04 Capítulo Tercero. Las Expresiones Constitucionales de La Libertad y La Salud Como Ámbito de Libertad

CAPTULO TERCERO
LAS EXPRESIONES CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
Comienzo el estudio de los que podemos denominar fundamentos singulares del bioderecho con un anlisis detallado de la libertad. El motivo para destacarlo como primer elemento esencial para la construccin del bioderecho viene proporcionado por la preeminencia que la propia Constitucin le otorga: as, se refiere a la libertad como objetivo en el Prembulo, como valor superior del ordenamiento jurdico en el artculo 1.1; como principio en el artculo 9,2 y finalmente, como derechos especficos, al establecer las diferentes formas de libertad. As, entre otras: ideolgica, religiosa y de culto (artculo 16); libertad personal (artculo 17); de residencia y circulacin (artculo 19); de expresin (artculo 20); de reunin, (artculo 21); de asociacin (artculo 22); de enseanza (artculo 27); libertad de sindicacin (artculo 28); libertad de empresa, (artculo 38). De todas formas, quiero asociar a la libertad, como ideal de la Constitucin, como valor superior, como principio y como derechos concretos, el libre desarrollo de la personalidad, que viene consagrado, juntamente con la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el respeto a la ley y a los derechos de los dems como fundamento del orden poltico y de la paz social (artculo 10.1 de la Constitucin). El mtodo de trabajo, que ser comn para el examen de todos los elementos constitucionales, porque comn es el tratamiento, sobre los que debe edificarse el bioderecho, ser el siguiente: en un primer momento, se analizar el desarrollo del reconocimiento del derecho a la libertad personal y a todas sus manifestaciones en diversas declaraciones nacionales (anteriores a la DUDH), y declaraciones y convenios interna-
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De la Biotica... al Bioderecho
cionales y regionales posteriores a aquella, en un intento de rastrear los materiales con los que se ha construido y habr que seguir construyendo la casa de la libertad; para, en un segundo momento, valorar la recepcin y reconocimiento que de la libertad humana, en toda su amplitud, hace la Constitucin espaola, (tarea que se har en el presente captulo) para finalizar, en una tercera fase (que ocupar el captulo cuarto), analizando si el legislador, al desarrollarla, y el juez, al aplicarla, en uso de la libertad de que gozan, han respetado los lmites constitucionalmente establecidos y han aprovechado toda la riqueza axiolgica que aquella, como Constitucin de valores, contiene y ofrece dentro de este mismo captulo se formularn unas reflexiones sobre la libertad y la salud, a la bsqueda de un nuevo mbito de aplicacin de la libertad. I. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES Y CONVENIOS Las Declaraciones nacionales de derechos anteriores a la Declaracin Universal
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El concepto de libertad humana es sumamente amplio e indeterminado y, por tanto, puede cobijar muy distintas acepciones, interpretaciones y concepciones del mundo, de la historia y del ser humano, dependiendo de la pluralidad de situaciones histricas, econmicas y culturales en que pretenda aplicarse. A continuacin se examinan un grupo de declaraciones de derechos humanos, hacindolo, en este momento, desde el exclusivo prisma del tratamiento que stas dan al derecho a la libertad, para extraer posteriormente algunas conclusiones, tanto de la comparacin de los bills of rights ingleses con las declaraciones americanas y francesas, por una parte, como de las declaraciones americanas y francesas entre s. (1) 1.1 Las declaraciones americanas de derechos Incluso, se pueden recoger algunos elementos anteriores. As, por ejemplo, cuando el da 13 de febrero de 1689, los Lores eclesisticos y temporales y los Comunes reivindican y afirman en el Bill of Rights sus antiguos derechos y libertades, el nico derecho individual que en l se recoge, adems de alguna reclamacin en materia de tribunales y de garantas procesales tendentes a limitar el poder de la corona, es el que tienen los sbditos de presentar peticiones al rey, siendo ilegal cualquier
Las expresiones constitucionales de la libertad
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accin o procedimiento contra los peticionarios (nmero 5), as como tambin se reivindica, para los sbditos protestantes, el derecho de poder tener armas para su defensa, de acuerdo con su condicin y en la forma que autoricen las leyes. Pero no se reconoce ni se reclama ningn otro de los derechos ni libertades denominados clsicos. El Primer Congreso Continental de colonos americanos se rene en Filadelfia el da 14 de octubre de 1774: se sienten agraviados por la excesiva carga de impuestos, rentas, contribuciones y gabelas exigida por el Parlamento britnico, por el establecimiento de una junta de comisarios dotados de poderes inconstitucionales y la ampliacin de la jurisdiccin de los tribunales del Almirantazgo, entre otros muchos agravios, y para reivindicacin de los suyos, hacen una Declaracin de Derechos: 1.- A la vida, a la libertad y a la propiedad, y que no han cedido nunca a ningn poder soberano el derecho a disponer de ninguno de ellos, sin su consentimiento. Aqu ya se afirma la existencia de derechos individuales, anteriores y superiores a cualquier contrato social. Tambin se afirma la existencia de un derecho a reunirse pacficamente y a deliberar sobre sus agravios y a presentar peticiones al rey, pidiendo que sean declarados ilegales todos los procesamientos, proclamaciones prohibitivas y autos de prisin dictados contra tales reuniones. Entre esta Declaracin de derechos y las grandes declaraciones de los Estados norteamericanos se produce un hecho histrico de enorme trascendencia y que determinar la fundamentacin y contenido de aquellas: el da 4 de julio de 1776 las colonias inglesas en Norteamrica proclamaron y firmaron su Declaracin de Independencia, y de hecho, las declaraciones de derechos que, a partir de ese momento van a hacer algunas de las antiguas colonias, convertidas ahora en Estados, van a ser incorporadas como prembulo a sus respectivas constituciones, con lo cual, ya desde el comienzo existe una gran vinculacin entre el constitucionalismo y la proclamacin de los derechos humanos. Precisamente esta Declaracin de Independencia proclama la creencia de sus redactores en una verdad evidente en s misma, que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. A partir de aqu, las declaraciones y constituciones de los diversos Estados norteamericanos recogern esta conviccin y se convertirn en unos textos poltico-jurdicos que traducen el espritu de aquel tiempo, favorable a unos derechos del hombre
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calificados como inalienables, imprescriptibles y anteriores a toda concesin y construccin humana. El buen pueblo de Virginia reconoce en su Declaracin de derechos (12 de junio de 1776) que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, cuando se organizan en sociedad, no pueden ellos ni sus descendientes ser despojados ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad (nmero 1). Se reivindica el derecho a la libertad personal frente a detenciones ilegales, estableciendo las garantas para un juicio justo (nmero 8) y libertad de prensa, uno de los grandes baluartes de la libertad, que no puede ser restringida jams, a no ser por un gobierno desptico (nmero 12), as como la libertad religiosa (nmero 16). En marzo de 1780 se aprob la Declaracin de derechos de Massachusetts, cuyo artculo 1 reitera la frmula del nmero 1 de la Declaracin de Virginia: consagra los derechos a disfrutar y defender sus vidas y libertades, el derecho a adquirir, poseer y proteger su propiedad y el de buscar y alcanzar su seguridad y felicidad. Y no solamente se limita a declarar su existencia sino que se afirma el derecho de cada individuo a ser protegido por la sociedad en el disfrute de su vida, libertad y propiedad (artculo 10). Estos derechos son calificados derechos naturales, esenciales e inalienables. Tambin se reconocen el derecho a la libertad religiosa (artculo 20), el derecho a la libertad de prensa esencial para garantizar la libertad de un Estado y, por consiguiente no deber restringirse en ste, (artculo 16); el derecho a llevar armas para su defensa (artculo 17), derecho de reunin y formular peticiones (artculo 19). Tambin, en defensa de la libertad personal, se establecen determinadas garantas procesales, tanto formales como sustantivas: derecho a justicia general y gratuita (artculo 11), posibilidad de defensa adecuada y prohibicin de detenciones ilegales (artculo 12), juicio por jurado (artculo 15), irretroactividad de las leyes penales (artculo 24) y exigencia de un juicio justo (artculo 29). La Constitucin federal de los Estados Unidos de septiembre de 1787, adoptada despus de largas y continuas discusiones sobre la forma del Estado y el equilibrio de poderes y al trmino de diez aos de aplicacin de los Artculos de la Confederacin, no contiene una verdadera declaracin de derechos y libertades. Se han alegado diversas razones para ex-
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plicar este hecho (2): los constituyentes federales son muy renuentes a incluir una declaracin de derechos en la Constitucin federal. Por una parte, el principio mismo de recoger en el texto constitucional derechos y libertades se presentaba como sospechoso, dado que una Constitucin es, antes que nada un pacto querido por el pueblo, que es as el mejor guardin de sus derechos, no delegando ms que los poderes estrictamente necesarios a las nuevas autoridades federales. Por otra parte, las declaraciones de derechos estatales se juzgaban suficientes. El 3 de noviembre de 1791 se aprueban las primeras diez Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos: aunque no se trata, ciertamente, de una declaracin de derechos, ya que fundamentalmente establece garantas en materia penal y procesal (as el derecho a juicio por jurado, el derecho a un proceso justo, garantas de procedimiento, proporcionalidad y necesidad de las penas), sin embargo, se reafirma el derecho de libertad religiosa, la proteccin del derecho de propiedad, la libertad de expresin, (oral y escrita), el derecho de reunin, de peticin y uso de armas (3). 1.2 Las declaraciones francesas de 1789 y 1793 La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (promulgada por la Asamblea Nacional Francesa el da 26 de agosto de 1789) es quiz la ms influyente en declaraciones y constituciones posteriores y la ms conocida antes de la DUDH; deba constituir el Prembulo de la futura Constitucin del Reino, finalmente promulgada en septiembre de 1791, y de hecho fue publicada delante de la Constitucin, pero de una manera separada, porque sta dispona de su propio prembulo. Con relacin al derecho a la libertad personal encontramos en ella los siguientes contenidos: Artculo 1.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Es muy importante el artculo 4, donde, en contra de lo que es habitual en todas las declaraciones y convenios relativos a derechos humanos, se da una definicin de la libertad personal, en s misma considerada y no slo con referencia a las limitaciones o especificaciones. Tambin son reconocidos los siguientes derechos, manifestaciones y concreciones de la libertad general: libertad de opinin y religiosa (artculo 10); libertad de comunicar pensamientos y opiniones, tanto oralmente como por escrito (artculo 11). En cuanto a las garantas para la defensa de los derechos y las libertades se establece el principio de legalidad (artculo 7); el principio de irretroactividad de la ley penal (artculo 8) y la presuncin de inocencia (artculo 9).
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Por otra parte, es muy significativo el contenido del artculo 2 donde se recogen los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Es digno de mencin cmo a la trada clsica de derechos se aade ahora este tan especifico de la resistencia a la opresin. Tambin es obligada la referencia al artculo 16, donde se define la esencia del rgimen liberal: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni determinada la separacin de poderes, no tiene Constitucin. Al promulgarse la Constitucin francesa de junio de 1793, sta fue precedida por una nueva Declaracin de derechos, parecida a la de 1789, aunque con algunas variaciones muy significativas: as, por ejemplo, en tan corto espacio de tiempo se ha trasformado el elenco de los derechos naturales e imprescriptibles, que ahora son la igualdad, la libertad, la seguridad y la propiedad (artculo 2): con relacin a la Declaracin solamente cuatro aos anterior, se mantienen la libertad, la propiedad y la seguridad, pero aparece la igualdad y desaparece la mencin en este artculo de la resistencia a la opresin, derecho al que se consagran los artculos 33, 34 y 35. El artculo 6 contiene una definicin de la libertad que reitera elementos del artculo 4 de la Declaracin de 1789, pero combinndolos con otros nuevos. Igualmente se proclama el derecho a la libertad de pensamiento y expresin, el derecho de reunin y la libertad religiosa (artculo 7), as como las garantas procesales, de forma y de fondo, establecidas en la Declaracin anterior. En cambio, aparece por primera en el desarrollo de las declaraciones, la libertad de empresa (artculo 17) y de contratacin (artculo 18). 1.3. Estudio comparativo entre los bills of rights ingleses y las Declaraciones americanas y francesas Reseadas algunas de las principales Declaraciones nacionales o estatales de Derechos formuladas antes de la DUDH, es oportuno extraer algunas conclusiones a partir de una comparacin entre los bills of rights ingleses y las declaraciones americanas y francesas de derechos: 1.- Es muy distinta la concepcin de los derechos que expresan tanto el Bill of Rights de 1689 y la Declaracin y Resoluciones del Primer Congreso Continental de 14 de octubre de 1774, por un lado, y las Declaraciones de derechos de Virginia de 12 de junio de 1776 y de Mas-
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sachusetts de 1780 (y de los otros Estados norteamericanas) y las francesas de 1789 y 1793 por otro, desde el punto de vista del alcance y de la fundamentacin. En las primeras, no puede hablarse propiamente de declaraciones de derechos, sino de unas medidas que tratan de limitar el poder y las prerrogativas de la Corona y surgen en momentos determinados frente a concretas situaciones histricas y abusos de poder, concretamente en la arbitraria presin fiscal y en irregularidades en la administracin de la justicia. Pero la legitimacin para la adopcin de las medidas postuladas en estos documentos no la buscan, ni la encuentran, tanto en una fundamentacin de corte filosfico iusnaturalista, propio de la poca, (con independencia de alguna alusin a las inmutables leyes de la naturaleza), sino en razones histricas, como expresamente seala la Declaracin de 1774: los antepasados, los primeros colonos de aquellas tierras, en el momento de la emigracin desde la madre patria tenan derecho a todas las libertades e inmunidades propias de los ciudadanos libres nacidos en el Reino de Inglaterra y que, de ninguna manera, por causa de tal emigracin, perdieron, renunciaron o abandonaron ninguno de estos derechos, cuyo uso tenan ellos y siguen teniendo ahora sus descendientes. Por el contrario, las grandes declaraciones americanas y francesas no proclaman unos derechos histricos, incluso hereditarios, sino que proclaman autnticos derechos que vienen conferidos por la naturaleza, lo que los convierte en derechos naturales, inherentes a la propia condicin de persona, esenciales, inalienables e imprescriptibles, sagrados (4). 2.- Esto tiene una gran influencia sobre la proyeccin y extensin de estos derechos: en el Bill of Rights de 1689 y en la Declaracin de 1774 hay una evidente y pretendida restriccin de los derechos o medidas reivindicadas. As, en el primer caso, expresan la completa confianza de que el Prncipe de Orange completar la liberacin del Reino, ya tan avanzada gracias a l; y en el segundo, son los habitantes de las Colonias inglesas en Norteamrica, en virtud de las leyes inmutables de la naturaleza y de los principios de la Constitucin inglesa y de diversas cartas y pactos los que reclaman sus derechos. Por el contrario, en los modelos americano y francs, se propicia una mayor universalizacin de todos estos derechos, al estar concebidos como inherentes a la persona humana, todos los hombres nacen (y permanecen) libres e iguales en derechos. De ah que, con independencia de que se hagan aplicaciones concretas a cada Estado, la conviccin profunda que impregna estas
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declaraciones es universalista, como lo demuestra el uso constante, en todas ellas, de expresiones como todos los hombres, todo hombre, cuando se trata de atribuir derechos y ningn hombre o grupo de hombres, ninguna persona, nadie, etc., cuando se trate de limitar derechos. No obstante, se ha reconocido un carcter abstracto y universal an ms marcado en la formulacin de los derechos reconocidos en las Declaraciones francesas, cuyo enunciado prescinde de la finalidad y de la garanta, mientras que las americanas tienen una mayor conexin con sus instituciones y es ms garantista. 3.- Las Declaraciones de Derechos americanas y las francesas. A partir de la polmica suscitada por G. JELLINEK (5) manteniendo que la Declaracin francesa de 1789 no era original sino que dependa en todo su contenido (incluso en su literalidad) de las grandes declaraciones americanas, es ineludible hacer un comentario relativo a las diferencias entre ambos cuerpos declarativos, con lo que quedara constatada la independencia de las declaraciones francesas. Pero con la advertencia de que ceir la exposicin exclusivamente a los datos relativos al derecho a la libertad y sus manifestaciones, ya que un examen general sera un objetivo desproporcionado a nuestra finalidad, poniendo de manifiesto las cuatro diferencias que me parecen ms importantes (6): a.- En cuanto al contenido de los derechos relacionados con la libertad, es ms amplio el de las Declaraciones francesas de 1789 y 1793. Las Declaraciones americanas, (influidas en esto por la Declaracin de Independencia), una vez que recogen en uno de sus primeros artculos los derechos bsicos, a saber vida, libertad, seguridad, propiedad, y felicidad, con relacin a la libertad, la mayora de ellas incluyen la libertad religiosa o de cultos y la libertad de expresin, en sus distintas manifestaciones, mientras que los derechos de reunin, posesin de armas y exencin de alojamientos solo se incluyen en tres declaraciones, y el derecho de peticin slo en dos. Por su parte, la Declaracin de 1789 y la de 1793 contienen el catlogo de derechos de aquellas (libertad, igualdad, propiedad, seguridad, libertad de opinin y de expresin, libertad de reunin y libertad religiosa, derecho de peticin) aadiendo otros nuevos, por ejemplo el derecho a la resistencia frente a la opresin, la libertad de empresa y la libertad de contratacin laboral y el derecho a participar en la formacin de la ley. b.- El tratamiento de la libertad religiosa es completamente distinto en las Declaraciones americanas y en las francesas. A la vista de los tex-
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tos de todas estas declaraciones, se pone en evidencia que la dimensin religiosa es mucho ms intensa en las americanas que en las francesas: en aquellas, se define la religin como el deber que tenemos para con nuestro Creador (nmero 16 de la de Virginia), que slo debe ser regulado por la razn y la conviccin y no por la fuerza o la violencia, de donde se sigue para todos la libertad para el ejercicio de su religin. La Declaracin de Massachusetts es mucho ms contundente en esta materia, ya que califica de derecho, as como de deber de todos los hombres, adorar pblicamente y en las ocasiones establecidas, al Ser Supremo, al gran Creador y Conservador del universo; y a partir de tales premisas, es decir, desde una profunda conviccin religiosa, se establece la libertad de culto (artculo 2) (7). Por el contrario, las Declaraciones francesas, si bien en sus respectivos prembulos, reconocen que stas se hacen en presencia de todos y bajo los auspicios del Ser Supremo(la de 1789) y en presencia del Supremo (la de 1791), lo cierto es que el tratamiento del hecho religioso aqu est sometido a unos matices de laicismo que no tenan las Declaraciones americanas, al ser tratado como una dimensin ms del pensamiento y de la opinin, sin preferencia ni autonoma frente a otras manifestaciones del pensamiento y sin ningn tipo de nfasis, como hacan las americanas (8). c.- Otro aspecto diferenciador entre ambos grupos de Declaraciones viene dado por la eleccin de distintos procedimientos para producir la necesaria especificacin de los contenidos de los diversos derechos reconocidos, en concreto el de la libertad. Como seala ARTOLA M. (9) el simple enunciado constitucional de los derechos del individuo no es suficiente para conseguir su aplicacin, ni siquiera las Declaraciones son lo suficientemente precisas y detalladas como para que se produzca una lectura inequvoca de su contenido, de ah que haya que arbitrar procedimientos destinados a producir la necesaria especificacin del mismo, procedimientos que separen los usos lcitos de los abusos condenables, cuando no delictivos. Los legisladores americanos se conformaron en la mayora de los casos con incluir en sus Declaraciones enunciados simples y confiar a la justicia el desarrollo de los contenidos del derecho proclamado: la peculiaridad del common law, con las competencias atribuidas al Tribunal Supremo para interpretar la Constitucin de los Estados Unidos y las Enmiendas a la misma, unido a la complejidad racial y a la pluralidad religiosa, tica y social han conseguido una ms
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firme consolidacin de los derechos individuales, con una aplicacin constante y renovada a los nuevos retos cientficos, culturales, morales y sociales. En Europa, por el contrario, esta funcin fue confiada al poder legislativo, al quedar todos los derechos formulados en las Declaraciones pendientes de una futura ley. En este sentido, en la Declaracin de 1789 nueve artculos reenvan expresamente a la ley, y tres de ellos comienzan as directamente la ley. Destacan por su contenido el artculo 4 ( estos lmites a la libertad y su ejercicio no pueden ser determinados ms que por la ley); el artculo 5 ( la ley no puede prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad) y el artculo 6 (la ley es la expresin de la voluntad general) (10). 2. Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Por lo que respecta a este trabajo, son muy importantes las expresiones de reconocimiento que se hacen respecto a la libertad humana, tanto en el Prembulo como en la proclamacin de derechos propiamente dicha. En cuanto al primero, estos son los contenidos ms importantes en relacin al tema libertad:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (prrafo primero del Prembulo). Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la convivencia de la humanidad y que el advenimiento de un mundo donde los seres humanos sern libres de hablar y de creer, liberados del terror y de la miseria, se ha proclamado como la ms alta aspiracin del hombre (prrafo segundo). Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin (prrafo tercero) (11). Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad (prrafo quinto).
