LE JUGE CONSTITUTIONNEL EST-IL UN JUGE COMME LES AUTRES ?

RFLEXIONS MTHODOLOGIQUES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE paru dans La notion de justice constitutionnelle sous la dir. de O. Jouanjan, C. Grewe, E. Maulin et P. Wachsmann, Paris, Dalloz, 2005, p. 115-135. Pierre Brunet Professeur lUniversit de Paris X-Nanterre Centre de Thorie et Analyse des Normes UMR CNRS 7074 Si une analyse dordre mthodologique peut constituer un quelconque apport la dlicate question de juge ou de la justice constitutionnelle, cest dabord et avant tout parce quelle distinguera les points de vue auxquels chacun peut se placer pour tenter de rpondre la question pose. Ainsi, du point de vue historico-sociologique, on sintressera lavnement du juge constitutionnel dans les tats modernes, tandis que, du point de vue de la dogmatique, on tudiera les rgles qui, dans un ordre juridique dtermin, rgissent la comptence du juge constitutionnel et la faon dont ces rgles sont interprtes ainsi que les types de conflits qui peuvent intervenir entre ce juge et dautres autorits. Trs souvent, ce point de vue sappuie sur un autre, dordre philosophique ou politique, partir duquel on cherche laborer et proposer un certain modle de justice constitutionnelle en vue, le plus souvent, de critiquer la ralit juridique par rapport lui. Enfin, le point de vue thorique porte, pour sa part, sur le concept mme de justice constitutionnelle et ceux qui lui sont lis, tels celui de constitution, dtat de droit, ou celui de dmocratie ; de mme, cest encore ce niveau que se situent les analyses relatives au mode de raisonnement des juges constitutionnels. La varit de ces points de vue laisse escompter une grande varit de rponses la question de savoir si le juge constitutionnel est un juge comme les autres, varit que renforce le fait que plusieurs rponses peuvent procder dun seul point de vue. Cela tant, parce quil est impossible dembrasser ici tous les points de vue, on se situera uniquement ce dernier, celui thorique. Et comme on peut le prvoir, la question qui nous occupe reoit bien souvent aujourdhui, ce niveau comme aux autres, une seule et mme rponse ngative. Le plus surprenant rside ailleurs. En effet, cette rponse se fonde, au niveau thorique, sur un mme argument selon lequel le juge constitutionnel ne serait pas un juge comme les autres parce que linterprtation de la constitution exigerait des mthodes dinterprtation spcifiques, elles-

mmes justifies par le fait que la constitution ne serait pas un texte comme un autre. En sorte que le juge constitutionnel se distinguerait doublement des autres juges : par le texte quil doit interprter dabord, par les raisons qui expliquent son existence. Voil donc largument quil convient dexaminer, en sintressant la spcificit de linterprtation dabord, celle de la justification du juge constitutionnel ensuite.

1. Spcificit de linterprtation de la constitution Sil semble aujourdhui vident et acquis quune constitution cest avant tout un texte, il nen a pas toujours t ainsi. Mme encore maintenant, dailleurs, certains aiment invoquer lesprit de la constitution afin den dpasser la lettre : preuve que la constitution nest pas seulement quun texte. Or, si le juge constitutionnel montre quelque spcificit, cela sexplique parfois par la dfinition de la constitution retenue : pour le dire autrement, on ne peut concevoir le contrle de la conformit dune loi la constitution qu la condition dadmettre que cette dernire est une norme et pas seulement une organisation de rapports entre organes. 1.1. Thories de linterprtation et thories de la constitution Il faut ici revenir la typologie fort clairante propose par Paolo 1 Comanducci qui a distingu deux concepts de constitution . Longtemps, le terme constitution a renvoy une ide dordre et dsignait un ensemble de phnomnes sociaux. Mais cet ordre lui-mme nest pas toujours compris de la mme faon. On retrouve l une distinction qui structure tout le discours juridique et politique : lordre que contient la constitution est apprhend soit comme un ensemble de valeurs soit comme un ensemble de faits. On peut alors distinguer entre deux modles de constitution conue comme ordre : un modle axiologique et un modle descriptif. Selon le modle axiologique, lordre social est dot dune valeur intrinsque, une valeur fondamentale et sil ne fait pas directement rfrence des normes, cet ordre est gnrateur de normes. Cest ainsi que lon peut comprendre le concept de constitution quemploient Burke ou Joseph de Maistre chez qui lordre que la constitution contient est un ordre naturel ; cest encore ce concept que lon trouve chez Carl Schmitt lorsquil parle du concept positif de constitution comme dune dcision totale sur la nature et la forme de

P. COMANDUCCI, Assagi di metaetica due, Giappichelli, 1998, chap. 8, p. 97 s. et aussi, Ordre ou norme ? Quelques ides de constitution au XVIIIe , in M. Troper et L. Jaume (dir.), 1789 et l'invention de la constitution, Paris Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1994, p. 2343.

lunit politique . Selon le modle descriptif, lordre ainsi conu nest pas lui-mme dot dune valeur quelconque, il nest pas non plus cens gnrer des normes ; cest une situation, un fait et non une valeur : la constitution dsigne une situation reste ou cense demeurer stable des rapports de pouvoirs et ces pouvoirs sont eux-mmes considrs comme refltant une structure de la socit. On peut penser ce que Montesquieu dit de la Constitution anglaise ou, mieux encore, ce que Tocqueville dit des rapports entre dmocratie et aristocratie : lordre que dcrit la constitution est un ordre artificiel. ce concept de constitution conue comme ordre, on peut opposer le concept de constitution comme norme. Et l encore, on trouve un modle descriptif et un modle axiologique. Le modle descriptif de constitution conue comme norme, cest, idalement parlant, le modle de Kelsen. Le terme constitution dsigne alors un ensemble de rgles juridiques positives et non un ordre social ; ces rgles sont fondamentales non parce quelles sont le reflet de la supriorit de certaines valeurs sur dautres 3 mais parce quelles fondent le systme juridique lui-mme . Le modle axiologique de constitution conue comme norme ressemble en partie au prcdent. Par constitution, on dsigne un ensemble de rgles juridiques positives exprimes dans un document formel, identifiable. Mais ce qui change, cest que la constitution est, comme le dit Dogliani, charge dune 4 valeur intrinsque : la constitution est une valeur en soi . Il existe plusieurs variantes de ce modle axiologique comme lillustre sa faon Carlos Nino lorsquil distingue trois concepts normatifs de constitution soit : la constitution comme organisation lgitime du pouvoir dtat ; la constitution comme lensemble des rgles adoptes selon un principe lgitime de dcision collective , ou encore, la constitution comme ensemble de principes valides qui gnrent le systme de droits 5 fondamentaux des individus . Notons que cette dernire variante est aujourdhui trs largement partage en ce quelle prsente le mrite de
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C. SCHMITT, Thorie de la Constitution (1928), trad. fse L. Deroche, prf. O. Beaud, Paris, PUF, 1993, chap. 1, 3. 3 Cf. , H. KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), Paris, Giard, 1928, (et RDP, 1928) p. 8 : travers les multiples transformations quelle a subies, la notion de constitution a conserv un noyau permanent : lide de principe suprme dterminant lordre tatique tout entier et lessence de la communaut constitue par cet ordre. De quelque faon quon dfinisse la Constitution, toujours cest le fondement de ltat, la base de lordre juridique que lon prtend saisir (), cest un principe o sexprime juridiquement lquilibre des forces politiques au moment considr, cest la norme qui rgle llaboration des lois, des normes gnrales en excution desquelles sexerce lactivit des organes tatiques () . 4 M. DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, il Mulino, Bologna, 1994, p. 14. 5 C.S. NINO, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosofico, juridico y politiologico e practica constitucional, BA, Astrea, 1992, 2e d. 2002, chap. I.

