Most-Favoured-Nation Clause, EPIL online, bes. am 15.06.2011. U.S. nationals in Morocco (France v. United States of America), Urteil v. 27.08.1952, ICJ Reports 1952, S. 192. SR 0.142.113.671.

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Schweizer Brger werden in allen Gebieten des Vereinigten Knigreichs von Grossbritannien und Irland unter denselben Bedingungen und auf dem gleichen Fusse wie britische Untertanen zum Aufenthalte in allen Kantonen der Schweiz unter den gleichen Bedingungen und auf demselben Fusse wie Schweizer Brger anderer Kantone zugelassen.

Die erste Implementierung der Meistbegnstigung in einen Handelsvertrag datiert sich auf das Mittelalter zurck in einem Vertrag zwischen Heinrich V. von England und Johann Herzog von Burgund vom 17. August 1417.70 a) Frhe Formen der Meistbegnstigung Die Meistbegnstigung ist Ausdruck des Prinzips der Nichtdiskriminierung, das sich bis ins 11. Jh. zurckverfolgen lsst.71 Innerhalb des Heiligen Rmischen Reiches erhielten einzelne Stdte unilateral Zollprivilegien auf Basis, wie sie schon anderen Stdten gewhrt wurden: So erhielt zum Beispiel die Stadt Mantua schon im Jahre 1055 von Kaiser Heinrich III. derartige Privilegien.72 Franzsischen und spanischen Kaufleuten wurden zu dieser Zeit von Handelspartnern in Westafrika gleiche Rechte gewhrt, wie sie Pisa, Genua oder andere italienische Handelsstdte schon erhielten; nachdem alle Parteien am Versuch scheiterten, sich ein Handelsmonopol in den dortigen Mrkten zu sichern, waren gleiche Bedingungen wie sie die Konkurrenz erhielt immerhin die zweitbeste Lsung.73 Im 12. und 13. Jh. sicherten sich die untereinander konkurrierenden Handelsstdte des Mittelmeerraums Gleichbehandlung mit ihren Konkurrenten in den Handelsbeziehungen zu den arabischen Frsten des Nahen Ostens und Nordafrikas.74 Solche unilateralen Klauseln waren fters in Gerechtsamen als in Vertrgen zu finden und betrafen nicht Zlle (dies im Gegensatz zum modernen Typus), sondern hauptschlich die persnlichen Rechte der Kaufleute.75 Die Ausweitung des Handels im 15. und 16. Jh. erforderte dann die Fassung in bilate-

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NEWCOMBE/PARADELL, S. 198 f.; VERLOREN VAN THEMAAT, S. 19; ERLER, S. 52 f.; VERZIJL, Band V, S. 435; in besagtem Vertrag ging es um die gegenseitige Bentzung von Hfen zu gleichen Konditionen, wie sie spezifizierten anderen Staaten gewhrt wurden (in derselben Weise wie es die Franzosen, Hollnder, Seelnder und Schotten tun werden.). VON LISZT/FLEISCHMANN, S. 260 (1925) dagegen gingen noch vom ersten Auftauchen im Franzsisch-spanischen Pyrenenfrieden von 1659 aus (abgedruckt in FHIG, Band II, S. 302 ff.). Die Forschung geht allgemein vom Auftauchen im 11./12. Jh. aus, eine genaue Bestimmung drfte allerdings kaum mglich sein; vgl. z.B. JACKSON, S. 158 (12. Jh.); POZNANSKI, S. 18 (12. Jh.); USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 468 (Middle Ages); BOSCH, S. 18 (hohes Mittelalter). USTOR, ILC Y.B. 1969, Vol. II, S. 159; BOSCH, S. 18. USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; vgl. auch SACERDOTI/CASTREN, in: WTOKommentar zu Art. I GATT, N 1 f. POZNANSKI, S. 18; NUSSBAUM, S. 32; VERZIJL, Band V, S. 434 f. NUSSBAUM, S. 33; ausserdem betrafen die Klauseln im Mittelalter meist nur die Erstreckung der Begnstigung, wie sie bestimmte Konkurrenten des Privilegierten geniessen, auf ihn selbst und nicht die Begnstigungen, wie sie einer anderen Nation gewhrt wurden.

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raler Form, denn Staaten konnten es sich nicht leisten, gegenber ihren Nachbarn benachteiligt zu werden.76 Diese bilaterale Form der Klausel, bei der sich beide Vertragsstaaten reziprok binden, lste von da an die unilaterale Fassung ab. Wirklich gebruchlich wurde die Klausel aber erst um das 16. bzw. 17. Jh., in welcher Zeit sie hufiger Eingang in Vertrge fand und damit auch zunehmend prziser formuliert wurde, jedoch noch mit der Beschrnkung, dass die jeweils begnstigten Nationen im Vertrag spezifisch genannt werden mussten.77 b) Vom 18. Jahrhundert an: bedingte und unbedingte Meistbegnstigung Die moderne Form der bilateralen Meistbegnstigung entwickelte sich dann im frhen 18. Jh., insbesondere in den von England abgeschlossenen Vertrgen.78 Schon im 17. Jh. weichte die Bezugnahme auf einen bestimmten Kreis von Drittlndern anonymisierten Erwhnungen beliebiger dritter Lnder wie irgendeiner fremden Nation oder aller Auslnder.79 Von dieser Zeit an konnte auch klarer zwischen Handelsvertrgen und solchen mit politischem Inhalt differenziert werden. Beispielhaft ist ein Handelsvertrag zwischen Grossbritannien und der Stadt Danzig von 1706, der folgende Klausel enthielt:
For what remains, if any greater privileges, which any wise respect the persons, ships, or goods of foreigners at Dantzic, shall be hereafter granted to any foreign nation, the British subjects shall in the like manner fully enjoy the same themselves, their ships and commerce.80

Bis Ende des 18. Jh. wurde die Klausel in Handelsvertrgen in ihrer originren bzw. unbedingten Form vereinbart, das heisst, die Klausel wurde an keine Bedingungen geknpft.81 Es waren die Vereinigten Staaten, die das Element der Reziprozitt in Meistbegnstigtenklauseln einfhrten (reziproke Meistbegnstigung). Die erste derartige Klausel (auch

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TREBILCOCK/HOWSE, S. 49 (mit Verweis auf: BASDEVANT SUZANNE, La Clause de la Nation la Plus Favorise, Paris 1929). USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; BAIROCH, S. 39; POZNANSKI, S. 20 f. RUEGGER, S. 10 f.; Paul Rueggers Werk (Ruegger war Diplomat, Vlkerrechtler und spter IKRKPrsident) erschien 1932 und er erkannte schon die strukturellen Zusammenhnge zwischen dem Vlkerrecht und der Wirtschaft. Im Wesentlichen zeigte er Wechselwirkungen zwischen Wirtschaft und Recht auf und stellte den Welthandel auf das Fundament des Vlkerrechts, ohne dabei schon von einem eigenstndigen Wirtschaftsvlkerrecht auszugehen. Er konnte auch schon auf andere Werke verweisen, die in diese Richtung verwiesen, namentlich STAMMLER RUDOLF, Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, Leipzig 1906; vgl. dazu auch BAIROCH, S. 39. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 82; BOSCH, S. 18. Zit. nach POZNANSKI, S. 24, der noch andere konkrete Beispiele fr Meistbegnstigungsklauseln in Handelsvertrgen zu dieser Zeit auflistet (S. 25 ff.). HILF/GEI (2009), Most-Favoured-Nation Clause, EPIL online, N 13, bes. am 15.06.2011.

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American Clause oder Conditional Clause) genannt, findet sich schon im frhsten Handelsvertrag, den die USA berhaupt abgeschlossen hatten (am 06. Februar 1778 mit Frankreich). In dessen Artikel 2 heisst es:
The most Christian King, and the United States engage mutually not to grant any particular Favor to other Nations in respect of Commerce and Navigation, which shall not immediately become common to the other Party, who shall enjoy the same Favor freely, if the Concession was freely made, or on allowing the same Compensation, if the Concession was Conditional.
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Von diesem Vertrag an kann also zwischen bedingten (conditional) und unbedingten (unconditional) Klauseln unterschieden werden.83 Hier wird dem Begnstigten somit nicht unter allen Umstnden Gleichbehandlung gewhrt, sondern erst gegen eine angemessene Gegenleistung. Diese bedingte Form der Meistbegnstigung sollte fr praktisch alle amerikanischen Handelsvertrge bis 1924 die Vorlage bilden und auch in Europa von 1830 bis 1860 dominieren.84 Ihr fehlt der Automatismus der unbedingten Form und, um es mit Enre Ustor zu sagen, really amounts to a polite refusal to grant most-favoured-nation treatment85. Diese Form der Meistbegnstigung wird dann auch heutzutage kaum noch verwendet. Heutzutage wird die Meistbegnstigung blicherweise in ihrer unbedingten Form angewendet. Der grsste Teil des Welthandels wird auf der Grundlage von unbedingten Meistbegnstigungsklauseln abgewickelt, mit derjenigen in Art. I GATT86 als prominentestes Beispiel.87 Die Klausel diente in seiner langen Geschichte zu verschiedenen Zeiten verschiedenen wirtschaftlichen und politischen Zwecken. Gleichwohl bot ihre ausgleichende und stabilisierende Funktion jeweils einen gemeinsamen Nenner, auf den sich Staaten mit unterschiedlichsten sozialen, wirtschaftlichen und politischen Strukturen einigen konnten.
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Vertragstext abrufbar unter <teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=667>, bes. am 04.03.2011; vgl. dazu auch BAIROCH, S. 39; JACKSON, S. 178; BOSCH, S. 19 f. Eine Untersuchung zur Meistbegnstigtenklausel dieses Vertrags findet sich bei: SETSER V. G., Did Americans Originate the Conditional Most-Favoured-Nation Clause?, The Journal of Modern History 1933, S. 219323. Vgl. zur unprzisen Terminologie BOSCH, S. 21 f. USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; BOSCH, S. 20. USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469. Der Wortlaut: With respect to customs duties and charges of any kind imposed on or in connection with importation or exportation (), any advantage () granted by any contracting party to any product () shall be accorded immediately and unconditionally to the like product () of all other contracting parties.. Von der Bedingung der Reziprozitt abgesehen, knnen unbedingte Klauseln trotzdem an Bedingungen geknpft werden (Ausfluss der staatlichen Souvernitt); unbedingt bedeutet hier also einfach, dass der Vertragspartner nicht dieselbe oder eine gleichwertige Gegenleistung wie der meistbegnstigte Staat gewhren muss; vgl. dazu VERDROSS/SIMMA, 763; SACERDOTI/CASTREN, in: WTO-Kommentar zu Art. I GATT, N 21 f.

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2. Inlnderbehandlung (national treatment / traitement national) Bei der Inlnderbehandlung wird verlangt, dass auslndischen Produkten (bzw. Auslndern) zumindest keine schlechtere Behandlung als inlndischen Produkten (bzw. Inlndern) gewhrt wird.88 Im WTO-Verfahren Japan-Alcoholic Beverages wird die Inlnderbehandlung definiert als a general prohibition on the use of internal taxes and other internal regulatory measures so as to afford protection to domestic production.89 Neben der Meistbegnstigung formt die Inlnderbehandlung den zweiten Teil des Prinzips der Nichtdiskriminierung. Geht es bei der Meistbegnstigung um Nichtdiskriminierung im Aussenverhltnis, so hat die Inlnderbehandlung diese im Innenverhltnis zum Ziel. Die beiden Prinzipien ergnzen und bekrftigen sich gegenseitig: Wenn einer Partei Inlnderbehandlung gewhrt wird, muss diese nach dem Prinzip der Meistbegnstigung multilateralisiert werden.90 Ein Handelsvertrag zwischen Rom und Karthago aus dem Jahre 348 v. Chr. beinhaltete bereits ein allgemeines Diskriminierungsverbot von fremden Kaufleuten und enthielt damit schon den Kern des Prinzips der Inlnderbehandlung:91
In Sizilien, soweit es karthagisches Hoheitsgebiet ist, und in Karthago soll er alles tun und verkaufen drfen, was auch einem karthagischen Brger gestattet ist. Ebenso soll auch der Karthager in Rom tun drfen.

Historisch lsst sich die Inlnderbehandlung dann ins 12. Jh. zu den Handelsprivilegien und Fremdenrechten innerhalb der Hanse zurckverfolgen: Nicht nur wurde fremden Kaufleuten Zugang zum Markt zugesichert, sondern auch deren Position wurde derjenigen heimischer Hndler angeglichen.92 Das Gegenseitigkeits- und das Meistbegnstigtenprinzip wie auch die Tendenz zur Liberalisierung des transfrontalen Handels spielten hier schon eine wichtige Rolle. Wie das Prinzip der Meistbegnstigung entwickelte sich auch die Inlnderbehandlung durch das zwischenstaatliche Vertragsrecht und die Ausweitung des Handels weiter. Im 17. und 18. Jh. fand sich das Prinzip in Frachtvertrgen zwischen europischen Staaten, bis es dann im spteren 19. Jh. weitherum in internationale Vertrge aufgenommen wurde,93 u.a. in die Konventionen von Bern und Paris94. Mit dem Abschluss

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Vgl. dazu z.B. STOLL/SCHORKOPF, N 139 ff. Appellate Body Report v. 04.10.1996, Japan-Alcohol, WT/DS8/AB/R, S. 18 (in casu bezog sich die Definition auf die in Art. III GATT statuierte Inlnderbehandlung). HESTERMEYER, in: WTO-Kommentar zu Art. III GATT, N 2. Abgedruckt in FHIG, Band 1, S. 231 f.; vgl. auch HERRMANN/WEISS/OHLER, N 79. SCHWARZENBERGER, S. 130; vgl. auch ERLER, S. 47 und VERLOREN VAN THEMAAT, S. 19. HESTERMEYER, in: WTO-Kommentar zu Art. III GATT, N 10.

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des GATT-Abkommens 1947 wurde es zusammen mit dem Meistbegnstigtenprinzip fester Bestandteil des Krpers des Weltwirtschaftsrechts.

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Vgl. hinten, Kapitel III. C. 1. d. und 2. b.

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C. Handelsvertragsrecht
1. Untersuchungsgegenstand Handelsvertrge Die zwischenstaatlichen Wirtschaftsbeziehungen wurden im 19. Jh. durch Handelsvertrge geregelt, die Staaten miteinander schlossen.95 Regelungsgegenstand waren handelsregelnde und handelsbeeinflussende Vorschriften, insbesondere Zlle sowie Rechte und Pflichten von Staaten und deren Angehrigen untereinander. Bilaterale und multilaterale Handelsvertrge stellen die Grundlage des Wirtschaftsvlkerrechts, das im Wesentlichen aus Vertragsrecht besteht und in dem Gewohnheitsrecht eine untergeordnete Rolle spielt.96 Ziel von Handelsvertrgen ist blicherweise, einen gemeinsamen Rahmen zu erstellen, in dem fruchtbare gegenseitige Wirtschaftsbeziehungen abgewickelt werden knnen. 2. Das Netzwerk der Cobden-treaties Der Britisch-franzsische Handelsvertrag (Cobden-Vertrag oder Cobden-ChevalierVertrag) wurde am 23. Januar 1860 in Paris abgeschlossen und gilt als Auftakt und Kernstck fr die folgende Phase einer przedenzlos liberalen Handels- und Wirtschaftspolitik.97 Der Vertrag wurde nach den Hauptverhandlungspartnern auf der jeweiligen Seite benannt, Richard Cobden und Michel Chevalier. Nachdem die beiden Vertragsparteien untereinander Zollsenkungen beschlossen hatten, begannen die beiden Mchte, wiederum mit anderen europischen Staaten Zollsenkungen zu verhandeln. Diese Vertrge waren jeweils durch Meistbegnstigungsklauseln miteinander gekoppelt. Die aus den Konventionen resultierenden tiefen Zlle ermglichten den Lndern Europas einen bis anhin ungesehenen freien gegenseitigen Zugang zu den jeweiligen Binnenmrkten. a) Bis zum Cobden-Vertrag 1860 Die Interessenlage vor dem Abschluss war komplex und undurchsichtig und beidseitig stark von politischen Motiven geprgt ein kleines Abtauchen in die Motivationslage sei hier trotzdem gewhrt.98 Frankreich war an einer Stabilisierung der Aussenbeziehungen

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BAYER, S. 19; NUSSBAUM, S. 203; vgl. zum Begriff OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 13, bes. am 14.06.2011. Die Behandlung des Kolonial-Vlkerrechts wrde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, es finden sich jedoch auch hier wirtschaftsvlkerrechtliche Konstrukte, vgl. dazu ZIEGLER K.-H., S. 177 f.; BAIROCH, S. 103 ff. OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 1, bes. am 14.06.2011; HERMANN/WEISS/OHLER, N 62; ZAMORA, GYIL 1989, S. 9 ff. BAIROCH, S. 40; IRWIN S. 95 f.; PLATT, S. 86 ff. Eine umfassende Darstellung findet sich insb. bei DUNHAM A. L., The Anglo-French Treaty of Commerce of 1860 and the Progress of the Industrial Revolution in France, Ann Arbor 1930; eine detaillierte Rekonstruktion der Vertragsverhandlungen bietet MARSH, S. 827.

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interessiert: Nach den Siegen bei Magenta und Solferino ber sterreich standen die Annexionen Nizzas und Savoyens an.99 Das frh industrialisierte England suchte nach stabilen Absatzmrkten fr seine Eisen- und Baumwollindustrien auf dem spannungsgeladenen europischen Kontinent.100 Damit die Partnerstaaten zu Devisen kommen, um die englischen Industriewaren anzukaufen, kam es 1846 unter Einfluss der klassischen Nationalkonomie zur Aufhebung der Corn Laws, also der Zlle auf importiertes Getreide mit Wirkung auf 1849.101 Diese waren das Herzstck des Schutzzollsystems des britischen Empires, welches sich nunmehr symboltrchtig vom Protektionismus abwendete, um sich auf eine lang anhaltende Politik des Freihandels einzustellen. Die Hoffnung, andere Staaten wrden dem Beispiel folgen, scheiterte jedoch an den protektionistisch gestimmten Volksvertretungen.102 In Frankreich konnte Napoleon III. ein Freihandelsprogramm nicht durch autonome Zollsenkungen verwirklichen, da sich auch im franzsischen Abgeordnetenhaus keine Mehrheit fr den Freihandel fand. Staatsvertrge jedoch lagen in der aussenpolitischen Kompetenz des Kaisers und waren verfassungsrechtlich der parlamentarischen Kontrolle entzogen Napoleon III. hatte sich 1852 von dieser Fessel befreien knnen.103 Im Schrifttum herrscht Uneinigkeit ber die genauen Umstnde des Vertrages. Nicht geopolitische berlegungen, sondern ideelle Motive sah Kindleberger als Hauptantrieb fr den Vertragsschluss: Die Idee des Freihandels, beflgelt vom ideologischen Zeitgeist, war unter europischen Intellektuellen en vogue und bedrngte die damals vorherrschende politische Linie des Protektionismus.104 Die Macht von Ideen mit universeller Ausstrahlung, im 20. Jh. etwa die der Demokratie oder der freien Marktwirtschaft, sorgten auch im 19. Jh. fr Wellen politischer Umstrukturierungen. Nicht ideelle, sondern diplomatische Moti-

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TORP, S. 122; MARSH, S. 8. Zur ambivalenten Geschichte des britischen Freihandelsdrucks ausserhalb Europas im 19. Jh. und dessen Folgen fr die jeweils kaum industrialisierten Volkswirtschaften vgl. z.B. fr Ostasien CHANG HAJOON, Bad Samaritans The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism, New York 2008. O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 77 ff.; KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 30 ff.; ERLER, S. 69. England kam aus den Napoleonischen Kriegen in wirtschaftlicher und kommerzieller Hinsicht mit grossem Vorsprung hervor. Die Aufhebung der Corn Laws war ein Sieg der englischen Freihandelsbewegung, zu der die Premierminister Sir Robert Peel und William Gladstone gehrten. England hatte auf dem Gebiet der Getreidehandelsgesetzgebung schon seit Ende des 17. Jh. Vorbildfunktion fr ganz Kontinentaleuropa, vgl. dazu KULISCHER, S. 507 ff. ILIASU, The Historical Journal 1971, S. 71; IRWIN, S. 95. In den meisten Lndern Europas sahen sich in den 1860er Jahren freihndlerische Regierungen schutzzllischen Parlamenten gegenbergestellt: FISCHER, in: FISCHER, S. 185. KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 49 ff.; vgl. aber auch den kritischen Kommentar von JOHN P. MCKAY in derselben Ausgabe des Journal of Economic History (S. 9093) zu dieser These: McKay findet den Einfluss der Macht der Ideen berbewertet und sieht regulre konomische Zyklen und eine generelle Handelsexpansion als entscheidende Grnde des politischen Umschwungs.

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ve stellt Irwin in den Vordergrund und meint, beide Seiten wollten v.a. Spannungen abbauen und die diplomatischen Beziehungen verbessern.105 Eine abschliessende Erklrung fr die Umstnde des Vertragsabschlusses drfte wohl nicht mglich sein, es scheint jedoch, dass der intellektuelle Zeitgeist und gnstige politische wie konomische Konstellationen den Vertrag ermglichten. b) Der Vertrag Mit dem Vertrag wurden die britischen Importzlle auf franzsische Waren aufgehoben und lediglich geringe Zlle auf Wein und Branntwein durften weiterhin beibehalten werden. Frankreich wiederum hob die Einfuhrverbote fr britische Textilien auf. Fr eine Vielzahl weiterer Waren wurde ein Hchstzoll von 30 % des Warenwertes vereinbart, wobei die effektiven Zlle meist bei nur 1015 % ad valorem lagen.106 c) Die unbedingte Meistbegnstigung im Cobden-Vertrag Die Meistbegnstigungsklausel findet sich in Artikel XIX:
Each of the 2 Contracting Powers engages to confer on the other any favour, privilege or reduction in the tariff of duties of importation on the articles mentioned in the present Treaty, which the said Party may concede to any third Power. They further engage not to confer one against the other any prohibition of importation or exportation, which shall not at the same time be applicable to all other nations.107

Die Klausel machte Neuverhandlungen des Vertrags berflssig, sollte eine Partei seine Zlle gegenber einem Drittstaat senken. Damit stabilisierte sie gleichzeitig fr beide Parteien den diskriminationsfreien Zugang zum jeweiligen Binnenmarkt. Sie sollte Kernelement wie Verbindungsstck des folgenden Netzwerks ber sie verbundener Handelsvertrge werden und den endgltigen Durchbruch der unbedingten Form der Meistbegnstigung in internationalen Handelsvertrgen bringen.108 d) Netzwerk? Das Beachtlichste am Cobden-Vertrag war die Kettenreaktion, die er auslste. In den folgenden sechs Jahren sollte Frankreich elf weitere Handelsvertrge abschliessen und Eng-

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IRWIN, S. 95 f.; diesem folgend LAZER, World Politics 1999, S. 468 ff. MARSH, S. 16; NUSSBAUM, S. 226. Abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 534; vgl. auch IRWIN, S. 96. NEWCOMBE/PARADELL, S. 199.