En cuanto a la Declaracin propiamente dicha:
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Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Asimismo se reconocen los siguientes derechos: prohibicin de la esclavitud (artculo 4); prohibicin de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, (artculo 5); de las detenciones y destierros arbitrarios (artculo 9); irretroactividad de las leyes penales (artculo 11); el derecho a la libertad de circulacin y residencia y a la libertad de ir y venir (artculo 13); derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (artculo 18); derecho a la libertad de opinin y de expresin y el correspondiente derecho a recibir informacin (artculo 19); libertad de reunin y asociacin (artculo 20). El artculo 22 es sumamente importante, al menos en la intencin de la Declaracin, porque supone la inclusin de los derechos econmicos, sociales y culturales como complemento a los civiles y polticos: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. De hecho, este artculo y el artculo 28 fueron fruto de un consenso obtenido despus de haber estado varios das la Comisin estancada en el debate a propsito de los derechos econmicos, sociales y culturales: as se propuso un artculo general sobre el derecho de todos a un buen orden social e internacional, idea que fue recogida en el artculo 28, redactndose, adems, el artculo 22 que dio trazos comunes al conjunto de derechos econmicos, sociales y culturales, enumerados a continuacin, y que se distinguen de los derechos llamados tradicionales, en que su satisfaccin depende de los recursos de cada pas y de la cooperacin internacional que puede secundar el esfuerzo nacional (12). Tambin se garantizan la libertad de educacin (artculo 26) y libertad cultural (artculo 27). El reconocimiento del derecho a la libertad personal, sus manifestaciones y la forma de este reconocimiento suscita algunas reflexiones: 1.- La Declaracin considera que el fundamento de los grandes derechos e ideales, como son la libertad, la justicia y la paz social es el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e ina-
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lienables de todos los miembros de la familia humana. Puede observarse un cierto paralelismo entre la libertad, la justicia y la paz en el mundo y los valores superiores proclamados en el artculo 1.1 de la Constitucin espaola y los fundamentos del orden poltico y de la paz social, a saber la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los dems. 2.- La DUDH, al calificar a los derechos humanos como iguales e inalienables, se inscribe en la corriente filosfico-jurdica iusnaturalista del siglo XVIII, que inspira todas las declaraciones de derechos precedentes: se trata de derechos cuya titularidad ostenta el ser humano por el mero hecho de ser persona, y que no son fruto de ningn contrato social ni, menos todava, de ninguna concesin del Estado, aunque ste pueda regularlos y darles una configuracin jurdico poltica. As, la Declaracin de Virginia proclama que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, calificando los derechos de inherentes a todos los hombres; la de Massachusetts, de naturales, esenciales e inalienables y las Declaraciones francesas de 1789 y 1793, de naturales e imprescriptibles, especificando el Prembulo de la primera que su finalidad es exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, mientras que el de la segunda, aunque menciona su condicin de naturales, los califica como sagrados e inalienables. La Constitucin espaola los califica de derechos inviolables, inherentes a la persona humana (artculo 10.1). De todas formas, el mismo Prembulo pone de manifiesto la existencia de tensiones y el conflicto ideolgico-poltico al que ya se hizo referencia existente en el interior de la Organizacin de las Naciones Unidas a la hora de consensuar la Declaracin; as, en el prrafo segundo se dice literalmente: que lavnement dun monde o les tres humaines seront libres de parler et de croire, librs de la terreur et de la misre, frente a la tradicin segn la cual la libertad ya es dada con la condicin de hombre. 3.- As tambin, y para no enzarzarse en la siempre espinosa cuestin de la fundamentacin de los derechos, especialmente ardua en un colectivo tan complejo como era en aquellos momentos la Organizacin de las Naciones Unidas, se puso ms empeo en confeccionar un catlogo consensuado de derechos que en lograr un acuerdo filosfico-jurdico sobre su fundamentacin. De ah que en la DUDH ya no hay una mencin expresa de la naturaleza como su fundamento, como hacan
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las declaraciones anteriores, sino que habla expresamente del reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos iguales e inalienables, cuya titularidad corresponde a todos los miembros de la familia humana, lo que se hace, como se ha dicho, para evitar una mayor confrontacin entre sistemas filosficos, religiosos, axiolgicos y culturales tan dispares (13). 4.- Tambin desaparece en la DUDH todo intento o mencin de una fundamentacin religiosa de los derechos humanos, tan frecuente y slida en todas las declaraciones anteriores. As, la Declaracin de Derechos de Virginia establece (nmero 16) una peculiar libertad religiosa, partiendo de que la religin o el deber que tenemos para con nuestro Creador y la forma de cumplirlo slo puede estar regulado por la razn y la conviccin y no por la fuerza o la violencia (14). Concurriendo a la firma de la DUDH representantes de todas las ideologas y posiciones plurales frente al hecho religioso, el hecho de intentar buscar una fundamentacin de corte teolgico o religioso a los derechos humanos, hubiera impedido su aprobacin, por lo que se prefiri evitar toda referencia al origen divino de los derechos humanos. Incluso por parte del representante brasileo hubo una proposicin de enmienda, del siguiente tenor: Creados a imagen y semejanza de Dios, estn dotados de razn y conciencia, que no prosper. 5.- El prrafo segundo del Prembulo recoge las cuatro libertades fundamentales que deben ser garantizadas a todo ser humano, expuestas por el Presidente Franklin Delano Roosevelt el da 6 de enero de 1941 en su discurso al Congreso norteamericano sobre el Estado de la Unin: libertad de opinin y expresin, libertad religiosa, libertad ante la necesidad y libertad ante el terror. 6.- El prrafo quinto del Prembulo contiene unas afirmaciones de una gran densidad: no se trata de una proclamacin formal de derechos, vaca de contenido, es decir, sin pensar en la construccin prctica y ejercicio real de los mismos: es necesario proveer a las personas de los suficientes bienes econmicos, sociales y culturales para que pueda ser viable el disfrute efectivo de aquellos. De ah que, junto al reconocimiento de los derechos civiles y polticos, haya de acompaarse el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculos 22 27 de la DUDH) (15). Ms an: el artculo 28 consagra un derecho en esta misma orientacin, al establecer el que tiene toda persona a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y li-
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bertades proclamados en la Declaracin se hagan plenamente efectivos. Ms adelante, habr que volver sobre este tema, recurrente al hablar del desarrollo de los derechos humanos: baste por ahora indicar que, inicialmente y al hablar de los derechos civiles y polticos, se pide al Estado una actitud de abstencin, que no haga nada que impida el reconocimiento y ejercicio de los mismos, para, en un segundo momento postular la intervencin del Estado para el logro y realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, que puedan satisfacer las necesidades bsicas del individuo y de la sociedad, para que se pueda propiciar el disfrute de tales derechos. 7.- Resulta sugerente, aunque se enuncie en trminos muy imprecisos, examinar el concepto del libre desarrollo de la personalidad, que aparece en varios de los artculos de la DUDH y con diversas frmulas y, por lo que afecta a la Constitucin espaola, en el artculo 10.1 como uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social. Aparece, en primer lugar, en el artculo 22, el primero y como el prtico de los dedicados al reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculos 22 27), siendo sta la primera declaracin que proclama y reconoce la existencia de tales derechos, que son calificados como indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Es decir, el desarrollo armnico de la persona, integrando en su centro de unidad vital la experiencia y el disfrute de todos los derechos anteriormente reconocidos, y de otros que lo sern en el futuro ser posible si no se le proporcionan todos los medios materiales y espirituales, que los artculos siguientes enumeran, necesarios para asegurar a todo el mundo una existencia conforme a la dignidad humana. Como se ha indicado anteriormente, queda as establecida la indivisibilidad e interdependencia de ambas categoras de derechos, los civiles y polticos, por una parte, y los econmicos, sociales y culturales, por otra. En el artculo 26 se reconoce el derecho a la educacin, que ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. Y al establecer los objetivos que se pretende conseguir con la educacin, viene enumerado, en primer lugar, el pleno desarrollo de la personalidad, con lo cual se pone de nuevo de manifiesto que el desarrollo pleno y armnico de la persona exige y se basa, entre otros elementos, en la educacin y la importancia de sta en el logro de una personalidad plena. Finalmente, esta frmula vuelve a aparecer en el artculo 29, artculo que tiene una especial relevancia, al menos inten-
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cional, dentro de la DUDH, porque en l se consagra la existencia de los deberes del ciudadano frente a la comunidad, aunque esta obligacin venga expresada de una manera muy tmida y casi vergonzante, porque a la hora de consignar que el ciudadano tiene deberes respecto a la sociedad, lo hace invocando el beneficio del propio ciudadano: toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. Con esto se pretenden poner de relieve dos realidades complementarias: primera, que el hombre es un ser social y solo logra su plenitud cuando se integra en una comunidad y participa de su vida, siendo, por tanto, sus derechos limitados ya que coexisten y deben ejercerse dentro del respeto y en solidaridad con las dems personas, que tienen los mismos derechos; segunda: que el ejercicio y disfrute de los derechos y de las libertades lleva consigo el cumplimiento de los deberes y obligaciones. 8.- Quiz alguno de los ms importantes aspectos negativos, (quiz inevitables, como ha puesto de relieve la doctrina), es lo que ha venido a denominarse con la expresin de carencias, las ambigedades y reticencias de la Declaracin. Es decir, empleando otro trmino, la excesiva generalidad, por la que se enuncia un listado de derechos, pero sin concretar, en muchos de ellos, su extensin y contenido. Suele ponerse como ejemplo de las primeras el artculo 29 de la Declaracin que concreta cules son las nicas limitaciones admisibles de los derechos humanos: en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, enumerando el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Es evidente que se trata de conceptos muy vagos, que podrn ser definidos concretamente solo por las leyes nacionales: una vez ms, por tanto, las opciones decisivas se remiten a la legislacin de cada Estado. Ms peligrosas an se consideran las frases genricas, citando como ejemplo el artculo 28: toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. Ahora, bien, cmo debe ser un orden social propicio para la efectividad de los derechos humanos?; qu debe entenderse por orden internacional? Qu condiciones tendrn que crear los rdenes social e internacional para garantizar el disfrute de estos derechos y libertades de una manera eficaz?
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3.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos
3.1 Los derechos y libertades recogidos inicialmente El derecho a la vida, protegido por la ley (artculo 2). El artculo 3 recoge el derecho de toda persona a no ser sometida a torturas, ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes, prohibindose en el artculo 4 la esclavitud y la servidumbre ni ser obligado a realizar un trabajo forzoso u obligatorio. El artculo 5 consagra el derecho a la libertad y a la seguridad; se concretan seis casos de privacin de libertad autorizada: la detencin subsiguiente a una condena judicial, el arresto o detencin como consecuencia de una orden judicial con el fin de garantizar la ejecucin de una obligacin legal, la detencin provisional, la de un menor, la de ciertos enfermos y personas marginales, as como la detencin de extranjeros que penetren irregularmente en el territorio. El artculo 6 reconoce el derecho a un proceso justo, con todas las garantas procesales; dispone el artculo 7 que nadie puede ser condenado por una accin u omisin que, en el momento de ser cometida, no constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional. El artculo 8 reconoce el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El artculo 9 es la disposicin esencial relativa a las libertades de pensamiento: toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. El artculo 10 consagra la libertad de expresin, derecho que comprende la libertad de opinin y la de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de las autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. En el artculo 11 viene recogido el derecho de toda persona a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, comprendiendo el derecho a fundar, con otros, sindicatos y adherirse a ellos para la defensa de sus intereses. Aunque el matrimonio est estrechamente vinculado con la vida familiar, sin embargo constituye el objeto especfico del artculo 12: a partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia, segn las leyes nacionales que regulan el ejercicio de este derecho. 3.2. Los derechos y libertades incorporados posteriormente El CEDH ha sido completado por once Protocolos adicionales, de ellos, los nmeros 1, 4, 6 y 7 tiene carcter sustantivo, en el sentido de que han ampliado el elenco de los derechos reconocidos por el CEDH,
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mientras que los restantes contienen materias de organizacin y distribucin de competencias, siendo el ms importante el Protocolo nmero 11 que reforma por completo como ya se ha visto el mecanismo de control jurisdiccional. El artculo 2 del Convenio no condenaba la pena de muerte, al contrario, pareca admitirla, al decir literalmente la muerte no puede ser infligida a nadie, intencionalmente, salvo en ejecucin de una sentencia capital pronunciada por un tribunal, en el caso de que el delito se castigue por la ley con esa pena. Esta toma de posicin se explica por el momento histrico en que nace el Convenio, en que la mayor parte de los Estados signatarios admitan esta pena, y, prohibirla, hubiera constituido un obstculo mayor para la adopcin del texto. El artculo 1 del Protocolo nmero 6 adicional al Convenio, aprobado en 1985, estipula que la pena de muerte es abolida. Los artculos 2, 3 y 4 del Protocolo nmero 4 consagran la denominada libertad de ir y venir, que engloba varios aspectos: derecho de entrar y salir en y del territorio de un Estado, el derecho de circular por l libremente y derecho de elegir dnde establecerse y nadie puede ser expulsado, sea como medida individual o colectiva, del territorio del Estado del que es nacional. El artculo 1 del Protocolo nmero 1 invoca una tmida recepcin del derecho de propiedad, con estas palabras: Toda persona fsica o moral tiene el derecho al respeto de sus bienes, frmula menos contaminada ideolgicamente que derecho de propiedad. El Convenio acoge y garantiza fundamentalmente los derechos civiles y polticos, no estando garantizados (con alguna excepcin, como el derecho a la libertad sindical, artculo 11 del Convenio, o la prohibicin de los trabajos forzosos u obligatorios, artculo 4 del Convenio) los derechos sociales. El artculo 2 del Protocolo adicional nmero 1 al Convenio, de 20 de marzo de 1952, reconoce, aunque curiosamente con una frmula negativa (nul ne peut se voir refuser le droit linstruction) el derecho a la educacin, debiendo el Estado, en el ejercicio de las funciones que asumir en el terreno de la educacin y la enseanza, respetar el derecho de los padres de asegurar esta educacin y esta enseanza, de conformidad con sus convicciones religiosas y filosficas. El artculo 5 del Protocolo nmero 7 adicional al Convenio se reconoce la igualdad de los derechos y responsabilidades de los esposos durante el matrimonio y despus de su disolucin, as como en las relaciones con los hijos.
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Hay un grupo notable de derechos que se incorporan como un reforzamiento de las garantas procesales: as el artculo 2 del Protocolo adicional nmero 7 al Convenio declara el derecho de toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal, de que tal declaracin de culpabilidad o sentencia condenatoria, sea examinada por una jurisdiccin superior. El artculo 4 del Protocolo adicional nmero 7 al Convenio consagra el principio non bis in idem, segn el cual nadie puede ser perseguido, juzgado ni castigado por las jurisdicciones de un mismo Estado por una infraccin por la que ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia que ha adquirido firmeza. Tambin dentro de este mbito de garantas procesales, el artculo 1 del Protocolo adicional nmero 4 al Convenio precisa que nadie puede ser privado de libertad por la nica razn de que no se encuentra en condiciones de cumplir una obligacin contractual; disposicin de muy escasa aplicacin en la Europa de hoy. Segn el artculo 3 del Protocolo adicional nmero 7 al Convenio, cuando una sentencia condenatoria penal es anulada posteriormente o se concede el indulto porque un hecho nuevo, o conocido posteriormente, pruebe que en el caso se produjo un error judicial, la persona que ha sufrido una pena con base en esa sentencia condenatoria, ser indemnizada, de conformidad con la ley o los usos en vigor en el Estado de referencia. Disposicin conocida con el trmino de compensacin por errores judiciales. Con algunas excepciones, el Convenio haba observado un notable silencio acerca de los extranjeros, quiz porque un tratamiento especfico pudo parecer intil en un primer momento, dada la amplitud de la diccin del artculo 1 del Convenio, donde los derechos y libertades definidos en el Ttulo I del mismo se reconocen a toda persona. Pero al encontrarse con situaciones muy concretas, que exigan soluciones adecuadas, fue necesario concretar algunos derechos para los extranjeros. As por citar algunos en concreto: el Protocolo adicional nmero 4 al Convenio establece el principio de libertad de circulacin y de residencia para el extranjero que se encuentra en situacin regular, entendiendo por tal cumplir las condiciones exigidas por el derecho interno. El artculo 4 del Protocolo adicional nmero 4 al Convenio prohibe las expulsiones colectivas de extranjeros, entendiendo por tales todas las medidas adoptadas por las autoridades competentes que obliguen a los extranjeros, en tanto que grupo, a abandonar el pas.
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4.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
Ms oportuno que hacer un examen de cada uno de estos pactos considerados aisladamente ser verificar un examen comparativo entre el contenido de estos Pactos y el contenido de la Declaracin Universal. Obviamente, reducimos el mbito de la comparacin al anlisis de los contenidos relacionados con el derecho de libertad, en todas sus expresiones y manifestaciones, comenzando por el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos. Se conserva en el Prembulo del mismo la afirmacin de que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. En el artculo 1 del PIDCP se recoge una innovacin importante: se reconoce a todos los pueblos el derecho de autodeterminacin y el derecho de cada pueblo a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. 4.1. Derechos de mbito personal Dentro del mbito de los derechos y libertades de orden personal (16), la Declaracin Universal reconoce (en el artculo 3) de una forma general y sin mayores precisiones, el derecho de todo individuo a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; por su parte el PIDCP dedica un artculo de nuevo cuo (el artculo 6) al derecho a la vida, dedicando el artculo 9 al derecho a la libertad y a la seguridad personales, enfatizando la prohibicin de detenciones y prisiones arbitrarias, no pudiendo nadie ser privado de su libertad, salvo por las causas y procedimientos legalmente establecidos. En este artculo se regulan con mayor detalle las garantas que acompaarn a la privacin de libertad: informacin simultnea a la detencin de las razones de la misma y de la acusacin formulada, presentacin sin demora ante la autoridad judicial, carcter restrictivo de la prisin preventiva, recurso contra la orden de privacin de libertad y derecho efectivo a obtener reparacin en el caso de detencin o prisin ilegal. Asimismo, el artculo 14 contiene una pormenorizada y exhaustiva regulacin de lo que ha venido a llamarse un juicio justo, con todas las garantas y exigencias, de forma y fondo, mientras que el artculo 15 recoge el principio de irretroactividad penal.