rendre compte des systmes juridiques non plus comme des systmes exclusivement ou du moins principalement dynamiques ce que soutenait Kelsen mais aussi statiques. En effet, si la constitution est dfinie comme un ensemble non plus de normes mais de principes explicites ou implicites placs au sommet de lordre juridique, de la hirarchie des sources juridiques, la constitution est rpute se diffuser dans lordre juridique tout entier et toutes les lois sont conues comme sa mise en uvre. Enfin, dans cette variante du modle, la constitution a une relation particulire la dmocratie dans la mesure o, dune part, il y a une connexion ncessaire entre la dmocratie et la constitution car il ne saurait y avoir de dmocratie au sens disonomie sans Constitution ni de Constitution sans dmocratie ; dautre part, la constitution a pour fonction de limiter la dmocratie entendue comme principe de majorit. Dans ces conditions, la constitution apparat comme ayant pour fonction non plus de fermer le systme sur luimme (comme le prtendait l encore Kelsen) mais dtablir un pont entre le droit et la morale : elle ouvre le systme juridique des proccupations de type morale parce que les principes constitutionnels sont des principes moraux positivs et que la justification juridique ne peut se faire qu laide de principes moraux, ce qui revient dire, en dfinitive, que le raisonnement 6 juridique nest quune branche du raisonnement moral . Il est vident que chacun de ces modles ou concepts de constitution ne donne pas lieu la mme thorie de linterprtation de la constitution. Lopposition pertinente est ici de savoir si la constitution est un ordre ou une norme : en effet, la question de la spcificit de linterprtation constitutionnelle ne se pose rellement que si lon admet pralablement que la constitution est une norme, que cette norme soit conue comme juridique ou comme morale. 1.2. Quelle spcificit de linterprtation de la constitution ? Lorsque la constitution est conue comme norme, donc, son interprtation est parfois considre comme spcifique. Mais cette spcificit nest pas toujours entendue de la mme faon. Passons, pour les besoins de lexpos, sur la spcificit qui tiendrait aux acteurs et qui dpend trs largement du systme de contrle de constitutionnalit choisi (concentr ou diffus). Une autre forme de spcificit est envisageable au regard des problmes dinterprtation que pose la constitution et que ne posent pas les autres normes. Ainsi, par exemple, comment interprter labsence, dans une
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Cest la fameuse thse du Besonderesfall de R. Alexy, v. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Suhrkamp 1985 rd. 2001 (disponible en anglais : A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse As Theory of Legal Justification trad. angl. Ruth Adler, Neil Maccormick, Oxford UP., 1989).

constitution, dune clause sur la rvision de la constitution : doit-on considrer que cette absence signifie que la constitution nest jamais rvisable ou au contraire quelle lest sans aucune formalit ? Ou encore : comment interprter les prambules ? Ou enfin : existe-t-il des limites (logiques) la rvision ? Autant de questions qui, si elles sont propres la constitution, dpendent encore trs largement du contenu mme de la constitution. Il est en revanche une question qui ne dpend pas du contenu mais de la forme mme de la constitution : exige-t-elle lemploi de techniques interprtatives spcifiques ? Cest ce que tendent penser beaucoup de constitutionnalistes. Les arguments en faveur dune spcificit des techniques interprtatives sont gnralement au nombre de trois : dune part, la constitution est compose de principes qui nadmettent pas une interprtation littrale mais doivent tre interprts ; dautre part, les antinomies entre les principes constitutionnels ne peuvent tre rsolues laide des critres classiques mais doivent prendre la forme dune pondration, dun balancement entre principes ; enfin, le juge constitutionnel se situe mi-chemin entre le lgislateur et le juge ordinaire : il est libre comme peut ltre le lgislateur mais cette libert est encadre par des exigences prudentielles, ce qui lloigne du juge ordinaire qui, lui, est 7 tenu de se conformer au modle de la subsomption . Ces arguments mritent dtre examins. 1.2.1. Sur linterprtation littrale Comme le relve avec pertinence Riccardo Guastini, cet argument repose sur une ptition de principe selon laquelle les principes constitutionnels contiennent rellement des prescriptions et ne sont pas tout simplement vides de sens. Or, toute la question est justement de savoir si ces prescriptions sont susceptibles dtre connues en dehors de linterprtation car, dans le cas contraire, si donc le contenu prescriptif des principes nest dcouvert quau terme de linterprtation, on doit admettre quils nen ont 8 pas rellement : seule linterprtation en a . Cest prcisment cette ptition de principe qui est au cur des nombreuses thories de linterprtation constitutionnelle contemporaines qui, comme le faisait remarquer Bckenfrde, tendent dtruire la normativit de la constitution et tendent voire renforcent son imprcision. Bckenfrde explique laccroissement de la confusion des normes constitutionnelles autrement : pour lui, la plupart des thories de linterprtation
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L. PRIETO SANCHIS, Costituzionalismo e positivismo , Analisi e Diritto, 1996, p. 207-226. 8 R. GUASTINI, Specificit dellinterpretazione costituzionale ? , Analisi e Diritto, 1996, p. 169-186.

constitutionnelle prsupposent une dfinition de la constitution comme un ensemble de rgles de droit ou bien encore un programme normatif dune prcision telle que, de l, peut sortir une dcision du cas concret . Or, les nouvelles voies dinterprtation proposes le sont justement parce que la plupart des normes constitutionnelles sont, dans leur structure normative 9 matrielle, insuffisantes cet gard . Ainsi, les thories de linterprtation constitutionnelle contemporaines admettraient le concept de constitution la Kelsen cest--dire, une Constitution comme un ensemble de normes portant sur lorganisation politique, la norme qui rgle llaboration des lois, des normes gnrales 10 en excution desquelles sexerce lactivit des organes tatiques tout en reconnaissant, dans le mme temps, que la constitution nest matriellement pas une norme comme les autres. Il semble toutefois que lexplication de Bckenfrde tombe dans le mme travers que les thories quelle cherche expliquer, celui de confondre le texte de la constitution qui nest quun nonc linguistique avec les normes de la constitution elle-mme. Une fois cette distinction admise, le texte de la constitution nest pas moins obscur ni plus flou que certaines lois ou rglements. Au mieux conviendra-t-on que le flou sy rencontre plus frquemment. Si donc lon sen tient la distinction entre le texte et la norme, on en vient sintresser lacte par lequel ce texte se transforme en norme : lacte dinterprtation. Or, de ce point de vue, linterprtation de la constitution na rien de spcifique, elle nexige aucun savoir-faire particulier, aucune mthode originale. Interprter la constitution, cest interprter un texte retrouver sous lnonc les diverses normes que cet nonc permet de justifier. Ainsi, contrairement ce que semble penser Bckenfrde, les thories de linterprtation de la constitution ne proposent pas de nouvelles mthodes en vue de pallier linsuffisance de la structure normative matrielle des normes constitutionnelles. Si elles sont ce point soucieuses de nouvelles mthodes, cest parce quelles ne parviennent pas prendre au srieux la constitution comme ensemble de normes au sens purement descriptif et persistent lapprhender comme un ensemble de normes au sens axiologique. 1.2.2. Sur le balancement

E.-W. BCKENFRDE, Les mthodes dinterprtation de la Constitution : un bilan critique , in Le droit ltat et la Constitution dmocratique, trad. fse O. Jouanjan, Paris, LGDJ, p. 223-252, ici p. 245. Il y passe en revue la mthode hermneutique classique , la mthode topique idalisante , linterprtation de la constitution comme science de la ralit , linterprtation hermneutique-concrtisante de la constitution . 10 KELSEN, art. cit.