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land weitere vier.109 Diese schlossen wiederum untereinander weitere Vertrge ab und brachten somit weitere Staaten ins Netzwerk. Whrend Englands Zollsenkungen fr alle Staaten galten, England schaffte per Gesetz die Schutzzlle ab, waren diejenigen Frankreichs nur auf englische Waren anwendbar. Frankreich hatte somit ein zweistufiges Zollsystem mit hohen Zllen fr regulre Waren und reduzierten Zllen fr Waren aus Vertragsstaaten. Da nur England von diesem reduzierten Zollsatz profitierte, hatten nun alle anderen Staaten einen Wettbewerbsnachteil beim Export in den wichtigen franzsischen Markt. Englands Freihandelspolitik wiederum eliminierte dessen Verhandlungsspielraum mit andern Staaten jedoch fast vollstndig ohne Zlle keine Zollsenkungen. Als nun immer mehr europische Staaten ebenfalls mit Frankreich Handelsvertrge abschlossen, um ihren eigenen Exportwaren die tieferen Einfuhrzlle zu ermglichen, folgte dem Cobden-Vertrag eine Serie von Handelsvertrgen, die alle durch unbedingte Meistbegnstigungsklauseln miteinander gekoppelt waren. Aus rein bilateralen Vertrgen wurde ohne besondere Absicht oder Direktion der Vertragsstaaten ein Netzwerk von miteinander verwundenen Vertrgen: Ein Drittstaat konnte durch bilateralen Staatsvertrag mit einem Mitgliedsstaat des Netzwerks prferenziellen Zugang zu den Binnenmrkten aller anderen Mitgliedsstaaten erlangen. Ein rudimentres multilaterales Handelssystem entstand. Frankreich erweiterte das Netzwerk durch Abschluss von Handelsvertrgen mit Belgien 1861, dem Deutschen Zollverein 1862, Italien 1863, der Schweiz 1864, Schweden, Norwegen, Spanien und den Niederlanden 1865 und sterreich 1866.110 Die unbedingte Meistbegnstigungsklausel erwies sich als effektives Instrument, andere Vertragsstaaten zu einem Beitritt zu bewegen. Als Preussen und der Deutsche Zollverein111 1862 ihren Handelsvertrag mit Frankreich abschlossen, erlangten sie nicht nur alle Vergnstigungen, die Frankreich schon England und Belgien gewhrte, sondern erhielten auch als meistbegnstigte Nation das Recht auf smtliche Zollsenkungen und sonstigen Freiheiten, die Frank-

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MARSH, S. 28. Als einzige wichtige europische Handelsnation weigerte sich Russland, dem Netzwerk in den 1860er Jahren beizutreten, es dauerte bis 1874. Die USA blieben ausserhalb des Vertragssystems und hielten an ihrer Politik der bedingten Meistbegnstigung fest, in der die Ausdehnung der Meistbegnstigung auf Drittstaaten an reziproke Zugestndnisse gekoppelt wurde; vgl. IRWIN, S. 116, Note 8; USTOR, ILC Y.B. 1969, Vol. II, S. 161. Zu den einzelnen Vertrgen vgl. MARSH, S. 28 ff. Der Deutsche Zollverein wurde 1933 gegrndet und lste die zwischen dem preussisch-hessischen und dem bayrisch-wrttembergischen Zollverein vereinbarte Freihandelszone ab durch eine echte Zollunion mit einheitlichem Zollgebiet und gemeinsamen Zollgesetzen; vgl. dazu SCHORKOPF (2010), Zollverein (German Customs Union), EPIL online, bes. am 24.06.2011.

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reich diesen oder anderen Staaten zugestehen wrde.112 Da das Abkommen auf Gegenseitigkeit beruhte, sollte ebenso Frankreich alle Vergnstigungen geniessen, die der Zollverein anderen Staaten gewhren wrde. Dem Anwachsen der Zahl der Vertragsstaaten folgte eine Ausdehnung tiefer Einfuhrzlle in praktisch ganz Europa. Da damals Zlle das zentrale Instrument fr Protektionismus waren und daneben noch praktisch keine nichttarifren Handelshemmnisse zur Verfgung standen,113 war das Resultat ein liberales und weitgehend diskriminationsfreies Handelssystem.
Every new Commercial Treaty was at once a model and a starting point, a pattern for imitation and a basis for further development.114

Neben den Zollregelungen wurden in diesen Vertrgen typischerweise auch gegenseitig Fremdenrechte gewhrt (bezglich Einreise, gewerblicher Niederlassung, Eigentumsschutz, Zugang zu Justizbehrden und Anerkennung auslndischer Rechtssubjekte), die Vertrags- und Kapitalverkehrsfreiheit wurde etabliert und durch feste Wechselkurse (auf Basis des Goldstandards) stabilisiert.115 3. Abstieg des Freihandels? Diese erste Hochphase des Freihandels in Europa (die Zweite sollte die Zeit der europischen Integration werden) hielt allerdings nicht lange. Die ernste und lang andauernde Rezession, in die Europa ab ca. 1870 hinsank,116 verstrkte den Druck fr protektionistische Massnahmen in allen Lndern. Die USA und Russland fluteten die europischen Mrkte mit billigen Getreideprodukten. sterreich-Ungarn erhhte 1876 seine Zlle, dem rasch Italien und Deutschland folgten.117 Frankreich reagierte auf Deutschlands Protektionismus mit eigenen Handelsbeschrnkungen. Handelsvertrge wurden nicht erneuert, Neuverhandlungen waren umstritten. Ende des Jahrhunderts war Grossbritannien die letzte

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Vgl. KULISCHER, S. 506. WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 10. Heute steht den Staaten eine Vielzahl protektionistischer Instrumente zur Verfgung, neben den tarifren Massnahmen sind dies u.a. mengenmssige Beschrnkungen (Kontingente), Einfuhrgenehmigungsverfahren, diskriminierende Zollvorschriften und technische Standards, Exportsubventionen und Importsubstitionsbeihilfen wie auch freiwillige Selbstbeschrnkungsabkommen, vgl. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 27. Lord Napier, britischer Botschafter in Berlin, in einem Brief vom 24.03.1865 an Lord Russel, dem britischen Aussenminister (zit. nach MARSH, S. 28). OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 14, bes. am 15.06.2011. MARSH, S. 88 ff.; BAIROCH, S. 44, Tafel 6; ein Aspekt war die 1873 beginnende, signifikante Abschwchung des Wachstums des Handelsvolumens in Europa, das bis 1894 bei jhrlich 2.3 % liegen sollte (wohingegen die Wachstumsraten der zwei vorhergehenden Dekaden oft bei ber 6 % lagen); dazu ausfhrlich: BAIROCH PAUL, Commerce extrieur et dveloppement conomique de l'Europe au XIXe sicle, Paris u.a. 1976 (hier insb. S. 287 ff.). WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 11.

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bedeutende Nation, die noch Freihandelspolitik betrieb.118 Ohne die Mglichkeit eigene Zollsenkungen anzubieten, sah sich Grossbritannien marginalisiert und konnte seine Freihandelspolitik nicht weiterverfolgen. Der britische Premier Lord Salisbury musste seinen Anhngern 1891 gestehen:
The commercial policy Britain has followed since 1860 may be noble, but it is not business.119

Wie lange die Freihandelsphase nun genau andauerte, ist umstritten. Bairoch sieht dessen Ende 1879,120 Irwin geht vom Zusammenbruch erst 1914 aus121. Fr die letzte Phase des 19. Jh. lsst sich jedenfalls eine verschrfte Zollgesetzgebung beobachten. Das Netzwerk biegte sich und chzte unter der Last der Rezession und des Protektionismus, aber es brach nicht. In den 1890er sollte Deutschland das Netzwerk umstrukturieren, nach Osteuropa erweitern und die Fhrungsrolle in den europischen Handelsbeziehungen von Grossbritannien und Frankreich einnehmen. Die Preise einheimischer Lebensmittel erhhten sich zu dieser Zeit in Deutschland drastisch, was das Bedrfnis nach landwirtschaftlichem Protektionismus senkte.122 Deutschland suchte also Handelspartner und nahm sich den Cobden-Vertrag als Vorbild.123 Der erste Vertrag wurde 1891 mit sterreich-Ungarn geschlossen, dessen primrer Handelspartner Deutschland war und es folgten eine Reihe weiterer Vertrge, darunter derjenige mit Russland 1894.124 Dies war besonders bemerkenswert, hatte sich Russland doch bis anhin geweigert, Handelsvertrge abzuschliessen. Das Netzwerk wandelte sich, lebte aber fort. Das unvollkommene, aber operable System aus nationalen Handelsregimes und einem vitalen internationalen Handels- und Kapitalverkehr scheint also in der einen oder anderen Form weiterexistiert zu haben, bis es schliesslich in den vier Kriegsjahren nach 1914 zertrmmert wurde.

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BAIROCH, S. 69 ff.; IRWIN, S. 101 f. Fr die Entwicklung der europischen Zllstze zwischen 1875 und 1913 vgl. O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 98 f., Tafel 6.1. Zit. nach MARSH, S. 2 (der aus der Times v. 19.05.1892 zitiert). BAIROCH, S. 74; hnlich KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 49 f.; HERRMANN/WEISS/ OHLER, N 17. IRWIN, S. 95; ebenso LAZER, World Politics 1999, S. 478 (The system of treaties, once formed, became self-reinforcing). LAZER, World Politics 1999, S. 477. MARSH, S. 173. Vgl. MARSH, S. 182 ff.; dazu kamen Vertrge mit Italien, Belgien, der Schweiz, Serbien, Spanien und Rumnien.

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4. Das Vertragssystem des 19. Jahrhunderts im Lichte des heutigen Welthandelsrechts Der Blick zurck auf das Vertragsnetzwerk des 19. Jh. ldt zu Vergleichen mit dem heutigen System der WTO ein.125 Vor allem die prominente Stellung der unbedingten und ausnahmslosen Meistbegnstigung in beiden Systemen sticht ins Auge. Im 19. Jh. wurde die Meistbegnstigung allen Staaten gewhrt, die ein Meistbegnstigungsabkommen unterzeichneten und nicht nur denjenigen, die in den jeweiligen Vertrgen explizit aufgelistet sind, wie es in vorherigen Vertrgen blich war. Die Meistbegnstigungsklausel war weiter bedingungslos, im Sinne, dass der jeweils tiefste Zolltarif automatisch auf alle anderen Mitgliedsstaaten ausgeweitet werden musste, ohne an reziproke Zugestndnisse gekoppelt zu sein. Das GATT-Abkommen basiert auf der gleichen Regel, allen Mitgliedsstaaten bedingungslose Meistbegnstigung zu gewhren. Zollsenkungen sind sowohl eines der Hauptanliegen der damaligen Handelsvertrge als auch der WTO-Rechtsordnung. Das GATT-System hat demgegenber aber einige gewichtige Vorteile: Der Vertrag luft nicht aus und muss nicht regelmssig erneuert werden. Er setzt Obergrenzen von Zllen fest und bindet diese und sieht regelmssige, wenn auch schwerfllige, Verhandlungsrunden zum weiteren Abbau von Handelshemmnissen vor. Wenn Staaten ihren Pflichten aus dem Abkommen nicht nachkommen, stehen Mechanismen der Streitbeilegung zur Verfgung und es knnen Strafzahlungen als Kompensation veranlasst werden. Seit der Grndung der WTO 1994 steht das Welthandelssystem auch de jure auf einer institutionellen Basis.126 Die berlegungen der Regierungen beim Abschluss von Handelsvertrgen waren im 19. Jh. auf die Regelung eines bilateralen Verhltnisses ausgerichtet. Die zunehmende Verflechtung der Handelsvertrge, insbesondere durch die Meistbegnstigungsklausel, machte eine Erweiterung der bilateralen Erwgungen auf Inhalte briger Handelsvertrge notwendig. Die Perspektive des staatlichen Aussenwirtschaftsrechts verschob sich notwendigerweise vom Bilateralismus in Richtung Multilateralismus. Im Gegensatz zur WTORechtsordnung, die den Anspruch hat, den Welthandel zu regeln und zu liberalisieren, war das primre Ziel der Handelsvertrge, die Handelsverhltnisse zwischen den Vertragsstaaten zu regeln.

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Vgl. dazu auch IRWIN, S. 100 f. Wie im 19. Jh. steht Russland als einzige gewichtige Nation noch ausserhalb des Systems, ein Beitritt wird allerdings in nchster Zeit erwartet, vgl. NZZ v. 10.03.2011 (Russland mit Georgien in Bern in WTO-Verhandlungen), S. 25.

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Das System des 19. Jh. hatte einen spontanen, ja zuflligen Charakter. Schon der Begriff System scheint im Kontext etwas strapaziert, man kann eher von einem informellen Vertragsarrangement ausgehen. Keine multilaterale Kooperation war erkennbar. Keine leitende Instanz mit wirtschaftlichem und diplomatischem Gewicht oder dem Willen einer Fhrung war auszumachen. Der naheliegendste Kandidat, England, zeigte kein Interesse an gezielter Fhrung oder systematisierender Bearbeitung bzw. rechtlicher Verfestigung der Struktur des Netzwerks und blieb dagegen bei seiner laissez faire-Politik bezglich des internationalen Handels. Aufgrund dieser Ordnungslosigkeit und der bilateralen Ausrichtung, besitzen die Handelsvertrge nicht die Komplexitt der Regelungen der multilateralen WTO-Rechtsordnung. All diese Schwchen knnten mit Grnde gewesen sein, wieso sich das europische Freihandelssystem sptestens mit dem Ausbruch des 1. Weltkriegs praktisch aufgelst hatte. Die teilweise gewichtigen Differenzen zwischen den Systemen erschweren Schlussfolgerungen, die ber Vergleiche hinausgehen. Die vielgestaltigen Handelshemmnisse, die heutzutage den Staaten zur Verfgung stehen, fhren zu enormer Komplexitt der Vertragsstrukturen. Dazu kommen die verschiedenen sog. Trade and-Themen,127 die Handelspolitik zu Recht! in die verschiedensten Bereiche der nationalen und internationalen Politik einbeziehen. Die Zivilgesellschaft spielt zwar heute eine weit gewichtigere Rolle, deren ambivalente Einstellung gegenber Freihandelsthemen drfte sich jedoch wohl kaum verndert haben.128 Immerhin verdeutlichen Vor- und Nachkriegszeit das Offensichtliche, nmlich dass der fruchtbarste Boden fr eine liberale Handelspolitik politische und volkswirtschaftliche Stabilitt ist. Deutlich wird leider auch, dass dies zu erreichen, ausserhalb der Mglichkeiten der Handelspolitik liegt und auch nicht deren Ziel sein kann. Das Bild bilateraler Anstze in der Handelspolitik fllt positiver aus als erwartet und von der zeitgenssischen Wahrnehmung dargestellt, bleibt aber kaum einschtzbar. Irwin spricht von einem blhenden progressive bilateralism im 19. Jh. in der Folge des Cobden-Vertrags 1860.129

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So z.B. Trade and Human Rights, Trade and Environmental Protection, Trade and Labour etc. oder auch fair trade-Regeln, vgl. dazu z.B.: BARTELS (2010), Trade and Human Rights, EPIL online, bes. am 16.06.2011; KAUFMANN CHRISTINE/GROSZ MIRINA, Poverty, Hunger and International Trade: What's Law Got to Do with It?, GYIL 2008, S. 75109; LOWENFELD, S. 371 ff.; FRANCONI FRANCESCO, Environment, Human Rights and the Limits of Free Trade, in: FRANCONI FRANCESCO (Hrsg.), Environment, Human Rights and International Trade, Oxford 2001, S. 126; JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 997 ff. Die im Wirtschaftsvlkerrecht wohl prominenteste NGO ist die International Chamber of Commerce (ICC), die diverse Streitbeilegungsmechanismen anbietet, vgl. <iccwbo.org>, bes. am 30.04.2011. IRWIN, S. 114; hierzu kritisch ACCOMINOTTI/FLANDREAU, World Politics 2008, S. 164 ff.

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Dass es berhaupt ein so komplexes Handelssystem braucht, ist Folge der globalen Politik. Aus konomischer Sicht ist der Freihandel eine rein unilaterale Sache ein Land sollte seine Freihandelspolitik unbekmmert vom Verhalten anderer Staaten verfolgen.130 Die erschtternden Erfahrungen die Grossbritannien mit einer solchen Politik machen musste, lassen fr die Zukunft wenig hoffen. Neben dem kann auch eine Parallele zur europischen Integration im 20. Jh. und Grossbritanniens zwiespltigem Verhltnis zu diesem gezogen werden. Wie im 20. Jh. umfasste das Netzwerk des 19. Jh. praktisch ganz West- und Zentraleuropa. Beide versuchten einen europischen Binnenmarkt zu kreieren, der nationale Handelshemmnisse und prferenzielle Abkommen berwindet. Das Konzept des Binnenmarktes ist auf beide Perioden anwendbar, im Sinne, dass die heimischen Mrkte und Wirtschaften separate Entitten bleiben, der Zugang zu diesen jedoch mglichst unbeschrnkt bleiben soll. Grossbritannien war in der europischen Integration v.a. am gemeinsamen Binnenmarkt interessiert, wollte seine nationale Souvernitt jedoch mglichst beibehalten. Auch im 19. Jh. war die britische Handelspolitik im Prinzip unilateral bestimmt, die Zlle wurden ohne kontinentaleuropischen Einfluss bestimmt bzw. gesenkt. Wiederum ist der grosse Unterschied hier, dass die europische Einigung ein fundamental politisches Projekt ist. Ob dies fr Grossbritannien im gleichen Masse gilt, ist fraglich.131

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Vgl. dazu IRWIN DOUGLAS A., Do We Need the WTO?, The Cato Journal 2000, S. 351357; BHAGWATI JAGDISH, Regionalism and multilateralism: an overview, in: DE MELO JAIME/PANAGARIYA ARVIND (Hrsg.), New Dimensions in Regional Integration, Cambridge 1993, S. 2246. So wurden die Grndungsdokumente der Europischen Gemeinschaften aus den 1950er Jahren im britischen Foreign Office unter dem Titel Commercial Policy archiviert (nach: DENMAN ROY, Missed Chances: Britain and Europe in the Twentieth Century, London 1996, S. 2).

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D. Internationalisierung von Verwaltungshandeln


1. bersicht Ab etwa der Jahrhundertmitte wurden etliche zwischenstaatliche Organisationen gegrndet, die Internationalen Verwaltungsunionen (international administrative unions):132
Die besonderen Zweckverbnde der Staaten sind Vereinigungen einer grsseren oder kleineren Staatengruppe zur gemeinsamen Verfolgung bestimmter gemeinsamer Zwecke. Sie werden daher auch als internationale Verwaltungsgemeinschaften bezeichnet.133

Strikte Abgrenzungskriterien zum Begriff der Internationalen Organisationen existieren zwar keine, doch haben die Verwaltungsunionen eher technisch-administrative (also nicht politische oder militrische) Funktionen und deren Organe sind mit Exekutivbefugnissen in den betreffenden Bereichen ausgestattet.134 Die Verwaltungsunionen waren ein Element des bergangs: Wiederum zeigten sich die Ergebnisse gewichtiger historischer Prozesse in der zweiten Hlfte des 19. Jh., die zu einem Paradigmenwechsel im internationalen System fhren sollten und den bergang vom Koexistenz- zum Kooperationsrecht einluteten.135 Der Begriff der Verwaltungsunionen bezieht sich somit auch meist auf Institutionen, die im 19. oder frhen 20. Jh. gegrndet wurden.136 Gerade die institutionalisierten Strukturen des heutigen Wirtschaftsvlkerrechts nhren sich in weiten Teilen von den Versuchen und Errungenschaften der Verwaltungsunionen dieser Zeit es soll ein Blick auf sie geworfen werden. 2. Internationale Verwaltungsunionen Ihre Entwicklung verdanken die Verwaltungsunionen der Tatsache, dass gewisse Ressourcen (z.B. Flsse, Fisch) und Aktivitten (z.B. Handel, Kommunikation, Transport, Tourismus, Schutz von Immaterialgterrechten) nur mit einem gewissen Grad internationaler Kooperation wirksam verwaltet bzw. durchgefhrt werden knnen. Sie reflektieren die wachsende Interdependenz der Staaten, die sich nun auch auf institutioneller Ebene dartut. Bis zu Beginn des 19. Jh. war die vlkerrechtliche Vertragspraxis fast ausschliesslich auf

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WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, bes. am 10.02.2011; vgl. auch VEC, Industrielle Revolution, S. 21 ff.; KNEISEL, S. 9. Zu den wichtigsten gehrten die Europische Donaukommission (1865), die Int. Telegraphen-Union (1865), der Weltpostverein (1878) und die Berner Bros zum Schutz des gewerblichen Eigentums (1883) und zum Schutz von Werken der Kunst und Literatur (1886). VON LISZT, S. 138. WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, N 5, bes. am 16.06.2011. WOLFRUM (2010), International Law of Cooperation, EPIL online, N 34 ff., bes. am 16.06.2011. Vgl. ALVAREZ, S. 18.

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politische Fragen beschrnkt, mit der kleinen Ausnahme der Handelsvertrge lsst sich fr die Zeit vorher eine ber die unmittelbare Selbsterhaltung hinausgehende Staatenkooperation kaum nachweisen.137 Ihren Beginn nahmen die Verwaltungsunionen im Bereich der europischen Flussschifffahrt mit der Zentralkommission fr die Rheinschifffahrt (Administration gnrale de l'octroi de navigation du Rhin) von 1831. Diese war schon in der Schlussakte des Wiener Kongresses vorgesehen,138 wurde dann nach langwierigen Verhandlungen am 31. Mrz 1831 in der Mainzer Rheinschifffahrtsakte von den deutschen Uferstaaten, Frankreich und den Niederlanden, errichtet und mit umfassenden Kompetenzen in Sachen Rechtsetzung, Verwaltung sowie Streitschlichtung zwischen Mitgliedsstaaten ausgestattet.139 Die erste internationale Verwaltungsunion war geboren.140 1856 wurde ein internationales Verwaltungsregimes fr die Donau errichtet, die DonauSchiffahrts- und Flupolizei-Kommission141.142 Auch der Donaukommission wurden umfngliche Zustndigkeiten bertragen, die bis zur eigenen Verordnungs- und Sanktionsgewalt reichten. Weiter bekam sie ein Generalsekretariat mit von den Mitgliedsstaaten unabhngigen Beamten, eigener Kasse und einem technischen Dienst, welches die Schifffahrtsinspektion, Hfen und Krankenhuser zu verwalten hatte. Die Donaukommission konnte Akte durch eigene Organe und ohne Inanspruchnahme oder Zustimmung der Mitgliedsstaaten vollstrecken. Diese Kompetenzen gehen noch weiter als diejenigen der Zentralkommission, weshalb die Donaukommission auch nicht ohne Grund als eigentlicher Vorlufer heutiger suprantionaler Organisationen bezeichnet wird.143

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TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 119 (m.w.H.). In der Wiener Schlussakte bzw. in dem ihr beigelegten Schifffahrtsreglement (Statut der Flussschifffahrt v. 24.03.1815, abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 450 ff.) wurde in Art. 10 eine Central-Commission zur Regelung von Navigationsfragen auf dem Rhein vorgesehen. MCCAFFREY (2009), International Watercourses, EPIL online, N 5, bes. am 21.06.2011; TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 124 f. DAHM/DELBRCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388; KCK/FISCHER, S. 84 f. Die Zentralkommission besteht brigens heute, jedoch mit einigen Wechseln der Rechtsgrundlage, vgl. <ccr-zkr.org>, bes. am 25.06.2011. Die Donaukommission wurde in Art. 16 f. des (Pariser) Friedensvertrags ber die Beendigung des Krimkrieges v. 30.03.1856 verankert (abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 535 ff.). MCCAFFREY (2009), International Watercourses, EPIL online, N 5, bes. am 21.06.2011; SEIDLHOHENVELDERN/LOIBL, N 0208; DAHM/DELBRCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388 ff.; SCUPIN (1984), History of International Law, 1815 to World War I, N 58, bes. am 20.06.2011. SCHMALENBACH (2006), International Organizations or Institutions, General Aspects, EPIL online, N 2 und 16, bes. am 25.06.2011; TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 119; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, N 0208; KCK/FISCHER, S. 86; DAHM/DELBRCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388 ff.