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Dentro de este mismo mbito de los derechos de la esfera personal, se introducen en el PIDCP dos derechos nuevos: as, en el artculo 9, el que tiene toda persona privada de libertad a ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y la prohibicin recogida en el artculo 11 de la aplicacin de prisin por incumplimiento de obligaciones contractuales. 4.2. Derechos del individuo en relacin con los grupos Dentro del segundo bloque de derechos, los que corresponden al individuo en su relacin con los grupos de los que forma parte, el PIDCP, como ha puesto de manifiesto la doctrina, se muestra mucho ms restrictivo: as, el artculo 12 del PIDCP, una vez recordado el derecho de libre circulacin y residencia, sancionado ya en el artculo 13 de la DUDH, fija la posibilidad de someterlo a restricciones, que habrn de estar previstas en la ley y sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el Pacto. Igualmente restrictivo es el contenido del artculo 13 PIDCP. El derecho a la nacionalidad vena reconocido en el artculo 15 de la DUDH con una extraordinaria amplitud toda persona. Sin embargo, esta generosidad viene gravemente limitada en el artculo 24 del PIDCP, que solo reconoce este derecho a todo nio. Dentro de este grupo, el artculo 14.1 de la Declaracin Universal se reconoca el derecho de toda persona, en caso de persecucin, a buscar asilo, y el artculo 17 afirmaba la existencia del derecho a la propiedad privada, de titularidad tanto individual como colectiva: en el texto del PIDCP faltan las disposiciones tendentes al reconocimiento y proteccin de estos derechos. 4.3. Derechos polticos Por lo que respecta al campo de los derechos polticos, el artculo 18, tanto de la Declaracin como del Pacto, reconoce, con idntica frmula, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia. Sin embargo, el artculo 18.3 del Pacto aade explcitamente que la libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las mismas limitaciones sealadas para la libertad de circulacin y residencia en el artculo 12.3.El ejercicio del derecho a la libertad de expre-
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sin lo consagran los respectivos artculos 19 de ambos documentos; sin embargo, el artculo 19.3 del PIDCP enfatiza que el ejercicio de este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales, lo que conlleva el sometimiento de su ejercicio a determinadas restricciones, legalmente fijadas con la finalidad de asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y la proteccin de los intereses ms generales. Lo mismo puede decirse de los derechos de reunin pacfica y de asociacin, a los que se consagran los artculos 21 y 22, respectivamente, del PIDCP, cuyo ejercicio podr ser sometido a las restricciones establecidas por la ley en defensa de los valores e intereses superiores y que estaban agrupados en el artculo 20.1 de la DUDH, sin ninguna limitacin (17). Puede percibirse, por lo menos del mensaje que transmite el propio texto de este Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, una doble intencionalidad: por una parte, la de ofrecer una ms amplia y cuidada regulacin de los derechos cuya enumeracin contiene la Declaracin Universal, y por otra parte, sealar con mayor precisin el contenido de tales derechos, sealando algo tan esencial a la hora de fijar el contenido de los derechos, como es fijar sus limitaciones y condiciones de ejercicio. Efectivamente, muchos de los derechos han sido nicamente citados en la Declaracin, pero de una manera general y abstracta, sin ofrecer ningn tipo de explicacin de su contenido; en este sentido, las formulaciones del Pacto son mas explcitas y expresivas. La Declaracin, obviamente, tiene como finalidad concienciar a todos los pases de la necesidad, en primer lugar, de reconocer la existencia de los derechos humanos; en segundo lugar, ofrecer una enumeracin de aquellos considerados ms esenciales y sobre los que se pudiera alcanzar un consenso universal; en tercer lugar, obtener la conviccin de la necesidad de establecer, aunque sea de una forma mas voluntarista que otra cosa, las garantas reales que garantizasen el respeto y efectivo ejercicio y disfrute de aquellos derechos y libertades fundamentales que evitasen, para el futuro, la repeticin de las crueles tragedias que recientemente haban sacudido a la humanidad. Por ello, en aras de obtener el consenso universal, la manera de formular los derechos y los modos de alcanzar su respeto y efectividad son, en general, muy inconcretos e imprecisos, aspectos que debe corregir la redaccin de los pactos. La segunda finalidad de los Pactos, que nacen a la vida cuando la Declaracin ya tiene dieciocho aos de existencia, es regular con mayor
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precisin el campo de juego y aplicacin de los derechos reconocidos en la Declaracin, fijando su contenido, el sistema de restricciones en el ejercicio de los mismos, cuando haya colisin con valores e intereses superiores de la propia comunidad. As, por ejemplo, el artculo 4 del PIDCP prev la posibilidad, para situaciones excepcionales, que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, de adoptar disposiciones que suspendan temporalmente o limiten el ejercicio de los derechos, siempre con el carcter que impongan las exigencias de la situacin. No hay en la Declaracin una disposicin de esta naturaleza; carcter restrictivo que se confirma con lo dispuesto en los comentarios hechos a los artculos 12 (derechos de libre circulacin y residencia), 13, (expulsin del extranjero del territorio de un Estado), 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religin), 19 (libertad de expresin), 21 (derecho de reunin pacfica) y 22 (derecho de asociacin) (18). 4.4. Los derechos sociales, econmicos y culturales La comparacin entre el contenido del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales con el texto de la DUDH ofrece menos inters, dado que ste se refiere a un tipo de derechos donde no tienen tanta presencia y nfasis los derechos especficos de la persona. Sin embargo, encontramos algn ensanchamiento del mbito de las libertades dentro de la esfera de los derechos sociales, econmicos y culturales. As, por ejemplo, el artculo 13.3 del PIDESC regula el derecho a la educacin dentro de las lneas programticas fijadas en el artculo 26.3 de la Declaracin, le aade unos matices interesantes al establecer que los Estados Parte en el Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, dejando a salvo las normas mnimas prescritas o aprobadas por el Estado en materia de enseanza, as como hacer que sus hijos y pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus convicciones. La ltima disposicin comn al PIDESC y a la DUDH es la relativa al derecho que tiene toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad (artculos 15 y 27 respectivamente). Por su parte, el artculo 15.3 del PIDESC recoge una nota propia y, adems, muy importante en este mbito, al establecer que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indis-
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pensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora. Finalmente, el artculo 8 del PIDESC recoge el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al elegido (artculo 8.1.a) y el derecho a la huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pas (artculo 8.1.d), que no haban tenido cabida en la enumeracin de derechos efectuada por la Declaracin. 5. La libertad en el sistema interamericano de derechos humanos
5.1 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948) y la libertad El Prembulo arranca con la conocida proclamacin: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. Debe advertirse que este enunciado es idntico al que constituye el texto del que ser posteriormente el art. 1 de la DUDH, pero omitidas las palabras por naturaleza, que fueron rechazadas en este ltimo texto, eliminando toda referencia a la naturaleza como fundamento ltimo de los derechos humanos, para obviar controversias filosficas y teolgicas que pudieran hacer peligrar el consenso (19). El propio Prembulo seala qu derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esta libertad. De hecho, la Declaracin Americana consta de dos captulos, llevando por ttulo el primero Derechos y el segundo, Deberes, conteniendo los arts. 29 a 38 un listado muy heterogneo y dispar de deberes, algunos de los cuales son ms bien derechos, por ejemplo el contenido en el artculo 31: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instruccin primaria, o el recogido en el art. 37: Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad. Muy en la lnea de las declaraciones anteriores, el art. 1 expresa que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. El articulado de esta Declaracin consagra el derecho de libertad religiosa y de culto (artculo 3), el derecho de libertad de inves-
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tigacin, opinin, expresin, difusin (artculo 4), el derecho de libertad para fijar su residencia en el Estado del que es nacional, as como de transitar por l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad (artculo 8), libertad de reunin (artculo 21), asociacin (artculo 22), proteccin contra la detencin arbitraria (artculo 25). 5.2 El derecho a la libertad en la Convencin Americana de Derechos Humanos. (20) La Convencin est dividida en tres grandes partes, dedicada la primera al reconocimiento de los deberes de los Estados y derechos protegidos; la segunda parte est dedicada a la exposicin de los medios de proteccin, estableciendo los rganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes en esta Convencin, a saber: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estudiando la organizacin, funciones, competencia y procedimiento de ambos rganos. En la tercera parte se contiene una serie de disposiciones generales sobre firma, ratificacin, reserva, enmienda, protocolo y denuncia, as como las disposiciones transitorias. En cuanto al elenco de derechos consagrados en esta Convencin, se produce un dato sorprendente: solamente vienen recogidos los derechos civiles y polticos, mientras que a los derechos econmicos, sociales y culturales se les despacha con una alusin imprecisa contenida en el art. 26 y carente de toda efectividad: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno, como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidos en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. Por lo que respecta al derecho de la libertad o a las diversas libertades, se recogen las siguientes manifestaciones: el artculo 7 se consagra a la libertad y seguridad personales con el desarrollo usual de este derecho: nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo en las condiciones legalmente establecidas; interdiccin de la detencin o encarcelamiento arbitrario;
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necesidad de informar a toda persona detenida o retenida de las razones de su detencin, con notificacin inmediata de los cargos formulados contra ella, derecho a ser presentada ante el juez y a un juicio en un plan razonable o a ser puesta en libertad; posibilidad de recurrir la resolucin que decida su arresto y de ser puesto en libertad, si el arresto o detencin fueran ilegales. el art. 8 desarrolla todos los aspectos de las llamadas garantas judiciales. en los artculos siguientes se recogen diversos aspectos del derecho de libertad: libertad de conciencia y religin (art. 12); el derecho de libertad de pensamiento y de expresin (art. 13); el derecho de reunin (art. 15), el derecho de libertad de asociacin (art. 16); derecho de circulacin y de residencia (art. 22). 6. La libertad en la Carta Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos
Parte de una estipulacin de la Carta de la Organizacin para la Unidad Africana conforme a la cual la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad son objetivos esenciales para la realizacin de las legtimas aspiraciones de los pueblos africanos. La primera parte de la Carta africana, titulada genricamente Derechos y Deberes, dedica el primer captulo a los Derechos del Hombre y de los Pueblos y el segundo a los Deberes. Dentro del primero se consagra el derecho a la autodeterminacin, el derecho a liberarse de las ataduras de la dominacin extranjera (art. 20), a la libre disposicin de sus riquezas y recursos naturales (art. 21), al desarrollo econmico, social y cultural (art. 22) y a la paz y seguridad nacional e internacional (art. 23). En el captulo segundo Deberes, el art. 29 incluye un listado de deberes absolutamente heterogneo y utpico, sobre todo tal como viene formulado, es decir, como exigencia que se impone a cada individuo singularmente considerado, y que desborda las posibilidades personales. Vienen recogidas las siguientes expresiones/derechos de la libertad: el derecho a la libertad y seguridad personal, conforme al cual nadie puede ser privado de su libertad salvo por razones y condiciones previamente establecidas por la ley. En especial, nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente (art. 6).
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queda garantizado el derecho a la libertad de conciencia, a la libre prctica de la religin sin que pueda ser restringido el ejercicio de esas libertades, mientras se respete la ley y el orden (art. 8). asimismo se garantiza el derecho de informacin y el derecho de expresin, siempre que se respete la ley (art. 9). libertad de asociacin (art. 10) y reunin (art. 11), como restricciones al ejercicio de este ltimo, independientemente de las que establezca la ley, se mencionan especialmente las decretadas en inters de la seguridad nacional, la salud personal, la tica y los derechos y libertades de los otros. libertad de trnsito y residencia dentro de las fronteras de un Estado, as como el derecho de salir y entrar y el derecho de asilo (art. 12) II.. EL RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 1. Proclamacin genrica de la libertad
Es muy propio de todas las grandes declaraciones, convenios y pactos sobre derechos humanos enumerar, ya en el Prembulo y en los primeros artculos, los grandes principios orientadores del sistema de derechos acogidos, como los pilares y fundamento, al mismo tiempo que meta u objetivos que se pretenden alcanzar, as, por ejemplo, la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 junio 1776) enuncia en el art. 1 los grandes derechos inherentes de los que, bajo ningn pacto, pueden ser privados en el futuro: vida, libertad, propiedad, felicidad y seguridad. De hecho, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (julio de 1776) arranca con este reconocimiento: sostenemos, por evidentes, por s mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Lo mismo hacen las Declaraciones francesas de 1789 y 1793, que incluso llegan a dar una definicin de libertad: segn la primera, la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos (art. 4). Para la Declaracin de 1793 la li-
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bertad es el poder que pertenece al hombre de hacer todo lo que no dae a los derechos de los dems: tiene como fundamento la naturaleza; como regla, la justicia; como salvaguardia, la ley; su lmite moral est en la mxima no hagas a los dems lo que no quieras que te hagan a ti (art. 6). La libertad, bien designada como fundamento, como principio o como justificacin bien como objetivo que se intenta conseguir, bien enumerada entre otros derechos fundamentales, aparece, entre otros, en las Declaraciones francesas de 1789 (arts. 1, 2 y 4) 1793 (art 2 y 6), Declaracin Americana 1948 (prembulo), DUDH (prembulo, arts. 1 y 3) y PIDCP (prembulo). Ya en el primer prrafo del Prembulo de la CE se proclama el deseo de la Nacin Espaola de establecer, juntamente con la justicia y la seguridad, la libertad, as como de promover el bien comn de cuantos la integran, en uso de su soberana; asimismo, la libertad viene enumerada entre los valores superiores del ordenamiento jurdico espaol, juntamente con la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Con relacin al libre desarrollo de la personalidad viene calificado, juntamente con la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el respeto a la ley y a los derechos de los dems como el fundamento del orden poltico y de la paz social. Sin embargo, estas proclamaciones no pueden entenderse como simples enunciados carentes de eficacia: estas afirmaciones no pueden considerarse como meras clusulas retricas o de estilo, como simples manifestaciones, no vinculantes, de buenos propsitos. Se encuentran incluidas en un texto normativo, con voluntad de eficacia jurdica y son predicables de los artculos que los contienen aquellas disposiciones de la misma Constitucin que la establecen como norma vinculante (21). De hecho, el art. 9.2 encarga a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas, as como remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 2. El estar libre de...
2.1. En las grandes Declaraciones y Pactos de derechos Har un estudio de la recepcin y reconocimiento de la libertad en nuestro texto constitucional, como puente para estudiar la libertad
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como principio bsico y progresivo del Bioderecho. Se desglosa el estudio en tres momentos distintos, tanto desde el punto de vista antropolgico como histrico. Con esta expresin estar libre de... se alude a los elementos externos del hombre que impiden y coartan su libertad fsica: es el primer grito de libertad, recogido en todas las declaraciones, convenios y pactos que versan sobre derechos humanos; es la salida definitiva de la esclavitud siempre recurrente y cuya ausencia deja a las proclamas de libertad en palabras retricas huecas de contenido. Es, para entendernos, el primer peldao para ser hombre: es la denominada libertad fsica, que rompe las ataduras de las servidumbres. Por eso, todos los textos arrancan el elenco de las libertades con este cimiento y presupuesto de la libertad. Y los califico como estar libre de ... porque an no es una forma de ser libre, sino simplemente de estar libre, de encontrarse libre, la ausencia de ataduras. Esta expresin tiene detrs una densa historia de sufrimiento y humillaciones. Ms que ningn otro, el derecho a la libertad marca la historia de la lucha del hombre por conquistar mbitos cada vez mayores de autodeterminacin y de seoro de si mismo, en que consiste bsicamente la libertad, tanto en el aspecto negativo no depender de nadie, no tener predeterminadas sus decisiones, como en el aspecto positivo de decidir por si mismo. Una lectura de la reconquista de la libertad perdida o de la salvaguardia de la amenazada ilustra muy bien el recorrido histrico en nuestro mundo de la construccin de la libertad. La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece el gran principio de que ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos y con arreglo a las formas legalmente establecidas (art. 7) (22). Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (junio 1948) manifiesta que nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes, aadiendo una nota especfica, que nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter netamente civil (Art. 25). En la defensa de la libertad personal que hace el art. 4 de la Declaracin Universal hay una carga histrica y actual: Nadie estar sometido a la esclavitud ni a la servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas, mientras que el art. 9 dispone que nadie podr ser ar-
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bitrariamente detenido, preso ni desterrado. La prohibicin de la esclavitud o servidumbre se reitera en el art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aadiendo que nadie podr ser constreido a realizar un trabajo forzado u obligatorio, detallando minuciosamente cundo el trabajo no podr ser calificado como tal; se dedica el art. 5 al derecho a la libertad y a la seguridad, enfatizando el principio de que nadie podr ser privado de su libertad, con detallada exposicin de los casos excepcionales y mediante observacin del procedimiento legalmente establecido. Algunos documentos posteriores reiteran las mismas frmulas, as por ejemplo, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que nadie estar sometido a esclavitud que estar, como la trata de esclavos, prohibida en todas sus formas. Nadie estar sometido a servidumbre ni ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio, en los mismos trminos que el art. 4 del Convenio Europeo; en el art. 5 se formula el derecho de todo individuo a la libertad y a la seguridad personales, no pudiendo, por tanto, ser sometido a detencin o prisin arbitrarias; nadie podr ser privado de su libertad, salvo por la causas fijadas por la ley con arreglo al procedimiento establecido por esta. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22 noviembre 1969) enfatiza que nadie puede ser privado de su libertad fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas, no pudiendo nadie ser sometido a detencin o encarcelamientos arbitrarios (art. 7) (23). Debe advertirse que a la prohibicin de la interdiccin de la privacin de libertad y de las detenciones, arrestos y encarcelamientos se acompaa universalmente la exigencia de unas garantas procesales, tanto sustantivas como formales; de enorme importancia para una adecuada defensa de la libertad fsica de la persona y para asegurar la efectividad de unos derechos tan enfticamente proclamados y reconocidos. Las garantas y medidas parten del principio de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Puede tratarse de una detencin preventiva, en cuyo caso la persona detenida o retenida debe ser informada, en el ms breve plazo y en una lengua que comprenda de los motivos de su detencin y del cargo o cargos formulados contra ella; si la persona ha sido detenida preventiva-
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mente para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente cuando existan indicios racionales de que se ha cometido una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infraccin o despus de haberla cometido, deber ser conducida sin dilacin a presencia de un juez y tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. Estas personas tienen derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si fuesen ilegales. Las garantas procesales son las siguientes: a.- Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley que decidir sobre sus litigios. b.- Todo acusado tiene derecho a ser asistido gratuitamente por el Tribunal o intrprete, si no conoce el idioma del juzgado o tribunal. c.- Tiene derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l. d.- Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa. e.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido de un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con l. f.- Si no tiene medios para pagarlo, tendr derecho a un abogado de oficio. g.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. h.- Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. i.- Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (24). 2.2. El derecho de libertad personal en la Constitucin Espaola y en la jurisprudencia constitucional Nuestra Constitucin recoge este derecho en el art. 17: Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma prevista por la ley. La frmula
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constitucional se inserta en la lnea de los grandes convenios sobre derechos humanos, con la necesaria adaptacin a la realidad histrica. As, por ejemplo, ya no caben en el texto las prohibiciones clsicas en estas materias, de la esclavitud o de la servidumbre, ni la prohibicin de todas formas de trata de esclavos; tampoco se contiene en nuestra Constitucin la prohibicin de los trabajos forzados u obligatorios que jalonan la historia de la construccin de la libertad. El art. 17, tambin en la mejor lnea del afianzamiento de los derechos humanos, en concreto de la libertad, regula la denominada libertad fsica; as el art. 17 consagra el derecho a la libertad personal, entendida, bsicamente, como una facultad de autodeterminacin personal, es decir, como un derecho de autonoma que exige de los poderes pblicos, de un lado, su no injerencia, en atencin de que no se vea perturbada arbitrariamente esa esfera de autonoma personal, de otro, la garanta de su real y efectivo ejercicio (25). El enemigo de la libertad, ya no es tanto, al menos en nuestro presente histrico concreto, el riesgo de ser sometido a la esclavitud o servidumbre o a trabajos forzados, cuanto el riesgo de un recorte o privacin de aquella por incurrir en el incumplimiento de las garantas procesales penales o por decisiones judiciales poco respetuosas con las debidas garantas constitucionales. Como se ha indicado anteriormente, el ejercicio de esta libertad fsica posibilita al ciudadano el exigir al Estado una conducta que se abstenga de violar o cercenar su libertad, por una parte, y por otra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 CE, de promover las condiciones que posibiliten la vigencia real y efectiva del derecho a la libertad. Pero dicho esto, no debe olvidarse que la no injerencia de terceros en la toma de decisiones personales no es todava la libertad, porque esta es una facultas agendi del sujeto. Al hablar, por tanto, de lo que se denomina libertad fsica no estamos, aunque as la llame el art. 17 CE, ante la libertad personal, sino ante una conditio sine qua non para hablar de la genuina libertad humana: la libertad personal es, sin duda, una libertad de la persona fsica, de la persona humana en cuanto que ser corporal, la libertad personal cubre exclusivamente los comportamientos corporales materiales, que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento fsico (26). En cuanto a la estructura del art. 17 CE debe decirse que se inspira claramente en la mecnica adaptada por los artculos 5 y 6 del Convenio
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Europeo de Derechos Humanos, por una parte, y 7 y 8 de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos: el nmero 1 contiene un reconocimiento genrico del derecho a la libertad personal, sentando un principio de reserva legal; el nmero 2 concreta las previsiones genricas del apartado anterior, con referencia a un supuesto especfico de privacin de libertad, el de la detencin originada por una acusacin penal, estableciendo para l unas garantas tambin especficas, ordenadas fundamentalmente, al momento de la detencin, el nmero 3 aade otras garantas a favor del detenido, orientadas a la validez de la detencin y de la informacin mediante ella obtenida en un eventual proceso penal; y finalmente el nmero 4 atiende a un mecanismo colateral o adicional de control judicial de la privacin de libertad, el habeas corpus, y a la obligacin de establecer un plazo mximo para la prisin preventiva (27). 2.3. El derecho constitucional de libre circulacin y residencia El primero viene configurado en los instrumentos internacionales como el derecho de transitar libremente por el territorio del que se es nacional y no abandonarlo sino por su voluntad, pudiendo regresar al mismo. Segn el art. 12 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, todo individuo tendr derecho a la libertad de trnsito y de residencia dentro de las fronteras de un Estado siempre que se atenga a la ley y todo individuo tendr derecho a salir de cualquier pas, incluido el suyo y a retornar a su propio pas. Este derecho solo estar sujeto a las restricciones estipuladas por la ley para la proteccin de la seguridad nacional, la ley y el orden, la salud pblica o la moral. La Declaracin Universal reconoce el derecho de toda persona a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado y a salir de cualquier pas, incluso del propio y a regresar a su pas. (Art. 13). Pueden encontrarse precedentes de este derecho en el art. 26 de la Constitucin espaola de 1869; en el art. 9 de la Constitucin de 1876 y en el art. 31 de la Constitucin de 1931. La CE reconoce este derecho en el art. 19 con la siguiente formulacin: 19.1: los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, asimismo tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Este derecho no podr ser limitado por motivos polticos e ideolgicos.