Rien ne semble plus caractristique de linterprtation constitutionnelle que la figure du balancement ou de la conciliation. Le juge constitutionnel, face aux principes que contient la constitution et parce quelle contient non des normes de comportement mais des principes, ne saurait se conformer au modle dductif de la subsomption. Son contrle passe ncessairement par la mthode hermneutique qui le conduit mettre en balance deux principes contradictoires ou antagonistes quil a pour tche de concilier. Mene bien, cette conciliation aboutit une solution dont les plus ardents partisans du contrle de constitutionnalit aiment souligner la fois limpartialit et la justice : rien ne correspond mieux lide a priori de neutralit que de concilier deux contraires, rien nest plus juste que cette mme neutralit, cet quilibre. Le balancement serait en quelque sorte le comble de la justice. Cette reprsentation savre, lexamen, quelque peu nave. Elle repose notamment sur lide que les principes en question simposent au juge constitutionnel et que cest parce quils simposent lui que ce mme juge demeure neutre ou impartial. La seule remise en cause de cette prmisse ruinerait largument. Or, prcisment, une conception plus raliste permet de comprendre que les principes ne simposent pas au juge mais quil en est le matre. Ainsi, derrire lapparence dune comptence lie pointe le pouvoir discrtionnaire. Au surplus, derrire la discrtion se cache larbitraire. En effet, le modle du balancement prsente les antinomies entre principes constitutionnels comme toujours partielle-partielle et non 11 partielle-totale ou totale-totale . Rappelons brivement que lantinomie la plus simple est celle dite totale-totale ou absolue. Elle intervient entre deux normes lorsque aucune des deux ne peut tre appliques sans entrer en conflit avec lautre, soit parce quune norme ordonne exactement de faire ce que l'autre interdit, soit encore parce quune norme ordonne exactement de faire ce que l'autre permet de ne pas faire, soit enfin parce quune norme interdit exactement de faire ce que l'autre permet de faire. Lantinomie totale-partielle intervient lorsque deux normes incompatibles ont un champ d'application commun mais que la seconde norme a, en outre, un champ dapplication plus large dans lequel elle nentre pas en conflit avec lautre. Cest le cas lorsquune norme interdit une action et que la seconde autorise la fois cette action et en interdit une autre. Enfin, lantinomie partielle-partielle intervient lorsque deux normes ont un champ dapplication commun dans lequel elles entrent en conflit lune avec lautre mais aussi un champ dapplication plus large dans lequel elles nentrent pas en conflit. Bien videmment, face une antinomie quelle quelle soit, la question est de savoir comment la rsoudre. Or, tout ordre juridique
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Pour cette classification des antinomies, v. A. ROSS, On Law and Justice, Londres, Stevens & Sons Ltd, 1958, p. 128 s. et N. BOBBIO, Teoria generale del diritto (1960), Turin, Giappichelli, rd. 1993, p. 209-217 et Essais de thorie du droit, trad. M. Guret, Paris, LGDJ-Bruylant, chap. 6, p. 89 s.

comporte au moins trois critres : le critre hirarchique (lex superior derogat inferiori) ; le critre chronologique (lex posteriori derogat priori) et le critre de spcialit (lex specialis derogat generali). Cela tant, ces trois critres sont loin dtre suffisants. Ils ne fonctionnent plus lorsquon est en prsence de deux normes contemporaines lune de lautre, de mme valeur juridique et ayant la mme sphre dapplication, ce que sont prcisment les principes constitutionnels. Pour rsoudre lantinomie, il nexiste que trois solutions : renoncer aux principes en conflit ; les maintenir tous les deux ; sacrifier lun des deux. Dans tous les cas, pour justifier le choix de cette solution, il faudra recourir un un jugement de valeur qui ne pourra lui12 mme pas prtendre lobjectivit des trois critres traditionnels . Or, pour pallier linconvnient de la subjectivit que recle tout jugement de valeur, les juges tendent modrer la porte de ce dernier en prtendant procder au cas par cas. On sombre alors dans ce qui ressemble le plus parfaitement larbitraire : la solution de lantinomie dpend de la seule apprciation du juge et ne vaut que pour le temps de sa dcision. Enfin, aussi tonnante soit cette reprsentation du jugement de constitutionnalit, elle est loin dtre singulire et propre au juge constitutionnel : tous les juges sont amens procder ainsi ds lors quils ont concilier des noncs antagonistes dont on voit mal les normes quils contiennent, que ce soit le principe de la libert contractuelle ou celui du droit au respect de sa vie prive. Le balancement est donc moins une spcificit du contrle de constitutionnalit quune spcificit du droit contemporain qui, aux normes de comportement et de comptences, ajoute des normes de justification. Des vellits existent qui visent proposer une hirarchisation des principes 13 ou, mais cela revient au mme, des droits dits fondamentaux . Il demeure
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Objectivit toute relative, cest entendu, tant donn quhormis la chronologie, la supriorit dune norme comme sa spcialit sont affaire dapprciation subjective. Il demeure que, comme le remarquait Bobbio, lavantage commun aux critres de la chronologie et de la hirarchie est de ne pas porter sur le contenu de la rgle mais sur sa position objective, soit dans le temps soit dans le systme normatif qui assigne une place hirarchique aux autorits comptentes pour poser une rgle. Mais entre le critre chronologique et celui hirarchique, il y a bien une diffrence de taille : le critre chronologique se rapporte un fait naturel, le hirarchique un fait juridique. Il faut donc procder une interprtation juridique. Le critre de spcialit est moins objectif puisquil exige que lon tienne compte du contenu des rgles. Nanmoins, il est conu comme ne devant pas laisser place aux prfrences personnelles car pour tablir quune rgle est gnrale, le juge est cens navoir recours qu un jugement de fait concernant ltendue diffrente des dispositions normatives (validit matrielle, personnelle). 13 Pour ce qui concerne la hirarchisation des principes, v. S. RIALS, Les incertitudes de la notion de Constitution sous la Ve Rpublique , RDP, 1984, p. 588-612. et pour les droits fondamentaux, v. L. FAVOREU et P. PHILIP, Grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 12e d., 2003, comm. des dcisions CC 81-132 DC et CC 82139 DC (nationalisations) ; GOESEL-LE BIHAN, Le contrle exerc par le Conseil constitutionnel : dfense et illustration dune thorie gnrale , RFDC, 45, 2001, p. 67-83 ;