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Neben Rhein und Donau fielen im 19. Jh. weitere Flsse unter internationale Verwaltung, u.a. waren dies Elbe (1821), Weser (1823), Duero (1835), Ems (1843), Po (1849) und Weser (1866).144 Diese Kommissionen standen jedoch etwas ausserhalb des Systems der anderen Verwaltungsunion:145 Sie waren von Natur aus regional beschrnkt und konnten gar nicht beitrittsoffen (wie andere Verwaltungsunionen) ausgestaltet werden.146 Ausserdem waren sie weniger an den technischen und wirtschaftlichen Fortschritt gekoppelt, der berhaupt erst Grund fr viele Unionsgrndungen war. Jedoch war nun eine Form internationaler Kooperation auf vlkerrechtlicher Basis geschaffen worden, die auch auf Regelungsbereiche ber den Flussverkehr hinaus bertragbar war. Die Verbreitung des elektrischen Telegraphen ab 1830 machte eine internationale Regelung dieser Materie virulent. Nach eher losen Zusammenschlssen wurde auf der Pariser Telegraphenkonferenz 1865 die Konstituierung der Internationalen Telegraphen-Union (ITU) beschlossen und 1868 mit einem stndigen Bro in Bern ausgestattet.147 hnlich war die Entwicklung im Postwesen. Einigen regionalen Anstzen folgend trat 1874 in Bern ein internationaler Postkongress zusammen. Dessen Frucht war der im gleichen Jahr unterzeichnete Vertrag zur Grndung des Allgemeinen Postvereins (1878 umbenannt in Weltpostverein bzw. Union postal universelle).148 Wie die Telegraphen-Union zu diesem Zeitpunkt war der Weltpostverein von Anfang an mit einem eigenstndigen Sekretariat (bzw. Bro) ausgestattet. Diese Bros waren gemeinschaftlich finanziert und agierten in gewissem Umfang unabhngig von ihren Mitgliedsstaaten.149 Treffen der Vertreter der Mitgliedsstaaten fanden jedoch nur periodisch statt, im Gegensatz zu stndigen Vertretungen

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VON LISZT, S. 193 f. VEC, Industrielle Revolution, S. 27. Jedoch gibt es auch heute geschlossene berstaatliche Organisationen, die die Mitgliedschaft an verschiedenste Bedingungen knpfen, seien diese geographischer (EU, NATO, ASEAN), kultureller (Commonwealth, Arabische Liga) oder funktioneller Art (OPEC); vgl. SCHMALENBACH (2006), International Organizations or Institutions, General Aspects, EPIL online, N 16, bes. am 25.06.2011. TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 126; der Welttelegraphenvertrag von 1865/75 ist abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 535 ff. Nach Aufnahme von Radio und Telephonie sowie einigen Wechseln der Rechtsform besteht die Union heute noch als International Telecommunication Union (ITU) mit Sitz in Genf und auf Rechtsgrundlage der Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion v. 22.12.1992 (SR 0.784.01). BRATSPIES (2006), Universal Postal Union (UPU), EPIL online, N 3 f., bes. am 10.02.2011; der Grndungsvertrag des Allgemeinen Postvereins v. 09.10.1874 ist abgedruckt bei KNIPPING, S. 149 ff. bzw. online unter <de.wikisource.org/wiki/Vertrag,_betreffend_die_Grndung_eines_allgemeinen_ Postvereins>, bes. am 10.02.2011; der den Weltpostverein begrndende Weltpostvertrag v. 01.07.1878 ist abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 538 ff. WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, N 3, bes. am 11.02.2011. Alle weiteren Bros der Internationalen mter in chronologischer Reihenfolge bei VON LISZT, S. 228 ff.

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in den Sekretariaten und diese waren oft nur bei Einstimmigkeit handlungsfhig.150 Beim Weltpostverein kamen allerdings zwei strukturelle Besonderheiten dazu:151 Es wurde einerseits alsbald fr einzelne Sachfragen vom (unpraktischen) Einstimmigkeitsprinzip abgerckt. Andererseits konnten die vertraglichen Grundlagen ohne Abhaltung eines Kongresses gendert werden, indem das Sekretariat den Betreffenden die Antrge auf dem Postweg zustellte; je nach Gegenstand trat dann mit Mehrheit oder Zweidrittelmehrheit die nderung fr alle Mitglieder in Kraft. Hier zeigte der Weltpostverein schon frh moderne Zge, die an die heutige institutionalisierte internationale Kooperation erinnern. In Paris wurde am 20. Mai 1875 die Internationale Meterkonvention unterzeichnet, mit der auch das Internationale Gewichts- und Massbro (Bureau International des Poids et Mesures, BIPM) eingesetzt wurde.152 Das Bro verwahrt die Referenztypen des metrischen Systems, anhand denen die Mitgliedsstaaten ihre eigenen Urmasse abgleichen knne. Auf die Verwaltungsunionen zum Schutze von Immaterialgterrechten soll an anderer Stelle noch genauer eingegangen werden. Ihre organisatorische Entwicklung verlief jedenfalls rudimentr nach dem bekannten Muster: Die Pariser Konvention von 1883 und die Berner Konvention von 1886 erhielten zunchst separate Bros, bis sie dann 1893 unter Aufsicht der Eidgenossenschaft als Vereinigtes Bro in Bern zusammengelegt wurden.153 Mittlerweile ist daraus eine selbstndige Teilorganisation der UNO geworden, die WIPO (World Intellectual Property Organization) mit Sitz in Genf.154 3. Weitere Internationale Vereinigungen Auch aus humanitren berlegungen heraus entsprang ein Bedrfnis nach internationaler Kooperation. Eine durchwegs segensreiche Institution in diesem Bereich ist das 1863 als privatrechtlicher Verein in Genf gegrndete Internationale Komitee vom Roten Kreuz, welches sich der Linderung der humanitren Konsequenzen bewaffneter Konflikte verschrieben hat.155 Die erste Genfer Konvention von 1864 stellte einen Markstein auf dem

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ALVAREZ, S. 18. KCK/FISCHER, S. 137; SANDS/KLEIN, S. 7 f. Ausfhrlich und m.w.H. VEC, Industrielle Revolution, S. 31 ff.; vgl. auch SCHMAHL (2006), International Bureau of Weights and Measures (BIPM), EPIL online, N 1, bes. am 15.06.2011; Konventionstext bei KNIPPING, S. 180 ff. oder online unter <bipm.org/utils/en/pdf/metre_convention.pdf>, bes. 15.06.2011. COTTIER (2009), World Intellectual Property Organization (WIPO), EPIL online, N 1 f., bes. am 16.06.2011. Convention Establishing the World Intellectual Property Organization v. 14.7.1968 (WIPOConvention, abrufbar unter <wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html>, bes. am 11.02.2011). Das IKRK geniesst zwar Vlkerpersnlichkeitsrecht und hat weitgehend internationalen Rechtscharakter, hlt aber einen Sonderstatus im Vlkerrecht inne und ist keine zwischenstaatliche Organisation, vgl.

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Weg zu einer Kodifikation des Vlkerrechts dar. Im Rahmen der Bemhungen zur Humanisierung des Krieges sollten bis zum 1. Weltkrieg auch noch verschiedene Konventionen unterzeichnet werden, deren wohl prominenteste die Haager Landkriegsordnung von 1899 bzw. 1907156 ist. Neben den Konventionen, die zu einer Institutionalisierung in Verwaltungsunionen fhrten, waren die meisten einfache multilaterale Abkommen zur internationalen Zusammenarbeit, ohne dabei Institutionen zu schaffen. Solche Abkommen finden sich in den verschiedensten Bereichen der damals praktizierten internationalen Kooperation:157 1886 einigte man sich etwa auf internationale Regeln fr Schiffssignale und Schiffsunflle, in Ergnzung zum reichhaltigen See-Gewohnheitsrecht; 1853 verstndigte man sich ber ein Abkommen zur Bekmpfung der Cholera; im humanitren Bereich kann z.B. auf die Brsseler Antisklaverei-Akte von 1890 oder auf die Abkommen gegen den Frauenhandel von 1904 und 1910 verwiesen werden.158 4. Funktion und Einordnung Die Institutionalisierung der zwischenstaatlichen Kooperation in Verwaltungsangelegenheiten im 19. Jh. kann als Vorspiel gesehen werden fr die Entwicklung von derivativen Vlkerrechtssubjekten (Internationale Organisationen) im 20. Jh.: Es entstand eine reichhaltige Praxis von Grndungen und Fortentwicklungen internationaler Verwaltungsunionen, die den Weg zur Anerkennung der Vlkerrechtssubjektivitt der Internationalen Organisationen ebneten.159 Eine Abgrenzung, wie oben versucht, scheint daher wenig sinnvoll. Statt einer Parallelitt ist eher von einer Kontinuitt dieser Entitten auszugehen, haben sich doch einige Verwaltungsunion in regulre Internationale Organisationen transformiert. Die Staaten haben im 19. Jh. erkannt, dass sie eine Pflicht zur internationalen Kooperation haben.160 Dazu mussten Gefsse geschaffen werden, die die jeweiligen berstaatlichen Aufgaben wirksam wahrnehmen konnten. Um berhaupt Operabilitt gewhrleisten zu

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GASSER (2009), International Committee of the Red Cross (ICRC), EPIL online, N 6 ff., bes. am 25.06.2011. Abkommen ber die Gesetze und Gebruche des Landkriegs (Haager Landkriegsordnung) v. 18.10.1907 (SR 0.515.111). Die verschiedenen Abkommen der Haager Friedenskonferenzen von 1899 u. 1907 sind abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 558 ff. ZIEGLER K.-H., S. 181 f. ZIEGLER K.-H., S. 182. Vgl. DAHM/DELBRCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 24 und Band I/2, S. 207 ff. (insb. S. 212 f.); im positivistischen Denken des 19. Jh. war der Staat das alleinige Vlkerrechtssubjekt. WOLFRUM (2010), International Law of Cooperation, EPIL online, bes. am 27.07.2011.

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knnen, musste eine Souvernittsverschiebung von nationaler auf supranationale Ebene stattfinden. Nur so konnte eine juristische Erfassung und Regelung der vielfrmigen, transnationalen Impulse aus Wirtschaft und Technik auf adquate Weise gewhrleistet werden. Die Mittel der nationalen Gesetzgebung und des klassischen Vlkervertragsrechts stiessen an Grenzen und neue Formen von Recht entstanden. Die dogmatische Verarbeitung der Rechtswissenschaft ging etwas langsamer vonstatten und die Vlkerrechtssubjektivitt berstaatlicher Organe wurde erst mit der Grndung des Vlkerbundes auf breiterer Basis anerkannt.161

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E. Exkurs: Allgemeine Geschftsbedingungen


1. Ausgangslage Durch die Dynamiken der industriellen Revolution entstand eine Diskrepanz zwischen nationalstaatlichem Recht und den Bedrfnissen der Wirtschaft.162 Wo die Gesetzgeber und Verwaltungsbehrden schon Mhe hatten, mit den rasanten nationalen Entwicklungen mitzuhalten, erscheint dies im Hinblick auf die internationalen Wirtschaftsbeziehungen noch aussichtsloser. Staatenkonferenzen versuchten durch Vertragsrecht in einzelnen Gebieten aufzuschliessen, aber oft bemhten sich die Wirtschaftsakteure selbst darum. Ein Instrument dafr waren die Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB), also vorgedruckte Vertragsbestimmungen, die nicht individuell ausgehandelt werden. Wenn diese in den Vertrag einbezogen werden, haben sie Vorrang vor den Bestimmungen in den Gesetzen und Handelsbruchen. Hier soll am Beispiel der AGB beleuchtet werden, wie sich Recht direkt aus der Wirtschaftspraxis heraus entwickelt und in die Rechtswirklichkeit eingliedert. Hier stellt sich auch ganz konkret die Frage der Aufgabenteilung zwischen Wirtschaft, Staat und supranationaler Rechtsetzung. 2. Entwicklung Ausgangspunkt fr allgemeine Vertragsbedingungen war die Versicherungsbranche: Schon Mitte des 18. Jh. lagen Policen-Formulare in gedruckter Form vor, in die nur noch die fr den konkreten Sachverhalt erforderlichen Angaben einzutragen waren.163 Die brigen Formularelemente standen fest. Bis dahin war das Grundmodell fr die Versicherung die Seeversicherung, die sich im Mittelmeerraum herausbildete und von den nordeuropischen Seefahrernationen bernommen wurde.164 Zum Massenphnomen wurden AGB dann im 19. Jh., Hand in Hand mit der Massenproduktion und Massengeschften (insbesondere im Verkehrs-, Versicherungs- und Bankenrecht).165 In der zweiten Hlfte des 19. Jh. trat neben das individuell angefertigte und verkaufte Produkt das Massenprodukt, seriell hergestellt und einer Vielzahl von Kunden angeboten. Durch die Standardisierung der Vertrge gesellte sich zu diesem System der Gat-

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William Ogburn beschrieb dieses Phnomen als cultural lag, vgl. OGBURN WILLIAM F., Cultural lag as theory, Sociology and Social Research 1957, S. 167174. LAMMEL, S. 91 (mit Beispielformular). KOCH, Versicherungswesen, in: HRG V (1998), Sp. 818; COING, S. 561. VEC, Allgemeine Geschftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 144 f.; LOCHER, S. 1.

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tungsware ein System der Gattungsvertrge.166 Dabei entstand jedoch kein breites Bewusstsein fr ein einheitliches Phnomen bzw. Problem, vielmehr wurden AGB von Wissenschaft und Rechtsprechung als spezifische, isolierte Erscheinungen des Handelsrechts betrachtet.167 Im deutschsprachigen Raum setzte sich Ende des 19. Jh. dann auch der Begriff allgemeine Geschftsbedingungen durch; in anderen Lndern Europas entstanden oft entsprechende Begriffe: general terms and conditions (of trade), conditions gnrales, contrats types oder condizioni generali (di contratto). 168 Wie Lammel fr das (See-) Versicherungsrecht aufzeigte,169 stellte der Gebrauch einheitlicher Geschftsbedingungen vor dem 19. Jh. in der kaufmnnischen Branche ein Element der Rechtssicherheit dar: Die frhen staatlichen Versicherungsgesetze waren rudimentr und dazu noch national divergierend. Durch die Schaffung branchenweiter Standards konnte dieser Unsicherheitsfaktor gesenkt werden. In ihrer Entstehung waren die AGB demnach zunchst keine Folge der Industrialisierung oder Zeichen von zunehmender Rationalisierung des Vertragswesens, sondern wollten in ihrer Frhform lediglich der Rechtszersplitterung entgegentreten und das lckenhafte Gesetzesrecht ergnzen.170 Das tatschliche Versicherungsrecht war damals in Policenbedingungen wiedergegebenes (internationales) Gewohnheitsrecht mit rechtsergnzendem und -wiederholendem Charakter und weniger eine Derogierung staatlichen Rechts.171 Seine Verwendung garantierte Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Diese Konstellation nderte sich dann im 19. Jh. grundlegend: Versicherungen wurden ab etwa der Mitte des Jh. zum Massengeschft und auch Private versicherten sich als Folge des Wegfalls anderer Schutzmechanismen. Die ersten modernen AGB wurden von Dienstleistungsbetrieben verfasst, neben den Versicherungen fanden auch immer mehr Banken, Verkehrs- und Transportbetriebe private Kunden.172 Unternehmen konnten ber den Einzelfall hinaus Vertrge an die Umstnde des Wirtschaftslebens anpassen und so

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REHBINDER, AGB, S. 9; dazu nher REHBINDER MANFRED, Wandlungen der Rechtsstruktur im Sozialstaat, in: HIRSCH ERNST EDUARD/REHBINDER MANFRED, Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, 2. Auflage, Opladen 1971, S. 197222 (S. 207). POHLHAUSEN, S. 8. RDER, S. 9 (m.w.H.). LAMMEL, S. 93 ff. LAMMEL, S. 104 (m.w.H.); hnlich auch SCHERNER, S. 570 f.; a.M. VEC, Allgemeine Geschftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 144. LAMMEL, S. 104; vgl. auch KOCH, Versicherungswesen, in: HRG V (1998), Sp. 821 f. LOCHER, S. 2.

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von den Rationalisierungsvorteilen der AGB profitieren. Die AGB setzten sich durch als selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft173 in weiten Teilen des modernen Massenverkehrs. Die Kehrseite war, dass nun Laien professionellen Kaufleuten gegenberstanden, was zu einem strukturellen Ungleichgewicht fhrte. Zu diesem Zeitpunkt ging es oft auch nicht mehr um die Vereinfachung des Rechtsverkehrs, sondern auch darum dem Verfasser der AGB eine vorteilhafte Position zu verschaffen (in Fragen wie Haftung, Gerichtsstand, Beweislast, Rcktritt etc.).174 Diese Risikoverlagerungstendenz auf Private ist die negative Begleiterscheinung der positiven Rationalisierungsfunktion der AGB. Der internationale Handel bentzte im gegenseitigen Austausch Standardvertrge und Standardklauseln, um sich seine eigene Rechtsordnung zu schaffen. So stellte Ernst Rabel 1936 verwundert fest:
Der Welthandel hat ein ungeheures Netz von Klauseln, Vertragsblanketten und Geschftsbedingungen geschaffen. Er hat mit ihnen eine eigene Rechtsordnung erbaut, die sich mehr oder weniger von den Landesrechten und vom internationalen Privatrecht losgelst hat.175

Wissenschaft und Rechtsprechung befassten sich mit dem Phnomen im Wesentlichen erst nach dem 1. Weltkrieg.176 Gerichtliche Einschrnkungen der Vertragsfreiheit in diesem Bereich erfolgten erst im Einzelfall, bis mit dem Aufkommen des Konsumentenschutzes Ende der 1960er Jahre eine Kodifizierung des AGB-Rechts einsetzte.177 Auf Gemeinschaftsebene wurde 1993 die Richtlinie 93/13/EWG178 ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen erlassen, die in den Grundzgen auf dem deutschen AGB-Gesetz von 1976 basiert.179 Die Richtlinie bezweckte eine teilweise Harmonisierung des Verbrauchervertragsrechts der Mitgliedsstaaten und wollte durch diesen Mindestschutz auch grenzberschreitende Transaktionen frdern.180

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Vgl. das gleichnamige Werk von HANS GROMANN-DOERTH, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht, Freiburg im Breisgau 1933, in dem er schon forderte, der Staat solle das Willkrrecht von Unternehmen und Unternehmensverbnden nicht lnger dulden und die Allgemeinen Geschftsbedingungen unter seine Kontrolle bringen (S. 25 f.). VEC, Allgemeine Geschftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 145; PFEIFFER, Einleitung, in: AGBKommentar, N 3 f. RABEL ERNST, Das Recht des Warenkaufs, Band I, Berlin 1936 (S. 41). Vgl. REHBINDER, AGB, S. 11 ff. VEC, Allgemeine Geschftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 145; vgl. auch REHBINDER, AGB, S. 21 ff. Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen v. 05.04.1993, 93/13/EWG. Vgl. PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 87 ff. Die Schweiz kennt dagegen noch heute kein kodifiziertes AGB-Recht (mit der kleinen Ausnahme des missglckten Art. 8 UWG). Vgl. MICKLITZ, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. V, N 212 ff.

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3. Wege des Rechts im Bereich der AGB Im Bereich der AGB war die Entwicklung stark von nichtstaatlichen Akteuren geprgt. Die Vertragsfreiheit lsst der gewerblichen Seite genug Raum, um deren Rationalisierungsbedrfnisse zu befriedigen. An diesem Punkt stellt sich jedoch die Frage des Konsumentenschutzes. Der industrielle Wirtschaftsverkehr kann durch AGB sogar die Stabilitt der vertragsrechtlichen Ordnung der Staaten gefhrden. Im Bemhen um eine Bewltigung dieser Probleme haben die Gesetzgeber verschiedene Eingriffe gewhlt, neben der erwhnten Richtlinie 93/13/EWG und den ergnzenden bzw. umsetzenden nationalen Gesetzen181 sind auch in Staatsvertrgen Regelungen zu finden. So sieht bspw. das Luganobereinkommen182 in den Art. 15 ff. zwingende Gerichtsstnde in Verbrauchersachen vor. Setzte die wissenschaftliche Beschftigung mit AGB nach dem 1. Weltkrieg ein, wurden die Zustnde der Regelung der AGB noch 1972 als Skandal, den es abzuschaffen gilt183, bezeichnet. Heute ist das AGB-Recht von einer Vielzahl der Systeme geprgt, ohne dass sich bis jetzt eine Lsung in besonderer Weise bewhrt htte.184 Ein international ttiges Unternehmen muss seine AGB also auf Grundlage einer Vielzahl von Rechtsregimes auf verschiedenen Normenebenen (nationales Recht / Gemeinschaftsrecht / Staatsvertragsrecht) redigieren. Die AGB als Phnomen der Moderne, als Produkt der Industrialisierung des 19. Jh. machen in ihrer Regulierung immer noch Schwierigkeiten. Das Problem drfte zwar in jedem Land in etwa dasselbe sein, jedoch haben die einzelnen Staaten unterschiedliche Einschtzungen ber die Zweckmssigkeit von Verfahren, ber die Schutzbedrftigkeit von Parteien oder auch ber den Stellenwert der Vertragsfreiheit fr Wirtschaft und Gesellschaft. Die Internationalisierung des Rechts hat in diesem Bereich zu einer weitgehend zerstckelten Ordnung gefhrt. Dies geht auf mit erhhtem Aufwand auf der gewerblichen Seite einher und fhrt auf Seite der Verbraucher zu erhhter Rechtsunsicherheit. Angesichts der Diskussionen in der Schweiz,185 scheint Einigkeit ber die rechtliche Handhabung von AGB noch nicht absehbar zu sein.

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Einen berblick bietet PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 47 ff. bereinkommen ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-bereinkommen, Lug) v. 30.10.2007 (SR 0.275.12). LWE WALTER, Verstrkter Schutz des Kunden vor unbilligen Allgemeinen Geschftsbedingungen durch Wettbewerb?, BetriebsBerater 1972, S. 185189, S. 187. PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 50. Vgl. NZZ v. 01.06.2011, S. 13 (Verlngerung fr UWG-Revision).