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El concepto de libertad fsica y el derecho de libre circulacin son afines pero no son idnticos: la libertad personal puede ejercerse sin necesidad de moverse o desplazarse de un lugar a otro, incluso la decisin de no moverse o de renunciar al derecho de moverse es un ejercicio de libertad personal, la libertad personal no exige, en principio, necesidad de desplazamiento, por lo que puede ejercerse estticamente, mientras que el derecho de circulacin exige la posibilidad del desplazamiento. Lo que s es ciertamente el derecho de libre circulacin es una manifestacin del derecho personal o una inmediata concrecin del derecho a la libertad reconocido y proclamado en el art. 17 CE. En el art. 19 se contienen tres manifestaciones de este derecho: la posibilidad de elegir libremente su residencia, el derecho a circular por el territorio nacional y el derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Los dos primeros no tienen ninguna limitacin o cortapisa en su ejercicio, mientras que el entrar y salir libremente de las fronteras nacionales es un derecho de configuracin legal, es decir que el contenido, condiciones y lmites de su ejercicio dependern de la configuracin que el legislador le d. A su vez, ste no goza de omnmoda libertad en la plasmacin legal del mismo porque expresamente el art. 19 le prohbe la limitacin de dicho derecho por motivos polticos e ideolgicos. Pero la remisin a la configuracin legal no es extensible al derecho de libre circulacin y de residencia, a los que no se le impone lmite alguno, lo cual no quiere decir que sean absolutos e ilimitados, ya que ningn derecho lo es, y en su ejercicio deber someterse a las limitaciones que imponga la compatibilidad de su ejercicio con el de otros derechos y el disfrute de otros bienes constitucionalmente protegidos. El contenido esencial del derecho de libertad de circulacin es, en definitiva, la libertad de ir y venir, la libertad de movimiento y desplazamiento por el territorio nacional. Sorprende lo absolutamente normal y cotidiano que resulta el ejercicio de este derecho que, sin embargo, entra muy tardamente en nuestro constitucionalismo (se incorpora por primera vez en la Constitucin espaola de 1869), y que hoy practican diariamente millones de personas. En cuanto al otro derecho que garantiza la Constitucin, es el de libertad de residencia; que debe ser distinguida de la libertad de domicilio. Segn dispone el art. 40 CC, el domicilio es la sede jurdica de una persona, el lugar sealado para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, pudiendo establecerse otros domicilios,
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como el fiscal, mientras que en sentido constitucional la residencia comprende tanto el lugar en que una persona se asienta de manera estable, como los lugares donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Estos derechos son de los denominados derechos de libertad o derechos de autonoma, lo que comporta por parte de los poderes pblicos el no poder impedir que cada persona resida donde quiera y que pueda ir y venir libremente por el territorio nacional. Pero como este derecho de libre circulacin puede ser impedido o restringido por particulares, el art. 104 CE dispone que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrn como misin proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. 2.4. La perspectiva del Tribunal Constitucional Las resoluciones del Tribunal Constitucional no hacen desarrollos doctrinales abstractos, prescindiendo de las vertientes concretas y prcticas de las cuestiones sometidas a su conocimiento y decisin en el mbito del derecho de la libertad; de ah que el contenido de tales resoluciones venga provocado y delimitado por las concretas medidas que se entiendan por parte de los afectados por ellas como restrictivas y atentatorias contra su libertad. Ello, sin embargo, no es obstculo para que la jurisprudencia constitucional haya ido dando forma a un corpus doctrinal que pone de relieve los elementos que configuran el derecho a la libertad y seguridad personales. Veamos. Seala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la seguridad que viene consagrada por el art. 17.1 es la seguridad fsica (27), es el derecho a la seguridad personal y no es la seguridad jurdica que garantiza el art. 9.3 CE que equivale, con frmula esquemtica, a certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los intereses jurdicamente tutelados (28). En este sentido, tal libertad personal se entiende frente a las medidas de detencin u otras similares, como ausencia de aquellas que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro (29). En una concepcin ms amplia, se afirma (30) que la seguridad que garantiza el art. 17.1 CE es la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detencin u otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional,
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su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones. La naturaleza de este derecho fundamental obliga a interpretar restrictivamente cualquier excepcin a la regla general de la libertad (31). Es muy interesante en esta materia la aportacin de las sentencias del TC, recadas en controversias jurdicas sobre la licitud de alimentar forzosamente a diversos internos en establecimientos penitenciarios (32). Segn estas resoluciones, que citan jurisprudencia anterior ya recogida aqu, la libertad personal protegida por el art. 17.1 CE es la libertad fsica, la libertad frente a la detencin, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuacin o una libertad general de autodeterminacin individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurdico art. 1.1 de la Constitucin, slo tiene la proteccin del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitucin les concede la categora de derechos fundamentales incluidos en el captulo segundo de su ttulo I, como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros y distingue entre las manifestaciones de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles (o manifestaciones de la libertad a secas) y los derechos fundamentales que garantizan la libertad pero que no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en su prctica, por importantes que sean stas en la vida del individuo. Concluye la Sala que la libertad de rechazar tratamientos teraputicos, como manifestacin de la libre autodeterminacin de la persona no puede entenderse incluida en la esfera del art. 17.1 CE. Es claro que la aplicacin de tratamiento mdico y alimentario forzoso implica el uso de medidas coercitivas que inevitablemente han de comportar concretas restricciones a la libertad de movimiento o a la libertad fsica en alguna de sus manifestaciones. Pero para la Sala, tales restricciones en cuanto inherentes a la intervencin mdica considerada no violadora de derechos fundamentales, no constituyen lesin de aquellos mismos derechos a la integridad fsica, ni a los ahora examinados, sin olvidar que el art. 45.1.b) de la LOGP permite esas mismas medidas y es en este sentido la ley a la que se remite genricamente el art. 17.2 de la Constitucin (33). 3. El ser libre ...: La libertad ideolgica y la libertad religiosa
Cuenta con numerosos precedentes en nuestro constitucionalismo histrico: por ejemplo, en el art. 12 de la Constitucin de 1812; en el art.
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11 de la Constitucin de 1837 y la de 1845 y en los artculos 3 y 27 de la Constitucin de 1931. He examinado un primer mbito de libertad el estar libre de ... como la expresin primaria, el primer escaln de la libertad, lo que la jurisprudencia constitucional denomina la libertad fsica o libertad ambulatoria. De alguna manera esta es una dimensin negativa de la libertad, el no estar sometido a otro, el no estar de-tenido o re-tenido ilegalmente: todava no eres dueo de ti mismo, eres tenido por otro. Avanzamos un poco ms en el anlisis de las formas de la libertad y nos introducimos en lo que la doctrina denomina la libertad espiritual: el ser libres... y en este segundo momento sern objeto de estudio los elementos o aspectos de la realidad humana por los que el hombre es realmente libre, dejando para un tercer momento la dimensin externa, las capacidades de actuacin e insercin en lo social para los que habilita la libertad, lo que denomino libertad o ser libres para ..., es decir las manifestaciones o realizaciones sociales de la misma. En este aspecto, dentro de lo que especifica al hombre en lo referente a su dimensin espiritual, har referencia a la libertad ideolgica y a la libertad religiosa, perfectamente identificables en su gnesis histrica y en su reconocimiento. El art. 16.1 CE contempla conjuntamente la libertad ideolgica y la libertad religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades, ya que ambos forman parte de la genricamente denominada libertad de pensamiento, aunque sean derechos de distinto contenido. Histricamente, la libertad ideolgica, juntamente con la religiosa ya viene recogida en el art. 10 de la Declaracin Francesa de 1789: nadie puede ser incomodado por sus opiniones, incluso religiosas, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley. 3.1 Antecedentes La Declaracin Universal (art. 18) proclama el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. El art. 9.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos repite la frmula casi con trminos idnticos. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
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ticos recoge la frmula francesa: nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. La Convencin Americana de Derechos Humanos trata separadamente el derecho de libertad de conciencia y de religin (art. 12) y la libertad de pensamiento y expresin (art. 13): toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Por su parte, la libertad religiosa tambin ha recibido reconocimiento en diversos pactos y documentos internacionales. As, en la Declaracin de Derechos de Virginia tiene una formulacin muy sugestiva ya conocida: Que la religin o el deber que tenemos para nuestro creador y el modo en que lo reconocemos, han de guiarse por la razn y la conviccin, y no por la fuerza o la violencia; y por ello, todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religin, de acuerdo con los dictados de su conciencia; y que es un deber mutuo de todos practicar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad para con todos (art. 17). El art. 7 de la Declaracin Francesa de 1793 reconoce el derecho al libre ejercicio del culto. En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se consagra el derecho de toda persona de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. El art. 18 de la Declaracin Universal garantiza el derecho a la libertad de conciencia y de religin. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al hablar de la libertad de religin acude a la frmula de la Declaracin Universal, completndola: la libertad de religin incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin (cambiar de religin o de creencia segn la diccin literal de aquella). Para la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 12) la libertad de conciencia y de religin implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, de cambiar las mismas, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. La Carta Africana sobre los derechos humanos y de los pueblos garantiza la libertad de conciencia y la libre prctica de la religin. Las limitaciones a estos derechos no se formulan con relacin a los propios derechos, sino de manera ms exacta a la manifestacin de los mismos. Con relacin a la libertad de expresin se ver en el apartado siguiente; con relacin a la libertad de religin lo expresa claramente el art. 9.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms
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restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblicas, o la proteccin de los derechos o libertades de los dems (34). 3.2. La libertad religiosa en la Constitucin Espaola Como ya se ha indicado, el art. 16.1 CE garantiza conjuntamente la libertad ideolgica y religiosa. Puede definirse la libertad ideolgica como el derecho a mantener ideas, convicciones y concepciones de cualquier tipo (filosficas, cientficas, ticas, polticas y sociales, etc.) sobre la persona y la sociedad , mientras que la libertad religiosa consiste en el derecho a mantener las ideas y convicciones propias sobre el origen y destino del hombre, y sobre la existencia de algn ser superior (35). Ambos derechos tienen dos dimensiones: una interna, personal y otra externa, de manifestacin o proyeccin social. La libertad ideolgica y la religiosa en la primera dimensin forman parte del ncleo ms ntimo de la persona, el reducto ms arcano del individuo, cuyo acceso de forma no voluntaria por parte del sujeto est vedado a los dems. En este sentido, existe una ntima vinculacin entre estos derechos y la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, afirmados en el art. 10.1 CE. Comporta sus consecuencias, que son simultneamente, dos exigencias: la inviolabilidad de la persona en esta esfera de sus concepciones, convicciones y creencias, por una parte y por otra la inmunidad frente al Estado o los particulares, es decir, la seguridad de no verse obligado a aceptar la imposicin de determinadas doctrinas o creencias, derecho garantizado en el art. 14 CE que veta cualquier discriminacin por razn, entre otros motivos, de religin u opinin. En este sentido, la libertad ideolgica y la religiosa son, en rigor, derechos de contenido ilimitado, porque las limitaciones sealadas en el propio art. 16.1 lo son a las manifestaciones de estas libertades, no en su proyeccin interna. Tal contundencia viene an ms reforzada por la expresin del art. 16.2 CE, conforme a la cual nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. En cuanto a la dimensin externa o proyeccin social de estos derechos, nos encontramos con que la libertad ideolgica encuentra su realizacin ad extra en el art. 20.1.a) CE que reconoce el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. Por su parte,
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la libertad religiosa cristaliza externamente en la denominada libertad de culto, tambin reconocida en el art. 16.1 CE. Las manifestaciones de estas libertades, como se ha indicado anteriormente, no gozan de un carcter ilimitado, sino que estarn sometidas a aquellas limitaciones que sean necesarias para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. Como la CE trata separadamente la libertad ideolgica (art. 16.1) y su necesaria proteccin externa, expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1.a), se tratar esta cuestin en el epgrafe siguiente. En cuanto a la libertad religiosa, este derecho fue desarrollado por la L.O. 7/1980, de 5 de julio de libertad religiosa; en su art. 2 plasma el contenido del mismo: toda persona puede profesar las creencias que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesin o abandonar la que tena, as como manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de ellas o abstenerse de declarar sobre ellas. Asimismo tiene derecho a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin, conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna sin discriminacin por motivos religiosos; en el aspecto negativo, nadie puede estar obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. El derecho a la libertad religiosa est ntimamente unido al reconocimiento y al ejercicio de otros derechos y libertades, como es el de recibir e impartir enseanza e informacin religiosa por cualquier medio, as como elegir para s y para las personas bajo su cuidado, tanto dentro como fuera del mbito escolar, la educacin religiosa y moral conforme con sus propias convicciones. Tambin la libertad religiosa implica el derecho a reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos, as como el de asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, salvadas siempre las prescripciones legales. La LO tambin matiza con mayor precisin las limitaciones que, para las manifestaciones de esta libertad haba sealado, con carcter general, el orden pblico, el art. 16.1. As precisa que el nico lmite impuesto al ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto ser el que imponga la proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, as como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica, elementos constitutivos del orden pblico protegido por la ley en el m-
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bito de una sociedad democrtica (Art. 3.1). Dentro del contenido de la libertad religiosa no se incluyen las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espirituales u otros fines anlogos ajenos a los religiosos. (Art. 3.2) (36). La jurisprudencia constitucional atribuye al derecho a la libertad religiosa una dimensin objetiva y otra subjetiva. En cuanto a la primera, al disponer el art. 16.3 que ninguna confesin tendr carcter estatal, est garantizando un principio de neutralidad de los poderes pblicos en materia religiosa. De ah que el Estado tenga prohibido inmiscuirse en las opciones y manifestaciones religiosas de sus ciudadanos, garantizando as la posibilidad de su ejercicio, inmune a toda coaccin de los poderes pblicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso (37). Por otra parte la CE considera el componente religioso perceptible en la sociedad espaola y ordena a los poderes pblicos mantener las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones, introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusin entre funciones religiosas y estatales (38). En cuanto al elemento subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensin, interna y externa. As, la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro ntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminacin intelectual ante el fenmeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Junto a esta dimensin interna, esta libertad al igual que la ideolgica del propio art. 16.1 CE, incluye tambin una dimensin externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y creencia y mantenerlas frente a terceros (39). La dimensin externa de la libertad religiosa se traduce, adems en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coaccin de los poderes pblicos, de aquella actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso, como las relacionadas en el art. 2.1 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (40). 4. El Ser libre para ....