que lorsque cette hirarchisation est le fruit de la dogmatique juridique, elle revient substituer un arbitraire un autre. Les tentatives qui fleurissent ici et l visant faire de certains droits des droits secondaires ou de second rang, comme cest le cas notamment avec le droit de proprit, sont pour le moins tonnantes. Certes, elles se rclament dune description de la jurisprudence des cours constitutionnelles (en lespce le Conseil constitutionnel). Mais cette description est elle-mme trompeuse puisque la juridiction vise qualifie ce mme droit de fondamental (comme dailleurs dautres juridictions qui en font elles aussi un droit 14 fondamental ). Cependant, nous dit-on, le droit de proprit ntant pas protg aussi fortement que les autres, il ne serait quun droit de second rang . Or, qui a dit que le caractre fondamental dun droit devrait lui vient du degr de protection quil reoit ? Et si les droits dits fondamentaux ne recevaient pas tous la mme protection ne vaudrait-il pas mieux, dans ces conditions, hirarchiser non les droits mais les modes de contrle ? On voit tout ce que cette thse doit des jugements de valeur qui chappent ceuxl mme qui les tiennent : un droit est rellement fondamental, prsupposent-ils, quand il est contrl avec la mme force ou avec les mmes instruments que les autres. Mais quel est donc alors le droit rellement fondamental qui doit servir de modles aux autres ? Et lidentification de ce droit-modle sera-t-elle le rsultat dun acte de connaissance ou dun acte de volont ? 1.2.3. Sur la libert limite du juge constitutionnel Cette thse dune libert limite du juge constitutionnel est elle-mme parfaitement contestable ds lors que lon sintresse aux exigences prudentielles dont devraient tenir compte le juge constitutionnel dans son interprtation et qui, daprs les ardents dfenseurs de la spcificit de linterprtation constitutionnelle, dpendraient du fait que le juge constitutionnel doit motiver ses dcisions afin quelles apparaissent 15 comme la meilleure expression de la raison pratique .
B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, 2002. Sur la question plus spcifique des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique v. V. CHAMPEIL-DESPLATS, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Economica-PUAMp. 204 s. 14 On pense au Conseil dtat qui a qualifi le droit de proprit de libert fondamentale tout en lui faisant produire des effets inattendus car il lui attribue comme corollaire le droit pour le locataire de disposer librement des biens pris bail , v. CE, 29 mars 2002, SCI Stephaur ( Considrant, d'une part, que le droit de proprit a, comme son corollaire quest le droit pour le locataire de disposer librement des biens pris bail, le caractre d'une libert fondamentale au sens de l'article L. 521-2 prcit du code de justice administrative ). 15 L. PRIETO SANCHIS, Notas sobre la interpretacin constitucional , Revista el Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991 (175-198), p. 178.

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Or, quel juge peut faire autrement ? Quel juge peut rellement prtendre se conformer au modle de la subsomption ? Il faut ici en effet tordre le cou ce prtendu modle de la subsomption qui voudrait que le juge ne soit quun mcanisme faisant application dune rgle gnrale un cas particulier. Il est peine besoin dadhrer une thorie raliste de linterprtation trs en vogue aujourdhui pour mesurer quel point cette reprsentation est errone. Elle repose plus simplement sur une analogie avec le syllogisme thorique. Or, lanalogie est trompeuse : la diffrence du premier, le second comprend une prmisse majeure dpourvue de toute rfrence a 16 priori . En effet, supposer que la norme qui serve de prmisse majeure soit du type tous les voleurs doivent tre punis , elle ne propose aucune description dfinie de que le terme voleurs signifie. Elle ne pourra donc faire lobjet dune application individuelle et singulire quen vertu de la dcision dun juge. Bref, il nexiste pas de voleurs tant que le juge na pas identifi Socrate comme tel. Cest dailleurs parce que cette prmisse majeure na pas de rfrence a priori que tout juge doit choisir entre les diffrents sens quelle est susceptible davoir. Que ce choix soit un acte de volont et que lon en dduise ensuite que toute interprtation revient crer une norme est presque secondaire : ce nest du moins que le corollaire de la premire thse. bien y regarder, il ny a donc aucune spcificit de linterprtation constitutionnelle quant aux techniques dinterprtation. On pourrait ainsi conclure que le juge constitutionnel est un juge comme les autres et passer son chemin. On omettrait cependant une autre dimension du problme, vidente : la prsence dun juge constitutionnel ne reoit pas toujours et partout, loin sen faut, la mme justification.

2. Spcificit de la justification La question la plus difficile que la thorie constitutionnelle ait affronter est bien videmment celle de la justification de lexistence mme du contrle de constitutionnalit. L comme ailleurs, plusieurs rponses existent, dont aucune nest rellement satisfaisante, tout le problme se ramenant celui de savoir comment on peut concilier le contrle de constitutionnalit avec ce quil est cens justement assurer ou garantir : la dmocratie. 2.1. Suprmatie de la constitution
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A. ROSS, Imperatives and Logic , Theoria, 1941, vol. VII-VIII, p. 53-71 ici p. 70, trad. fse E. Millard et E. Matzner in A. Ross, Introduction lEmpirisme juridique, Textes runis par E. Millard, Paris, LGDJ, coll. La pense juridique, 2004, p. 71 ; B. S. JACKSON, Law, Fact and Narrative Coherence, Liverpool, Deborah Charles, 1988, p. 52 ; P. BRUNET, Irrationalisme et anti-formalisme : sur quelques critiques du syllogisme normatif , Droits, n38, 2004, p. 197-217, p. 216.

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Marshall, Kelsen, Barak pour reprendre le titre dun excellent article de Michel Troper ont tous trois tent de justifier le contrle de 17 constitutionnalit par la suprmatie de la constitution . Mais comme cela a t si bien dmontr, toute largumentation nest quune ptition de principe car de deux choses lune : ou bien la constitution est suprme, et il nest nul besoin de la faire respecter ; ou bien il faut la faire respecter cest donc quelle nest pas suprme. Or, tant Marshall que Kelsen ou Barak montrent, malgr eux, que ce nest pas la suprmatie de la constitution qui justifie le contrle de constitutionnalit mais bien le contrle de constitutionnalit qui justifie la suprmatie de la constitution. Bref, la constitution n est pas suprme, elle doit ltre. On peut ajouter une pierre cette critique. Marshall comme beaucoup dautres , prtend dmontrer la ncessit du contrle de constitutionnalit en enfermant son auditoire dans une alternative quil croit dfinitive. Il crit : ou la constitution est un droit suprieur, suprme, inaltrable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le mme plan que la loi ordinaire et, linstar des autres lois, elle est modifiable selon la volont de la lgislature. Si cest la premire partie de la proposition qui est vraie, alors une loi contraire la constitution nest pas du droit ; si cest la deuxime qui est vraie, alors les constitutions crites ne sont que dabsurdes tentatives de la 18 part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimit . Or, le raisonnement souffre ici du mme vice que celui que lon trouve dans les conceptions dualistes du droit propres aux jusnaturalistes : en disant que la constitution est un droit suprieur et quune loi contraire la constitution nest pas du droit , Marshall emploie le terme droit dans deux sens trs diffrents : le droit qui vaut pour la constitution, le droit qui vaut pour la loi. En admettant que la constitution soit un droit suprieur, elle nest toutefois pas du droit parce quelle est conforme elle-mme : or, si lon se demande pourquoi la constitution est du droit , il faudra recourir une autre dfinition que celle employe pour dire que la loi contraire la constitution nest pas du droit ou que la loi conforme en est. Cest l un raisonnement classique et propre toutes les formes de jusnaturalisme : pour justifier la supriorit du droit naturel, les auteurs ont toujours recours un argument ngatif dniant la qualit de droit toute norme contraire au droit naturel. Mais en aucun cas ils niraient jusqu reconnatre que le droit naturel est du droit parce quil est conforme lui-mme. Ils prfreront expliquer que le droit naturel contient des vrits que le droit positif doit
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M. TROPER, Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnaliste , in E. ZOLLER (dir.), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-amricain, Paris, Dalloz, 2003, p. 215-228. 18 Dcision Marbury v. Madison, in E. Zoller (dir.), Les grands arrts de la Cour suprme des tats-Unis, Paris, PUF, 2000, p. 102.