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F. Fazit
Der Untersuchungszeitraum scheint eine Periode hnlich der unseren gewesen zu sein. Technologie und Wirtschaft rasen in einem Tempo, das Politik und Gesellschaft bei Weitem berfordert. Der Politikforscher John Keane in einem Interview mit dem Tages-Anzeiger Magazin: Wir leben heute in einer Zeit, die mich in vielem an die letzten Jahrzehnte des 19. Jh. erinnert. Das politische System hlt heute ebenso wenig wie damals mit der schnellen Modernisierung und Globalisierung der Wirtschaft Schritt.186 Kein Wunder sieht sich die konomische Praxis selbst nach neuen Regelungsanstzen um, wobei auch der Begriff der New Lex Mercatoria verwendet wird.187 Der Begriff ist eine Anlehnung an die Lex Mercatoria, ein im Mittelalter entstandener Rechtskrper von Regelungen zum kaufmnnischen Verkehr.188 Ausdruck davon sind z.B. die UNIDROITGrundregeln fr internationale Handelsvertrge.189 Ob diese Regeln aber dem Vlkerrecht zugeordnet werden knnen, eine eigenstndige Rechtsordnung oder weiter nur allgemeine Geschftsbedingungen darstellen, scheint noch nicht geklrt.190 Die Handelsvertrge und Verwaltungsunionen des spten 19. Jh. sind auch Ausdruck einer neugefundenen Rolle des Staates im Aussenhandel, welcher diesen zwar nicht mehr unmittelbar i.S. des Merkantilismus reglementieren will, von dem aber auch kein vlliges laissez faire (bzw. Desinteresse) i.S. der Freihandelslehre erwartet wird.191 Seine Aufgabe wurde die Setzung von optimalen Rahmenbedingungen fr den Rechts- und Handelsverkehr, um die private Initiative zu materiellen Handelsbeziehung zu untersttzen. Die Handelsvertrge sorgten fr den stabilen und mglichst freien Zugang zu fremden Mrkten, whrend die internationalen Organisationen und Bros den Handelsverkehr durch Standardisierung und Koordination vereinfachten. Die Reaktionen auf ein spezifischeres Problem aus dem 19.

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Das Magazin v. 20.11.2010, S. 21. Als lex mercatoria versteht man Regeln, die sich aus der Vertragspraxis des internationalen Handels entwickelt haben; vgl. dazu z.B. BERGER KLAUS PETER, The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria, 2. Auflage, Alphen aan den Rijn 2010; TEUBNER GUNTHER, Breaking Frames: Economic Globalisation and the Emergence of Lex Mercatoria, European Journal of Social Theory 2002, S. 199217; SEIDL-HOHENVELDERN, S. 2. Fr die verschiedenen rechtstheoretischen Erfassungen vgl. AMSTUTZ/ KARAVAS, FS Teubner, S. 648 ff. M.w.H. VON BOGDANDY/DELLAVALLE, FS Teubner, S. 699 ff. UNIDROIT (Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, Rom 2004 (abrufbar unter <unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf>, bes. am 22.03.2011). Vgl. dazu HERDEGEN, Vlkerrecht, 1 N 13 f.; BONELL (2009), Commercial Contracts, UNIDROIT Principles, EPIL online, N 3 ff. und 48 ff., bes. am 21.06.2011. Vgl. ERLER, S. 80.

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Jh., die AGB, scheinen dagegen aus internationaler Perspektive wenig konzertiert und fhrten zu einer weitgehenden Rechtszersplitterung.

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III. Geistiges Eigentum


A. Einleitung
Ende des 19. Jh. wurden im Bereich des geistigen Eigentums192 erstmals auf vlkerrechtlicher Ebene vertraglich internationale Mindeststandards festgelegt, die die Vertragsstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen erfllen mussten. Hauptschlich ging (und geht) es um die Inlnderbehandlung und den Mindestschutz von Rechten. Die potentielle Ubiquitt immaterieller Rechtsgter liess die einzelnen Staaten ihren beschrnkten nationalstaatlichen Handlungsspielraum in diesem Bereich schon frh erkennen. Naturwissenschaft und Technologie, Philosophie und Kunst scherten sich noch nie um Landesgrenzen und Europa waren grenzberschreitende Diskurse und Bewegungen schon vertraut von Renaissance, Reformation und Aufklrung. Doch der Nationalstaat war die vorherrschende politische Organisationsform Europas zu dieser Zeit (vor allem nach den Einigungen Italiens und Deutschlands) und deren Souvernittsanspruch war gut fr protektionistische Massnahmen jeglicher Art. Ein Staat ist grundstzlich nicht verpflichtet, auslndische Staatsangehrige den eigenen rechtlich gleichzustellen; die eigenen Brger und deren Schutzrechte kann ein Staat wiederum nur soweit schtzen, wie die nationale Souvernitt reicht bis an die Landesgrenze (sog. Territorialittsprinzip). Die Idee eines internationalen Abkommens, das einen Rechtsschutz zwischen Staaten auf dem Grundsatz der Gegenseitigkeit begrnden sollte, lag somit nicht fern: Sie findet sich schon 150 Jahre vor Grndung der Berner und Pariser Unionen in der Dissertation des spteren Basler Professors Johann Rudolf Thurneisen von 1738.193 In den Lndern Kontinentaleuropas bildete sich berhaupt erst um die Wende vom 18. zum 19. Jh. eine allgemeine Gesetzgebung im heutigen Sinne in Sachen Patent- und Urheberrecht heraus.194 Dessen Wurzeln liegen in der Privilegienpraxis des Ancien Rgime, was sich dann auch in den Gesetzen des 19. Jh. niederschlug: Die frhen Nachdruck- und Pa-

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Der Begriff Geistiges Eigentum wird hier als berbegriff fr immaterielle Rechtsgter (insb. gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht) und synonym zum Begriff Immaterialgterrechte verwendet; so auch FIKENTSCHER/THEISS, S. 56; vgl. zur Terminologie und Entwicklung des Begriffs: WADLE ELMAR, Zur Wiederkehr der Formel Geistiges Eigentum, in: WADLE ELMAR (Hrsg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Berlin 1993, S. 313. Die Diss. erschien 1738 in Basel unter dem Namen Dissertatio juridica inauguralis de recusione liborum furtiva, zu Teutsch dem unerlaubten Bchernachdruck, eine deutsche bersetzung (von Hans Thieme) findet sich in: Schweizerische Vereinigung fr Urheberrecht (Hrsg.), FS 100 Jahre Berner bereinkunft, Bern 1986, S. 1346; vgl. dazu auch REHBINDER, Urheberrecht, N 24. Fr eine berzeugende Begrndung dieser These vgl. SHERMAN BRAD/BENTLY LIONEL, The Making of Modern Intellectual Property Law, Cambridge 1999.

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tentgesetze vermischten ffentliches und Privatrecht, betonten das Ermessen des Herrschers (Privileg als Gnadenakt) und verbanden Zensur- und Wirtschaftslenkungsmassnahmen mit dem Schutz des geistigen Eigentums.195 Die vorne beschriebenen vlkerrechtlichen Handelsvertrge standen in einem Spannungsverhltnis zu immaterialgterrechtlichen Abkommen: Handelsvertrge waren auf einen ungehinderten Wirtschaftsverkehr ausgerichtet, whrend der Ausbau des Schutzes von geistigem Eigentum durch dessen ausschliesslichen (bzw. monopolistischen) Charakter ein Hindernis des freien Verkehrs darstellt ein Zielkonflikt. Jedoch wurde durch die vermehrte Vernetzung im auslaufenden 19. Jh. auch klar, dass die grenzberschreitende Nutzung von immateriellen Gtern nur mit einem Mindeststandard von Rechtsvereinheitlichung bzw. Rechtskoordination berhaupt operabel war. Durch Fruchtbarmachung von aus den Handelsvertrgen bekannten Instrumenten wie der Meistbegnstigung, der Inlnderbehandlung oder Mindestrechten erffnete sich die Mglichkeit, Immaterialgterrechte zu einem international verwertbaren Gut zu machen und sie ins wirtschaftsvlkerrechtliche System einzugliedern. Immer wieder bildeten die grossen Weltausstellungen des vorletzten Jahrhunderts den Rahmen fr wichtige Etappen in diesem Prozess. An ihnen wurden einer staunenden ffentlichkeit die neusten Errungenschaften aus Kultur und Technik prsentiert. An ihnen wurde aber auch die Notwendigkeit irgendeiner Art von internationaler Regelung all dieser Innovationen besonders sichtbar.196 Die Situation scheint hnlich der heutigen, in der Onlinetechnologien seit Mitte der 1990er Jahre das System augenscheinlich vor gewaltige Aufgaben stellen.197 Man stelle sich eine permanente Weltausstellung vor, die auf Knopfdruck ins Wohnzimmer kommt und von der man sich nach Belieben alles borgen, abschauen und kopieren kann. Nachfolgend sollen die Entwicklung und die Internationalisierung des Erfindungsschutzes sowie des Urheberrechts verfolgt werden und als Leitlinien durch die Thematik fhren. Die Patent-Debatte soll eine Einfhrung liefern und steht fr die Konsolidierung und Etablierung des geistigen Eigentums als Rechtsgut in dieser Periode. Die zwei grossen Konventionen zum Urheberrechts- bzw. Patentschutz sind Beispiele fr die Internationalisie-

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SECKELMANN, S. 119 ff.; DLEMEYER, S. 65. Vgl. zum Privilegienwesen TROLLER A., S. 16 ff. sowie KOHLER, S. 2 f. Vgl. dazu OSTERHAMMEL, S. 41 f.; GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 389; CAVALLI, Convention de Berne, S. 89 ff. Vgl. dazu SEVILLE, S. 296 ff.

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rung des geistigen Eigentums im Speziellen, aber auch fr neue und intensivierte Formen der vlkerrechtlichen Kooperation in Richtung einer normativen Universalisierung im Allgemeinen. Danach folgt wieder ein Schritt zurck auf die nationale Ebene und die Entwicklungen in der Schweiz werden untersucht. Dieser Perspektivwechsel soll die konkreten Auswirkungen dieser doch eher abstrakten vlkerrechtlichen Konstrukte aufzeigen, weitere parallele Strnge des juristischen Austausches betrachten sowie einen hoffentlich erhellenden neuen Blickwinkel auf vorher Behandeltes erffnen.

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B. Patent-Debatte 18501875
Europa war im 19. Jh. ein Flickenteppich diverser Gesetze und Anstze in Sachen Immaterialgterrechtsschutz. ber das Fr und Wider von Erfindungspatenten wurde zwischen 1850 und 1875 leidenschaftlich debattiert (hauptschlich in England, Frankreich, Deutschland, Holland und der Schweiz).198 Der klassischen Nationalkonomie nahestehende Antipatentbewegungen formierten sich europaweit um 1850 und forderten die komplette Abschaffung des Patentwesens.199 Mitte des Jahrhunderts waren nationale, gesetzliche Patentsysteme eine Novitt, ob sie sich durchsetzen wrden, war ungewiss und deren Wiederaufhebung wurde breit diskutiert.200 Kritisiert wurde der Monopolaspekt des geistigen Eigentums und argumentiert, Erfindungen seien gesellschaftliche, auf technologischem Fortschritt basierende Errungenschaften und nicht das Resultat individueller Geistesblitze.201 Befrworter des Freihandels lehnten den Schutz von Immaterialgterrechten ber verschiedene Jurisdiktionen hinweg ab, da sie den freien Warenaustausch behinderten.202 Sie betrachteten den Patentschutz als berrest des veralteten Privilegienwesens und als volkswirtschaftliches bel. Ein Hhepunkt der Antipatentbewegung in Deutschland war der Kongress deutscher Volkswirte 1863 in Dresden, deren vernichtende Resolution zum Schluss kam, der Patentschutz sei eine Behinderung des technischen Fortschritts und somit dem Gemeinwohl schdlich.203 In England trat u.a. die einflussreiche Londoner Wochenschrift The Economist fr die Abschaffung des Patentschutzes ein und die Aussichten schienen vielversprechend.204 Die Forderung wurde von Bismarck befrwortet,205 konnte aber durch Gegen-

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Fr eine systematische Zusammenstellung der damals vorgebrachten Argumente fr und wider den Patentschutz vgl. die grundlegende Arbeit von MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 7 ff. MACHLUP, S. 236; JNICH, S. 71. Allerdings hatten die Befrworter den Vorteil, dass Patentgesetze oft schon existierten, die Beweislast also tendenziell bei den Gegnern lag; vgl. auch MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 3; BATZEL, Business History 1980, S. 190. FISK, S. 9; MAY/SELL, S. 115; es wurden die vielen simultanen Erfindungen (z.B. die des Telefons) herangezogen, um diese These zu unterstreichen und das Erfordernis des Patentanreizes anzuzweifeln. MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 5 f. Heute sind Immaterialgterrechte in das WTO-System eingebunden, zum Leidwesen vieler konomen: vgl. unten sowie z.B. BHAGWATI, S. 182 ff. (The damage inflicted on the WTO system and on the poor nations has been substantial. (...) TRIPs were like the introduction of cancer cells into a healthy body.); vgl. auch unten. KURZ, S. 354; MACHLUP, S. 237; dazu ausfhrlich: HENTSCHEL VOLKER, Die deutschen Freihndler und der volkswirtschaftliche Kongress 1858 bis 1885, Diss. Hamburg 1975, Stuttgart 1975. It is probable enough that the patent laws will be abolished ere long..., The Economist v. 05.06.1869, S. 656 (zit. nach MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 1, Fn. 3).

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wehr aus dem Lager von Industrie und Technik (darunter bedeutende Erfinder und Unternehmerpersnlichkeiten wie Werner von Siemens) abgewendet werden.206 Auch international schienen die Befrworter des Patentschutzes sich durchsetzen zu knnen. Zwischen 1867 und 1877 wurde eine grossangelegte Propagandaoffensive lanciert mit fr die Zeit fortschrittlichsten Lobbying- und Marketingmethoden.207 Die Patentanhnger sollten schliesslich siegen. Das Deutsche Reich bspw. verabschiedete 1877 ein fr das Reichsgebiet einheitliches Patentgesetz.208 Das Abflauen des Momentums der Idee des Freihandels, die Agrar- und Wirtschaftskrise der 1870er Jahre und das darauf folgende Erstarken des Protektionismus (vgl. dazu vorne, Kapitel II. C. 3.) drften diese Entwicklung zustzlich untersttzt haben.209 Die Schweiz, als tendenziell konservativer Staat, hielt da schon lnger stand. 1882 entschied sich das Stimmvolk per Volksabstimmung noch gegen einen nationalen Patenterlass, bevor nach einem grossangelegten Propagandafeldzug der Patentbefrworter ein Patentgesetz in einer Volksabstimmung 1887 angenommen wurde.210 Das Gesetz war aber nur auf mechanische Modelle anwendbar, schloss somit Patente aus der Chemie- und Textilindustrie (Verfahrenserfindungen) aus.211 Insbesondere chemische Herstellungsverfahren waren also weiter nicht geschtzt und konnten frei kopiert werden. Dies zum Leidwesen der deutschen Industrie, welche erfolgreich Druck auf die eigene Regierung machte: Deutschland drohte der Schweiz mit hohen Sonderzllen, sollte das Gesetz nicht verbessert werden. Die Schweiz beugte sich schliesslich dem Druck 1907 mit dem Erlass einer Gesetzesnovelle, die das Patentrecht auf alle Industrien ausdehnte.212 Auch was das Urheberrecht betrifft, so musste es sich im 19. Jh. erst etablieren. Sinnig beginnt Josef Kohler sein 1880 erschienenes Werk Das Autorrecht noch mit dem Satz:

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Noch im Dezember 1868 meinte er in einer Ansprache vor Vertretern des Norddeutschen Bundes, es sei besser, die Patentgesetze im ganzen Bundesgebiet abzuschaffen, statt von neuem zu unbefriedigenden Versuchen zu schreiten, sie zu reformieren; BEIER, GRUR 1978, S. 130; WADLE, FS GRUR, N 150. WADLE, Patent (gewerblich), in: HRG IV (1984), Sp. 1536 f. Bspw. wurden Vereine zum Patentschutz gegrndet, Resolution entworfen und an die Presse verteilt, Artikel in Zeitungen und Fachzeitschriften platziert, Aufsatzwettbewerbe durchgefhrt, Petitionen eingereicht, internationale Tagungen organisiert und Kompromisse mit Befrwortern liberaler Patentreformen ausgehandelt; vgl. MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 5 f. (m.w.H.). Vgl. hierzu SECKELMANN, S. 42 ff. und 107 ff. Vgl. auch SECKELMANN, S. 151 ff. MACHLUP, S. 238; Zahlen zu den Resultaten beider Volksabstimmungen (v. 13.06.1882 und 10.07.1887) finden sich bei der Schweizerischen Bundeskanzlei: <admin.ch/ch/d//pore/va/vab_2_2_4_1_1882_ 1890.html>, bes. am 27.11.2010. TROLLER A., S. 46. MACHLUP, S. 238; KURZ, S. 396; CALAME, SIWR IV, S. 12; vgl. auch Botschaft zur nderung BV 1903, S. 4, in der der Bundesrat die Anpassung der unbefriedigenden Rechtslage fordert.

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Das Autorrecht ist eines der wenigen Rechte, welche noch um ihre wissenschaftliche Existenz zu kmpfen haben.213

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KOHLER JOSEF, Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, Jena 1880 (S. 1).

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C. Vlkerrechtliche Vertrge
Anfang des 19. Jh. herrschte in den Lndern Europas eine Vielfalt an immaterialgterrechtlichen Gesetzen und Ansichten, die dann ab Mitte des Jahrhunderts in einen europaweiten Diskurs ber die (internationale) rechtliche Behandlung von geistigem Eigentum mndete (patent controversy). Die Frchte dieser Debatten waren multilaterale Konstitutionen in Form der bereinknfte von Paris und Bern.214 Es fand eine Verrechtlichung des berstaatlichen Immaterialgterrechtsschutzes statt. Die Versuche, der Idee des geistigen Eigentums ber bilaterale Staatsvertrge Geltung zu verschaffen, hatten den Nachteil, dass sie Schutz nur zwischen den vertragsschliessenden Staaten garantierten. Ein universeller Schutz konnte nur durch multilaterale Abkommen erzielt werden. Dass solche internationalen Initiativen mglich sind, zeigten die Genfer Konvention von 1864 oder die Grndung des Weltpostvereins im Jahre 1874. 1. Pariser Verbandsbereinkunft 1883 Die Pariser Verbandsbereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PV) wurde am 20. Mrz 1883 geschlossen und bildet heute noch die Grundlage des internationalen Patentsystems.215 Dem Abschluss voraus gingen verschiedene, sehr fruchtbare, internationale Zusammenknfte von Technikern, Industriellen und Juristen sowie von Verbandsund Regierungsvertretern, die einer Internationalisierung des gewerblichen Rechtsschutzes den Boden bereiten sollten. Die PV sieht den Zusammenschluss der Vertragsstaaten zu einem Verband mit eigener Rechtspersnlichkeit vor (Art. 1), um das gemeinsame Ziel des Schutzes des gewerblichen Eigentums zu verfolgen.216 Die wichtigste Regelung der Verbandsbereinkunft ist die sog. Unionsprioritt in Art. 4: Wird ein Schutzrecht in einem der Verbandslnder angemeldet, kann es innert der Priorittsfrist in jedem anderen Mitgliedsstaat unter Inanspruchnahme der Prioritt der Erstanmeldung angemeldet werden.

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MAY/SELL, S. 115 ff. Die fr die Schweiz heute gltige Version der PV ist die Pariser bereinkunft v. 20. Mrz 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04). Laut DAVID, SIWR I/3, S. 246 wird die PV auch gerne als die Magna Carta des gewerblichen Eigentums bezeichnet. Der Begriff des gewerblichen Eigentums ist im weitesten Sinne zu verstehen: Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 PV; vgl. dazu auch LUTZ/HEINZELMANN, SIWR I/1, S. 45 f.

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a) Wiener Patentkongress 1873 Seinen Anfang nahm der internationale Erfindungsschutz am Wiener Patentkongress anlsslich der Weltausstellung 1873. Das politisch gebeutelte sterreich-Ungarn der Deutsche Krieg war erst sieben Jahre her und vom Debakel in Kniggrtz sollte sich sterreichs Prestige nie wieder richtig erholen wollte an der Weltausstellung seine gewachsene wirtschaftliche, kulturelle und technische Strke demonstrieren und gleichzeitig sein Selbstbewusstsein aufpolieren.217 Auf dem Kongress sprach man sich fr den Grundsatz des Patentschutzes auf nationaler wie internationaler Ebene aus, formulierte Grundzge einer einheitlichen Patentgesetzgebung und empfahl diese den Regierungen zur Annahme.218 Um die in Wien entzndete Fackel am Brennen zu halten, wurde nach dem Kongress ein permanentes Komitee eingesetzt, das ein internationales bereinkommen ber den Schutz des gewerblichen Eigentums vorbereiten sollte, welches dann durch anschliessende Parallelgesetzgebung in den Einzelstaaten umgesetzt wrde.219 Strossrichtung war jedenfalls eine codification universelle der Patentrechte. b) Vom Pariser Kongress 1878 zum Abschluss 1883 1878 war das Jahr der Weltausstellung in Paris. Frankreich wollte seinerseits, aus hnlichen Motiven wie sterreich, in einer Leistungsschau die neue Strke demonstrieren. Der Kopf der Freiheitsstatue wurde ausgestellt und es fanden zahlreiche internationale Kongresse statt. Einer davon war der vom 5. bis 17. September abgehaltene Patentkongress, an dem die Vorbereitungsarbeiten des Komitees besprochen werden sollten, um so die Wiener Initiative wieder aufzunehmen. Der Kongress war, wie schon derjenige in Wien, eine formell private Initiative, fand jedoch unter dem Patronat des Gastgeberlandes statt und wurde von zahlreichen Regierungsvertretern besucht.220 Das Vorhaben wurde also schon staatsnher und rckte einer politischen Umsetzung entgegen. Ergebnis des Kongresses war dann auch ein Entwurf eines Internationalen Vertrages zur Schaffung einer Allgemeinen Union fr den Schutz des gewerblichen Eigentums, der von

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OSTERHAMMEL, S. 693; KNOPP, GRUR Int 1997, S. 584 f. Man denke an die kakanische Parallelaktion in Robert Musils Mann ohne Eigenschaften, um ein Epochenbild heraufzubeschwren. BEIER, GRUR 1978, S. 131. KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585. Dieses Verfahren war noch aus der Zeit des Deutschen Bundes vertraut, so wurde z.B. das ADHGB umgesetzt. KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585; GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 391; BEIER, IIC 1984, S. 2.