En esta ltima parte se contemplar lo que se podra considerar como la culminacin de la libertad, es decir, una consideracin dinmi-
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ca de la misma, su realizacin en la sociedad. Una vez contemplada la persona en su libertad fsica, como ausencia de injerencias extraas, seoro de si mismo por su capacidad de pensar el mundo y afirmar y manifestar sus creencias ms ntimas, accedemos ahora a la proyeccin de esta libertad en la comunidad. Prescindiendo del siempre complicado problema de la sistematizacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas, mi inters se centra en examinar, en forzosa sntesis, tres puntos elegidos de reflexin. De forma sinttica, porque no se har un estudio detallado y exhaustivo de todas las cuestiones que plantean, sino que intentar destacar los rasgos ms caractersticos de estas formas o expresiones de libertad: libertad de expresin e informacin, derecho de reunin y derecho de asociacin. 4.1. La libertad de expresin e informacin 4.1.1. Antecedentes Sorprende el nfasis con que ya la Declaracin de Derechos de Virginia (12 de junio de 1776) reivindica la libertad de prensa como uno de los mejores baluartes de la libertad que no puede ser nunca restringida ms que por un gobierno desptico (art. 12), as como la Declaracin de Derechos del Estado de Massachussets de 1780 que afirma (art. 16) que la libertad de prensa es esencial para garantizar la libertad en un Estado y, por consiguiente, no debera restringirse en ste. La frmula que emplea la Declaracin Francesa de 1789 (art. 11) pone de relieve la importancia bsica que se le da a este derecho: la libre comunicacin de los pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley (41). El art. 4 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce el derecho de toda persona a la libertad de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio. El art. 19 de la Declaracin Universal consagra el derecho de todo individuo a la libertad de opinin y de expresin y el de buscar recibir y difundir, sin consideracin de fronteras, las informaciones y las ideas por cualquier medio de expresin. Esta matizacin sin fronteras es recogida, bajo el epgrafe libertad de expresin por el art. 10 del CEDH, comprendiendo informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de las autoridades pblicas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
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se inspira en la redaccin dada por el instrumento anterior, pero ampla el concepto del derecho a la libertad de expresin, que comprender la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole, sin consideracin de fronteras, bien oralmente bien por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (art. 19). (42). Como limitaciones al derecho de libertad de expresin y comunicacin se menciona en la mayora de los instrumentos las impuestas por la ley. Es el CEDH el que elabora una cuidada relacin de limitaciones, pues el ejercicio de estas libertades, dado que entraa deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial (Art. 10.2) (43). A las clusulas restrictivas tanto de tipo general como a las ms pormenorizadas, a partir del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se aade la prohibicin de toda propaganda a favor de la guerra y de toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia (vide Art. 607.2 CP). 4.1.2. La libertad de expresin e informacin en la Constitucin Espaola Ya en la Constitucin de 1812 haba sido recogida la libertad de prensa e imprenta en el art. 131 (como facultad de las Cortes) y en el art. 137 como derecho de todos los espaoles; en el art. 2 de la Constitucin de 1837, en el art. 2 de la de 1845, en el art. 3 de la Constitucin de 1856, art. 17 de la de 1869, art. 13 de la de 1876 y art. 34 de la de 1931. En el art. 20 CE se recogen todas las expresiones del derecho a la libertad de expresin en sentido amplio, a cada una de las cuales se asigna una denominacin autnoma: libertad de expresin en sentido estricto o el derecho de manifestar libremente los pensamientos, ideas y opiniones (apartado 1.a); la libertad de produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica (apartado 1.6); la libertad de ctedra o derecho a la libre expresin de los profesionales de la enseanza (apartado
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1.c) y la libertad de comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin (apartado 1.d). Segn la jurisprudencia constitucional, el art. 20 CE, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica, sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducida a formas nuevas las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica que enuncia el artculo 1, apartado 2, de la Constitucin, y que es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica (44). La diferenciacin entre los derechos reconocidos en el art. 20 CE no plantea mayores dificultades, salvo la de establecer la adecuada distincin entre la denominada libertad de opinin (45), libertad de expresin en sentido estricto (46), y libertad de expresin (47), que son las expresiones con las que la jurisprudencia constitucional denomina el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. En un primer momento, quiz por la influencia ejercida por la concepcin unitaria expresada en el apartado 1 del art. 10 del CEDH y el apartado 2 del art. 19 del PIDCP, segn la cual el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, se insina una concepcin unitaria de ambos derechos. As, para una primera jurisprudencia el derecho a comunicar en cierto sentido puede considerarse como una simple aplicacin concreta de la libertad de expresin y cuya explicitacin diferenciada solo se encuentra en textos constitucionales recientes (48). Y, ciertamente, el derecho de libertad de expresin y el de libertad de informacin tienen muchos rasgos comunes: se trata de derechos fundamentales de los que gozan por igual todos los ciudadanos, y pertenecen a los denominados derechos de libertad y defensa frente al poder, y que le asegura la inmunidad frente a cualquier injerencia de los poderes pblicos que no est apoyada en la ley, e incluso frente a la propia ley, si esta intentara fijar otros lmites que los que la propia Constitucin admite (49). En estos derechos se ponen emblemticamente de relieve los dos elementos que los conforman: los derechos de libre expresin y de informacin, en su dimensin de derechos de libertad significan bsicamen-
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te ausencia de interferencias o intromisiones ilegtimas en el proceso de comunicacin, pero a la vez, en su dimensin institucional suponen una garanta de una opinin pblica libre y del mantenimiento de un pluralismo poltico. Por tanto, estos derechos son una garanta de una comunicacin pblica libre, sin la cual vendr falseada la libertad democrtica (50). La doctrina ha puesto de relieve los dos aspectos de estos derechos fundamentales: la dimensin individual relaciona la libertad de expresin con el principio de la dignidad humana. Como ha escrito DWORKIN, el derecho a la libertad de expresin deriva de la idea de la dignidad de la persona humana y de su derecho a un trato que no desmerezca de su dignidad. Un hombre a quien se le impide la comunicacin libre es tratado indignamente y vejado en su autntica condicin como ser comunicativo y locuaz, condenndolo al aislamiento social y al empobrecimiento espiritual. De otra parte, el significado poltico de la libertad de expresin reside en su imprescindibilidad en el sistema democrtico. Sencillamente, sin libertad de expresin, sin comunicacin poltica en libertad, no hay democracia. Pues solo ella procura la transparencia poltica y la responsabilidad de los gobernantes que hacen posible la alternancia en el poder y, en suma, la participacin racional de los ciudadanos (51). Ya desde la jurisprudencia constitucional ms temprana se puso de relieve que las libertades consagradas en el art. 20.1 CE son, por una parte, derechos fundamentales de los ciudadanos y por otra significan el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica y libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico, que es un valor fundamental, y un requisito del funcionamiento del Estado democrtico (52). Resaltan as los dos elementos: la proteccin del inters individual y del inters constitucional. Sin embargo, estos derechos que protegen los mismos intereses, tanto a nivel individual como institucional, vienen configurados en el art. 20 CE como distintos, siendo diversos sus contenidos, sus lmites, efectos y su tratamiento. Desde la ms temprana jurisprudencia constitucional, en una tarea an no consumada, ha venido esforzndose en precisar los contornos delimitadores de ambos derechos. Se comenz el estudio fronterizo por fijar los contenidos: as se seala que la libertad de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones (que es la diccin del texto legal), concepto amplio dentro del que deben incluir-
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se tambin las creencias y los juicios de valor, mientras que el derecho a comunicar y recibir libremente informacin versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez ms restringidamente, sobre aquellos hechos que puedan considerarse noticiables (53). La libertad de expresin englobara la emisin de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, por lo cual vendra a ser el derecho ad extra del correlativo derecho de libertad ideolgica consagrado en el art. 16.1 CE; este derecho de libertad de expresin es una exigencia del ser social que es el hombre que necesita, no solamente pensar y tener ideas, sino comunicarlas y compartirlas con sus semejantes (54). En cuanto al mbito del derecho a la libertad de informacin se habla generalmente de hechos noticiables y comprobables, aunque alguna jurisprudencia es muy restrictiva, sealando que el mbito del apartado 1.d) del art. 20 CE es la informacin escueta y ajena a toda glosa, comentario o apreciacin subjetiva (55), mientras que la jurisprudencia mayoritaria afirma que en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicacin informativa, pues la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a la inversa, la comunicacin de hechos o de noticias no se da nunca en un estado qumicamente puro y comprende, casi siempre, algn elemento valorativo o dicho de otro modo, una vocacin a la formacin de opinin (56). El derecho fundamental reconocido en el art. 20 CE no puede restringirse a la comunicacin objetiva y asptica de hechos, sino que incluye tambin la investigacin de la causacin de hechos, la formulacin de hiptesis posibles en relacin con esa causacin, la valoracin probabilstica de esas hiptesis y la formulacin de conjeturas sobre esa posible causacin. Exigiendo la presentacin pura de meros hechos, la Sentencia del Tribunal Supremo ha limitado, indebidamente, el abanico de informaciones accesibles a los lectores (TEDH, caso Barthold, sentencia de 25 de marzo de 1985 n. 53). (57). De ah que, sobre todo en el ejercicio de la actividad profesional periodstica se entremezclan el derecho de informacin, en el que los aspectos institucionales y la tutela del receptor de la informacin ms relevantes, el derecho ms genrico de libertad de expresin. Quien comunica informacin no es un mero transmisor inerte y asptico, sino que la narracin del hecho o la noticia comporta una participacin subjetiva de su autor, que se concreta en la manera de interpretar las fuentes que le sirven de base para la redac-
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cin de la misma, as como para escoger el modo de transmitirla: de modo que la noticia constituye el resultado de una reconstruccin o interpretacin de hechos, no siendo correcta la opinin segn la cual la prensa tiene la misin de divulgar las informaciones, pero su interpretacin debe dejarse primordialmente al lector (58). No se ha dado un criterio nico para decidir qu tipificacin y tratamiento se aplicarn a aquellos supuestos en que aparezcan entremezcladas expresiones del ms genrico derecho a la libertad de expresin o al ms especfico de comunicar informacin. Se ha acudido, en primer lugar al criterio del elemento predominante (59) mientras que en otras resoluciones se opta por examinar por un lado los elementos que se pudieran calificar como informativos y por otros los valorativos, aplicando en cada caso los criterios normativos (60). Esto nos lleva de la mano a la importancia de calificar determinadas actuaciones como manifestaciones de la libertad de expresin o de la libertad de informacin. Importancia que viene determinada por sus consecuencias, puestas ya en evidencia por la jurisprudencia constitucional ms antigua; obligada a hacerlo porque, generalmente, los recursos de amparo que aquella deba conocer, se fundaban tanto en la libertad de expresin consagrada en el art. 20.1.a) CE como en el derecho a la informacin reconocido en el apartado 1.d) del mismo artculo. Esta cita conjunta ha obligado a dilucidar cul de los dos derechos o libertades estaba afectado, es decir, a una correcta identificacin del derecho fundamental que habra sido vulnerado en cada caso (61). Las diferencias se manifiestan fundamentalmente en la amplitud del ejercicio de derechos reconocidos y en las exigencias y garantas constitucionales: la libertad de expresin en sentido estricto se concreta en la posibilidad de expresar y difundir libremente pensamientos, ideas, juicios de valor y opiniones sin pretensin, como ha sealado la jurisprudencia constitucional, de sentar o establecer datos objetivos. El contenido de tal libertad, por su naturaleza abstracta, carece de un patrn de comprobacin y de demostracin de su exactitud; de ah que no le pueda ser exigida la veracidad o la prueba de la diligencia empleada en su elaboracin, como sucede con la libertad de informacin. De ah que el campo de ejercicio del derecho de libertad de expresin es ms amplio que el de aquel, pues viene delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas, sin relacin con pensamientos, ideas u opiniones expresadas, y que resulten innecesarias para su exposicin. Por su parte, la libertad de infor-
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macin necesita para su legitimidad constitucional, entre otros requisitos, el de la veracidad, ya que se trata de comunicacin de hechos que, por su naturaleza, son comprobables y verificables (62). 4.1.3. Conflictos entre estos derechos y sus lmites Debe recordarse que el corpus de doctrina jurisprudencial se ha ido elaborando y perfeccionando paulatinamente sobre la base del conocimiento del Tribunal Constitucional sobre recursos de amparo que lo solicitaban alegando bien vulneracin o intromisin ilegtima en el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por haberse sobrepasado los lmites de la libertad de expresin en sentido estricto (art. 20.1.a) CE y de la libertad de informacin (art. 20.1.d) bien, desde el otro polo de la controversia, alegando vulneracin de los derechos fundamentales de libertad de expresin e informacin. Nos encontramos, pues, ante un claro y frecuentsimo conflicto de derechos fundamentales, entre ellos los que son objeto de nuestro estudio, cuyo conocimiento y resolucin por parte del Tribunal Constitucional ha aportado muchos elementos para su configuracin constitucional. El ejercicio de la libertad de expresin e informacin puede provocar una lesin del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar, al derecho a la imagen, as como a otros bienes constitucionalmente protegidos, por lo que puede generarse un conflicto de derechos fundamentales. Para la solucin de estas controversias, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, no hay ningn derecho superior a otro y que exija siempre, y en todo caso, el sacrificio de este ltimo. Por eso no se puede establecer apriorsticamente la preponderancia de un derecho fundamental sobre otro (por ejemplo protegiendo siempre el honor afectado frente al derecho a informar y a expresarse libremente), sino que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, ponderar si la actuacin del informador se ha llevado a cabo dentro del mbito protegido constitucionalmente o, por el contrario, si ha excedido ese mbito. Seala la jurisprudencia que en el supuesto de colisin o conflicto de derechos, se impone una necesaria y casustica ponderacin (63). Esta ponderacin valorar adecuadamente la preponderancia de uno de los derechos en conflicto: una ponderacin constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en conflicto (64).
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Ahora bien: para poder concluir que el derecho a la libre expresin y libertad de informacin debe prevalecer sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen habr que verificar, con carcter previo, la relevancia pblica de la informacin y la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa informacin. La relevancia pblica y el inters general vienen determinados por la materia objeto de la informacin y por las personas afectadas por la misma; en este sentido, la jurisprudencia ha establecido que las personalidades pblicas por su actividad o que han adquirido tal condicin por su vinculacin con un hecho pasajero de relevancia pblica, deben soportar un cierto mayor riesgo de lesin en sus derechos de personalidad. De tal manera que el precio que han de pagar las personalidades pblicas en la posible lesin de sus derechos de personalidad es directamente proporcional a la contribucin que esa informacin pueda proporcionar en la formacin de una opinin pblica libre e independiente , lo cual no quiere significar dejar vacos de contenido los derechos fundamentales al honor o a la intimidad de las personas afectadas por esa informacin: el sacrificio solo se justifica en la medida en que resulte necesario para asegurar una informacin libre. Otro de los requisitos para que le sea aplicable al derecho de informacin la proteccin constitucional es la veracidad, que dicha informacin sea veraz, como expresamente exige el art. 20.1.d) CE. Sin embargo, con carcter previo al estudio de esta caracterstica de la informacin, se har una referencia a la no-exigencia del mismo para el ejercicio del derecho de libertad de expresin, valindonos para ello de una sentencia del TC que conoce de un recurso de amparo en el que se alega vulneracin del derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos (art. 20.1.a) CE, la STC 99/2002, de 6 de mayo. Se trata, en palabras de la misma en el asunto de fondo, de la adecuada delimitacin de las libertades de expresin e informacin del recurrente y los derechos al honor e intimidad de la actora civil. Aunque se habla de expresin e informacin, slo la primera haba sido invocada en la jurisdiccin civil, sin que fuera invocada en ningn momento la libertad de informacin: se trataba de una serie de comentarios y juicios de valor al hilo de ciertos hechos de actualidad, que nicamente son objeto de alusiones sobre las personas que han tenido alguna relacin con los mismos, criticando sus conductas y en muchas ocasiones afeando sus comportamientos, que el autor de dichos comentarios no considera adecuados. Identificado el derecho cuya viola-
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cin se alega, el TC comienza la clarificacin jurdica: el contenido del ejercicio del derecho de libertad de expresin en sentido estricto es la emisin de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, derecho que dispone de un campo de accin nicamente delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposicin de las mismas (65). La libertad del art. 20.1.a) CE no da cobertura constitucional a expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido, o aquellas que carezcan de inters pblico por no guardar relacin alguna con el asunto de relevancia sobre el que se opina y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinin que se expresa. La jurisprudencia ha establecido un lmite insuperable a la libertad de expresin, que es el insulto, ya que la Constitucin no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona que se consagra en el art. 10.1 del Texto fundamental. De ah que, en diversas ocasiones, el TC, an habiendo reconocido un ejercicio legtimo del derecho de comunicar informacin veraz, deniega la proteccin constitucional concedida a tal derecho porque la informacin, correctamente adquirida y legtimamente difundida desde el punto de vista de la veracidad, estaba salpicada de expresiones ofensivas, vejatorias, descalificadoras, fruto ms bien del rencor o de la enemistad personal, completamente innecesarias, por tanto, para la esencia de lo comunicado (66). Una vez examinada la primera exigencia para gozar de la proteccin constitucional de la libertad de informacin, a saber la relevancia pblica y el inters general de aquella, se procede al anlisis de la segunda: la veracidad de la informacin, exigida expresamente por la propia diccin del apartado 1d) del art. 20 CE. La jurisprudencia para centrar la cualidad de la veracidad y la necesaria diligencia profesional del comunicador ha trazado un campo de juego marcado por dos extremos: en uno de ellos coloca la verificacin estricta y exhaustiva de un hecho y en el otro la transmisin de suposiciones, simples rumores, nuevas invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas. En el amplio espacio que media entre ambas posiciones extremas, se sita el concreto deber de diligencia del informador (67).