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mettre en uvre, ou encore, que le droit naturel dcoule de la raison de sorte quil est du devoir de chacun de sy conformer. Autant de propositions qui ne permettent en aucun cas de savoir quoi tient la supriorit du droit naturel mais qui servent cest leur fonction justifier la norme selon laquelle le droit positif doit se conformer au droit naturel. Cest prcisment la norme que pose Marshall lgard du lgislateur : il doit se conformer la constitution, un point cest tout. 2.2. Le juge constitutionnel comme protecteur des droits de la minorit Un autre argument est souvent avanc pour justifier lexistence du contrle de constitutionnalit : celui de la protection des droits de la minorit contre la tyrannie de la majorit. Cet argument se prsente sous deux formes, lune ancienne imputable Tocqueville, lautre moderne que lon trouve par exemple chez Dworkin. Quel rapport Tocqueville entretient-il avec le contrle de constitutionnalit demandera-t-on ? Il suffit de le citer : Resserr dans ses limites, le pouvoir accord aux tribunaux amricains de prononcer sur l'inconstitutionnalit des lois forme [encore] une des plus puissantes barrires quon ait jamais 19 leves contre la tyrannie des Assembles politiques . Ainsi, le contrle de constitutionnalit serait le meilleur instrument pour prserver les droits de la minorit de la menace que fait peser leur encontre la tyrannie de la majorit. Cet argument est premire vue trs convaincant dautant quil est fond sur cette ide que le pouvoir absolu corrompt absolument ce que nul noserait contester. Il repose toutefois sur un prjug pour le moins anti-dmocratique dont, en ralit, Tocqueville ne parvient jamais se dfaire compltement. En tmoigne un passage de la seconde partie du premier volume de la Dmocratie en Amrique dans lequel il pose la question suivante : Je regarde comme impie et dtestable cette maxime, quen matire de gouvernement la majorit d'un peuple a le droit de tout faire, et pourtant je place dans les volonts de la majorit lorigine de tous les pouvoirs. Suis-je en contradiction avec moi-mme ? Et telle est la question serait-on tent de dire Tocqueville, lui, rpond par une autre question : Quest-ce donc quune majorit prise collectivement, sinon un individu qui a des opinions et le plus souvent des intrts contraires un autre individu qu'on nomme la minorit ? Or, si vous admettez qu'un homme revtu de la toute-puissance peut en abuser contre ses
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De la dmocratie en Amrique, I, 1, ch. VI.

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adversaires, pourquoi n'admettez-vous pas la mme chose pour une 20 majorit ? . Voil ce que lon pourrait appeler le sophisme de Tocqueville. En effet, contrairement ce quil feint de croire, il demeure quelque peu dlicat sinon franchement dplac en dmocratie du moins de dfinir la majorit et la minorit comme deux individus quivalents et rductibles lun lautre. Tocqueville se trouve alors pris dans un dilemme : sil ne veut pas admettre une diffrence de nature entre majorit et minorit en dmocratie, comment justifier que la volont de la majorit puisse ne pas toujours simposer ? L encore, le seul moyen den sortir est denvisager un droit suprieur et distinct du droit positif. Cest dailleurs en ayant recours ce dualisme que Tocqueville croit pouvoir rpondre ngativement la question quil posait. Il nest pas en contradiction avec lui-mme, dit-il, parce quil existe audessus des lois positives des hommes une loi suprme, une loi universelle qui sappelle la justice : Il existe une loi gnrale qui a t faite ou du moins adopte, non pas seulement par la majorit de tel ou tel peuple, mais par la majorit de tous les hommes. Cette loi, c'est la justice. La justice forme donc la borne du droit de chaque peuple. Une nation est comme un jury charg de reprsenter la socit universelle et d'appliquer la justice qui est sa loi. Le jury, qui reprsente la socit, doit-il avoir plus de puissance que la socit elle-mme dont il applique les lois ? Mais affirmer cela ne revient plus, comme le croyait Tocqueville, placer dans les volonts de la majorit l'origine de tous les pouvoirs . Cest au contraire affirmer quil existe deux systmes de normes : lun, naturel ou universel, peu importe ; lautre, fait par la majorit lorigine de tous les pouvoirs. Ces deux systmes de normes ne se voient pas reconnatre le mme statut : le premier prcde le second et le prime, cest un droit auquel la majorit doit se conformer. Cest dailleurs ce que Tocqueville reconnat volontiers : Une Constitution amricaine n'est point cense immuable comme en France; elle ne saurait tre modifie par les pouvoirs ordinaires de la socit, comme en Angleterre. Elle forme une uvre part, qui, reprsentant la volont de tout le peuple, oblige les lgislateurs comme les simples citoyens, mais qui peut tre change par la volont du peuple, suivant des formes qu'on a tablies, et dans des cas qu'on a prvus. En Amrique, la Constitution peut donc varier ; mais, tant qu'elle existe, elle est 21 l'origine de tous les pouvoirs. La force prdominante est en elle seule .
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Ibid., I, 2, chap. VII. Il continue : Les hommes, en se runissant, ont-ils chang de caractre ? Sont-ils devenus plus patients dans les obstacles en devenant plus forts ? Pour moi, je ne saurais le croire ; et le pouvoir de tout faire, que je refuse un seul de mes semblables, je ne l'accorderai jamais plusieurs. 21 Ibid., I, 1, ch. VI.

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La thorie que Bruce Ackerman dveloppe depuis quelques annes semble prolonger lanalyse tocquevillienne. Comme on le sait, Bruce Ackerman oppose la dmocratie moniste dans laquelle la volont du peuple est rpute reprsente par ceux qui dtiennent le pouvoir lgislatif (le Congrs et le Prsident) la dmocratie dualiste dans laquelle cette volont est prsume reprsente par les principes de droit suprme qui ont obtenu dans 22 le pass le consentement du peuple . Cela le conduit une seconde opposition entre la lgislation ou la politique ordinaire et la lgislation ou la politique constitutionnelle. Dans la premire, le peuple nexiste tout 23 simplement pas ; il ne peut-tre que reprsent par ses tenant-lieu . Dans la seconde, en revanche, quelque chose de spcial se produit : les reprsentants et les citoyens, dans leur entreprise de redfinition et de rnovation des fondations du gouvernement amricain, parlent un langage commun. Ce langage a t test de multiples reprises au sein dassembles 24 dlibratives et loccasion dlections populaires donc, il sagit bien de la volont du peuple lui-mme. Ainsi, chez Tocqueville hier comme chez Ackerman aujourdhui, la constitution reprsente la volont de tout le peuple. On pourrait sinterroger longuement sur ce que cette reprsentation signifie. Bien videmment, on peut tout dabord tre tent de ny lire quune mtaphore : la constitution reprsenterait la volont de tout le peuple comme la colombe reprsente la paix. Mais il ne viendrait jamais lesprit de quiconque de dire que la colombe oblige les hommes la paix tandis que Tocqueville dit que la constitution amricaine oblige les lgislateurs comme les simples citoyens. En affirmant que la constitution reprsente la volont de tout le peuple, Tocqueville parvient substituer, par mtonymie, leffet la cause. Cest en effet la volont du peuple qui fait la constitution mais une fois faite cette constitution reprsente cette mme volont non pas au sens iconographique mais au sens juridique : elle vaut pour elle, elle en tient lieu, 25 elle sy substitue . Largumentation est tonnamment identique chez Bruce Ackerman. On se doit pourtant de remarquer que sil y a un point commun entre la thorie selon laquelle le peuple est reprsent par des individus et celle selon laquelle il est reprsent par un texte, une analyse plus approfondie permet de mesurer lcart qui les spare. En effet, le peuple reprsent demeure, dans les deux cas, une entit que lon ne peut saisir quau travers dun biais, un truchement, ses tenant-lieu dans un cas, la
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B. ACKERMAN, Au nom du Peuple. Les fondements de la dmocratie amricaine (1991), trad. J.-F. Spitz, Paris, Calman-Lvy, 1998, v. not. p. 37 et 327 s. ainsi que La dmocratie dualiste , in M. Troper et L. Jaume (dir.), op. cit., p. 191-204. 23 Au nom du Peuple, p. 329. 24 Ibid., p. 358. 25 Quil me soit permis de renvoyer P. BRUNET, Vouloir pour la nation. Le concept de reprsentation dans la thorie de ltat, Paris, P.U. Rouen-LGDJ-Bruylant, 2004.