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den Einzelstaaten legislatorisch umzusetzende, przise Grundstze und auch die Gleichbehandlung von In- und Auslndern vorsah.221 Von diesem Ziel eines weitgehend einheitlichen Rechtssystems in den verschiedenen Staaten musste gleichwohl abgerckt werden, da die verschiedenen nationalen Rechtssysteme und Grundstze zu verschieden waren und man setzte den Akzent dagegen auf einen Schutz von Auslndern im Inland.222 Neben dem Abschluss von bilateralen Vertrgen sollte dazu ein internationaler Verband zum Schutze des gewerblichen Rechtsschutzes gegrndet werden. Um das Vorhaben endgltig auf eine staatliche Ebene zu bringen, wurde Frankreich als Gastgeberland gebeten, sich dieser Initiative anzunehmen. Dieses nahm die Bitte an und die Einladungen zur Folgekonferenz gingen folglich direkt vom Quai d'Orsay an die verschiedenen Regierungen.223 Diese Offizialisierung und das materielle Zurechtstutzen machten die Initiative nun praktisch umsetzungsreif. Der endgltige Text der bereinkunft konnte dann von den Vertragsfachleuten der beteiligten Regierungen in einer im November 1880 einberufenen diplomatischen Konferenz festgelegt werden (als Internationale bereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Pariser bereinkunft). Aufgrund politischer Querelen verzgerte sich der Austausch der Ratifikationsurkunden jedoch.224 Zur politischen Umsetzung brachte es die PV dann schliesslich am 20. Mrz 1883 nach erneuten Beratungen und wiederum unter franzsischem Patronat in Paris mit 11 Vertragsstaaten. Das Gerst des internationalen gewerblichen Rechtsschutzes stand nun und hatte dazu als Herzstck ein permanentes internationales Bro. 1884 trat die Konvention dann schliesslich fr eine Gruppe von 14 Lndern in Kraft.225 c) Charakteristik Interessanterweise waren unter den frhen Mitgliedsstaaten viele damals noch nicht weit industrialisierte Staaten bzw. waren dies von den Grnderstaaten nur England, Frankreich und, zu einem gewissen Grad, die Schweiz. Diese Durchmischung drfte positive Auswirkungen auf die internationale Akzeptanz gehabt haben, da die PV so nicht als protektio-

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KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585. GTTING, 3 N 5. KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585; vgl. auch GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 391 ff. BUCK, S. 35. Vertragsstaaten: Belgien, Brasilien, Frankreich, Guatemala, Holland, Italien, Portugal, San Salvador, Serbien, Spanien und die Schweiz; folgende Staaten traten der bereinkunft bis zur Ratifikation 1884 bei: das Vereinigte Knigreich und Irland, Tunesien, Ecuador (wobei Ecuador 1886 schon wieder austrat); aktueller Ratifikationsstand: 173 Staaten (vgl. <wipo.int/treaties/en/ip/paris>, bes. am 11.04.2011).

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nistisches Instrument der Industriestaaten wahrgenommen wurde bzw. effektiv also solches missbraucht werden konnte. Weiter war die Verbandsbereinkunft nicht an fragile Handelsvertrge gekoppelt, sondern war ein eigenstndiges, unabhngiges Abkommen, das zudem den bilateralen, reziproken Erfindungsschutz in einen multilateralen berfhrte. d) Inlnderbehandlung Zentrales Instrument war die Gleichstellung von In- und Auslndern in Belangen des gewerblichen Rechtsschutzes (Inlnderbehandlung, Art. 2 PV). Danach gewhrt jede Mitgliedsnation den Angehrigen aller anderen Mitgliedslnder dieselben Vorteile wie den eigenen Staatsangehrigen, auch wenn sie in jenem Land weder Wohnsitz noch Niederlassung haben. Das entgegenstehende Prinzip der Reziprozitt wurde ausdrcklich ausgeschlossen. Welches Schutzniveau die Herkunftslnder selbst vorsehen, ist unerheblich. Schweizer und Hollnder konnten bspw. in Frankreich Patente anmelden und hatten bezglich des franzsischen Patentrechts Anspruch auf gleiche Behandlung wie franzsische Staatsbrger. Dass beide Lnder keine Patentregelung kannten, stand dem nicht entgegen. Die Inlnderbehandlung ist hier im Kern fremdenrechtlicher Natur mit Elementen des Kollisionsrechts.226 Die Mitgliedsstaaten gaben damit ein protektionistisches Werkzeug auf, ist doch die Erteilung von Patenten eigentlich ein Instrument des innerstaatlichen Wirtschaftsrechts und sollte gerade die eigene Wirtschaft schtzen. Die Implementierung des Grundsatzes war dann auch in den Konventionsverhandlungen heftig umstritten und drfte fr die beteiligten Staaten kein einfacher Schritt gewesen sein.227 Das protektionistische Potenzial des Patentschutzes konnte somit auf internationaler Ebene eingedmmt werden und die PV wurde so ganz im Gegenteil eine Sttze des freien Handels und des funktionierenden Technologieaustausches. Das Prinzip der Inlnderbehandlung besticht zudem mit seiner Einfachheit: Es findet keine Rechtsvereinheitlichung statt, kein fremdes Recht muss angewendet werden, es gibt keine kopfzerbrechenden Rck- und Weiterverweisungen und bei Streitigkeiten knnen diese im nationalen Gerichtssystem ausgetragen werden. Einzig eine Ausweitung des personellen Anwendungsbereiches der nationalen Gesetze war notwendig. An der nationalen Souvernitt wird nicht gekratzt.

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Vgl. dazu auch BOYTHA, S. 192 f. BEIER, IIC 1984, S. 9; BUCK, S. 75.

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Der Wert der Inlnderbehandlung hngt jedoch vom Schutzniveau des Gastlandes ab. Fr eine international gleichmssige Behandlung wren materiellrechtliche Mindeststandards erforderlich, welche in der PV nicht geregelt waren.228 2. Berner bereinkunft 1886 Die Berner bereinkunft betreffend Bildung einer internationalen Union zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 9. September 1886229 setzte den Urheberrechtsschutz in einen internationalen Rahmen.230 Insgesamt zehn Staaten231 schlossen sich in einem mehrseitigen vlkerrechtlichen Vertrag zu einem Staatenverband zusammen. Die Konvention ist auch weiterhin die wichtigste Quelle des internationalen Urheberrechts. Wie die PV basiert auch sie auf den Grundstzen der Inlnderbehandlung und gewissen Mindeststandards (v.a. bersetzungsrechte). Seit der zweiten Revisionskonferenz in Berlin 1908 spricht man auch von der Revidierten Berner bereinkunft (RB). a) Bis zur Berner bereinkunft Ein erster Versuch eines multilateralen Schutzes des Urheberrechts findet sich schon im Jahre 1840, als sterreich und Sardinien einen Vertrag unterzeichneten, dem sich auch andere italienische Regierungen und der Kanton Tessin anschlossen.232 Der Vertrag hatte allerdings eine begrenzte Laufzeit und war einfach zu knden die klassischen Mngel des bilateralen Ansatzes. Bis nach Bern war es noch weit. In der Vor-Bern-Zeit wurde das Urheberrecht hauptschlich durch ein umfangreiches und unbersichtliches Geflecht von bilateralen Staatsvertrgen fern jeglicher Systematik geregelt.233 Die juristische Kategorisierung dieses Konstrukts ist noch unklar und Gegenstand von Diskussionen.234 Die Vertrge waren teilweise in allgemeine Handelsabkommen integriert, spielten darin aber nur eine untergeordnete Rolle.235 Auch ber die Dichte236 dieses

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ABBOTT (2010), Intellectual Property, International Protection, EPIL online, N 18, bes. am 30.06.2011. Die Schweiz hat die bereinkunft nach dem Stand der Revisionskonferenz 1971 in Paris im Jahre 1993 im Rahmen der Totalrevision des URG von 1992 ratifiziert (SR 0.231.15); der Vertragstext von 1886 findet sich im franzsischen Original bei CAVALLI, Convention de Berne, S. 203 ff. Vervollstndigt in Paris 1896 und revidiert in Berlin 1908, Bern 1914, Rom 1928, Brssel 1948, Stockholm 1967 und Paris 1971 (DREIER/SCHULZE, S. 29). Belgien, Frankreich, Deutschland, Grossbritannien (inkl. Kolonien), Haiti, Italien, Liberia, Spanien, Tunesien und die Schweiz unterschreiben das Schlussprotokoll, vgl. SEVILLE, S. 25. BOYTHA, S. 196; BUCK, S. 33; RICKETSON, S. 26. SEVILLE, S. 54 ff.; CAVALLI, Convention de Berne, S. 69 ff.; BUCK, S. 32 f. Fr eine grafische Darstellung des Vertragssystems siehe RICKETSON, S. 38. VEC, Weltvertrge, S. 117 (m.w.H.). BUCK, S. 33 geht gar von einer genuinen Sorte vlkerrechtlicher Vertrge aus.

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Systems und deren Durchsetzungsmechanismen ist wenig bekannt. Jedenfalls wurde um die Mitte des Jh. verstrkt die bi- und multilaterale Kooperation gesucht. Diesen Vertragskonstrukten wohnten aber immer die Nachteile der begrenzten Laufzeit und einfachen Kndbarkeit inne und die Notwendigkeit einer stabilen Kooperationsform im internationalen Urheberrecht wuchs.237 1858 wurde in Brssel unter Federfhrung der belgischen Regierung ein Kongress zum literarischen und knstlerischen Urheberrechtsschutz abgehalten.238 Deren Resolution, die einen Ausbau des internationalen Schutzstandards forderte, blieb jedoch von den Regierungen noch weitgehend unerhrt.239 Trotzdem sollten die Kooperationsform und auch die Zielsetzung das Kommende in Anstzen vorwegnehmen. Das Bedrfnis nach einer gewissen Konstanz, Uniformitt und einer soliden Verankerung des Urheberrechts wurde nun v.a. aus Kreisen der Kunst und Literatur geussert und gefordert. An der Pariser Weltausstellung von 1878 fand neben der Zusammenkunft der Vertreter des gewerblichen Rechtsschutzes auch ein Literaturkongress statt.240 Dessen Vorsitzender Victor Hugo strzte sich schon in seiner Erffnungsrede usserst optimistisch auf das Thema des Urheberrechtsschutzes:
Das Buch als Buch gehrt dem Autor, aber als Gedanke gehrt es der Begriff ist keineswegs zu mchtig der Menschheit. Jeder denkende Mensch hat ein Recht darauf. Wenn eines der beiden Rechte, das des Autors oder das des menschlichen Geistes, geopfert werden sollte, dann wre es, zweifellos, das Recht des Autors, denn unsere einzige Sorge gilt dem ffentlichen Interesse, und die Allgemeinheit, das erklre ich, kommt vor uns. Aber, wie ich Ihnen erlutern werde, dieses Opfer ist nicht notwendig.241

V. Hugo war ein brennender Verfechter des Urheberrechts und hatte wohl mit Anteil, dass dieses im 19. Jh. dann auch Gesetzesform annahm. Wie die anderen Kongresse whrend der Weltausstellung hatte man hehre bis romantisch-verklrte Ziele und war in seiner Aus-

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DLEMEYER, S. 67 (dichter werdend); vgl. dazu auch LHR ISABELLA, Europischer, amerikanischer oder weltweiter Schutz geistigen Eigentums? Europischer Urheberschutz und das amerikanische Copyright in der ersten Hlfte des 20. Jahrhunderts, in: Themenportal Europische Geschichte (2007), <europa.clio-online.de/2007/Article=214>, bes. am 03.05.2011. BUCK, S. 33; VEC, Weltvertrge, S. 117 f. SEVILLE, S. 52; TROLLER A., S. 37; CAVALLI, Convention de Berne, S. 90 ff.; VON ORELLI, S. 25. Ironischerweise galten Belgier damals als die schlimmsten Raubkopierer (vgl. RICKETSON, S. 18 f.). Die Resolution im franzsischen Original ist abgedruckt bei RICKETSON, S. 959 ff. CAVALLI, Convention de Berne, S. 116 ff. HUGO VICTOR, Discours douverture du Congrs littraire international de 1878, zit. nach <inlibroveritas.net/lire/oeuvre1923.html>, bes. am 18.12.2010.

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richtung wohl zu idealistisch: Die Schlussresolution verlangte, dass das Urheberrecht eine Form des Eigentums mit ewigem Bestand werde.242 Immerhin wurde hier der Grundstein fr die sptere Assocation littraire et artistique internationale (ALAI)243 gelegt, dessen Ehrenprsident V. Hugo dann auch werden sollte und die sich fr die weltweite Anerkennung der Prinzipien des geistigen Eigentums einsetzte.244 Vom Zentralvorstand in Paris aus wurde folgend ein Bulletin ber die Verhandlungen und Bestrebungen herausgegeben, Landessektionen bildeten sich und jhrliche Konferenzen folgten.245 An einer dieser, der Verband tagte vom 20. bis 27. Mai 1882 in Rom, wurde auf Antrag des Brsenvereins der deutschen Buchhndler beschlossen, einen dem Weltpostverein nachgebildeten Verband zum internationalen Schutz des Urheberrechts zu errichten.246 Dazu ersuchte man die Schweizerische Bundesregierung um Einberufung einer diplomatischen Konferenz in Bern, la ville international par excellence.247 Im September 1883 bereits fand der Kongress unter dem Prsidium von Bundesrat Numa-Droz statt und es wurde ein Vertragsentwurf (projet de convention) ausgearbeitet.248 Der Entwurf enthielt neben allgemeinen Prinzipien zur Urheberrechtsgesetzgebung249 den Wunsch, es solle ein internationales Bro in Bern errichtet werden und der Bundesrat wurde gebeten, die Regierungen der verschiedenen Staaten einzuladen, Hand zu bieten zu einer gemeinsamen bereinkunft, hnlich wie dies der Fall war bei der Genfer-Konvention.250 Es tagten weitere diplomatische Konferenzen in Bern in den Jahren 1884 und 1885, an denen man sich auf den Grundsatz der Inlnderbehandlung einigte und gewisse Mindest242

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Eine Zusammenfassung der abgestimmten Resolutionen findet sich bei CAVALLI, Convention de Berne, S. 130, Fn. 59. Zur ALAI: <alai.org/index.php>, bes. am 20.04.2011. In der Folge des Kongresses wurde 1878 erst die Association littraire internationale gegrndet (deren Grndungssatzung findet sich bei CAVALLI, Convention de Berne, S. 128 f.), aus der dann 1848 zwecks Ausweitung des Ttigkeitsbereichs auf alle Kunstbereiche die ALAI wurde. TROLLER A., S. 37; SEVILLE, S. 24; RICKETSON, S. 46 ff. VON ORELLI, S. 25. VON ORELLI, S. 25. CAVALLI, FS 100 Jahre Berner bereinkunft, S. 59 (dieser zitiert aus: Bulletin ALAI Nr. 15, August 1882, S. 35). Der Vertragsentwurf und die dazugehrige Zuschrift sind (im franzsischen Original) abgedruckt bei VON ORELLI, S. 168 ff., der, neben seiner Zrcher Professur, selbst Mitglied der Schweizer Entwurfkommission (der association littraire internationale) war; die weiteren Mitglieder waren: Ed. Tallichet (Prsident, Journalist), Marc Monnier (Publizist), Eugne Rambert (Publizist), Gottfried Keller (Romancier), Teichmann (Professor an der Uni Basel), Georg (Verlagsbuchhndler in Genf), De Reynier (Publizist), H. Sylvestre (Kunstprofessor), Georges Becker (Vizeprsident der Ethnographischen Gesellschaft); vgl. dazu auch RICKETSON, S. 49 ff. Darunter die Anerkennung des Urheberrechts in allen zivilisierten Staaten, der Grundsatz der Reziprozitt (Art. 57) und der bemerkenswert liberale Grundsatz, dass keine anderen Formalitten erforderlich seien als diejenigen, welche von der inneren Gesetzgebung des Landes erforderlich seien (Art. 1). VON ORELLI, S. 26.

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standards festlegte, sodass man zur Dritten berleiten konnte: An der Konferenz vom 8. und 9. September 1886, wiederum in Bern, wurde die bereinkunft von 8 Staaten unterzeichnet.251 b) Inlnderbehandlung Hauptziel der Berner bereinkunft war es, Fremde mit Einheimischen in urheberrechtlichen Angelegenheiten gleichzustellen. Dies konnte mit Festsetzung des Prinzips der Inlnderbehandlung in Art. 2 und 3 der B 1886 erreicht werden, aufgrund dessen sog. verbandseigene Werke in allen Mitgliedsstaaten wie einheimische Werke urheberrechtlich geschtzt werden. Dieses grundlegende Prinzip gilt unverndert und hat heute seine Grundlage in Art. 5 RB. Eine Ausnahme von der Inlnderbehandlung sieht die RB in Art. 14ter vor: Sehen Mitgliedsstaaten ein Folgerecht vor, mssen sie dieses Angehrigen anderer Mitgliedsstaaten nur unter der Voraussetzung der Gegenseitigkeit gewhren (materieller Reziprozittsvorbehalt). Der Vollstndigkeit halber sei erwhnt, dass weder die RB noch die PV Meistbegnstigungsklauseln enthielten bzw. enthalten. Die Klausel wurde in der Vor-Bern-Zeit oft in bilaterale Vertrge integriert, sorgte dabei aber eher fr Unbersichtlichkeit und Unsicherheit der Vertragslage, konnte diese doch jederzeit durch weitere Vertragsschlsse der Gegenpartei ndern und dies in einem wesentlich komplexeren Bereich als demjenigen der Zollstze.252 c) Mindestrechte In den Art. 2 f. und Art. 6bis ff. gewhrt die RB verbandseigenen Werken einen Mindestschutz, auf den sich der Urheber auch dann berufen kann, wenn der Inlnderschutz im betreffenden Mitgliedsstaat weniger weit reicht. Folge davon ist eine gewisse Harmonisierungswirkung bezglich der innerstaatlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten, da die Lnder regelmssig darum bemht sein drften, ihre eigenen Staatsangehrigen nicht schlechter zu stellen als Auslnder.253

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TROLLER A., S. 38; SEVILLE, S. 25. Vgl. dazu RICKETSON, S. 36 f. Vgl. HILTY, N 65.

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Diese Mindestrechte wurden an den frhen Revisionskonferenzen schrittweise erhht, so in Berlin 1908, in Rom 1928 und Brssel 1948.254 Die Fassungen von Stockholm 1967 und Paris 1971 enthalten dagegen gewisse Einschrnkungen des Schutzes zugunsten von Entwicklungslndern. d) Revisionskonferenzen Um den dynamischen Charakter der bereinkunft zu erhalten, sah diese in ihrem Art. 17 periodische Revisionen vor. Es folgten Revisionskonferenzen, die den Text ergnzten und verfeinerten. Die RB enthlt weitaus mehr materiellrechtliche Regelungen als die PV, wodurch die wichtigsten Grundstze in allen Mitgliedsstaaten der Berner Konvention schon durch die Konvention selbst festgelegt sind.255 Der Berner Union gehren momentan 164 Mitgliedsstaaten an.256 3. Weitere Abkommen Neben diesen beiden wichtigsten multinationalen Vertrgen kamen auch einige pan- und interamerikanische Abkommen zustande, die aber eher marginal blieben.257 Eine Welle neuer Staatsvertrge wurde nach Ende des 2. Weltkriegs abgeschlossen, darunter das Welturheberrechtsabkommen von 1952, der Vertrag ber die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (1970), das Europische Patentbereinkommen (1972), das Internationale bereinkommen zum Schutz von Pflanzenzchtungen (1961), der Budapester Vertrag ber die internationale Anerkennung der Hinterlegung von Mikroorganismen fr Zwecke der Patentverfahren (1977) und das Europische bereinkommen von 1965 zur Verhtung von Rundfunksendungen von Stationen ausserhalb nationaler Hoheitsgebiete. Mit Inkrafttreten des aktuellen Urheberrechtsgesetzes 1993 konnte die Schweiz zwei weiteren Abkommen beitreten, nmlich dem Internationalen Abkommen von Rom ber den Schutz der ausbenden Knstler, der Hersteller von Tontrgern und der Sendeunternehmen (von 1961) und dem Genfer bereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tontrgern gegen unerlaubte Vervielfltigung ihrer Tontrger (von 1971).

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BUCK, S. 34. Vgl. TROLLER A., S. 38. Vgl. zum aktuellen Stand <wipo.int/treaties/en/ip/berne>, bes. am 02.04.2011. TROLLER K., S. 11.

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4. Exkurs: Die WIPO und das TRIPs Der Vollstndigkeit halber soll hier noch kurz ein Blick auf jngere Entwicklungen des Immaterialgterrechts auf vlkerrechtlicher Ebene geworfen werden, namentlich die Grndung einer Weltorganisation fr Geistiges Eigentum und die Einbindung ins Welthandelssystem. a) Die WIPO Die PV wie die RB stehen seit der Grndung der Weltorganisation fr geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organization, WIPO; Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle, OMPI) 1967 unter dessen gemeinsamen Dach und Verwaltung.258 Beispielsweise ist das heutige Verwaltungsorgan der RB, das Internationale Bro in Genf, gleichzeitig das Sekretariat der WIPO. Mit dieser als Sonderorganisation der Vereinten Nationen sind die bereinkommen somit nun indirekt ins UNO-System eingebunden. Die WIPO kmmert sich um die Entwicklung der Konventionen, indem sie regelmssig Debatten wie Standortbestimmungen durchfhrt, Konventionsnderungen und Anhnge anregt und eine Infrastruktur fr Streitschlichtungen internationaler Konflikte betreffend Immaterialgterrechten zur Verfgung stellt.259 b) Das TRIPs-Abkommen Das Abkommen ber handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPs) wurde mit der Errichtung der Welthandelsorganisation WTO 1994 abgeschlossen und ist mit Wirkung auf 1. Juli 1995 auch fr die Schweiz in Kraft getreten.260 Neben der fast weltweiten Erstreckung der bisherigen immaterialgterrechtlichen Abkommen (v.a. PV und RB) wurden sie vor allem durch eine Sanktionsmglichkeit der WTO erweitert: Staaten, die das vereinbarte Schutzniveau nicht einhalten, knnen nach einem kurzen Streitbeilegungsverfahren durch die WTO mit Handelssanktionen belegt werden.261

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bereinkommen v. 14. Juli 1967 zur Errichtung der Weltorganisation fr geistiges Eigentum (WIPOKonvention, SR 0.230). LOWENFELD, S. 107; vgl. auch Art. 4 WIPO-Konvention. Anhang 1C des Abkommens v. 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (SR 0.632.20). HILTY, N 67; REHBINDER, Urheberrecht, N 992; vgl. auch die WTO-Panel-Entscheidung des Dispute Settlement Body v. 27.07.2000, US Copyright Act, WT/DS 160/R (in: JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 993 ff.).