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Este planteamiento comporta diversas consecuencias relativas a las tres situaciones sealadas, los dos extremos y el espacio intermedio. Por una parte, la diccin legal no es verdad, sino veracidad porque de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio (68). Por tanto, la proteccin de la libertad de informacin no exige, que todos los hechos o expresiones contenidos en la informacin sean rigurosamente verdaderos, pretensin inalcanzable que paralizara el ejercicio de este derecho. Por tanto, no se puede imponer una minuciosa y absoluta exactitud en el contenido de la informacin para que ste sea acreedora de la proteccin establecida en el apartado 1.d) del art. 20 CE. En cuanto al otro extremo, comporta denegar dicha proteccin a la transmisin como hechos verdaderos de lo que solamente son rumores carentes de toda comprobacin o invenciones, insidias o insinuaciones sin comprobacin alguna. Cuando esto se produce, el derecho a la informacin carece de un elemento esencial de su configuracin, pierde la proteccin acordada y el comunicador sufrir las consecuencias de la invasin y violacin de otros derechos fundamentales, cuyo sacrificio hubiera exigido una informacin legtimamente adquirida y comunicada. Aquella es la sancin al comunicador que en el ejercicio de su derecho se haya comportado de una manera negligente e irresponsable defraudando el derecho de todos a recibir informacin veraz, actuando con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. En el amplio espacio existente entre ambos extremos se sita el derecho constitucionalmente protegido de comunicar o recibir libremente informacin veraz. Lo que la veracidad impone al comunicador segn el desarrollo doctrinal de la jurisprudencia constitucional, es un especfico deber de diligencia en la comprobacin de su veracidad: ello comporta una actividad de averiguacin, comprobacin y constatacin de los hechos sobre los que informa, un previo contraste con datos objetivos. Informacin veraz es informacin comprobada. Criterios de este especfico deber de diligencia que se impone al informador? Los criterios que vengan impuestos por la profesionalidad, segn los cnones de la profesionalidad informativa, practicar las averiguaciones propias de un profesional diligente, criterios profesionales de actuacin periodstica. El concepto ms repetido en las resoluciones jurisprudenciales es razonable: se trata de una diligencia razonable en la compro-
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bacin de la veracidad de los hechos. Lo cual conlleva alguna consecuencia: la diligencia en la comprobacin de la noticia no es un concepto unvoco, sino que tendr que modularse de conformidad con las caractersticas especficas de la informacin que se comunique, de la gravedad y trascendencia de la misma, como puede ser el descrdito que la informacin proporcionada puede causar a las personas afectadas por aquella. Como corolario se sigue que la proteccin constitucional se ofrece tambin a aquellas informaciones que puedan resultar errneas, incompletas o que no hayan sido probadas en juicio, siempre que el informador a la hora de obtener la informacin haya actuado de conformidad con el deber de diligencia constitucionalmente exigido. 4.2. El derecho de reunin y manifestacin 4.2.1. Antecedentes La Declaracin Francesa de 1793 reconoce el derecho de reunirse pacficamente (art. 7), mientras que la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre agrega que este derecho de reunirse pacficamente con otras personas puede ser en manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en relacin con sus intereses comunes de cualquier ndole (art. 21). Este derecho a la libertad de reunin viene tambin reconocido de forma escueta en el art. 20 de la Declaracin Universal en el art. 11.1 del CEDH, en el art. 21 del PIDCP, en el art. 15 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sin armas) y en el art. 11 de la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblos. En cuanto a las limitaciones o restricciones de este derecho, merece sealarse las contenidas en el apartado 2 del art. 11 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que, con una frmula general, idntica, las restricciones previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para ... y luego en cada supuesto aade los valores cuya salvaguarda exige el sacrificio de aquel derecho; en este caso son: la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y libertades ajenos. Con el mismo contenido aunque con una frmula ms matizada, el art. 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que seala como valores cuya defensa puede justificar la limitacin del derecho de libre re-
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unin los siguientes: la seguridad nacional, la seguridad pblica, el orden pblico, la salud o la moral pblicas y la proteccin de los derechos y libertades de los dems, cuyo texto es recogido literalmente en el art. 15 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El art. 11 seala como valor que puede limitar este derecho, la tica. 4.2.2. El concepto constitucional del derecho de libertad de reunin Viene recogido este derecho en el art. 21 CE: 1.- Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa. 2.- En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones, se dar comunicacin previa a la autoridad que solo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para personas o bienes. Histrica, doctrinal y jurisprudencialmente se ha puesto de relieve la ntima conexin existente entre el derecho de libertad de expresin, los derechos de reunin y asociacin: estos ltimos carecen totalmente de sentido si la persona se ve privada de la posibilidad de congregar a otras personas para transmitirles lo que quiere comunicarles. De hecho, la jurisprudencia ha acuado diversas frmulas para expresar esta idea: puede decirse, en una primera aproximacin al tema que el derecho de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria (69). Segn esta jurisprudencia y la doctrina cientfica, es calificada como un derecho de titularidad individual y de ejercicio colectivo que opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones (70). La CE no da una definicin del derecho de reunin, lo que es razonable; la definicin viene dada por el art. 1.2 de la LO 9/1983 de 15 de julio, reguladora del derecho de reunin, que pretende regular el ncleo esencial de este derecho, ajustndolo a los preceptos de la Constitucin: a los efectos de la presente Ley, se entiende por reunin la concurrencia concertada y temporal de ms de 20 personas, con finalidad determinada. Jurisprudencialmente se han sealado cuatro factores como configuradores del derecho de reunin: el subjetivo, una agrupacin de personas; el temporal, su duracin transitoria; el finalstico, licitud de la finalidad y real u objetivo, el lugar de la celebracin. Simultneamente se ha subrayado el relieve fundamental que este derecho definido como
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cauce democrtico participativo, posee, tanto en su dimensin subjetiva, en un Estado social y democrtico de Derecho, como el proclamado en la CE. Para muchos grupos sociales, se aade este derecho es, en la prctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar pblicamente sus ideas y reivindicaciones. Ahora bien, al sealar el mbito de aplicacin de la Ley Orgnica, determinadas clases de reuniones quedan excluidas del mismo por virtud del art. 2: a. Las que celebren las personas fsicas en sus propios domicilios. b. Las que celebren las personas fsicas en locales pblicos o privados por razones familiares o de amistad. c. Las que celebren los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y dems entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas. d. Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesin. e. Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirn por su legislacin especfica. En cuanto a los tipos o clases en que puede concretarse el derecho de reunin consagrado en el art. 21.1 se suelen tipificar los siguientes: las reuniones en lugar cerrado, las reuniones en lugares de trnsito pblico y las manifestaciones; en cuanto a la segunda clase suele tambin denominarse por la jurisprudencia concentracin o reunin esttica en lugar de trnsito, mientras que la tercera no es ms que una reunin en marcha o en movimiento. La primera por una parte y la segunda y tercera, por otra, a partir de requisitos comunes plantean problemas distintos y son objeto de tratamiento legislativo distinto. En todas ellas se da el elemento subjetivo: es decir, se trata de una concurrencia concertada, en la cual existe un cierto grado de vinculacin subjetiva de cada persona interviniente en la reunin con los restantes participantes en la misma (71) El carcter concertado debe ir uni-
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do al de indeterminado, en el sentido de que la convocatoria no tiene unos destinatarios preestablecidos, a quienes se invita nominalmente, sino que se invita al pblico, en general. La reunin se organiza o convoca (y se celebra) con una finalidad concreta. En la jurisprudencia ha hecho fortuna, como ya se indic anteriormente la expresin de que el derecho de reunin es un derecho fundamental de titularidad individual y de ejercicio colectivo puesto al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones. Segn la diccin legal del art. 1.2 de la LO 9/1983, de 15 de julio, dentro de los elementos del derecho de reunin se incluye una finalidad determinada. As la presencia de un fin lcito acta como condicin externa de legitimidad del derecho. Otro de los caracteres del derecho de reunin es la temporalidad, requisito tambin recogido en el art. 1.2 LO 9/83. Este rasgo de temporalidad excluye las reuniones estables, que participarn ms claramente de las caractersticas del derecho de asociacin. Adems de estos elementos comunes a todas las expresiones del derecho de reunin, el texto constitucional precisa dos elementos esenciales: pacfica y sin armas. No se trata de un nico requisito con dos expresiones verbales, sino que son conceptos distintos en abstracto, una reunin puede resultar no-pacfica aunque los participantes en ella no porten armas y, por el contrario, pueden los intervinientes llevar armas y, sin embargo, que no se vea alterada la paz de la reunin. En cuanto al sentido de armas: este concepto posee un significado omnicomprensivo de cualquier objeto susceptible de causar daos a las personas o las cosas y que sea normalmente empleado como instrumento de agresin (72). El art. 513 CP considera reuniones ilcitas aquellas a las que concurran personas con armas, artefactos o explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1 CE y ms concretado en el art. 3.1. LO 9/1983, ninguna reunin estar sometida al rgimen de previa autorizacin; esta amplia manifestacin es completada con las garantas del apartado 2 del mismo art: la autoridad gubernativa proteger las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataran de impedir, perturbar o menoscabar el lcito ejercicio de este derecho. Mientras que el art. 21.1 CE expresa que el ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa, la LO lo enfatiza: ninguna reunin estar sometida ... Est claro que el ejercicio de este derecho no necesi-
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ta presentar, con carcter previo al mismo, una solicitud de autorizacin, porque el ejercicio de este derecho se impone por su eficacia inmediata y directa sin que pueda conceptuarse como un derecho de configuracin legal. Sino tan solo una declaracin de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes (73). 4.2.3. El requisito de la comunicacin previa: efectos Como se ha indicado, el apartado 2 del art. 21 CE dispone que en los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin previa a la autoridad. Dicho queda que este deber de comunicacin no equivale a una peticin de autorizacin. Tiene diversas finalidades que la frmula jurisprudencial ha sintetizado de forma muy acertada: se trata de un requisito con el que persigue compatibilizar la efectividad del derecho de reunin con la salvaguarda de la seguridad ciudadana y del orden general (74). Esta doble perspectiva atiende a una doble exigencia: por una parte, facilitar que la autoridad gubernativa pueda proteger las legtimas reuniones y manifestaciones y por otra, evitar que una proteccin a ultranza de este derecho perjudique el ejercicio de otros derechos igualmente dignos de proteccin. As nos introducimos en la exposicin de los lmites del derecho de reunin. Debe observarse, en primer lugar que el deber de comunicacin previa a la autoridad no est previsto para todas las clases de reunin, sino solamente para los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y para las manifestaciones, no as para las reuniones en lugar cerrado. Esto es lo que la jurisprudencia denomina el elemento real u objetivo o lugar de la celebracin, que motiva un tratamiento normativo distinto. La obligacin de la comunicacin previa en los supuestos indicados tiene, dentro de la frmula general, muchas finalidades: sirve para que la autoridad pueda conocer el alcance de las concentraciones y manifestaciones promovidas y convocadas, determinar la procedencia de averiguaciones, facilitar el uso del lugar, adoptar las medidas de seguridad pertinentes, siempre con la finalidad de posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la proteccin de los derechos y bienes de la titularidad de terceros.
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En cumplimiento de esta obligacin compleja de la autoridad, sta solo podr prohibir las reuniones en lugares de trnsito pblico y las manifestaciones cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para personas o bienes. En conexin con este texto constitucional, aunque excedindose en sus lmites, el art. 5 de la LO 9/1983 dispone que la autoridad gubernativa suspender y, en su caso proceder a disolver las reuniones y manifestaciones: a) cuando se consideren ilcitas de conformidad con las leyes penales; b) cuando se produzcan alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes y c) cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes. En cuanto al primer supuesto, el art. 513 CP tipifica las reuniones ilegales; en cuanto al segundo supuesto, la frmula utilizada en Ley Orgnica difiere de la frmula constitucional pues requiere que se produzcan alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes, mientras que aquella solo exige que existan fundadas razones de alteracin ... En cuanto al tercer supuesto, parte de la doctrina estima que es sencillamente inconstitucional: pinsese, por ejemplo en una reunin de boys-scouts. Por su parte el art. 10 dispone que si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes, podr prohibir la reunin o manifestacin o, en su caso, proponer la modificacin de la fecha, lugar, duracin o itinerario de la reunin o manifestacin. Aqu encontramos la misma diccin constitucional: que existan razones fundadas. La explicacin de la diversidad o intensidad de las frmulas debe extraerse del distinto contenido de los artculos citados: en el 5 se trata de la suspensin o disolucin de las reuniones o manifestaciones, para lo cual se exige ya la realidad (cuando se produzcan ...) de las alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes, mientras que en el art. 21.2 CE y 10 LO 9/1983, se trata de la prohibicin, para lo cual basta el requisito de que existan razones fundadas para dicha alteracin. Estamos, pues, ante la siempre delicada cuestin de los lmites de los derechos fundamentales y, aqu en concreto, de los lmites del derecho de reunin. La jurisprudencia, al tratar el tema, ha comenzado por establecer las premisas de general aplicacin: el derecho de reunin, como cualquiera de los otros derechos fundamentales reconocidos en la Cons-
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titucin, no es un derecho ilimitado, sino que encuentra sus lmites en los derechos de los dems y, en general, en otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Y concretamente el art. 21.2 establece explcitamente, como lmite especfico el ejercicio de ese derecho fundamental, que ese ejercicio no puede producir alteraciones del orden pblico con peligro para personas y bienes (75). El art. 10 LO 9/1983 establece la posibilidad de que, existiendo razones fundadas de que puedan producirse alteraciones de tal naturaleza, la autoridad gubernativa podr prohibir la reunin o manifestacin o, en su caso, proponer la modificacin de la fecha, lugar, duracin o itinerario de aquellas. Debe insistirse en que la adopcin de estas medidas, dada la importante limitacin o restriccin de tal derecho fundamental que comportan, exige que, con carcter previo a la adopcin de tales medidas, se verifique el adecuado juicio de ponderacin de todas las circunstancias concurrentes en el caso. El propio texto legal suministra los elementos de ponderacin del ejercicio del derecho de reunin en su modalidad de esttica, o concentracin, en lugares de trnsito pblico y en su modalidad de reunin en marcha, o dinmica, las llamadas manifestaciones por una parte y el referido lmite constitucional, por otra. La decisin sobre las medidas que se acordarn solo podr tomarse tras la ponderacin casustica, presidida por el juicio de proporcionalidad que debe regir toda limitacin de un derecho fundamental. La jurisprudencia ms relevante en esta materia se ha elaborado al estudiar precisamente el conflicto entre los derechos fundamentales de reunin (art. 21 CE) y de libertad de circulacin (76). Procede, en primer lugar, examinar las condiciones o requisitos impuestos para la prohibicin o modificacin de las reuniones en lugares de trnsito pblico y en las manifestaciones. En primer lugar, deben existir fundadas razones de alteracin del orden pblico, con peligro para personas o bienes. Por tanto, para que est legitimada la prohibicin de una reunin no basta la mera sospecha o posibilidad de que la misma produzca esa alteracin, sino que quien adopta esta decisin debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situacin normal puede llegar racionalmente a la conclusin, a travs de un proceso lgico basado en criterios de experiencia, que la concentracin producir con toda certeza el referido desorden pblico (77).
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En segundo lugar, la alteracin del orden pblico con peligro para personas o bienes. Advirtase que ambos elementos van unidos, es decir que el peligro para personas o bienes debe ser precisamente la cualidad que caracteriza aquella alteracin del orden pblico: de ah que la tipificacin del desorden pblico debe hacerse de una manera concreta, con la ponderada consideracin de las circunstancias concurrentes en el caso. No se trata de un orden pblico conceptual o abstracto, como sinnimo de respeto a los principios y valores jurdicos y metajurdicos que estn en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, econmico y poltico. Cuando el desorden pblico es de tal naturaleza que amenaza la integridad fsica o moral de las personas o la integridad de los bienes, tanto pblicos como privados, estamos en presencia del lmite al derecho de reunin establecido constitucionalmente y, por consiguiente, est legitimada la adopcin de las medidas previstas en el art. 10 LO 9/1983. La experiencia ms reciente ensea que el principal elemento generador de las limitaciones al derecho de concentraciones y manifestaciones no proviene de su real peligrosidad para la integridad de personas y bienes, sino de la necesidad de ponderar los eventuales perjuicios causados a un gran nmero de ciudadanos por una minora de manifestantes que desean ejercer su derecho en arterias urbanas de gran repercusin en la vida colectiva, (78) y tambin en las grandes vas de comunicacin, como son las autopistas y las autovas. De hecho, las tres resoluciones jurisprudenciales que examinamos se pronuncian sobre el conflicto entre los mencionados derechos de reunin y de libre circulacin. As, se afirma en ellas que el derecho de libre circulacin tiene tambin una dimensin constitucional al estar proclamado por el art. 19.1 CE como un derecho fundamental, por lo que podra operar como un lmite al derecho de reunin en lugares de trnsito pblico y manifestaciones. La jurisprudencia, para dilucidar si debe limitarse o prohibirse el derecho de reunin, sigue acudiendo a las previsiones del prrafo 2 del art. 21 CE, es decir, a la existencia de razones fundadas de alteracin de orden pblico: est claro que la madurez de la ciudadana lleva consigo unos comportamientos ms civilizados que impiden, en la mayor parte de las ocasiones, que se produzca ese desorden pblico constitucionalmente tipificado como con peligro para personas o bienes. Por eso, tal vez fuera ms acorde con la realidad estudiar y enfocar las limitaciones
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de todas las clases de reuniones desde la posicin recogida en el art. 11.2 del CEDH: el ejercicio de estos derechos (entre ellos la libertad de reunin pacfica) no puede ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica ... para la proteccin de los derechos y libertades ajenas. Es cierto que toda reunin en lugar de trnsito ha de provocar como ha constatado explcitamente la jurisprudencia, una restriccin al derecho a la libertad de circulacin de los ciudadanos que no participan en la concentracin o en la manifestacin, que se vern impedidos de deambular o de circular libremente por el trayecto y durante el transcurso de aquellas; sin embargo, no cualquier corte de trfico o invasin de calzadas producido en el curso de una manifestacin o de una concentracin puede incluirse en los lmites del art. 21.2 CE (79). El problema, como seala esta expresin, es que la finalidad del derecho de reunin es, en la prctica, que los manifestantes expongan sus ideas, manifiesten sus opiniones frente a determinadas situaciones o hechos y comuniquen pblicamente sus reivindicaciones. Todo ello exige, obviamente, publicidad: de ah que las concentraciones y las manifestaciones se convoquen y organicen en los lugares en que sus ideas, reclamaciones y reivindicaciones tengan una mayor audiencia y receptividad, porque se trata de que el mensaje llegue a los destinatarios que pueden ser el pblico en general, los medios de comunicacin y los responsables, fundamentalmente polticos y empresariales. De ah que las convocatorias elijan espacios urbanos de gran afluencia y trnsito de pblico o vas de comunicacin de alta intensidad circulatoria. Y este componente del derecho de reunin tiene que compatibilizarse con el derecho fundamental a la libre circulacin de las personas y el respeto a su integridad fsica y moral y a la integridad de los bienes. De ah la necesidad de la comunicacin previa a la autoridad, para que pueda adoptar las medidas necesarias para garantizar tanto el ejercicio del derecho de reunin pacfica como la salvaguarda de los derechos y libertades de las otras personas. En cuanto a la titularidad del derecho de reunin, la diccin del art. 21.1. se reconoce no establece ninguna acotacin especfica para espaoles, no distinguiendo entre estos y los extranjeros, a los que se reconoce este derecho. El art. 4.1 LO 9/1983 dispone que las reuniones sometidas a la presente ley solo podrn ser promovidas y convocadas por personas que se
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hallen en el pleno ejercicio de sus derechos. Adems, existen algunas previsiones legales especficas para algunas categoras de ciudadanos, que, como consecuencia de su peculiar condicin, ven limitado o restringido este derecho de reunin. As el apartado 4 del art. 4 de la citada Ley establece que la asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condicin militar, a reuniones o manifestaciones pblicas se regir por su legislacin especfica. As, el apartado 34 del art. 8 de la LO 8/ 1998, de 2 de diciembre de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, califica como falta grave la asistencia de uniforme o haciendo uso de la condicin militar a cualquier reunin pblica o manifestacin, si tienen carcter poltico o sindical. Asimismo, el apartado 1 del art. 49 de la derogada LO 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar prevea que el militar de reemplazo, en el ejercicio del derecho de reunin no podr asistir de uniforme a manifestaciones pblicas ni a reuniones pblicas que no tuvieren carcter familiar, social o cultural (80). El art. 395.1 de Ley Orgnica del Poder Judicial prohbe a jueces y magistrados concurrir en calidad de miembros del Poder Judicial, a cuales quiera actos o reuniones pblicas que no tengan carcter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial. El art. 59 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal establece idntica prohibicin para los Fiscales, cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones. 4.3. El Derecho de asociacin 4.3.1. Antecedentes Con una formulacin muy amplia lo recogi el art. 22 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al establecer que toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden. Tambin viene reconocido en el art. 20.1 de la Declaracin Universal y en el art. 11.1 del CEDH, que incluye en el mismo el derecho de fundar, con otras personas, sindicatos y de afiliarse a los mismos (81). El art. 16.1 de la Convencin americana sobre Derechos Humanos enumera ms ampliamente los fines para cuya consecucin pueden asociarse todas las personas: ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, labora-
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les, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. Tambin la Carta Africana recoge este derecho a la libre asociacin. Obviamente, a este derecho se le imponen unas limitaciones o restricciones que pueden ser limitaciones genricas (siempre que cumpla con la ley dice la Carta Africana,) o especficos, que son las mismas sealadas para el ejercicio del derecho de libertad de reunin. En la historia del constitucionalismo espaol aparece por primera vez en la Constitucin de 1869, cuyo art. 17 lo expresa de forma negativa, disponiendo que ningn espaol podr ser privado del derecho de asociarse para todos los fines de la vida humana que no sean contrarios a la moral pblica, mientras que el art. 19 regula los supuestos de disolucin y suspensin de las asociaciones. El art. 13 de la Constitucin de 1876 reitera los trminos del art. 17 de la de 1869, mientras que el art. 39 de la Constitucin de 1931 los espaoles podrn asociarse o sindicarse libremente para los distintos fines de la vida humana. 4.3.2. Regulacin jurdica El derecho de asociacin viene reconocido en el nmero 1 del art. 22 CE. Desde la perspectiva de la dinmica de la vida asociativa el nmero 3 recoge el deber de las asociaciones constituidas al amparo de este artculo de inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad, mientras que el nmero 4 protege a las asociaciones de posibles interferencias del poder ejecutivo, al garantizar que solo podrn ser disueltas o suspendidas en virtud de resolucin judicial. Desde una perspectiva negativa, declara ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito y prohbe las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. El derecho de asociacin, al tratarse de un derecho fundamental, necesita un desarrollo legislativo y necesariamente debe realizarse a travs de Ley Orgnica, de conformidad con las previsiones del art. 81 CE. Esta necesidad se vea reforzada porque la norma que regulaba con anterioridad a la promulgacin de la Constitucin el derecho de asociacin no era solamente una norma preconstitucional, cosa obvia, por otra parte, sino anticonstitucional: la ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones, contena un sistema de control preventivo de las asociaciones, claramente incompatible con este derecho constitucional. Sin embargo, el desarrollo de este derecho fundamental se retras muchsimo en el tiempo siendo llevado a cabo por la LO 1/2002, de 22
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de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin. De hecho, esta demora legislativa en desarrollar el derecho de asociacin tuvo la contrapartida de poder incorporar las valiosas aportaciones de una jurisprudencia copiosa, sobre todo a la hora de perfilar el contenido del mismo. La LO 1/2002 parte del hecho de que el texto constitucional, adems de recoger en el art. 22 los principios comunes a todas las asociaciones, contiene normas relativas a asociaciones de relevancia constitucional, como son los partidos polticos (art. 6), los sindicatos (arts. 7 y 28), las confesiones religiosas (art. 16), las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 51) y las organizaciones profesionales (art. 52); estas asociaciones especficas son excluidas del mbito de esta Ley Orgnica, as como las federaciones deportivas y cualesquiera otras reguladas por leyes especiales (art. 1.3). Tambin son excluidas del mbito de aplicacin de esta LO las comunidades de bienes y propietarios, y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, as como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de inters econmico (art. 1.4) La Exposicin de motivos de esta LO explicita que se plante una doble posibilidad: incluir en un nico texto normativo la regulacin ntegra y global de todos los aspectos relacionados con el derecho de asociacin por una parte, o recogerlos en dos textos legales, uno que recoja los aspectos esenciales para el desarrollo del derecho fundamental de asociacin, que son regulables por medio de ley Orgnica, y otro que regule los aspectos que no requieren tal instrumento normativo de carcter orgnico. El legislador opta por la inclusin en un texto nico de todos los contenidos del derecho de asociacin, sea cual sea su rango, por las siguientes razones: en primer lugar, porque, al hallarse en el texto actual entrelazados, a veces como diferentes apartados del mismo artculo, determinados preceptos de naturaleza orgnica y ordinaria, su eventual separacin hubiera provocado una prdida de calidad tcnica de la norma y una mayor dificultad en su comprensin, aplicacin e interpretacin, en segundo lugar, porque la agrupacin en un texto nico del Cdigo bsico que regula el derecho de asociacin sealando bien lo que es orgnico y lo que no lo es favorece un mejor conocimiento y manejo por parte de los ciudadanos, que tienen, adems, una percepcin unitaria del mismo.