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constitution dans lautre. Une fiction dira-t-on. Mais au-del tout les oppose puisque cette fiction sincarnera, pour lune dans une parole humaine, pour lautre dans un texte, de sorte que la volont du peuple sera, dans le premier cas, produite par des individus et, dans le second, dduite dun texte. Ce sont donc bien deux thories radicalement antagonistes de la reprsentation politique auxquelles on a affaire puisque, dans lune, reprsenter cest vouloir et que, dans lautre, reprsenter cest connatre. Il reste enfin se demander en quoi cela confre la constitution une prdominance. Or, cette prdominance sexplique chez Tocqueville comme chez Ackerman parce quils raisonnent selon la priori quil ny a de vraie constitution que sil existe un contrle de constitutionnalit. Si on la prolongeait, cette thse conduirait admettre un contrle des lois au regard non pas tant de la constitution entendue comme norme juridique positive mais au regard dune Constitution pense comme norme de justice universelle ou du moins intgrant cette dimension de justice. On trouve aujourdhui largument sous une autre forme, qui insiste davantage sur les droits quune Constitution est cense protger et reconnatre. Cet argument se prsente de la faon suivante : une Constitution a pour fonction essentielle dtablir des droits et ces droits sont des barrires aux dcisions de la majorit permettant de protger les intrts des individus. En sorte que, sil ny avait pas de contrle de constitutionnalit, il ny aurait pas de reconnaissance de ces droits parce quil ny aurait aucune limite aux dcisions de la majorit exprimes par les organes politiques et notamment le Parlement. Les juges constitutionnels ont donc pour mission de protger les droits et ds lors que lon reconnat des droits, on doit accepter le contrle de constitutionnalit. Cette thse est trs largement rpandue au point quelle apparat comme une vidence. Ainsi, par exemple, Pasquale Pasquino crit : ltat constitutionnel sest construit pour dfendre les citoyens du pouvoir des majorits politiques et pour protger les minorits, non pour consacrer le pouvoir sans obstacle des lites politiques. Une structure polyarchique semble le meilleur instrument pour faire obstacle lintemprance, comme lappelait Tocqueville, dun organe monocratique qui pouvait revendiquer 26 pour lui lautorisation populaire . Cette mme vidence se retrouve galement chez Dworkin lorsquil propose de distinguer entre les politiques et les principes pour ensuite expliquer que les politiques dfinissent des objectifs collectifs, tandis que les principes tablissent des droits. Ces derniers constituent une limite aux objectifs collectifs et prservent la sphre individuelle de cette sphre collective. Les objectifs doivent tre dfinis par des organes politiques mais les droits doivent tre tablis sur le fondement
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P. PASQUINO, La politica limitata. I principi liberal-democratici dello Stato di dirittto il controllo ddi costituzionalit , Analisi e Diritto, 1996 (187-205), not. p. 204.

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des principes par les juges. Sous couvert de tracer une frontire entre la sphre publique et celle prive, on en vient dplacer le lieu de lexercice du pouvoir des assembles vers les juges. La critique majeure de largument est quil repose sur une confusion entre les intrts de la majorit qui sont toujours susceptibles dentrer en conflit avec les intrts des individus et les dcisions de la majorit. Comme le fait justement remarquer Carlos Nino, il ny a aucune contradiction logique soutenir quen dmocratie lunique autorit lgitimement investie du pouvoir de reconnatre les droits 27 est prcisment la volont de la majorit . Sauf admettre, comme Tocqueville le fait, quil y a une identit de nature entre la majorit et la minorit. Mais il faut alors parvenir expliquer en quoi le systme que lon dcrit est encore dmocratique. 2.3. Le juge constitutionnel reprsentant de la souverainet du peuple Une autre justification, sans doute peu loigne de celle que proposait Tocqueville, est aujourdhui dfendue par Dominique Rousseau en France, qui cherche prsenter le Conseil constitutionnel comme le reprsentant 28 de la souverainet du peuple . Pourquoi voir le juge constitutionnel, en France ou ailleurs, comme le reprsentant de la souverainet du peuple ? Parce que le juge constitutionnel oblige le lgislateur respecter la volont du peuple souverain dclare dans la constitution : Lorsque le Conseil constitutionnel censure une loi () il ne le fait pas au motif que les reprsentants ont mconnu la volont des citoyens qui les ont lus (), il ne le fait pas davantage au motif quil connat et donc reprsente mieux que les lus la volont du peuple qui sest exprime lors de ces lections ; il censure en montrant aux reprsentants () le texte o le peuple figure en souverain et qui leur interdit de prendre ces dispositions. En dautres termes, le Conseil ne reprsente pas le peuple souverain, il reprsente ce en quoi et par 29 quoi le peuple se pense et se reconnat souverain lexamen, cette thse se fonde sur deux prsupposs qui, bien que parfois explicites, ne sont pas pour autant dmontrs : selon le premier le contrle de constitutionnalit vise prserver la suprmatie de la constitution ; selon le second, la reprsentation juridique sanalyse en la reproduction dune ralit prexistante, autrement dit, la reprsentation juridique est toujours symbolique.
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C.S. NINO, Fundamentos de derecho constitucional. op. cit., p. 680. D. ROUSSEAU, La jurisprudence constitutionnelle : quelle ncessit dmocratique ? , in Molfessis et alii (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1999 (363-376), p. 370 : les citoyens figurent comme reprsents dans les institutions lgislative et excutive et, l est la nouveaut, comme souverain par la juridiction constitutionnelle . 29 Ibid., ici. p. 374

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Le premier prsuppos est ancien. On le trouve formul pour la premire fois chez Hamilton au n78 du Fdraliste : lorsque la volont de la lgislature, dclare dans les lois, est en opposition avec celle du peuple, dclare dans la Constitution, les juges doivent tre gouverns par la seconde plutt que par la premire. Ils doivent fonder leurs dcisions sur les 30 lois fondamentales plutt que sur celles qui ne le sont pas . Laffirmation semble procder du raisonnement suivant : la constitution tant la volont du peuple, elle est une loi fondamentale et parce quelle est fondamentale, elle doit simposer et au lgislateur et aux juges, il faut donc prfrer la constitution la loi qui lui serait contraire. Ce raisonnement procde lui-mme dune thorie bien connue selon laquelle le droit est et doit tre un ensemble de rgles de justice qui drivent toutes les unes des autres, autrement dit, cest la vrit de la constitution et non lautorit du lgislateur qui fait la loi. Une telle conception contient cependant une contradiction : en effet, pour parvenir dire que la constitution est la volont du peuple , on doit logiquement admettre que le peuple existe avant la constitution et que cette dernire ne contient des normes de justice que dans la mesure o elle est lexpression de sa volont. Cest donc en dernier ressort lautorit du peuple qui fait la loi et non la vrit de la constitution. Dans ces conditions, comment savoir quune loi est contraire la volont du peuple ? Et si la contrarit de la loi la constitution ne procde pas de la logique, comment justifier que les juges doivent respecter la constitution plutt que la loi ? Enfin, comment justifier que les membres de lassemble lgislative, qui agissent au nom du peuple, ne puissent eux aussi exprimer sa volont ? En ralit, ces questions insurmontables ne se posent quen raison de la trs grande ambigut de la prmisse initiale prsuppose qui fonde le raisonnement examin et selon laquelle la volont du peuple existe indpendamment de celle de ses reprsentants. Dire que le peuple existe avant la constitution conduit un dilemme dont il est malais de sortir : ou bien le peuple existe, et il na pas besoin de reprsentant ; ou bien il en a besoin, donc il nexiste pas rellement. Ajoutons, pour tre complet, que cette prmisse na rien de descriptif et dissimule peine une norme de 31 comportement lgard de tout corps lgislatif lu .