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Materiell enthlt das Abkommen das Prinzip der Inlnderbehandlung (Art. 3), das Prinzip der Meistbegnstigung (Art. 4) sowie erweiterte Mindestrechte auf Grundlage der RB (Art. 1 und Art. 9 ff., Bern-Plus). Das TRIPs-Abkommen ist eine von drei Sulen des WTO-Systems (neben dem GATT und dem GATS), das nur in seiner Gesamtheit ratifizierbar ist. Da die klassischen Konventionen einem Ansatz der internationalen Diplomatie verpflichtet sind und auf dem Konsensprinzip beruhen, war eine, v.a. von den USA erwnschte, Anhebung des allgemeinen internationalen Schutzniveaus in Sachen Immaterialgterrechte in den 1970/80er Jahren aufgrund der Blockbildung und dem Widerstand der Entwicklungslnder praktisch aussichtslos.262 Die Reaktionen der USA auf die fr sie unbefriedigende Lage waren die Wiederbelebung des Reziprozittsprinzips: Androhung von Handelssanktionen, der Abschluss von bilateralen Vertrgen oder eben diesen Ansatz auf multilaterale Ebene zu heben (wie z.B. im Falle der NAFTA). Wie Baudenbacher anschaulich beschreibt, wurden materielle Reziprozittsklauseln in die eigene immaterialgterrechtliche Gesetzgebung aufgenommen, was unilaterale, extraterritoriale Auswirkungen hatte.263 Eine andere Schiene war, den Immaterialgterrechtsschutz in die GATT-Verhandlungen einzubringen, was trotz Widerstand gelang und dessen Resultat das TRIPs-Abkommen ist. Im Gegensatz zu den Abkommen die 100 Jahre zuvor geschlossen wurden, hat das TRIPs eine klar handelspolitische Stossrichtung, ein wesentlich hheres Schutzniveau, auf das sich alle TRIPs-Staaten verpflichtet haben und den Streitbeilegungsmechanismus. Doch schon im ausgehenden 19. Jh. hatten immaterialgterrechtliche Fragestellungen einen handelspolitischen Drall; wir erinnern uns an die von Frankreich und Deutschland angedrohten Handelssanktion, die die Schweiz zum Einlenken und Legiferieren brachten. Durch die grossen internationalen Konventionen wurde dieses Druckmittel der Reziprozitt entschrft, in dem die Inlnderbehandlung an dessen Stelle trat. Die USA konnten die Reziprozitt dank ihrer dominanten konomischen und politischen Position wieder einseitig im internationalen Immaterialgterrechtsschutz einfhren. Mit Abschluss des TRIPs auf gewnscht hohem Niveau wurde das Druckmittel dann zurck in die Schublade gelegt. In Form von Art. 4(b) TRIPs ist jedoch ein Element der Reziprozitt in das Abkommen eingeflossen. Diese sog. Basisreziprozitt (auch aggressive Reziprozitt) sieht keine bedin262 263

Vgl. BAUDENBACHER, ZSR 2001I, S. 215; STAEHELIN, S. 38 f.; JESSEN, S. 203. So z.B. der U.S. 1984 Semiconductor Chip Protection Act, der die kalifornische Halbleiterindustrie schtzen sollte und bewusst ausserhalb des Copyright Act angesiedelt war, um ihn dem Zugriff der bestehenden internationalen Konventionen zu entziehen; mehr dazu bei BAUDENBACHER, ZSR 2001I, S. 218; vgl. auch JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 939 ff. und BUCK, S. 76.

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gungslose Inlnderbehandlung vor, sondern richtet diese nach dem im Ausland erfahrenen Gegenrecht aus.264 Dies widerspricht klar dem liberalen Geist der WTO und hhlt das Prinzip der Inlnderbehandlung aus. Viele Entwicklungslnder liessen sich durch ihr vordergrndiges Interesse an der Teilnahme am Welthandel in das System hineinlocken, obwohl weitreichende Schutzrechte ihren volkswirtschaftlichen Interessen meist entgegenstehen.265 Die industrialisierten Staaten konnten ihren eigenen hohen Schutzstandard den Schwellen- und Entwicklungslndern aufdrngen, da diese v.a. am Abbau der (oft diskriminierenden) Zlle fr Landwirtschaftsprodukte des Westens im Rahmen des Welthandelsabkommens interessiert waren.266 Die Welthandelsabkommen, und somit auch TRIPs als Teil davon, unterstehen regelmssigen Verhandlungsrunden. Die aktuelle, in Doha 2001 eingeleitete Runde scheint momentan festzustecken, das letzte Ministertreffen 2008 in Genf wurde aufgrund eines Streites zwischen Indien und den USA abgebrochen.267 Fortschritte im Bereich der Immaterialgterrechte (bspw. im Bereich der patentierten Arzneimittel fr Entwicklungslnder) werden in dieser aufgeheizten Stimmung momentan nicht einmal angedacht,268 ein Abbruch der Verhandlungsrunde scheint eine realistische Perspektive geworden zu sein.269 c) Ausblick Der universalistische Ansatz im internationalen Immaterialgterrechtsschutz scheint momentan auf hohem materiellem Schutzniveau blockiert zu sein. Mit der stagnierenden Entwicklung auf globaler Ebene scheint in nherer Zukunft, insbesondere fr die Schweiz, eine regionale Integration im Vordergrund zu stehen.270 Aufgrund der engsten konomi-

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ULLRICH, GRUR Int 1995, S. 630 f.; SENTI, N 1418. Art. 65 TRIPs gab ihnen vor diesem Hintergrund bis Ende 1999 Zeit, ihre Rechtsordnungen den TRIPsAnforderungen anzupassen. Fr die rmsten Lnder (least developed countries) wurde diese Frist bis 2013 erstreckt (in Anwendung von Art. 66 TRIPs), vgl. JESSEN, S. 504 ff. Vgl. DREIER/SCHULZE, S. 30. Vgl. NZZ v. 30.07.2008, S. 1 (Fiasko bei der WTO-Ministerkonferenz) und S. 17 (Kollektive Unvernunft). Diese Aussage stimmt so nicht, in der Deklaration der Ministerkonferenz von Hong Kong 2005 wurden noch verschiedene kleinere Entwicklungen in Sachen TRIPs be- bzw. versprochen, vgl. WTO-Document WT/MIN(05)/DEC v. 22.12.2005, N 29, 39 f. und 45 ff. (abrufbar unter <wto.org/english/thewto_e/ minist_e/min05_e/final_text_e.pdf>, bes. am 16.04.2011). Vgl. NZZ v. 23.06.2011, S. 23 ('Dauha' ist tot). Ganz allgemein stehen sich in vlkerrechtlicher Lehre und Rechtsprechung momentan die beiden intellektuellen Strmungen des Pluralismus und des Konstitutionalismus (bzw. Universalismus) gegenber, vgl. dazu z.B. und m.w.H. DE BURCA GRAINNE, The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi, Harvard International Law Review 2010, S. 150; eine dynamische Integration der Immaterialgterrechtsordnungen in Richtung eines breit akzeptierten Systems drfte nicht zuletzt von diesen grundlegenden Entwicklungen im Vlkerrecht abhngig sein.

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schen (und sozialen) Verbindungen der Schweiz mit der EU drfte,271 und dies ganz unabhngig von der Frage einer politischen Integration, eine weiter zunehmende Harmonisierung mit der sehr aktiven europischen Gesetzgebung und Rechtsprechung unausweichlich sein.272 Im momentanen Durch-, ber-, Gegen-, Mit- und Nebeneinander der Rechtsordnungen und -ebenen sind strukturierende Mechanismen dringend ntig ein konzertierter Effort, das lehrt uns die Geschichte, ist auch bei schwieriger Ausgangslage mglich.273 5. Fazit Im ausgehenden 19. Jh. schien vieles mglich, so auch die Mglichkeit universeller Schutzrechte fr geistiges Eigentum. Es setzten sich dagegen Koordinationsmechanismen durch. Diese waren dafr sehr erfolgreich und die einschlgigen bereinkommen haben heute quasi universellen Charakter. Fr universelles Recht war die Zeit bei Weitem noch nicht reif. Heute sehen wir erste zgerliche Anstze davon, bspw. in Form von UNOSicherheitsrat-Resolution ab 1989 oder der Errichtung des Internationalen Strafgerichtshofs 2002. In diese Richtung gehen auch Entwicklungen im Seerecht, im Handelsrecht oder im globalen Finanzmarktrecht, das speziell nach der Weltwirtschaftskrise der Jahre 2007 bis 2009 durch globale Standards reguliert werden soll.274 War das 19. Jh. ein Jahrhundert der Ideen, Innovationen und der Realisation und dann das 20. Jh. stark von katastrophalen und ideologischen Kriegen und vom Wiederaufbau geprgt, stehen anfangs des 21. Jh. wieder grosse Aufgaben bevor, um das Zusammenleben in einer dichten und vernetzten globalen Gemeinschaft in einen stabilen und adquaten rechtlichen Rahmen zu setzen.

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Vgl. dazu die Europaberichte des Bundesrates v. 28.06.2006 (BBl 2006 6815 ff., hier insb. S. 6846 ff.) bzw. v. 17.09.2010 (BBl 2010 7239 ff.); 2009 gingen 59,7 % der Exporte in die EU und es kamen 78 % der Importe aus der EU (Zahlen nach: Bundesamt fr Statistik, <bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/ themen/06/05/blank/key/handelsbilanz.html>, bes. am 28.04.2011). Die EU verfolgt einerseits den Weg der Harmonisierung durch Richtlinien (z.B. zur Markenrechtsharmonisierung, zum Geschmacksmusterschutz oder zum Schutz biotechnologischer Erfindungen), andererseits wurden neuerdings auch gemeinschaftliche Schutzrechte kreiert (z.B. die Gemeinschaftsmarke oder das kommende EU-Patent); vgl. dazu z.B. und m.w.H. GTTING, 3 N 4. Sollte dies nicht mglich sein, sehen bspw. FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 98 im Bereich des internationalen Patentschutzes von Medikamenten folgende Mglichkeiten: Sollte sich die Zugangsmglichkeit zu Medikamenten () nicht nachhaltig verbessern, wird die transnationale Patentrechtsentwicklung sich im Hinblick auf pharmazeutische Produkte neu justieren mssen, sei es durch eine transparente, verfahrensrechtlich entflochtene und kostengnstige Einrumung des Rechts auf Zwangslizenzierungen, sei es durch ein nach der jeweiligen Wirtschaftskraft gestaffeltes Lizenz- bzw. Patentausnahmesystem, sei es durch eine generelle Regelung, die Medikamente aus dem Schutzbereich des transnationalen Patentrechts herausnimmt.; bezglich des internationalen Urheberrechtsschutzes schlagen dieselben, S. 66 ff. ein Transnationales Copyright vor, das sich an einem Rechtsesperanto der Regimes (S. 71) orientiert. Vgl. dazu z.B. NZZ v. 09.12.2010, S. 25 (IMF- und WTO-Chefs wollen eine neue Wirtschaftsordnung).

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D. Das nationale Recht: Beispiel Schweiz


Das Bedrfnis nach einer Regelung von geistigem Eigentum wuchs um die Wende des 19. Jh.: Die Folgen der Industrialisierung waren Fortschritte in Technik und Kommunikation, die Zunftzwnge wurden beseitigt und die Gewerbefreiheit eingefhrt.275 Vorbild war v.a. Frankreich, das in Gesetzen von 1791 und 1793 Patent- und Urheberrechtsschutz einfhrte und deren Grundstze Einfluss auf die Gesetzgebungen verschiedener europischer Lnder ausben sollte. Diese Art von Gesetzen sollte von Anfang an stark internationalen Einflssen unterlegen sein, ist der Charakter der Schutzobjekte doch essentiell international und stark von den jeweiligen wirtschaftspolitischen Strmungen abhngig. Am Beispiel Schweiz soll aufgezeigt werden, wie sich internationale Entwicklungen direkt auf die nationalen Rechtssphren auswirken, sei es einerseits auf horizontaler Ebene, d.h. durch die Befruchtung und Bedrngung unter den europischen Lndern oder andererseits auf vertikaler Ebene, also mittels der Regelung des Rechtsschutzes auf einer berstaatlichen Ebene. 1. bersicht Die ersten Gesetze bezglich des geistigen Eigentums im frhen 19. Jh. wurden auf dem Gebiet der Schweiz nur zgerlich und bruchstckhaft von den Kantonen erlassen: die Gerichte des Kantons Genf wandten ab 1827 franzsische Urheberrechtsgesetze (von 1791/93) an, Genf war also die erste Region der Eidgenossenschaft, die das Urheberrecht gesetzlich anerkannte; das erste kantonale Urheberrechtsgesetz wiederum stammt aus dem Kanton Tessin und wurde von dessen Staatsrat am 20. Mai 1835 erlassen.276 Es sttzte sich auf das franzsische Urheberrechtsgesetz wie auch auf ein in Mailand erlassenes Dekret fr die Zisalpinische Republik.277 Ein nationales Patentgesetz wurde zwar schon whrend der Helvetik 1799 unter franzsischem Einfluss verkndet, hielt aber lediglich drei Jahre lang bis 1802.278

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DLEMEYER, S. 65. REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 74 f.; vgl. auch KURZ, S. 393 f.; TROLLER A., S. 41; CAVALLI, Convention de Berne, S. 54 f. Fr Details zu den Gesetzen siehe DLEMEYER, S. 70, Fn. 25. HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 5. KURZ, S. 393; TROLLER A., S. 40; CALAME, SIWR IV, S. 11; REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 71 ff.; vgl. auch MEILI, S. 71 f.

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2. Konkordat zum Urheberrecht von 1856 Das Konkordat war eine Folge des gescheiterten Versuchs, eine Grundlage fr ein gesamtschweizerisches Urheberrechtsgesetz in der Bundesverfassung von 1848 zu verankern.279 Der Antrag der Redaktionskommission, durch einen Verfassungsartikel den Schutz des literarischen Eigentums zu sichern, wurde mit der Begrndung abgelehnt, solche Spezialitten gehrten nicht in die Verfassung und seien Sache der Gesetzgebung.280 Zu dieser Zeit trat auch Frankreich an den Bundesrat mit dem dringenden Wunsch, einen Staatsvertrag zum gegenseitigen Urheberrechtsschutz abzuschliessen. Der Bundesrat wollte dem auf irgendeine Weise nachkommen und schlug den Kantonsregierungen in zwei Kreisschreiben vom 21. April 1852 bzw. 3. Januar 1853 den Abschluss eines Konkordats vor.281 Die Rechtslage war auch fr die Kantone unbefriedigend, da die rudimentren und wenigen kantonalen Gesetze keinen wirkungsvollen Schutz fr Autoren und Verleger in der Schweiz gewhrleisten konnten. Ein Konkordat ber den Schutz des schriftstellerischen und knstlerischen Eigenthums wurde 1854 zur Ratifizierung freigegeben. Zuerst unterzeichneten es nur 12 Kantone, womit das Konkordat aber 1856 in diesen Kantonen in Kraft treten konnte.282 Erfolglos blieb die Anregung zu einem Konkordat ber den Erfindungsschutz von 1854.283 Die Schweizer Industrie profitierte vom patentfreien Zustand, in dem die Preise fr neue Technologien tief gehalten wurden und der Zugang dazu ungehindert war, whrend gleichzeitig Schweizer Unternehmen im Ausland Patente halten konnten.284 Kein Wunder usserten schweizerische Industrielle in einer Eingabe an den Nationalrat den Leidenskelch des Patentschutzes ungenossen weiterreichen zu knnen.285 3. Der Staatsvertrag mit Frankreich 1864 Der Impuls zu diesem Staatsvertrag kam freilich nicht von der Schweiz: Frankreich forderte weiterhin einen Staatsvertrag bezglich des Urheberrechts vom Bundesrat, welcher sich
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REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 76; HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 6; CAVALLI, Convention de Berne, S. 55 f.; insb. die Gesandtschaft des Kantons Genf setzte sich an der konstituierenden Tagsatzung dafr ein, der Bundesversammlung die Regelungskompetenz bezglich knstlerischem und literarischem Eigentum fr das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft zu bertragen. HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 5 f. HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 6. Das Konkordat ist abgedruckt bei VON ORELLI, S. 4 ff.; vgl. auch TROLLER A., S. 42 f.; spter schlossen sich noch weitere Kantone an, ohne gesetzliche Regelung blieben Luzern, Zug, Freiburg, St. Gallen, Wallis und Neuenburg. DLEMEYER, S. 71. Vgl. BAUDENBACHER, ZSR 2001I, S. 208. MEILI, S. 14; TROLLER A., S. 44.

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wegen der fehlenden Kompetenz auf dem Gebiet schon zur mittelmssig erfolgreichen Initiierung eines Konkordats gezwungen sah. Als klar wurde, dass mit einem Konkordat keine gesamtschweizerische Lsung gefunden werden konnte, versuchten die welschen Kantone selbst einen Vertrag mit Frankreich zu schliessen.286 Im Jahre 1863 stand dann aber die Erneuerung des Handels- und Niederlassungsabkommens mit Frankreich an, welches das dringende wirtschaftliche Interesse der Schweiz an diesem Abkommen nutzte, ein Junktim zum Abschluss eines Vertrages zum gegenseitigen Schutze des geistigen Eigentums herzustellen.287 Man befand sich mitten in der Hochphase des Freihandels in Europa und konnte unmglich auf die angebotene Senkung der franzsischen Schutzzlle verzichten. Die Schweiz musste also widerwillig mitspielen und am 28./30. September 1864 wurde die klar verfassungswidrige Vereinbarung von der Bundesversammlung angenommen.288 Der Regelungsgegenstand stand klar in der Kompetenz der Kantone, welche auch im Konkordat von 1856 noch ausdrcklich gewahrt wurde.289 Da ein eidgenssisches Gesetz also nicht erlassen werden konnte, blieb nichts anderes brig, als den von Frankreich geforderten Schutz im Staatsvertrag selbst detailliert zu regeln. Das Ergebnis war mehr als merkwrdig: Eine Litterar-Konvention mit 34 Artikeln, die eigens fr den Schutz franzsischer Werke in der Schweiz bestimmt waren, whrend 16 Artikel der Konvention den Schutz schweizer Werke in Frankreich regelten.290 Schweizer Autoren waren also in Frankreich, aber nicht (berall) im eigenen Land geschtzt, das Franzosen wiederum berall Schutz gewhrte. Hinzu kam, dass die Schweiz vorher schon Staatsvertrge mit Meistbegnstigungsklauseln bezglich des Immaterialgterrechtsschutzes abgeschlossen hatte, sodass der effektive personelle Anwendungsbereich sogar noch weiter war als nur franzsische Staatsangehrige.291 Immerhin stimmte dieses bereinkommen Frankreich derma-

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VON ORELLI, S. 8 f.; Genf schloss 1858 einen Gegenseitigkeitsvertrag, die Bemhungen des Bundesrates zur Ausdehnung auf alle anderen Kantone scheiterten jedoch an deren Widerstand; hier bspw. die Antwort der Regierung Freiburgs auf den Vorschlag an den Bundesrat v. 11.12.1857: () le principe de cette protection n'est pas consacr par nos lois qui ne contiennent aucune disposition cet gard. Nous ne pouvons donc garantir aux productions trangres de la littrature et des arts une protection dont ne jouissent pas nos produits indignes. (zit. nach CAVALLI, Convention de Berne, S. 56, Fn. 102). VON ORELLI, S. 9 f.; vgl. auch REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 78. Der Bundesrat sttzte sich dabei auf Art. 8 BV 1848, demzufolge der Bund das alleinige Recht hat, Staatsvertrge, namentlich Zoll- und Handelsvertrge mit dem Auslande einzugehen; vgl. CAVALLI, Convention de Berne, S. 57. In dessen Art. 8 Abs. 2: Ein Staatsvertrag ist fr die Kantone nur durch ihre Zustimmung verbindlich. (vgl. fr das Konkordat VON ORELLI, S. 4 ff.). BOYTHA, S. 187; die Hauptvertragspunkte finden sich bei VON ORELLI, S. 12 ff. So z.B. im Handelsvertrag mit Belgien v. 11.12.1862, vgl. VON ORELLI, S. 19.

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ssen gelinde, dass es auf den ebenfalls geforderten Schutz des industriellen Eigentums und der Erfindungspatente verzichtete.292 4. Das Urheberrechtsgesetz von 1884 Die kuriose Situation nach der Litterar-Konvention und heftige Kritik im Inland hinderte die Schweizer Regierung nicht daran, weitere Vertrge mit hnlichem Inhalt abzuschliessen.293 Aloys von Orelli beschrieb in seinem mit dem Urheberrechtsgesetz 1884 erschienen Kommentar die Lage kurz vor Inkrafttreten des Gesetzes folgend:
Wir wiederholen noch einmal die exorbitante Thatsache, dass Franzosen, Belgier, Italiener und deutsche Reichsangehrige bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes mit Bezug auf den Schutz des Urheberrechts besser gestellt waren, als die Einheimischen, und dass die Schweizer Gerichte Strafbestimmungen auslndischer Gesetze (bezw. der Staatsvertrge) zur Anwendung zu bringen hatten.294

Die Idee des geistigen Eigentums stand den Eidgenossen und ihren Behrden zwar fremd, aber die Unausweichlichkeit eines nationalen Urheberrechtsgesetzes holte sie ein. Am 14. Januar 1866, eineinhalb Jahre nach dem Staatsvertrag mit Frankreich, lehnte das Schweizervolk eine dahin gehende Volksinitiative zwar noch knapp ab,295 doch erhielt der Bund mit der Bundesverfassung von 1874 schliesslich die Kompetenz zum Erlass eines Gesetzes ber das Urheberrecht an Werken der Litteratur und Kunst. Bundesrat Numa-Droz verfasste 1880 den Entwurf, welcher von Expertenkommission und Rten berarbeitet wurde und das Gesetz trat schliesslich am 1. Januar 1884 in Kraft.296 Auslndischen Werken gewhrte das Gesetz Schutz unter der Bedingung der formellen Reziprozitt:
Die nicht in der Schweiz domilizierten Urheber geniessen fr diejenigen Werke, die im Ausland erscheinen oder verffentlicht werden, die gleichen Rechte, wie der Urheber der in der Schweiz erscheinenden Werke, sofern die letzteren in dem betreffenden Lande gleich behandelt werden, wie die Urheber der daselbst erscheinenden Werke.297

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VON ORELLI, S. 11 f.; MEILI, S. 11. So mit Belgien 1867, mit Italien 1868, mit dem Norddeutschen Bund sowie Baden, Bayern, Wrttemberg und Hessen 1869 (1881 zusammengefasst in der bereinkunft mit dem deutschen Reich); TROLLER A., S. 43. VON ORELLI, S. 19; vgl. auch DESSEMONTET, La proprit intellectuelle, S. 23. Mit 177'386 gegen 137'476 Stimmen und 111/2 gegen 101/2 Kantonen; Zahlen nach Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d/pore/va/18660114/det9.html>, bes. am 21.04.2011. VON ORELLI, S. 19 ff.; TROLLER A., S. 44. Art. 10 Abs. 2 URG 1884, vgl. dazu VON ORELLI, S. 71 f.