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Esta LO regula, por tanto, lo que puede calificarse como el rgimen general del derecho de asociacin constitucionalmente reconocido, compatible con las modalidades especficas reguladas en leyes especiales. Se establece, pues, un rgimen mnimo y comn, por el que se regirn, adems, todas las asociaciones que no tengan nimo de lucro y que no estn sometidas a un rgimen asociativo especfico (art. 1.2). 4.3.3. Contenido y alcance del derecho de asociacin Segn la Exposicin de Motivos (apartado IX), los elementos esenciales del contenido del derecho de asociacin son cuatro: la libertad de creacin de asociaciones y de adscripcin a los ya creados; la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; la libertad de organizacin y funcionamiento internos, sin ingerencias exteriores y un conjunto de facultades de los asociados considerados individualmente frente a las asociaciones a los que pertenece. La especificacin legal de estos cuatro elementos, tal como la ha llevado a cabo la LO 1/2002, ha sido posible por la rica contribucin jurisprudencial en la materia. Del art. 5.1 de la misma se puede extraer los elementos del contenido esencial del derecho de asociacin; este precepto se refiere a la constitucin de las asociaciones y ms en concreto, al acuerdo de constitucin: las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o ms personas fsicas o jurdicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en comn conocimientos, medios y actitudes para conseguir unas finalidades lcitas comunes, de inters general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociacin. A partir de este texto legal puede sistematizarse el contenido esencial del derecho de asociacin: La idea fundamental es la libertad asociativa, que es el eje primordial de su construccin, idea muy elaborada por las aportaciones jurisprudenciales y con mucha presencia informadora en esta ley: las asociaciones se constituyen mediante acuerdo, es decir por la concurrencia libre de las voluntades. De ah que las asociaciones de adscripcin forzosa u obligatoria no puedan ser nunca una asociacin veri nominis del art. 22 CE; las personas fsicas o jurdicas se comprometen, es decir se vinculan voluntariamente en una colaboracin en vistas a la consecucin de unos fines voluntariamente predeterminados; de ah que una asociacin donde los fines vengan impuestos por la Administracin estatal o autonmica tampoco son reuniones en el sentido definido.
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Esta idea de la libertad asociativa tiene una doble vertiente o faceta: negativa y positiva, aspectos que vienen enfatizados en esta Ley Orgnica. As en la Exposicin de Motivos (apartado III) al hablar del derecho de asociacin como derecho de las personas en el mbito de la vida social, seala los aspectos positivos, como son la libertad y la voluntariedad en la constitucin de las asociaciones, y los aspectos negativos, que implican que nadie pueda ser obligado a ingresar en una asociacin o a permanecer en su seno. Esta caracterstica se convierte en exigencia legal en el art. 2 LO 1/ 2002. As, en cuanto a la libertad positiva: Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecucin de fines lcitos (art. 2.1); el derecho de asociacin comprende la libertad de asociarse o crear asociaciones sin necesidad de autorizacin previa (art. 2.2). En cuanto a la libertad negativa: Nadie puede ser obligado a construir una asociacin, a integrarse en ella o permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociacin legalmente constituida (Art. 5.3) (82). En la vertiente positiva, la libertad de asociacin tiene muchas manifestaciones: ingresar en una asociacin ya constituida, constituir una ex novo, que son las expresiones ms elementales, pero no las nicas. Dentro de la libertad positiva debe incluirse la capacidad de las organizaciones para establecer su propia organizacin, de conformidad con las prescripciones legales, la realizacin de las actividades encaminadas a la consecucin de sus fines. En este sentido, las asociaciones tienen capacidad legalmente reconocida para dotarse de los Estatutos que regulan el funcionamiento de la asociacin. De hecho, el acta fundacional ha de contener, entre otros muchos extremos, los Estatutos aprobados, minuciosamente regulados en el art. 7 LO 1/2002, con expresin de todos los extremos que deben contener: entre ellos, por lo que respecta a la cuestin examinada, se enumeran los fines y actividades de la asociacin, descritos de forma precisa (Art. 7.1 d), los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de sus distintas modalidades (art. 7.1. f) y los criterios que garanticen el funcionamiento democrtico de la asociacin (art. 7.1.g). Por tanto, dentro de la vertiente positiva de la libertad de asociacin deben distinguirse dos aspectos: el interno, que establece y considera la propia organizacin de la asociacin y el externo, que regula el mbito de proyeccin social, es decir la esfera de la accin, de las actividades tendentes a conseguir los fines predeter-
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minados. En cuanto al rgimen interno, dispone el art. 11.2 que las asociaciones habrn de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, siempre que no estn en contradiccin con las normas de la presente Ley Orgnica y con las disposiciones reglamentarias que se dicten para la aplicacin de la misma. El art. 4.2 establece, como garanta, la prohibicin de que la Administracin adopte medidas preventivas o suspensivas que interfieran en la vida interna de las asociaciones. Por otro lado, adems del cumplimiento de las prescripciones legales o reglamentarias, se exige a las asociaciones que su organizacin interna y su funcionamiento sean democrticos, con pleno respeto al pluralismo. Sin embargo, no es abundante la regulacin de la proyeccin externa de las asociaciones, quiz porque haya planteado menos problemas en su realizacin prctica. En el art. 13.1 se establece el rgimen de actividades, expresando que las asociaciones debern realizar aquellas que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines, si bien habrn de atenerse a la legislacin especfica que regule tales actividades . La naturaleza de los fines perseguidos o de los medios utilizados se establece como lmite definidor de la legalidad o ilegalidad de una asociacin: cuando fines perseguidos o medios utilizados por una asociacin estn tipificados como delitos, aquella es ilegal. El tratamiento de la jurisprudencia constitucional de la libertad asociativa en su vertiente positiva, como libertad para asociarse, es prcticamente inexistente, porque es una cuestin aceptada pacfica. Existe alguna jurisprudencia en esta vertiente relacionada con la capacidad y alcance de la misma en el mbito que la jurisprudencia denomina el derecho de autoorganizacin de las asociaciones (83). As, pues, las asociaciones tienen reconocida la facultad de regular su propio rgimen, lo cual forma parte del contenido de dicho derecho. Y la sentencia citada explica lo dicho: La potestad de organizacin que comprende el derecho de asociacin se extiende, con toda evidencia, a regular en los Estatutos las causas y procedimiento de expulsin de socios. La asociacin tiene como fundamento la libre voluntad de los socios de unirse y permanecer unidos para cumplir los fines sociales y quienes ingresan en ella se entiende que conocen y aceptan en bloque las normas estatutarias a las que quedan sometidos (FJ 1). As, pues, el derecho de autoorganizacin de las asociaciones forma parte del derecho de asociacin.
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Precisamente, la jurisprudencia constitucional en una lnea que ha seguido el principio de negar la condicin de asociaciones a los entes asociativos de creacin estatal y con adscripcin forzosa para la defensa de intereses pblicos, ha tenido en cuenta la dimensin positiva de la libertad de asociacin, ya que sta es siempre el fruto de la libre decisin u opcin de los agrupados, de un pactum asotiationis, y en el caso de las agrupaciones que han recibido la denominacin genrica de Corporaciones pblicas, aquel es sustituido por un acto de creacin estatal. De ah que en este tipo de agrupaciones si bien cabe estimar la presencia de un cierto elemento de base asociativa (ya que sus integrantes no se encuentran sometidos a un rgimen de tipo estatutario funcionarial, ni integrados en relaciones de jerarqua y subordinacin, sino en posicin de paridad), solo en trminos muy latos puede hablarse de que existe una asociacin, en cuanto que sta supone una agrupacin libre para la obtencin de fines determinados, tambin libremente, por los miembros que la integran (84). Consecuentemente, estas agrupaciones de tipo corporativo y creacin legal no pueden incardinarse, sin profundas modulaciones, en los mbitos del art. 22, porque no puede predicarse la libertad positiva de asociacin, pues su creacin no queda a la discrecin de los individuos. El acervo ms slido de jurisprudencia constitucional se ha ido construyendo en torno al conocimiento y enjuiciamiento de recursos de amparo y de inconstitucionalidad que tenan por materia la alegacin de vulneraciones del derecho de asociacin, fundamentalmente en su vertiente negativa; dicho de modo muy general, del derecho de no formar parte de ninguna asociacin, es decir impugnando la adscripcin obligatoria a determinadas entidades corporativas de todos los integrantes de un sector social concreto: una asociacin coactiva u obligatoria no es una verdadera asociacin. Por otro lado, no cabe excluir que el legislador para obtener una adecuada representacin de intereses sociales o por otros fines de inters general, prevea, no solo la creacin de entidades corporativas, sino tambin la obligada adscripcin a este tipo de entidades, de todos los integrantes de un sector social concreto, cuando esta adscripcin sea necesaria para la consecucin de los efectos perseguidos. Estos elementos han creado lo que la jurisprudencia denomina cierto grado de tensin interpretativa en el interior de la CE, cuyos polos se sitan en el principio general de libertad y en la libertad negativa de
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la asociacin (art. 11 y 22 CE), por una parte y en la previsin constitucional de estos grupos, autnticamente bifrontes, tal como resulta de diversos preceptos constitucionales (arts. 9.2, 36 y 52), tensin que no puede ser resuelta desde uno de sus extremos sino a partir de una interpretacin sistemtica y global de los principios constitucionales implicados, es decir, desde el principio de la unidad de la CE (85). Ha sido precisamente esta resolucin la que, examinando conjuntamente toda la doctrina constitucional (86) ha formulado lo que denomina tres criterios mnimos y fundamentales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar si una determinada asociacin de creacin legal, de carcter pblico y adscripcin obligatoria, puede superar un adecuado control de constitucionalidad. En primer lugar, no puede quedar afectada la libertad de asociacin en su sentido originario o positivo; la adscripcin obligatoria a una entidad corporativa no puede ir acompaada de una prohibicin o impedimento de asociarse libremente. En segundo lugar, el recurso a esta forma de actuacin administrativa, que es, al propio tiempo y antes que nada, una forma de agrupacin social creada ex lege, incluida la previsin de adscripcin (lo que viola el principio de libertad negativa, o la libertad de no formar parte de ninguna asociacin), no puede ser convertida en la regla sin alterar el sentido de un Estado social y democrtico de Derecho, basado en el valor superior de la libertad (art. 1.1 CE) y que encuentra en el libre desarrollo de la personalidad el fundamento de su orden poltico (art. 10.1 CE). En tercer lugar, esta adscripcin obligatoria, dado que es un tratamiento excepcional respecto del principio general de libertad, debe encontrar suficiente justificacin, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las caractersticas de los fines de inters pblico que persigan, de las que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcin forzosa a un ente corporativo. Por la aplicacin de estos tres criterios, esta resolucin declar derogados, por inconstitucionalidad sobrevenida, el art. 4.1 del RD 1649/1977 que regula la adscripcin obligatoria a las Cmaras de la Propiedad y los arts. 4 y 5 de Decreto 477/1960 (87). Sin embargo, la STC 107/1996 de 12 de julio pese a la apariencia de continuidad que formalmente expresa, como califica un voto particular formulado por un magistrado y al que se adhirieron otros tres, se aparta del continuum en la doctrinal del TC, que viene
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sustentado por la jurisprudencia citada. Esta sentencia resuelve sobre la cuestin de inconstitucionalidad promovida en relacin con los arts. 6.12 y 13 de la Ley 3/1993, bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, en cuanto dichos preceptos implican la adscripcin forzosa a tales Cmaras: el fundamento de la cuestin consiste en la posible contradiccin de la norma legal con el derecho fundamental a la libertad de asociacin, enunciado por el art. 22.1 CE, en su vertiente negativa o de libertad para no asociarse. Dos son los puntos enjuiciados sobre los que debe pronunciarse el Tribunal: a) si los artculos cuestionados de la Ley establecen realmente la adscripcin forzosa u obligatoria a las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin y b) si, en caso afirmativo, las funciones pblicas atribuidas por el legislador a las Cmaras son constitucionalmente suficientes para justificar la adscripcin obligatoria a estas Corporaciones de Derecho Pblico o, por el contrario, no legitiman el sacrificio de la libertad negativa de asociacin que el art. 22.1 CE garantiza. Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, la respuesta es afirmativa: los preceptos cuestionados establecen una adscripcin obligatoria a las Cmaras de Comercio, por lo que habr que examinar el segundo punto suscitado por la cuestin de inconstitucionalidad, a saber, si tal adscripcin forzosa a las Cmaras resulta o no ajustada a las exigencias constitucionales. Se reproducen los tres criterios mnimos y fundamentales para comprobar si una determinada asociacin de creacin legal, de carcter pblico y adscripcin obligatoria puede superar un adecuado control de constitucionalidad (88), la Sala afirma que nicamente surgen problemas respecto del tercero de los criterios constitucionales mencionados, materia en la que el TC ha elaborado un criterio constitucional, a saber: la afiliacin obligatoria a los entes corporativos se justifica, por lo que a este aspecto atae, por las caractersticas de los fines de inters pblico que se persigan y de las que ha de resultar, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a aquella afiliacin. Examinadas las funciones y fines pblicos confiados por el legislador a la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, la Sala llega a la conclusin de que son suficientes para justificar la adscripcin forzosa y, por tanto, la restriccin de la libertad negativa de asociacin o libertad para no asociarse. La frmula con la que la Sala motiva la desestimacin de la cuestin de inconstitucionalidad es muy tibia: ... conclusin de que no puede entenderse que, manifiestamente
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resulte inexistente la dificultad para que la totalidad de los fines atribuidos a las Cmaras pueda obtenerse sin necesidad de la afiliacin obligatoria (FJ 11) (89). 4.3.4. Titularidad del derecho de asociacin El art. 22 CE no estableca ninguna restriccin personal en el reconocimiento del derecho de asociacin, sealando diferencias entre espaoles y extranjeros. Sin embargo, y a pesar de que el nmero 4 del art. 22 CE prescribe que las asociaciones solo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada, la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades en Espaa, atribua al Consejo de Ministros, previo cumplimiento de unos requisitos, la facultad de acordar la suspensin de las actividades promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, por un plazo no superior a seis meses cuando atenten gravemente contra la seguridad e intereses nacionales, el orden pblico, la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los espaoles. (Art. 8.2) Este precepto fue declarado inconstitucional por la STC 115/1987, estableciendo claramente que el derecho de asociacin ha sido reconocido por la Constitucin directamente a los extranjeros, a los que es de aplicacin tambin el mandato contenido en el art. 22.4 CE. Y en referencia al art. 13.1 CE, aade: una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y otra es entender esa autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales (FJ 3). El art. 3 LO 1/2002 al hablar de la capacidad para constituir asociaciones y tomar parte en ellas acude a una frmula muy amplia: las personas fsicas y las personas jurdicas, sean estas pblicas o privadas. Y establece unos principios aplicables a las distintas categoras de posibles titulares del derecho. En cuanto a las personas fsicas, necesitan tener capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condicin legal para el ejercicio del derecho, los menores no emancipados de ms de catorce aos debern contar con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban cumplir su capacidad, sin perjuicio del rgimen jurdico previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos. Por su parte los miembros de las Fuerzas Armadas o de los Institutos Armados de naturaleza militar debern atenerse a lo dispuesto en las Reales Ordenanzas y normativa especfica para el ejercicio del dere-
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cho de asociacin. Los Jueces, Magistrados y Fiscales tambin debern atenerse a su regulacin especfica en lo que respecta a las asociaciones profesionales. Tambin se enuncian unos principios especiales aplicables a las personas jurdicas de naturaleza asociativa, a las asociaciones, que podrn constituir federaciones o uniones, a las personas jurdicopblicas (90). Para finalizar, puede ser til examinar la cuestin de la constitucin y adquisicin de la personalidad jurdica. El art. 22 CE reconoce el derecho de asociacin pero no concreta el procedimiento para constituir una asociacin, sealando nicamente que las asociaciones constituidas al amparo de este artculo, debern inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. La ambigedad de esta frmula ha provocado el debate ms intenso dentro del estudio de los elementos de este derecho: la adquisicin de la personalidad jurdica de la asociacin y la incidencia que respecto de la misma posee la inscripcin registral (91). Por tanto, la discusin se ha centrado en el carcter constitutivo o meramente declarativo de la inscripcin registral de la asociacin a los efectos de la adquisicin de la personalidad jurdica de aquella. El autor citado participa de la postura que difiere al momento de la inscripcin la adquisicin de la personalidad jurdica, en base fundamentalmente a los argumentos de la seguridad jurdica y de la proteccin de la buena fe de los terceros (92). Esta es la opinin mayoritaria (93) aunque algunos autores (94) discrepan, argumentando que la constitucin de la asociacin no debe vincularse a la inscripcin en un registro que se establece constitucionalmente a los solos efectos de publicidad. De ah debe concluirse que la asociacin se constituye con la sola formalizacin del pacto asociativo, es decir, con la constatacin de que existe voluntad entre dos o ms sujetos para ejercer el derecho fundamental a asociarse. Por tanto, la inscripcin registral tiene efectos declarativos, no constitutivos. La LO 1/2002 no se limita en este punto a reproducir el apartado 3 del art. 22 CE, sino que ha previsto expresamente poner fin al debate doctrinal existente sobre el particular y en el art. 5.2 dispone: El acuerdo de constitucin, que incluir la aprobacin de los Estatutos, habr de formalizarse mediante acta fundacional, en documento pblico o privado. Con el otorgamiento del acta adquirir la asociacin su personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de la inscripcin a los efectos del art. 10.
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Por tanto, la asociacin nace a la vida del derecho desde el momento en que dos o tres personas formalizan por escrito (acta fundacional) el acuerdo por el que se comprometen a poner en comn conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lcitas, comunes, de inters general o particular (art. 5.1). Por tanto, de forma expresa el art. 5.2 desvincula la adquisicin de la personalidad jurdica por parte de la asociacin de la inscripcin registral y la vincula al acuerdo asociativo, ms concretamente al otorgamiento del acta fundacional, cuyo contenido explicita el art. 6. Ntese que la frmula legal es casi redundante, de puro enftica: adquirir la asociacin su personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar. De ah que la LO 1/2002 no atribuye a la inscripcin registral efectos constitutivos, aunque no pueda decirse que son meramente declarativos. La inscripcin de la asociacin aunque sta ya tenga plenitud jurdica sigue siendo obligatoria. Sin perjuicio de la necesidad de su inscripcin a los efectos del art. 10.4 en el apartado 1 de este artculo se reitera el contenido del apartado 4 del art. 22 CE: las asociaciones reguladas en la presente ley (constituidas al amparo de este artculo, en la diccin constitucional) debern inscribirse en el correspondiente Registro a los solos efectos de publicidad. Este apartado 1 del art. 10 tiene rango de ley orgnica, al constituir parte del desarrollo del derecho fundamental de asociacin, contenido en el art. 22 CE, segn la Disposicin final primera. Tras la redaccin del art. 5.2, tiene mejor comprensin la precisin a los solos efectos de publicidad. En qu consisten, segn la LO 1/2002, estos efectos de publicidad? La inscripcin registral hace pblica la constitucin y los Estatutos de las asociaciones y constituye una garanta tanto para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros. Segn el art. 10.3 recae sobre los promotores de las asociaciones la obligacin de realizar las actuaciones necesarias para lograr la inscripcin, debiendo responder, en caso contrario, de las consecuencias de la falta de inscripcin. Finalmente, el apartado 4 del mismo art. especifica en que consiste la garanta consignada anteriormente: por una parte, y sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociacin, los promotores de asociaciones no inscritas respondern personal y solidariamente de las obligaciones contradas con terceros. Para el supuesto de los asociados, siempre que hubieran contrado obligaciones frente a terceros, responderan solidariamente por aquellas.