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Hamilton, lettre nLXXVIII, Federalists Papers, ed., p. 468. Ibid., Il nest pas de proposition plus videmment vraie que tout acte dune autorit dlgue, contraire aux termes de la commission en vertu de laquelle elle est exerce, est nul. Donc, nul acte lgislatif, contraire la Constitution, ne peut tre valable. Nier cela, ce serait affirmer que le dlgu est suprieur son commettant, que le serviteur est au-dessus de son matre ; que les reprsentants du peuple sont suprieurs au peuple lui-mme ; que des hommes qui agissent en vertu de pouvoirs peuvent faire non seulement ce que ces pouvoirs ne les autorisent pas faire, mais encore ce quils leur dfendent. (trad. Jze).

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Cela tant, quand bien mme on justifierait la suprmatie de la constitution par sa conformit la volont du peuple rel , on ne pourrait pas en infrer la ncessit dun organe charg de contrler la loi. Cest cela que sert le second prsuppos selon lequel la reprsentation, en droit, est symbolique. Ce dernier prsuppos est dailleurs explicite chez Dominique Rousseau qui crit : Le mcanisme de la reprsentation () est un mcanisme de constitution de la ralit en ce que celui qui reprsente donne une forme, une consistance ce qui est absent. Ici, ce qui est absent, cest la personne du peuple souverain et le Conseil donne corps cette personne, produit sa ralit de souverain en mettant au jour, en rendant visible ce qui est construit par sa reprsentation, cest--dire, prcisment, la souverainet du peuple. Cette dernire nest relle et nacquiert une possible effectivit que si elle est reprsente en tant que telle. Or, cest justement cette prsence du peuple souverain dans la sphre du pouvoir que reprsente la juridiction constitutionnelle face aux institutions parlementaire et excutive qui renvoient seulement aux citoyens limage de reprsents et non de 32 souverains. La difficult laquelle aboutit ce prsuppos est quil contredit le prcdent : tandis que le premier assoit la suprmatie de la constitution sur lexistence dun peuple dont la volont est tout entire contenue dans la constitution, voil que lon nous dit maintenant que cette volont a besoin du juge constitutionnel pour se dployer. Contradictoire, la thse est en dfinitive moins une thse quun jugement de valeur dguis au terme duquel il nest pas bon quune assemble lgislative agisse sans limites, sans rencontrer dobstacles. En dautres termes, le droit ne doit pas tre le produit de la volont mais de la raison. 2.4. Structure du raisonnement juridique Afin dviter les cueils des justifications prcdentes, Carlos Nino en a fourni une autre qui a le mrite de la simplicit : le contrle de 33 constitutionnalit est logiquement invitable .

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D. ROUSSEAU, art. cit., p. 372. Nous soulignons. Ou encore : Le Conseil est, ainsi, linstitution qui rflchit la structure dialogique de la reprsentation politique : il est, pour parler en termes kantiens, la condition de possibilit de la perception et de la rception de cette perception de la reprsentation du peuple comme souverain et des reprsentants comme dlgus subordonns. Lapport de la juridiction constitutionnelle, loin de heurter le principe dmocratique de la souverainet du peuple, en permet donc la reprsentation symbolique et pratique. 33 C.S. NINO, Fundamentos de derecho constitucional, op.cit., p. 681 et pour une version anglaise de largumentation, v. A Philosophical Reconstruction of Judicial Review , in M. Rosenfeld (dir.), Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy. Theoretical Perspepectives, Duke UP., 1994, p. 285-332, spc. p. 300 s.

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Cette thse sappuie sur ce que Nino appelle le thorme fondamental de la philosophie du droit savoir que le droit nest pas autonome par rapport la morale parce que les normes juridiques ne constituent pas en ellesmmes des raisons opratoires pour justifier des actions et des dcisions comme celles des juges, moins quon les conoivent comme drivant de jugements moraux, cest--dire, de jugements normatifs qui possdent les caractristiques suivantes : autonomie, justification, universalisabilit, 34 gnralit, supervenience, et publicit . Nino appuie toute sa dmonstration sur une critique serre et habile de la validit chez Kelsen que le conduit distinguer deux concepts de validit : lun normatif, selon lequel valide signifie obligatoire ; lautre descriptif selon lequel valide dsigne le fait dappartenir un systme juridique. Fort de cette distinction, Nino dcle chez Kelsen une confusion entre ces deux concepts et conclut que la conception kelsenienne de la validit est mine par un sophisme naturaliste car Kelsen dduirait la force contraignante dune norme de sa seule appartenance factuelle au systme comme le prouverait sa 35 thorie de la norme fondamentale prsuppose . Si lon veut viter une telle confusion, Nino recommande de nadmettre quun seul concept de validit ; et si lon veut parvenir rendre compte du raisonnement juridique, ce ne peut tre quun concept normatif au risque de violer la loi de Hume. En effet, si comme le font les thoriciens positivistes, on dfinit les normes juridiques comme des entits factuelles, elles ne pourront jamais servir de fondement des normes puisquune norme ne saurait driver dun fait. On ne pourrait pas non plus contourner la difficult en dcidant de privilgier lorigine de la norme et en justifiant cette dernire par lautorit qui la pose. Cest donc la structure mme du raisonnement juridique qui justifie le contrle de constitutionnalit : les juges ne peuvent justifier leurs dcisions sur le seul fondement de lexistence factuelle dune loi ou sur le fait quelle a t pose par une autorit mais ils doivent ncessairement fonder leurs dcisions sur des normes qui sont valides en raison de leurs mrites 36 intrinsques . Or, aucun systme de normes ne peut par lui-mme fournir les critres de sa propre validit. Il faut donc ncessairement avoir recours des principes moraux que la constitution contient et qui garantissent la lgitimit des lois votes par le Parlement. Ds lors, les juges ordinaires ne

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C.S. NINO, Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico , Ragion Pratica, 1993, 1, p. 32-37. 35 C. S. NINO, Some Confusions around Kelsens Concept of Validity , Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, 64, 1978 repris in La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, rimp. 2000, chap. I. 36 C.S. NINO, Fundamentos de derecho constitucional, op.cit., p. 683 et C. S. NINO, A Philosophical Reconstruction of Judicial Review , cit., p. 299.

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peuvent faire autrement que de contrler la constitutionnalit des lois par rapport la constitution. Il nen demeure pas moins que si la critique de Kelsen par Nino est pertinente, la thse de celui-ci fourmille dambiguts. Dune part, justifier lobissance une norme en se fondant sur le fait que le lgislateur la pose ne revient pas, contrairement aux apparences, dcrire un fait duquel on infrerait de manire errone une norme. Il faut ici distinguer entre lacte de poser la norme et la signification de cet acte. Si lacte en lui-mme ne permet dinfrer aucune norme, la signification quon donnera cet acte peut, dans certains cas, tre normative : un juge peut parfaitement considrer que telle norme est valide quelle est obligatoire parce quelle rpond aux conditions de validit pose par une norme suprieure elle-mme obligatoire . Dautre part, rien ne nous contraint interprter le terme mme dobligatoire au sens moral : le mme juge peut parfaitement considrer telle norme comme juridiquement obligatoire sans pour autant adhrer moralement celle-ci ni dailleurs exiger une adhsion morale cette norme de la part des sujets de droit auxquels il en impose le respect. Et ce qui vaut pour le juge vaut pour tout organe dapplication du droit : tous ceux qui paient leurs impts ne le font pas ncessairement en vertu dune adhsion morale au systme de redistribution de la richesse nationale dont limpt est cens procder. Ils ne le font pas non plus en vertu dun sophisme naturaliste. Ils estiment au contraire quil existe bien une norme valide selon laquelle ils doivent payer leurs impts et qui justifie lordre manant du percepteur. Bref, contrairement ce que semble croire Nino, la reconnaissance de lautorit dun organe par un autre nest pas un fait mais une norme juridique : la proposition par laquelle le juge dit que telle norme est valide parce quelle a t pose par tel organe ne sanalyse pas en un jugement de valeur infr dun fait mais en un jugement de validit infr dun autre jugement de validit. Le respect que Nino voue la loi de Hume est tout son honneur mais lusage quil en fait ne lui permet pas de conclure que le raisonnement juridique nest quune modalit du raisonnement moral ou pratique. Enfin, la critique par Nino de la norme fondamentale est habile mais excessive. Si la thse de la norme fondamentale savre indfendable en ce quelle procde dune confusion entre deux concepts de validit, cette mme confusion nest pas inluctable. Ainsi, la description dun systme de normes valides reste-t-elle possible laide dun concept descriptif de validit au terme duquel dire dune norme quelle est valide, revient dire quelle appartient au systme juridique. Et, si lon cherche dcrire les normes valides, cest--dire les normes qui appartiennent au systme, il devient ds lors inutile de chercher dcrire la validit de la constitution elle-mme, sa force obligatoire : dun point de vue