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Dies war v.a. fr Staaten von Bedeutung, mit denen die Schweiz nicht ber Staatsvertrge verbunden war. Mit den Revisionen der RB von Paris 1896 und Berlin 1908 musste auch das URG erneuert und auf den Stand der Konvention gebracht werden. 5. Der Weg zum Patentgesetz a) Konstitutionelle Hrden Als die Pariser Verbandsbereinkunft 1883 geschlossen wurde, waren Holland und die Schweiz die einzigen Industrielnder ohne Patentgesetz.298 Whrend sich die Schweizer Regierung also aktiv an internationalen Entwicklungen des Erfindungsschutzes beteiligte, musste sie im Inland noch um die nationale Gesetzgebungskompetenz ringen. Ab dem Inkrafttreten am 7. Juli 1884 war die Schweiz eigentlich zur Schutzgewhrung verpflichtet. Hinzu kam, dass das Bureau International de l'Union pour la Protection de la Proprit Industrielle der Schweiz anvertraut wurde. Der Bundesrat erzwang bzw. prjudizierte (wieder einmal) mit seiner Kompetenz zum Abschluss von Staatsvertrgen ein nationales Gesetz. Es sollte nicht weniger als vier Volksabstimmungen brauchen, um alle konstitutionellen Hindernisse aus dem Weg zu rumen. Das Erste, zum Schutz des geistigen Eigentums, wurde 1866 verworfen.299 1881 versuchte der Bundesrat in einer Revision des Art. 64 der Bundesverfassung die Kompetenz zu einem Patentgesetz zu erlangen, welches aber vom Volk in einer Abstimmung vom 30. Juli 1882 verworfen wurde.300 Eine beschrnkte Kompetenz zur nationalen Gesetzgebung in Patentsachen erlangte der Bund schlussendlich in einer Volksabstimmung 1887,301 welche jedoch auf Druck der Basler chemischen Industrie auf durch Modelle darstellbare Erfindungen beschrnkt war.302 Im Jahr darauf trat das Patentgesetz vom 29. Juni 1888 mit dem sog. Modellerfordernis in Kraft; eine der schwersten Zangengeburten, die im schweizerischen Bundesrechte verzeichnet werden

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SCHIFF, S. 22; da beide Lnder jedoch Markenschutzgesetze hatten, konnten sie trotzdem beitreten. Mit 56,3 % Nein-Stimmen und 111/2 von 22 Kantonen dagegen: Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d/pore/va/18660114/det9.html>, bes. am 22.04.2011 oder BBl 1879 I 423. Mit 141'616 Ja- zu 156'658 Neinstimmen und 141/2 Stnden dagegen zu 71/2 dafr (Zahlen nach: Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d//pore/va/18820730/index.html>, bes. am 21.04.2011 oder BBl 1882 IV 257); vgl. dazu auch RITTER, Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 2004, S. 475 f. Vgl. dazu Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d/pore/va/18870710/det32.html>, bes. am 22.04.2011 oder BBl 1887 III 805: angenommen mit einer deutlichen Zustimmung von 77.9 %. Der Art. 64 BV wurde ergnzt mit der Bundeskompetenz zur Gesetzgebung ber den Schutz neuer Muster und Modelle sowie solcher Erfindungen, welche durch Modelle dargestellt und gewerblich verwertbar sind. KURZ, S. 395; CALAME, SIWR IV, S. 12; BAUDENBACHER, ZSR 2001I, S. 208; TROLLER A., S. 46.

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knnen303. Kein anderes damals existierendes Patentgesetz kannte ein derartiges Erfordernis.304 Damit waren Erfindungen von neuen Verfahren und Produktionsmethoden in jeglichen Industrien von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Die sich entwickelnde einheimische Industrie profitierte freilich von diesem teilweise patentfreien Zustand und konnte ihn auch bis 1907 aufrechterhalten. In der Botschaft zur Revision der Bundesverfassung von 1903 forderte der Bundesrat eine nderung der Rechtslage in Richtung einer Ausweitung des Patentschutzes aus Grnden der Gegenseitigkeit und Rechtsgleichheit im internationalen Verkehr.305 Da das Modellerfordernis ja in der Verfassung festgeschrieben war, mussten einmal mehr die demokratischen Mechanismen angeworfen werden. Die Verfassungsnderung wurde 1905 vom Volk gutgeheissen306 und am 1. Dezember 1907 trat schliesslich das neue Patentgesetz in Kraft.307 b) Die Schweiz im patentfreien Zustand bis 1888 Auch nachdem die Patentbefrworter um 1875 die Patent-Debatte fr sich entschieden hatten und die Aussicht auf ein patentloses Europa Geschichte war, strubten sich Interessenvertreter in der Schweiz, die europischen Entwicklungen nachzuvollziehen (Leidenskelch des Patentschutzes). Eine in den 1880er Jahren von der Zrcher Handelskammer unter Industriellen durchgefhrte Umfrage zeigte noch breite Ablehnung gegenber der Einfhrung eines Patentsystems.308 Der Druck wurde aber stetig hher. Einerseits fanden sich auch im Inland immer mehr Stimmen fr den Patentschutz und die moralischen Implikationen des Imitierens wurden diskutiert,309 andererseits wuchs der moralische und politische Druck aus dem Ausland. Vor allem die damals sehr dominante deutsche pharmazeutische Industrie sah seine Produkte zunehmend von Schweizer Imitaten bedrngt.310 Auch als Mitglied der PV lag derartiger Druck auf der Schweiz, basiert das System ja nicht auf Reziprozitt, sondern auf dem Prinzip der Inlnderbehandlung. Den schutzlosen Zustand
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MEILI, S. 11. SCHIFF, S. 86. Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Art. 64 BV v. 13.11.1903, BBl 1903 V 1 ff., S. 6. Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d//pore/va/19050319/index.html>, bes. am 22.04.2011. TROLLER A., S. 46. PENROSE, S. 122 f.; der Bericht der Handelskammer wurde 1886 verffentlicht. So z.B. der Congrs Suisse de la Proprit Industrielle, abgehalten Zrich am 24. und 25.09.1883, der eine Resolution fr eine nationales Patentgesetz verabschiedete (SCHIFF, S. 88). Bereits 1877 reichte der Schuhunternehmer Carl Franz Bally eine Motion ein, die die Einfhrung von Erfindungspatenten betraf (nach MEILI, S. 12). STUBER, S. 40, demzufolge in diesen Jahren Imitationen an der Tagesordnung waren, gar von Raubrittertum ist die Rede, jedoch bestreitet er, dass Imitationen der Hauptgrund fr den Aufstieg der heimischen chemischen Industrie war (derselbe, S. 34). Vgl. zum in Deutschland sog. Patentstreit mit der Schweiz SECKELMANN, S. 197 ff.

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im Inland durch Imitationen auszuntzen, aber selbst im Ausland Patentschutz geniessen, rttelte an den Prinzipien der jungen Union. Die Erweiterung durch Beitritt neuer Mitglieder wurde erschwert, Vergeltungsmassnahmen anderer Mitglieder mussten befrchtet werden und damit wrde ein Rckfall in die Reziprozitt riskiert, was mit Blick auf das System der Handelsvertrge durchaus zu befrchten war. Fr die Schweiz als kleines und exportorientiertes Land war die Mglichkeit der Patentierung von Erfindungen auf dem Weltmarkt ein grosser Vorteil und ein Ausschluss aus dem Pariser Verband htte weitreichende wirtschaftliche (und politische) Konsequenzen gehabt.311 c) Die Schweiz im semi-patentfreien Zustand bis 1907 Das Gesetz von 1888 war unvollstndig und selektiv.312 Schon bald sollte man das Modellerfordernis bereuen, das zu allem auch noch in der Verfassung festgeschrieben war. Neben dem limitierten Anwendungsbereich war auch die Auslegung der Modelldarstellbarkeit unklar.313 Ob die Schweiz seine aus der Mitgliedschaft in der PV fliessende moralische Verpflichtung erfllt hatte, war zu bezweifeln. An der Brsseler Konferenz der Pariser Union von 1887 beantragte der Delegierte der USA die Annahme einer Resolution mit dem Ziel, dass any invention that is not patentable in the country of origin, may be excluded from protection in any other member country that finds it expedient to exclude it.314 Das ber das Gesetz wenig erfreute Deutschland bediente sich dem nun fast schon klassischen Druckmittel: Bei den Verhandlungen ber einen Handelsvertrag drohte es mit der Erhhung von Zllen, sollte der Erfindungsschutz nicht auf Verfahren ausgedehnt werden.315 Die Pharmaindustrie geriet in ein Dilemma. Sie fhlte sich wohl ausserhalb des Anwendungsbereichs des Patentgesetzes und machte gute Geschfte.316 Andererseits waren Deutschland und die USA die beiden grssten Absatzmrkte fr Schweizer Chemieprodukte317 und deren Drohungen zeigten Wirkung. Die Industrie willigte in die Revision

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Vgl. dazu PENROSE, S. 117. SCHIFF, S. 93: The Country in 1888 got what was probably the most incomplete and selective patent law ever enacted in modern times.; MEILI, S. 30: Man hatte () scherzweise gesagt, dass das schweizerische Patentgesetz zu den auswrtigen sich ungefhr verhalte wie ein vierbeiniger zu einem sechsbeinigem Maikfer.. Vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Art. 64 BV v. 13.11.1903, BBl 1903 V 1 ff., S. 4. Zit. nach SCHIFF, S. 93. TROLLER A., S. 46; vgl. auch STUBER, S. 40. Die Schweiz war bspw. um 1899 der grsste Konkurrent Deutschlands auf dem Gebiet der synthetischen Bleichmittel, vgl. die Zahlen bei SCHIFF, S. 100. Nach STUBER, S. 14 f. (das Werk erschien 1907) waren technologische Argumente fr das Modellerfordernis nicht mehr haltbar, was die Pharmaindustrie jedoch anders sah. SCHIFF, S. 94 f.

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des Patentgesetzes ein und die patentfreie Zeit der Schweiz endete 1907 mit dem Inkrafttreten des neuen Patentgesetzes. 6. Konklusionen Die Wege zu den Gesetzen waren mhsam und verschlungen, zeitweise sogar gefhrlich fr das ganze Land und wohl auch etwas sinnbildhaft fr das heterogene und diskussionswillige Gebilde Schweiz. Das progressive Engagement der Regierung bei der Internationalisierung des geistigen Eigentums stand starken konservativen Krften im Inland gegenber. Schon damals fand der Wille zu Selbstbestimmung seine Schranken in den wirtschaftlichen Interessen, die stark durch die internationalen Verflechtungen bestimmt waren. Druck aus dem Ausland kam, wie heute auch noch, vorwiegend auf dem bilateralen Weg ber Regierung, neu drfte jedoch gewesen sein, dass sich die Schweiz in vlkerrechtlichen Konstrukten eingebunden sah. Somit war sie Teil einer institutionalisierten Staatengemeinschaft, die bestimmte Werte vertrat, nach denen sich die innerstaatliche Gesetzgebung hatte richten mssen. Diese Entwicklung darf keinesfalls als von-oben-herab kommend gesehen werden; vielmehr war die Schweiz Teil des Konstrukts, hatte es selbst mitkonstruiert und war bzw. ist immer noch das Gastgeberland der Exekutivorgane der Berner und Pariser Union. Der Souvernittsverlust war deutlich, die Gesetze zum geistigen Eigentum wurden dem Schweizervolke vom Bundesrat quasi aufgedrngt, die Volksabstimmungen waren nur noch die letzte Hrde im Prozess. Dafr konnten fr grenzberschreitende Probleme vernnftige Lsungsanstze gefunden werden, von denen die Schweiz wie auch die Staatengemeinschaft als Ganzes nur profitieren konnte. Heutzutage ist wohl weiterhin der Druck zur Harmonisierung des schweizerischen Rechts mit internationalen Normen, insbesondere denjenigen der Europischen Union, die treibende Kraft hinter Neuerungen in der Gesetzgebung zum geistigen Eigentum (wie auch in anderen Rechtsgebieten).318 Dieses Struben der Schweiz gegen die Idee des Schutzes von geistigem Eigentum drfte somit nicht nur von historischem Interesse sein. Die Gesetze wurden nicht erlassen, um Autoren und Erfinder zu schtzen, sondern waren eine Reaktion auf den Druck aus dem Ausland. Die Implementierung eines Rechtsinstitutes wider Willen vor etwas mehr als 100

318

Vgl. dazu z.B. die Botschaft zur Revision des schweizerischen Designgesetzes (SR 232.12) v. 16.05.2000, BBl 2000 2729 ff., S. 2781 oder CALAME THIERRY/THOUVENIN FLORENT, Revision des Patentgesetzes, Jusletter v. 13.03.2006; vgl. zur Politik der Europakompatibilitt im Immaterialgterrecht COTTIER/GERMANN, SIWR I/1, S. 45 f.

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Jahren zeigt anschaulich, wie wenig reif das allgemeine Rechtsbewusstsein in dieser Materie war. In Anbetracht des heutigen Umgangs mit immateriellen Rechtsgtern scheint sich keine wesentliche Besserung eingestellt zu haben. Urheberrechtsverletzungen beispielsweise gehren mittlerweile zum digitalen Alltag, sowie frher Kassetten berspielt wurden, spter CDs gebrannt und heute mit der Tastenkombination ctrl+c alles Mgliche virtuell abgespeichert und reproduziert werden kann. Im Gegensatz zu ber Jahrhunderten entwickelten und gepflegten Rechtsinstituten scheint ein Unrechtsbewusstsein, jedenfalls im privaten Gebrauch, noch kaum verwurzelt zu sein. Wie die Rechtslage an die Rechtswirklichkeit angepasst wird (oder umgekehrt), drfte eine der spannenden juristischen wie gesellschaftlichen Fragen der nahen Zukunft werden. 7. Exkurs: Deutschland Die Entwicklung in Deutschland verlief hnlich derjenigen der Schweiz. Auch dort war es die bundesstaatliche Verfassung, die der Einfhrung einer einheitlichen Gesetzgebung in Sachen geistiges Eigentum im Wege stand. Erst mit der Grndung des Deutschen Reiches im Jahre 1871,319 also etwa 10 Jahre frher als in der Schweiz, kam es zu einer verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Schutz des geistigen Eigenthums und zu gesamtdeutschen Schutzgesetzen.320 Ein Urheberrechtsgesetz trat am 1. Januar 1871 in Kraft und ein Patentgesetz folgte 1877.321 Zuvor wurden auch in Deutschland erst nur in den Einzelstaaten gesetzliche Bestimmungen erlassen wie z.B. in Preussen das Gesetz zum Schutz des Eigenthums an Werken der Wissenschaft und Kunst gegen Nachdruck von 1837.322 Die Bundesversammlung versuchte den Schutz durch Bundesbeschlsse jeweils auf mglichst viele Lnder auszudehnen. hnlich war dies auch auf dem Gebiet des Erfindungsschutzes, wobei der Deutsche Zollverein hier 1842 zu einer bereinkunft ber den Patentschutz gelangte.323

319

320 321 322 323

Vgl. zur Grndung des Deutschen Reiches statt vieler STRMER MICHAEL, Das ruhelose Reich, Deutschland 18661918, Berlin 1983. PAHLOW, Geistiges Eigentum, in: HRG I (2008), Sp. 2010 ff. WADLE, FS GRUR, N 122 (Urheberrechtsgesetz) und N 152 (Patentgesetz). TROLLER A., S. 34. Mit der bereinkunft sollten die Nachteile der territorialen und rechtlichen Zersplitterung gemildert werden, vgl. PAHLOW, Geistiges Eigentum, in: HRG I (2008), Sp. 2013; KRAER, S. 61; WADLE, FS GRUR, N 67 f.; HEGGEN, GRUR 1977, S. 323 f.

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E. Exkurs: Perspektiven zum Urheberrecht


1. Das Urheberrecht im Rckblick Eckhard Hffner stellte sich in seinem Werk Geschichte und Wesen des Urheberrechts324 u.a. die Frage nach der Wirkung von Urheberrechten und kommt zu berraschenden Ergebnissen. Es wurden die Buchmrkte Grossbritanniens und Deutschlands im 17. und 18. Jh. untersucht whrend Deutschland erst 1837 einen landesweiten Urheberrechtsschutz einfhrte, kannte Grossbritannien diesen seit dem Statute of Queen Anne325 von 1710. Im historischen Vergleich sieht Englands Bchermarkt schlecht aus: Whrend in Grossbritannien um 1800 jhrlich etwa 700 neue Bcher erschienen, waren es im vergleichsweise armen Deutschland um die 4000. 1826 erschienen in Deutschland schon zehnmal mehr Bcher, breite Bevlkerungsschichten wurden als Buchkonsumenten erschlossen. Neuheiten erschienen in England nur in kleinen Auflagen bis 750 Exemplare und kosteten den Wochenlohn eines Arbeiters das Buch als Luxusgut. In Deutschland dagegen wurden Belletristik und vor allem technisch-wissenschaftliche Spezialliteratur in grossen Auflagen und zu kleinen Preisen vertrieben. Die Nachdrucker im Nacken mussten deutsche Verlage alle Marktlcken mglichst schnell schliessen: Die Autoren verfassten Bcher, weil sie dafr bezahlt wurden. Der industrielle Aufstieg Deutschlands im 19. Jh. (Grnderjahre) wird hier somit, zumindest teilweise, auf das Fehlen einer effektiven Urheberrechts-Gesetzgebung zurckgefhrt. Nach Hffner ist also die Ausgestaltung des jetzigen Urheberrechts unzureichend, favorisiert lediglich die Verleger und ist fr den Grossteil der Autoren sowie fr die Konsumenten nachteilig. Diese bemerkenswerten Erkenntnisse beissen sich mit dem heutigen Grundsatz des Immaterialgterrechts als Garant des Fortschritts und einer gerechten Marktordnung. Im Oktober 1854, also nach der Einfhrung des Urheberrechts, schrieb ein verstimmter Heinrich Heine aus Paris an seinen Verleger Julius Campe:

324

325

HFFNER ECKHARD, Geschichte und Wesen des Urheberrechts, 2 Bnde, Mnchen 2010; ein ausfhrliches Interview mit dem Autor dazu: <heise.de/tp/r4/artikel/33/33092/1.html>, bes. am 07.12.2010. An Act for the Encouragement of Learning by vesting the Copies of printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies (8 Anne c. 19) v. 10.04.1710, vgl. dazu CORNISH WILLIAM R., Das Statute of Anne, in: WADLE ELMAR (Hrsg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Berlin 1993, S. 5765.

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Schon aus Berlin erhielt ich die Jammerklage, da bey dem ungeheur groen Preis, den Sie fr ein einziges Buch aussetzen, nur wenige bey den jetzigen Zustnden im Stande sind, es zu kaufen und ich htte dafr sorgen mssen, da die Freunde, die wegen meiner ein Opfer bringen, nicht gebrandschatzt wrden. Man versichert mir, da Sie sich selber dadurch mehr Schaden als Nutzen zufgen, und ich bin aufs tiefste verstimmt. (...) Durch den ungeheuer hohen Preis, den Sie angesetzt, werde ich schwerlich so bald einen zweyten Abdruck des Buchs erleben. Aber geringe Preise, liebster Campe, mssen Sie setzen, sonst sehe ich wirklich nicht ein, warum ich bei meinen materiellen Interessen so nachgiebig war.326

Die Frage der Ausgestaltung des Urheberrechts stellt sich besonders virulent in einem digitalen Umfeld, das quantitatives wie qualitatives Verbreiten von geschtzten Inhalten ohne grossen Aufwand oder Fachkenntnisse ermglicht. Die Ausgangslage erinnert an diejenige des 19. Jh.: Nationale Gesetzgeber stehen vor neuen Wirklichkeiten, die rein inlndisch nicht zu lsen sind und nach innovativen, berstaatlichen Lsungen schreien. Was damals die Situation des aufkommenden Freihandels mit der Aufweichung von Staatsgrenzen war, ist heute der Cyberspace, in dem physische Grenzen gnzlich berkommen sind.327 2. Kreativitt ohne Copyright? Ein erstaunliches Beispiel fr eine Kreativittsexplosion ohne jeglichen durchsetzbaren Urheberrechtsschutz ist die nigerianische Filmindustrie, Nollywood genannt.328 Nach Bombay ist Nigeria der zweitgrsste Filmproduzent weltweit, 50 Filme werden pro Woche gedreht. Da die Internetverbindungen langsam sind und praktisch keine Kinos existieren, sind die Unterhaltungsmglichkeiten beschrnkt und die Filme dementsprechend beliebt. Ungefhr zwei Wochen dauert es, bis die modernen Nachdrucker, heute Raubkopierer genannt, mit ihren Versionen auftauchen und die Produzenten wieder neue Filme auf den Markt werfen mssen. Die Filmproduzenten mssen in dieser Zeit den Markt mglichst umfassend sttigen, was hohe Stckzahlen zu kleinen Preisen bedeutet. Durch die Raubkopien wurden die Filme und deren Schauspieler in ganz Afrika bekannt. Ein ausgebautes System von Schmugglerwegen sorgt fr eine reibungslose Distribution und neutralisiert damit die vielfltigen Handelsbeschrnkungen innerhalb des Kontinents. Die riesige nige-

326 327 328

Zit. nach ALTENHOFER NORBERT (Hrsg.), Heinrich Heine Teil II, Mnchen 1971, S. 302. Vgl. dazu SEVILLE, S. 296 ff. Vgl. The Economist v. 16.12.2010, S. 8587 (Lights, camera, Africa, online verfgbar unter: <economist.com/node/17723124?story_id=17723124>, bes. am 03.02.2011); eine bersicht liefert auch der Wikipedia-Eintrag unter: <en.wikipedia.org/wiki/Cinema_of_Nigeria>, bes. am 03.02.2011.

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rianische Filmindustrie entstand trotz, oder je nach dem dank, der offensiven Nachdruckttigkeit. Die positiven Anreize des Nachdrucks hneln sich, wenn man Hffners Untersuchungen des aufstrebenden Deutschlands und der jungen Filmindustrie in Nigeria vergleicht. Ein staatlich garantiertes Monopol htte bei beiden wohl zu Statik und einem bequemen Auskommen in Form von hohen Renditen der Urheber gefhrt. Der dagegen durch die Nachdrucker entstandene Wettbewerb lste vielfltige positive Effekte aus, die in den meisten sonstigen Bereichen der Wirtschaft auch akzeptiert und geschtzt werden. Im 19. Jh. wurde das Urheberrecht etabliert und kodifiziert und im 20. Jh. dann weiter ausgebaut internationalisiert. Die Krise des Urheberrechts Anfangs des 21. Jh. durch das Internet kann als Chance gesehen werden, Elemente des Wettbewerbs in den Urheberrechtsschutz zu reintegrieren und so ein am Gemeinwohl orientiertes System zu etablieren.329

329

Vgl. auch HILTY, Vorwort S. VI f. und N 61.

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F. Fazit
Das geistige Eigentum war vielleicht der erste Zweig des Welthandels, der mit Pariser und Berner Union und deren Bros wirklich multilateral geregelt wurde. Das Vorgehen war weit abgesttzt, Recht, Politik, Industrie und Kunst arbeiteten bei der Errichtung eines weltweiten Schutzsystems fruchtbar zusammen. Die Materie wurde Gegenstand von hitzigen Debatten unter Einbezug einer breiteren ffentlichkeit, die teilweise heute noch weitergehen. Die Institutionalisierung in den Union brachte zustzliche Stabilitt und so berstand das System auch die beiden Weltkriege und lebt in seinen Grundzgen im 21. Jh. fort. Die einzelnen Staaten konnten sich den internationalen Entwicklungen nicht entziehen. Am Beispiel der Kodifizierung des Immaterialgterrechtsschutzes in der Schweiz wurde deutlich, wie stark der nationale Gesetzgeber schon damals in seiner Handlungsfreiheit beschrnkt war. Wirtschaftliche Abhngigkeiten fhrten zu Anstzen einer Konvergenz der Rechtsordnungen und deuteten schon knftige Entwicklungen in Europa an. Mag es auch in der Natur der Materie liegen, die Internationalisierung des Immaterialgterrechtsschutzes ist ein eindrckliches Beispiel einer Entwicklung, die man auch Rechtsglobalisierung nennen knnte.