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descriptif, la constitution nappartient aucun systme et la question de sa 37 validit ne se pose tout simplement pas . On laura compris, le contrle de constitutionnalit nest logiquement invitable que pour ceux qui, comme Nino, en viennent poser une exigence de validit absolue des normes juridiques, exigence que ne contient pourtant aucun systme juridique. 2.5. La prsence dun juge constitutionnel amliore la dmocratie Enfin, il y a un argument sur lequel se fonde Victor Ferreres et que lon peut rsumer dune phrase : la prsence dun juge constitutionnel se justifie par la contribution que peut apporter le juge au maintien dune culture de dlibration publique , en dautres termes, on discute de la constitutionnalit dune loi parce quune juridiction existe qui peut faire 38 respecter cette constitution . Bref, dans une culture publique constitutionnelle o lon estime que le lgislateur ne doit pas prendre ses dcisions de manire arbitraire ou parce quil trouve des voix pour approuver sa dcision , la majorit parlementaire doit se fonder sur des raisons solides et rpliquer aux contre-raisons de lopposition. Parmi ces raisons et contre-raisons, beaucoup drivent de la constitution, mais ne sont prises au srieux que sil existe une juridiction constitutionnelle susceptible den imposer le respect au lgislateur. Ainsi, la prsence dune cour constitutionnelle agit-elle comme une contrainte susceptible de peser sur largumentation politique et de renforcer, par l mme, la dmocratie. On peut cependant avancer au moins une objection, elle-mme politique : si on parle de constitutionnalit parce que la cour existe, cela veut dire que la conformit de la loi des normes constitutionnelles est une affaire politique et non strictement juridique. Le juge constitutionnel qui entre dans ce jeu y entre comme acteur politique mais dont la lgitimit ne procde pourtant pas 39 dun mandat lectif . Ce qui revient dire quil nest ni vritablement un juge il est amen trancher un dbat politique ni vritablement un lgislateur il ne vote pas la loi. Il chappe ainsi toute responsabilit : nul
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Cf. E. BULYGIN, An Antinomy in Kelsens Pure Theory of Law , Ratio Juris, 3, 1990, p. 29-45 repris ds Norme, validit, sistemi normativi, trad. ital. P. Comanducci e R. Guastini, Torino, Giappichelli, 1995, Chap. XI, p. 189-211 et GUASTINI R., Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique , in M. Troper et L. Jaume (dir.), op. cit., p. 216-225. 38 V. FERRERES COMELLA, Justicia constitucional y democracia, Madrid, CEC, 1997, p. 139 et p. 180. Clairement prescriptive, la dmonstration constitue sans doute une des plus approfondies sur la question du contrle de constitutionnalit en dmocratie. 39 Sur la spcificit de la participation du juge constitutionnel franais dans le jeu politique, v. J. MEUNIER, Les dcisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique , Pouvoirs, n105, 2003, p. 29-40 et, plus gnralement, du mme auteur Le pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai danalyse stratgique, Paris, P.U. Rouen-LGDJ-Bruylant, 1994.

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ne peut esprer le sanctionner par les urnes, nul ne peut tenter de mettre en cause sa participation la fonction lgislative. On ne saurait dissimuler plus longtemps ce que cette conception du contrle politique a dincompatible avec lacception de la dmocratie que dfendent ceux-l mmes qui tentent de justifier ce contrle : le juge constitutionnel devient un acteur dun processus que lon svertue qualifier de dmocratique alors que lune des 40 parties prenantes chappe tout contrle . Enfin, cette lgitimit rationalisante ou processuelle que lon reconnat la cour constitutionnelle travers la participation lenrichissement du dbat dmocratique , pourquoi ne pas la reconnatre toute autorit dont laction est susceptible de peser sur ce mme dbat ? Outre les juges de premire instance, on pense aussi aux autorits dites, aujourdhui, de rgulation ou celles, consultatives, qui sont amenes rendre un avis (le Comit consultatif national d'thique, par exemple). Ne pourrait-on considrer que ds lors quil fait appel des arguments dordre thique, le dbat dmocratique devrait tre susceptible de contrle par un comit spcialis ? Si un tel argument semble absurde, cest en partie du moins que le problme est ailleurs, dans cette ide la fois fort vidente et fort complexe que la constitution est la norme suprme et quun ordre juridique qui ne sy conformerait pas ne serait pas rellement juridique. On en mesure la porte laune du refus si frquent et pourtant si surprenant quessuient les propositions rsolument dmocratiques, sinon rpublicaines, en faveur dune libert dapprciation laisse aux reprsentants eux-mmes en matire de constitutionnalit des lois. Lobjection immdiatement souleve consiste en ce que ces derniers seraient alors libres de tout faire . Cest l penser quun dsir irrpressible de puissance voire de despotisme animerait ces mmes reprsentants et craindre ainsi davantage une assemble dlus quune assemble compose de personnes nommes ; croire, donc, en une vrit juridique seule apte dompter la volont politique. Nul ne peut plus alors douter que, contrairement ce quelle prtend affirmer, cette justification dmocratique du contrle de constitutionnalit dissimule aussi paradoxal que cela puisse paratre une conception aristocratique de la dmocratie. La spcificit du juge constitutionnel ne rside donc pas dans linterprtation de la constitution laquelle il est contraint mais dans la justification dont ce contrle fait lobjet et qui elle-mme repose sur la question pralable de savoir si la constitution est suprme ou si elle doit ltre. Il ny a en effet rien dillogique ou dabsurde considrer que la
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Do le phnomne de suprmatie judiciaire que connaissent particulirement bien les Etats-Unis, v. sur ce point L. KRAMER, We the People. Who has the last word on the Constitution? , Boston Review, February/March 2004 disponible ladresse Internet suivante : bostonreview.net/BR29.1/kramer/html et The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford UP, 2004.

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suprmatie de la constitution ne requiert pas pour autant le contrle de constitutionnalit des lois. Quiconque rpond en revanche que la constitution doit tre suprme nen a toutefois pas encore termin car la question se double invitablement dune autre : pourquoi faut-il ncessairement confier des juges le soin de contrler la loi ? Ceux qui souhaitent rpondre cette question sans donner aucun gage une conception aristocratique du pouvoir dans laquelle le contrle de constitutionnalit reste lultime moyen de tenir le peuple mme reprsent en dehors du jeu politique ne sont pas au bout de leurs peines.