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IV. Exkurs: Eine Sprache finden


A. Einleitung
Die beobachteten Bewegungen, Vernderungen und Innovationen des internationalen Wirtschaftsrechts im Untersuchungszeitraum schafften transnationalen Wirtschaftsinteraktionen eine Struktur, die sich vom staatlichen Einflussbereich entfernte. Diese internationalisierte Struktur unterscheidet sich grundlegend von derjenigen der staatlichen Rechtsordnung mit ihrer klaren Normen- und Justizhierarchie unter einer Verfassungsordnung. Fragen die sich hier stellen knnen sind: Welche Rolle spielte der Staat in diesen Prozessen? Wie verliefen die Prozesse in Richtung berstaatlicher Rechtsregimes? Mit Internationalisierung330 sind hier Entwicklungsgnge gemeint, die dazu fhren, dass es zu Grenzberschreitungen zwischen Rechtsregimes kommt. Das Vlkervertragsrecht ist dabei nur ein Mittel zur Geburt von internationalisiertem Recht.331 Zum Verstndnis der heutigen, vielgestaltigen Normativitten im globalen Raum der Wirtschaft knnten die Prozesse im 19. Jh. mit ihrer kleinen Globalisierung durchaus beitragen. Um ber den Einzelfall hinausgehende Aussagen ber die Rechtsschpfungskrfte derartiger Normenkomplexe zu machen, msste dies von einer erhhten Abstraktionsebene her geschehen. Nachfolgend soll die Mglichkeit eines systemtheoritschen Modells fr solche Untersuchungen ausgelotet werden.

330

331

Vgl. zum Begriff im Vlkerrecht WOLFRUM/PICHON (2010), Internationalization, EPIL online, bes. am 12.05.2011. Eine anregende Bedeutung hat der Begriff in der Informatik, nmlich ein Programm so zu gestalten, dass es leicht an andere Sprachen und Kulturen angepasst werden kann (vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Internationalisierung_%28Softwareentwicklung%29>, bes. am 26.06.2011). Mglichkeiten sind: standardisierte Vertrge, Vereinbarungen professioneller Verbnde, Routinen formaler Organisation, technische und wissenschaftliche Standardisierungen, habituelle Normalisierungen, informelle Konsense von Nichtregierungsorganisationen, Medien und gesellschaftlichen ffentlichkeiten (vgl. FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 48).

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B. Vom Versuch einer Systematisierung


Als Grundlage fr das systemtheoretische Untersuchungsmodell soll ein Vorschlag von Marie Theres Fgen aufgenommen werden, Rechtsgeschichte in einem systemtheoretischen Rahmen zu betreiben.332 Dieser lste eine handfeste Debatte aus, vornehmlich gefhrt in der Zeitschrift Rechtsgeschichte des Frankfurter Max-Planck-Instituts fr europische Rechtsgeschichte.333 Solche Kritik an systemtheoretischen Modellen im rechtshistorischen Bereich sollen hier nicht unerwhnt bleiben, aber auch nicht abschrecken.334 Ein blosser Vergleich des heutigen internationalen Wirtschaftssystems mit dem damaligen des Untersuchungszeitraums ist aufgrund der verschiedenen Umwelten nur beschrnkt mglich. Die heutige konomische Globalisation ist in all ihren Implikationen und Folgen noch gar nicht erfassbar, von einer historischen Einordnung ganz zu schweigen. Trotzdem gibt es in den Strukturen auffllige hnlichkeiten, namentlich das hohe Tempo von Wirtschaft und Globalisierung, mit denen Politik und Recht Mhe haben Schritt zu halten und die Herausbildung verschiedener Rechtssphren (wie auch Konflikte dieser). Eine Aufarbeitung struktureller Gemeinsamkeiten knnte somit von Nutzen fr die Erfassung heutiger weltwirtschaftsrechtlicher Ausgestaltungen sein. Erkenntnisziel wre es, auf diese Weise Entwicklungen (als Erklrungsmuster fr Vernderungen) freizulegen, um sich so einer internationalen normativen Struktur anzunhern. Zuerst wird der theoretische Rahmen des Modells skizziert und dann dessen Anwendung an einem Beispiel von M. Th. Fgen und Gunther Teubner studiert. So soll ein Raster ent-

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FGEN, Rechtsgeschichte Geschichte der Evolution eines sozialen Systems, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 1420; dieser Versuch soll auch einen bescheidenen Beitrag darstellen, das reiche intellektuelle Vermchtnis von Prof. M. Th. Fgen hier an der Rechtswissenschaftlichen Fakultt in Zrich lebendig zu halten. Insbesondere in den Ausgaben 1 (Herbst 2002) und 2 (Frhjahr 2003); vgl. die Kritik von Simon Roberts an solchen systemtheoretischen Anstzen als Fundament einer evolutionren Rechtsgeschichte, der in der Ausklammerung der menschlichen Komponente und der faktischen Rahmenbedingungen ein schwer zu berbrckendes Defizit der rechtshistorischen Systemtheorie sieht: ROBERTS SIMON, Against a Systemic Legal History, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 2125; Marc Amstutz vermisst indessen theoretische Przision, insb. bezglich der Bedeutung exogener und endogener Faktoren von evolutiven Prozessen: AMSTUTZ MARC, Rechtsgeschichte als Evolutionstheorie, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 2631; Horst H. Jakobs kritisiert relativ pauschal Fgens fr ihn unverstndliche Terminologie: JAKOBS HORST H., Umbenennungen, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 3233 (Jakobs kndigte im Text an, eine fundiertere Kritik per Internet nachzuliefern, welche aber unter angegebener Adresse und auch nach lngerer Suche unauffindbar bleibt). Eine Aufarbeitung der Debatte rechtshistorischer Theoriebildungen findet sich auch bei THIER, FS Landau, S. 1067 f., der in seiner Studie selbst bei Anerkennung der wissenschaftlichen Leistungen der Systemtheorie die Gefahr einer versteckten Teleologie sieht und daher systemtheoritische Anstze zur Einordnung der kirchlichen Rechtsgeschichte fr nur beschrnkt geeignet hlt (S. 1099 ff.).

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stehen, anhand dem Prozesse des Rechtstransfers in standardisierter, abstrahierter oder eben systematisierter Weise beobachtet werden knnen. Die hier versuchte Systematisierung prsentiert sich in stark vereinfachter und abgewandelter Form, aber wie M. Th. Fgen selbst meinte, werden ja Steine einer Baustelle335 angeboten. Wir bedienen uns dankend und gehen an die Arbeit. 1. Basis Die Idee basiert auf der bernahme von Evolutionstheorien der Biologie in die Sozialwissenschaften i.S. der Luhmannschen Rechtsevolutionslehre336, wie dies in diesem Sinne schon vorher fr das moderne Wirtschaftsrecht (z.B. Marc Amstutz, Gunther Teubner)337 geschehen ist. Dies bedeutet, dass Rechtsgeschichte als Wissenschaft der evolutionren Vernderungen der Bedingungen fr Rechtsevolution anzudenken ist. 2. Theoretischer Rahmen Fr ein grundlegendes Untersuchungsmuster sei zuerst eine von den jeweiligen Begleitumstnden unabhngige Untersuchungseinheit festzulegen, die sich dann an einer Leitdifferenz orientiert:338 Als Untersuchungseinheit wird, Luhmann folgend, Kommunikation vorgeschlagen, ein sinnhaftes soziales Ereignis, an welches weitere Kommunikationen anschliessen.339 Dies soll bernommen werden und ersetzen, was hier bisher mit Bewegung oder Entwicklung des Rechts beschrieben wurde. Kommunikation findet in casu zwischen Vlkerrechtssubjekten statt, hier in einem durchaus modernen Sinn, die punktuell auch Elemente umfassen, die wir heute wohl Zivilgesellschaft (z.B. Verbnde, Unternehmen) nennen wrden. Als Leitdifferenz fr die Betrachtungen der Kommunikation schlgt M. Th. Fgen Recht und Unrecht vor. Dieser Stein soll modelliert werden. Der Normbegriff im internationalen Recht verlangt wohl eine erweiterte Geltung.340 Als erste Leitdifferenz ist dieser Dualismus aber ntig, um Kommunikation ber Recht von anderen Kommunikationen zu unter-

335 336

337

338 339 340

FGEN, Rechtsgeschichte 2 (2003), S. 12. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, insb. Kapital 6; die Soziologie war die erste Sozialwissenschaft, die sich evolutionsbiologische Modelle aneignete; neben Luhmann knnen bspw. dessen Schler Rudolf Stichweh und Dirk Baecker als Vertreter der soziologischen Systemtheorie genannt werden. AMSTUTZ MARC, Evolutorisches Wirtschaftsrecht, Baden-Baden 2001; TEUBNER GUNTHER, Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989. FGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 15 f. (N 510). LUHMANN, Soziale Systeme, S. 346. Vgl. zur Normativitt des internationalen Rechts HERDEGEN, Vlkerrecht, 1 N 15 ff.

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scheiden. Die Kommunikation msste nun in einer zweiten Stufe rumlich und aus Staatenperspektive beschrieben werden: vertikale und horizontale Grenzberschreitungen. Horizontale Kommunikation erfolgt zwischen Staaten, ohne dabei berstaatliche Elemente einzubeziehen; vertikale Kommunikation erfolgt ber eine berstaatliche Ebene, oder hat eine solche zur Folge. Somit knnen hier die nachgelagerten Leitdifferenzen innerstaatlich/berstaatlich (vertikal) und innerstaatlich/transstaatlich (horizontal) gesetzt werden. Dies ist im Prinzip eine Kommunikation zwischen verschiedenen Rechtsregimes, die whrend der Untersuchungszeit noch stark etatistisch geprgt waren, aber schon Tendenzen zu einer Herausbildung neuer Rechtssphren zeigten. Mit der Untersuchung von Kommunikation kann ein Dazwischen untersucht werden, das zu einem Hinber fhrt und unter Umstnden zu einem Darber wird. Mit den Leitdifferenzen sollen diese Elemente in Brchen und damit Grenzen zwischen den Rechtssphren zutage kommen. Grenzen sind etabliert, wenn Kommunikationen innerhalb von Rechtssphren (in casu also meist innerhalb von Staaten) von Kommunikationen ber diese hinweg unterscheidbar werden. In einem derartigen System (Luhmann bzw. M. Th. Fgen bentzen den Begriff Recht als soziales System) kann bei Betrachtung ber einen geschichtlichen Zeitraum eine Art Zyklus der Rechtsevolution festgestellt werden, der die Schritte der Variation, der Selektion sowie der Restabilisierung umfasst:341 Ruhe und Unruhe (bzw. Variation), als unerwartete, neue, variantenreichere und hufig konkurrierende Kommunikation im Recht. Dies ist der Fall, wenn verschiedene Typen der Rechtsordnung zur Diskussion stehen oder wenn das Recht aufgrund usserer Umstnde fr Aufregung sorgt. In casu kann die verstrkte Kommunikation als Antwort auf die Industrialisierung verstanden werden. Beispielsweise waren eine Folge des technischen Fortschritts Erfindungen, die wirtschaftlich verwertbar wurden. Selektion: Zeiten der Unruhe im Recht bringen Mglichkeiten der Vernderung. Was wird zum Thema der Kommunikation ber Recht bzw. was bewusst nicht? Durch Unruhe, als Aufbrechen der stasis, kann diese ber Rechtssphren hinaus schwappen. Anschaulich wird dies an der Patentdebatte (18501875), die das Fr und Wider einer Verrechtlichung des Schutzes von Erfindungen europaweit diskutierte. Heute wird bspw. das Internet zum Rechtsproblem. Die Selektionen finden nicht beliebig statt,

341

FGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 15 f. (N 810); dies sind die drei Momente der sozialen Evolution nach Luhmann, vgl. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, S. 239 ff.

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sondern knpfen stets an vorherige Kommunikationen an, verhalten sich also kontingent. Restabilisierung: Das System stabilisiert sich durch Implementierung neuer Themen. Dadurch wird Komplexitt aufgebaut und die Vorhersehbarkeit erhht sich. Beim Beispiel bleibend, folgte auf die Patentdebatte, die die Befrworter fr sich entschieden, ein breiter Aktivismus in Sachen Patentgesetzgebung und Schutzsysteme auf staatlicher wie berstaatlicher Ebene wurden errichtet. Die neu geschaffenen Strukturen sind nun bereit fr neue Variations- und Selektionsprozesse. 3. Konsequenzen und Unterschiede Die Konsequenzen sind teilweise radikal:342 So erfolgt eine Absage an eine anthropozentristische Geschichtsschreibung (Kommunikation statt Menschen) und damit auch eine Absage an eine anthropozentristische Evolutionstheorie. Handlung wird durch Kommunikation ersetzt; die konstituierenden Elemente eines Systems bilden die Kommunikationen und Handlungen sind damit blosse Selbtsbeschreibungen. Kausalitten werden durch Possibilitten ersetzt; die Evolutionisierung in Variation, Selektion, Restabilisierung ist eine Absage an eine lineare Geschichtsschreibung und favorisierte eine prozessorientierte Herangehensweise (Haben sich zu dieser Zeit Strukturen entwickelt, die einen Anschluss an den folgenden Prozess ermglichten?). Der Zufall wird an die Stelle von Einfluss gesetzt; dies ist eine Abkehr von einem Kausalittsmodell und auch von dessen abgemilderter Form, dem Beeinflussungsmodell. Die Frage ist: Was lste ein Faktor der Umwelt im Recht aus? Diese Umweltfaktoren sind fr das Recht Zuflle und mssen es auch nicht tangieren. Das Verhltnis von Recht und Umwelt wird als eines von Ko-Evolutionen gesehen. Die Zirkularitt ersetzt die Teleologie (Evolution ist nicht notwendig, sondern ein Produkt ihrer selbst.). Die soziale Welt wird hier also dargestellt als ein System der Kommunikationen, zentrale Systeme wie Hierarchien oder Vorherrschaften werden abgebildet als ein Arrangement ausdifferenzierter Funktionssysteme der Gesellschaft, in denen das Recht sich reproduziert der Wandel des Rechts in einem autopoietischen System.343

342 343

FGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 16 ff. (N 1117). Vgl. ROBERTS, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 21.

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4. Rechtstransfer und Internationalisierung Ein Rechtstransfer behandelndes Beispiel dieses systematisierten Vorgehens soll folgend dargestellt und ins Verhltnis zur Internationalisierung des Wirtschaftsrechts gesetzt werden. Die sog. Rezeption des rmischen Rechts durchdrang whrend mehrerer Jahrhunderte (etwa vom 12. bis zum 17. Jh.) die europische Rechtskultur, bis sich im 19. Jh. die Kodifikationen durchgesetzt hatten. M. Th. Fgen und Gunther Teubner analysierten, auf Basis einer historisierenden Dissertation aus dem Jahre 1905,344 in einem Aufsatz die Elemente des Rechtstransfers dieser Rezeption.345 Zur Diskussion standen zwei leitende Differenzen: Die eine war das Schema innen/aussen, also inwieweit sich die nationalen Rechtsstrukturen auch in endogener, systemeigener Weise (von innen) htten entwickeln und modernisieren knnen. Dagegen war das Eindringen des rmischen Rechts ein Einfluss von aussen. Die andere Differenzierung war notwendig/zufllig; der Transfer kann einerseits in den Rahmen einer Evolutionsnotwendigkeit gestellt werden, also als Teil eines organischen, wachsenden Systems, das einem bergeordnet-schicksalhaften Verlauf zu einem bekannten Ziel folgt. Demgegenber steht die Idee des Transfers als reiner Zufall, womit transferiertes Recht auch ein strender Eindringling, ein Fremdkrper sein kann.
Nationale Rechtsordnungen sind nur Fraktionierungen eines einheitlichen Weltrechtsystems.346

Die Beschreibung des Rechts als sich in eine Richtung entwickelnder Organismus mag im Hinblick auf die weitgehende Vollendung der Positivitt des Rechts im 20. Jh. als ausgedient erscheinen. Dies kann jedoch nicht fr die Sphre des internationalen Rechts gelten, das auch im 21. Jh. noch (bzw. mehr denn je) von Kontingenz geprgt ist. Ein erster Schub dieser Entwicklung des internationalen Rechts ist im 19. Jh. und insbesondere whrend unseres Untersuchungszeitraums auszumachen. Dies knnte eine Untersuchungsperspektive bilden wenn auch die Konstellationen divergieren und die Entwicklung eine prinzipiell vertikale (internationalisierende) Stossrichtung erhlt. Statt nur ber Grenzen zu schwappen, werden diese hier eher berflutet oder gar in juristischen Bereichen eingerissen. Fgen/Teubner bieten zum Schluss einen Vorschlag an:

344

345 346

VON BELOW GEORG, Die Ursachen der Rezeption des rmischen Rechts in Deutschland, Berlin/Mnchen 1905. FGEN/TEUBNER, Rechtstransfer, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 3845 FGEN/TEUBNER, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 45.

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Es gibt keinen Rechtstransfer, es gibt nur unterschiedliche Grenzberschreitungen bei der Resignifikation von Rechtsnormen. Und diese unterschiedlichen Grenzberschreitungen im Detail zu analysieren darauf wird es in Zukunft ankommen.347

Luhmann selbst traute dem Recht Transferbewegungen in den grenzberschreitenden Raum nicht zu:
Es kann () durchaus sein, dass die gegenwrtige Prominenz des Rechtssystems () nichts weiter ist als eine europische Anomalie, die sich in der Evolution einer Weltgesellschaft abschwchen wird.348

Die Weltgesellschaft wird erkennbar, eine Abschwchung der Position des Rechts in dieser ist mit knapp 20 Jahren Distanz zu Luhmanns Verdikt noch nicht erkennbar. Dem stellen Marc Amstutz und Vaios Karavas eine andere These entgegen:
Das hierarchische Rechtsmodell der westlichen Rechtskulturen durchluft in der emergierenden Weltgesellschaft eine Mutation, die es zu "etwas anderem" macht. Das Recht mutiert und dies bedeutet insbesondere: Seine Normativitt wird im transnationalen Raum umgeformt, sie wird "trans-formiert".349

Sie sehen im Bedeutungsverlust der Territorialitt eine Erschtterung des herkmmlichen Rechtsbildes. Demgegenber steht die Nonchalance, mit der solche neuen Entwicklungen aufgenommen werden: Heute hren Rechtsstudenten mit halbem Ohr im dritten Semester, wie Dusko Tadi fr Kriegsverbrechen in Bosnien in Deutschland gefasst wurde, dann zum UNOSondertribunal nach Den Haag berfhrt wurde, wo sie ihm dann den Prozess machten.350 In Deutschland sass er schliesslich seine Strafe ab. Und das war alles noch vor der Zeit des permanenten Internationalen Strafgerichtshofes. Die Evolution das Rechts ist augenscheinlich und eine Abschwchung der Bedeutung des Rechtssystems ist gegenwrtig (noch) nicht erkennbar. Internationalisierende Transferbewegungen eines evolutiv verstandenen Rechts wren somit ein geeigneter Untersuchungsgegenstand, um Strukturbildung im internationalen Wirtschaftsrecht zu beschreiben und eventuell zu verstehen. Sollten derartige Untersuchungen ber Beschreibung und Vergleich des Einzelfalls hinausgehen wollen, wre ein systematisierter Theorierahmen eine Mglichkeit hierzu. Ob ein solchermassen komplexes Phno-

347 348 349 350

FGEN/TEUBNER, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 45. LUHMANN, Recht der Gesellschaft S. 585 f. AMSTUTZ/KARAVAS, Rechtsgeschichte 8 (2006), S. 15. Zum Tadi-Prozess vgl. <icty.org/case/tadic/4>, bes. am 29.04.2011.

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men wie das internationale Wirtschaftsrecht in einem derartigen System dargestellt werden kann, ohne bermssig durch defizitre Begrifflichkeiten und Grundelemente (und den folglichen Zirkelschlssen) verzerrt zu werden, ist fraglich.351

C. Fazit
Ob nun Transfer, Internationalisierung oder Zersplitterung des internationalen Wirtschaftsrechts es ist jedenfalls in Bewegung in Richtung einer Komplexitt mit globalen Ausmassen. Es drfte eine der grossen Herausforderungen der Rechtswissenschaft im 21. Jh. werden, fr dieses Rechtsesperanto eine entsprechende Sprache zu finden, die einen ber die Beschreibung von Subsystemen hinausgehenden Zugang zum globalen Recht ermglicht. Ein interdisziplinrer Ansatz unter Einbezug der soziologischen Systemtheorie als universalistische Supertheorie352 knnte immerhin Impulse zur Erfassung und zu Geburtsmechanismen dieses berkomplexen Normenkonstrukts des internationalen Wirtschaftsrechts geben.

351

352

Eine Option wre die von THIER, FS Landau, S. 1102 angedachte partielle bernahme systemtheoretischer Modellannahmen. Die Konsequenzen und Modalitten eines solchen Vorgehens bleiben aber noch offen und mssten, bei einer allflligen Ausformulierung, Gegenstand weitreichender Untersuchungen bilden. LUHMANN, Soziale Systeme, S. 19.

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V. Schluss
Der Internationalisierung der Wirtschaft folgten neuartige Regelungsbedrfnisse. Nationale Rechtsordnungen gengten den Anforderungen des internationalen Geschftsverkehrs nicht mehr. Hier liegen Wurzeln des Rechtspluralismus der Moderne. Nach diesem Querschnitt durch ausgewhlte Gebiete des internationalen Wirtschaftsrechts des 19. Jh. und Vergleichen mit deren heutigem Stand, kann wohl mit einem positiven Ausblick geendet werden. Europa zeigte Ende des 19. Jh. eine enorme Dynamik, die sich u.a. in juristischem Umstrukturierungsvermgen und in der Entfaltung von Rechtsschpfungskrften manifestierte. Aus scheinbar chaotischen und vielfltigen Initiativen seit dem Zerfall der Heiligen Allianz gab es nicht einmal Anstze einer berstaatlichen europischen Autoritt schuf sich Europa ein Konzert internationaler Konventionen, die teilweise heute noch massgebend sind. Das Recht musste dabei Gefsse und Strukturen bereitstellen, um die Ideen umzusetzen: Sei es nun die der Humanitt, die in der Genfer Konvention Ausdruck fand, die des Freihandels, fr das ein relativ stabiles Vertragssystem geschaffen wurden oder auch einfach die der praktischen Vernunft, welche zur Grndung des Weltpostvereins fhrte. Diese Innovationskraft des Rechts sollte stets im Bewusstsein bleiben, wenn die rechtlichen Strukturen fr die globale Gemeinschaft des 21. Jahrhunderts geschaffen werden.

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Hiermit erklre ich, dass ich die vorliegende schriftliche Arbeit selbstndig und nur unter Zuhilfenahme der in den Verzeichnissen oder in den Anmerkungen genannten Quellen angefertigt habe. Ich versichere zudem, diese Arbeit nicht bereits anderweitig als Leistungsnachweis verwendet zu haben. Eine berprfung der Arbeit auf Plagiate unter Einsatz entsprechender Software darf vorgenommen werden.

Genf/Oberrohrdorf, am 02. Juli 2011

Alwin Keller

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