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Por tanto, el incumplimiento del deber de inscribir las asociaciones en el correspondiente Registro genera una responsabilidad que es de distinta exigencia, segn se trate de los promotores de las asociaciones, ms gravosa, o de los simples asociados, de menor gravedad. III. LIBERTAD Y SALUD. 1. El derecho a la salud
Ciertamente, el derecho a la salud no viene recogido expresamente como tal en la Constitucin Espaola de 1978; en el art. 43.1 se reconoce el derecho a la proteccin de la salud y el 43.2 dispone que compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto. Por otra parte, este derecho a la proteccin de la salud no viene recogido en el catlogo de los derechos y libertades del Captulo segundo del ttulo I, sino entre los denominados principios rectores de la poltica social y econmica del Captulo tercero. Sin embargo, en ninguno de los derechos recogidos en la Constitucin, fundamentales o no, ha habido un desarrollo tan amplio, desde el punto de vista de la libertad, como en el relativo a la gestin de la salud y del propio cuerpo. En este campo, el nivel de aceleracin, de impregnacin y conviccin sociales respecto de otros derechos, ha sido sorprendente. Bajo la inspiracin de los principios consagrados en la Constitucin y dentro de los mrgenes delimitados por sta, el legislador ordinario ha ido perfilando nuevos mbitos y desarrollos del derecho de la libertad, tan slidamente anclado en el espritu y la letra constitucionales: y precisamente ha sido en el campo de la salud, donde se ha desarrollado un nuevo derecho emergente de libertad, con unas dimensiones y, sobre todo, unas perspectivas futuras inabarcables, tanto estatales como autonmicos. El cuerpo y la salud no han gozado de mucha presencia en las grandes Declaraciones histricas de derechos del siglo XVIII y siguientes que si han hecho alguna referencia al cuerpo ha sido en prescripciones ms bien encaminadas a la defensa frente a torturas y tratos inhumanos o para establecer las garantas procesales de un juicio justo. Esta es una de las razones por las que las grandes cuestiones del bioderecho han tardado tanto en entrar en ser constitucionalizadas, si es que lo han si-
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do. Como ha puesto de relieve la doctrina, en un primer momento, el derecho a la salud no es considerado como autnomo, digno de proteccin por s mismo, sino integrado dentro de otros y como fruto y consecuencia de aquellos. As, por ejemplo, la Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre (Bogot 1948), dispone en su art. XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. La expresin derecho a que la salud sea preservada... indica claramente que no se est hablando del derecho a la salud, sino que se refiere al contenido recogido en la frmula constitucional espaola del derecho a la proteccin de la salud. La Declaracin Americana tiene un concepto muy amplio de la salud, sealando los elementos que convergen en su cuidado y que son la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia sanitaria. Es pionera la alusin a la alimentacin que precede en ms de un siglo a las grandes preocupaciones actuales por la salud alimentaria. En este texto se inspira la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que recoge este especial derecho a la salud en el art. 25.1: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; como se ve, no se trata estrictamente de un derecho, sino del fruto o consecuencia del derecho al trabajo (art. 23). Dentro de las restricciones que pueden imponerse al derecho al respeto de la vida privada y familiar, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos incluye las injerencias previstas por la ley como medida necesaria, en una sociedad democrtica para, entre otras finalidades, todas ellas colectivas, la proteccin de la salud. Uno de los textos ms voluntariosos sobre el tema lo ofrece la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul, aprobada el da 27 de junio de 1981), en su art. 16.1 Todo individuo tendr derecho a disfrutar el mejor estado fsico y mental posible. 2.Los estados firmantes de la presente Carta tomarn las medidas necesarias para proteger la salud de su pueblo y asegurarse de que reciban asistencia mdica cuando estn enfermos. De ah este derecho va siendo constitucionalizado, al incorporarse a las diversas Constituciones, por ejemplo, en el art. 43 de la CE, que ya se
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vio que no lo recoge entre los derechos fundamentales. S lo hace, por ejemplo, el art. 32 de la Constitucin Italiana (1947), que distingue perfectamente el aspecto individual y el colectivo: La Repblica proteger la salud como derecho fundamental del individuo e inters bsico de la colectividad y garantizar asistencia gratuita a los indigentes. La Constitucin portuguesa (1976) reconoce el derecho a la proteccin de la salud y el deber de defenderla y promoverla (art. 64). 2. De la necesidad a la libertad
De todas formas, no se trata de elaborar en este concreto espacio un estudio del derecho a la salud, que ser objeto de otro trabajo. En esta situacin se va a hacer un estudio de la libertad en el campo de las ciencias de la vida, en el mbito del bioderecho: precisamente, todo el anlisis verificado hasta ahora nos servir de introduccin a esta cuestin: las tres cuestiones examinadas, el estar libre de, el ser libre y el ser libre para, en ningn mbito encuentran mayor integracin y fusin que en el campo de la salud, del trato del propio cuerpo, de la vida, en definitiva. De ah el ttulo de esta ltima parte, libertad y salud. Por tanto, el objeto de atencin no va a ser el desarrollo y la evolucin de los cuidados mdicos, sino el desarrollo y la evolucin de la libertad en el campo de la autonoma del paciente en la relacin mdico/paciente. Ha escrito VICTORIA CAMPS que seguramente es cierto que los derechos humanos no son sino formas de un nico y fundamental derecho que es el derecho a la libertad (95) y que la legislacin sobre salud no solo est destinada a garantizar el derecho fundamental a la proteccin de la salud, sino a hacerlo salvaguardando al mismo tiempo la soberana de los individuos sobre s mismos (96). La evolucin que la legislacin espaola (con la colaboracin valiossima de una jurisprudencia creativa y lcida) ha experimentado, a partir y con los valores, derechos y principios consagrados en la Constitucin, un cambio total de las perspectivas histricas en el mundo mdico y sanitario, en general. Se vena de una parcela de la actividad humana donde prevaleca la capacidad de iniciativa unidireccional del profesional de la medicina y donde se impona el acatamiento y la obediencia al criterio profesional. En la dualidad sealada por CAMPS, la proteccin de la salud y la soberana de los individuos, se trabaj intensamente sobre el primero de los aspectos, pero se ignor el segundo, que ni siquiera se planteaba. El paciente tena, histricamente, una obligacin bsica, cumplida durante siglos: fiarse del mdico y ponerse en sus manos. Incluso, como
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ha escrito RODOTA S., a menudo se negaba al individuo, que es quien enferma, sufre y muere, hasta el conocimiento de la enfermedad, de la diagnosis y de la terapia. En algunos casos, sobre todo para las mujeres, hasta pareca inoportuno darles informaciones que pudieran permitirles conocer su cuerpo y hacerse cargo, en consecuencia, de su salud (97). De hecho, la informacin, como elemento integrado en la dimensin clnica, como parte de la lex artis y, por tanto, como obligacin propia del mdico es un dato que ha tardado muchsimo tiempo en entrar en las convicciones y prcticas profesionales, si es que ha entrado plenamente ya. Todo esto comienza a ser, primeramente cuestionado, posteriormente exigido y finalmente aceptado como consecuencia de un proceso, cuyo punto de arranque debe situarse en el clima jurdico creado por la Constitucin: la libertad, la dignidad, la justicia, la igualdad, etc., no son solo hermosas palabras sino que son cualidades, exigencias y derechos del individuo. De ah surge la conviccin de la autonoma personal, el sentido de autogobierno: precisamente, uno de los recintos de la personalidad histricamente ms alejados del autogobierno ha sido la dimensin del propio cuerpo y de la propia salud, sometida siempre a la gestin externa y enmascarada en frmulas crpticas e inaccesibles al propio paciente. En la moderna historia de las conquistas de la libertad personal, uno de los captulos ms ilustradores es el relacionado con la responsabilidad sobre la propia realidad corporal y la salud personal. No hay libertad de eleccin sin conocimiento: de ah surge la necesidad de que, para poder decidir sobre los mbitos ms esenciales de la propia realidad vital, como son el propio cuerpo, la salud, en definitiva la propia vida, haya que contar con la informacin adecuada, ya que el paciente no puede tomar decisiones sobre aquellos, si no ha sido previamente informado. A partir de la informacin, surge la libertad. Por supuesto, que un enfermo puede renunciar a la informacin, pero eso es ya una eleccin, entre querer saber y querer no saber y eso mismo es ya un ejercicio de libertad. La jurisprudencia, como se examinar con mayor detenimiento en el captulo siguiente, llega a las formulaciones precisas y jurdicamente exigibles: el profesional que incumple la obligacin de ofrecer al paciente una informacin adecuada, incumple una de las obligaciones de la lex artis, incurre en negligencia profesional y puede ser condenado a resarcir el dao causado por su negligencia. El informar o no informar al paciente ya no es cuestin de las actitudes del pro-
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fesional, sino que se integra en el captulo de sus obligaciones, con las consecuencias jurdicas de ah derivables. Y esto, el ser adecuadamente informado, ha sido ya calificado jurisprudencialmente como un derecho fundamental del paciente, con fundamento en su dignidad personal. En este camino hacia la libertad y autonoma en el mbito sanitario, hay que mencionar necesariamente dos hitos legislativos histricos: la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), y la Ley 41/ 2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. No se har en este punto un examen detenido del contenido de ambos instrumentos legales, que dentro de un idntico objetivo comn (el desarrollo del derecho a la proteccin de la salud), persiguen finalidades distintas, porque, el prximo captulo ser dedicado especficamente al estudio de estas cuestiones, sino un comentario sobre la orientacin general comn relacionada con las cuestiones que estn siendo tratadas: En primer lugar, ambas proclaman que son respuesta al mandato constitucional recogido en el art. 43 de la CE, del reconocimiento del derecho de todos los ciudadanos a la proteccin de la salud, que, para ser efectivo requiere de los poderes pblicos la adopcin de las medidas idneas para satisfacerlo. En segundo lugar, en ambas se establecen como derechos o como principios, el respeto a la personalidad del enfermo, a su dignidad humana e intimidad, el respeto a la autonoma de su voluntad (art. 10.1 LGS) y art. 1.1 Ley 41/2002. Es decir, que ambas leyes tienen una idntica y slida fundamentacin constitucional. En tercer lugar, en ambas se reconoce (y se exige a los profesionales su respeto como una obligacin incluida en la lex artis) el derecho a la informacin. Ciertamente, las caractersticas de la informacin que presentan ambos documentos son muy distintas, dado que la primera ley tiene una finalidad mucho ms general y organizadora del Sistema de Salud Nacional, mientras que la segunda es una ley dedicada especialmente a desarrollar los derechos de los pacientes en la materia. As, la LGS (art. 10. 5) contena aquella frmula tan controvertida doctrinal y jurisprudencialmente del derecho del paciente a que se le d en trminos comprensibles a l y a sus familiares y allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y
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alternativa de tratamiento. La Ley 41/2002, dedica ntegramente el Captulo II al derecho de informacin sanitaria. Baste enunciar el principio bsico: Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuacin en el mbito de su salud, toda la informacin disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley (Art. 4.1). Al mismo tiempo, el prestar la informacin adecuada al paciente viene configurado como el deber de informacin (art. 2,6), hasta el punto de responsabilizar al mdico encargado del paciente de garantizarle el cumplimiento de su derecho a la informacin (art. 4,3). En cuarto lugar, y como piedra clave de todo el sistema de libertad que incorporan estos documentos, debe mencionarse el consentimiento informado. Es la expresin de autonoma del paciente. La LGS es excesivamente exigente, al decretar que la prestacin del consentimiento haba de ser otorgada con carcter previo y por escrito para la realizacin de cualquier intervencin (art. 10.6), salvo los supuestos legalmente exceptuados. La jurisprudencia se encarg de atemperar el rigor de este precepto, estableciendo que el consentimiento haba de ser prestado en cualquiera de las formas admitidas en derecho, pero no necesariamente siempre por escrito, que sera un requisito ad probationem. La Ley 41/ 2002 desarrolla extensamente esta cuestin, dedicando el Captulo III al respeto de la autonoma el paciente, que encuentra su expresin en consentimiento informado. Dulcifica y clarifica los excesos formales de la anterior LGS pero enfatiza su necesidad: Toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios (art. 2.1). En quinto lugar, ambos documentos legislativos reconocen el derecho de todo paciente a la libre eleccin, siempre despus de haber sido adecuadamente informado y haber prestado el necesario consentimiento informado, entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso (art. 10.6 LGS), entre las opciones clnicas disponibles (art. 2.3 Ley 41/2002). Esta tambin hace referencia a la posibilidad de eleccin de mdico, aunque este derecho es solamente enunciado (art. 13) remitiendo su desarrollo a los trminos y condiciones que establezcan los servicios de salud correspondientes. En sexto lugar, ambas leyes recogen el derecho que tiene el paciente a renunciar al tratamiento, excepto en los casos legalmente determinados (Art. 10.9 LGS y art. 2,4 Ley 41/2002). Esta ltima suaviza mucho las consecuencias de la renuncia al tratamiento, ya que segn la LGS, el
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negarse al tratamiento le obligaba a solicitar el alta voluntaria, mientras que la segunda trata la cuestin con ms ponderacin (art. 21). La Ley 41/2002 tambin prev el derecho del paciente a renunciar a recibir informacin, derecho que deber ser respetado, y que est limitado por el inters de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso (art. 9,1). En sptimo lugar, en ambos instrumentos legislativos se recoge el derecho del paciente a la confidencialidad de los datos referentes a su salud, por una parte y la obligacin que tienen las personas que elaboren o tengan acceso a la informacin y documentacin clnica de guardar la reserva debida. Derecho a la confidencialidad de toda la informacin relacionada con su proceso y con su estancia en las instituciones sanitarias pblicas y privadas que colaboren con el sistema pblico, (art. 10.3 LGS). Toda persona tiene derecho a que se respete el carcter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder ellos sin previa autorizacin amparada por la Ley (art. 7,1 Ley 41/2002). En octavo lugar, hay que sealar que la libertad en el manejo del derecho a la salud tiene sus limitaciones, que fundamentalmente vendrn marcadas por la repercusin y el dao que el ejercicio ilimitado de este derecho pueda causar a terceras personas, con lo cual se pone de manifiesto la dimensin social o comunitaria que tiene este derecho. Pueden ser apropiadas para cerrar este somero recorrido legislativo unas palabras de RODOTA S.; despus de haber enumerado lo que l denomina un catlogo de bioderechos (98), concluye: El hilo que une estos diferentes derechos, que forman parte de un catlogo con riesgo continuo de inflacin, es el principio de autodeterminacin. La persona se hace plenamente duea de su propia salud, y en realidad de su propia vida, teniendo delante de s a sujetos, al mdico en primer lugar, que estn obligados a ofrecerle todas las informaciones necesarias, a comunicarle diagnosis y alternativas teraputicas, a respetar todas sus decisiones (99). 3. El encuentro de libertad y salud
A estas alturas de la exposicin del tema, est claro que la Constitucin espaola de 1978 traza el marco de los derechos, entre ellos el derecho de proteccin de la salud, y que el desarrollo posterior legislativo, en cumplimiento del mandato constitucional al legislador, va dibujando los perfiles concretos: y lo hace sobre el fundamento de un derecho
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general del ciudadano a la libertad y de un derecho concreto de libertad a la hora de tomar decisiones sobre su cuerpo y su salud. En este sentido, puede afirmarse que se ha descubierto un nuevo y hasta ahora inexplorado campo de aplicacin del derecho a la libertad. Sobre el diseo constitucional de las libertades concretas all recogidas, se ha ido definiendo y construyendo este nuevo campo de aplicacin al mbito ms especficamente humano de la salud, del cuerpo y de la vida. As, el art. 41 de la LGS dispone que 1.- Las Comunidades Autnomas ejercern las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les trasfiera o, en su caso, delegue y 2:- Las decisiones y actuaciones pblicas previstas en esta Ley que no se hayan reservado expresamente al Estado, se entendern atribuidas a las Comunidades Autnomas. Por tanto, habr que revisar la ms reciente legislacin autonmica en materia de salud, para comprobar el encuentro de libertad y salud, es decir, cmo se han ido desarrollando las exigencias del postulado de la autonoma del paciente, consagrado en la LGS y en la Ley 41/2002. (100). Como el captulo cuarto est dedicado especficamente al estudio del consentimiento informado, como la gran herramienta de la libertad, aqu se har exclusivamente referencia a los aspectos legislativos que iluminan el encuentro entre libertad y salud, tema ms propio de este captulo. Lo har sealando unos determinados puntos, que parecen los ms interesantes: Primero.- Es muy interesante al estudiar el conjunto de todos los documentos legislativos autonmicos comprobar como el legislador autonmico, al dictar sus leyes, en el desarrollo de cada Comunidad Autonmica, se siente continuador de un depsito comn normativo. As, en los singulares prembulos a las leyes o exposiciones de motivos, vienen asiduamente invocados los siguientes instrumentos legales: la Constitucin espaola de 1978, singularmente en su art. 43, sobre el derecho a la proteccin de la salud y la obligacin de los poderes pblicos al respecto; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pblica; la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; la Declaracin sobre la promocin de los derechos de los pacientes en Europa, promovida en el ao 1994 por la Oficina Regional para Europa de la Organizacin Mundial de la Salud; el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y de la biomedicina), suscrito el
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Oviedo el da 4 de abril de 1997 y que entr en vigor en el Estado espaol el da 1 de enero de 2000. Los instrumentos legales nacidos con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 41/2002, 14 de noviembre, reguladora de la autonoma del paciente, y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, tambin la citan. Con esto, se pone de manifiesto en el legislador autonmico una voluntad de desarrollo normativo de los principios consagrados en la Constitucin. Segundo.- Adquiere un especial relieve el derecho a la informacin. Como nota especificativa, debe indicarse que, en muchos de los instrumentos legales autonmicos, se establece una distincin entre la que viene denominada Informacin general sobre los servicios sanitarios y la informacin necesaria, como requisito imprescindible para la emisin del consentimiento informado, que viene denominada en algunas leyes, informacin previa al consentimiento. Dentro de la primera, vendra incluido el derecho a conocer la carta de derechos y deberes existente en los centros sanitarios, recibir informacin general sobre el funcionamiento del centro y sus normas, sobre las prestaciones sanitarias, la tecnologa disponible, las listas de espera, incluso informacin econmica previsible del coste relativo a su atencin sanitaria, conocer las prestaciones del sistema de aseguramiento, conocer y utilizar los procedimientos para presentar sugerencias y reclamaciones, que debern ser contestadas por el centro en el plazo de tiempo reglamentariamente establecido, etc (101). Se incluiran, tambin, en este derecho, la informacin general sobre los servicios sanitarios, la cartera de servicios, normas para su uso, accesibilidad, tecnologas disponibles, indicadores de calidad y servicio, instalaciones y prestaciones disponibles, etc. (102). En este mbito se est, pues, hablando de una informacin relativa al funcionamiento general de los servicios de salud y de las prestaciones y de las caractersticas con que se pueden ofrecer. Tercero.- Pero junto a esta informacin de tipo general, sobre las condiciones de la asistencia sanitaria y los medios de acceso a sta, se detalla con extrema precisin las caractersticas de la informacin precisamente en su dimensin de elemento previo e integrante de la formacin de un consentimiento informado. Hay expresiones, dentro de la legislacin autonmica, verdaderamente significativas al respecto. As, por ejemplo, en el Prembulo o Introduccin de la Ley de Galicia 3/ 2001 se presenta su finalidad con estas palabras: En consecuencia, se pretende hacer efectivo un derecho ya existente del paciente, a ser due-
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o de su destino. De ah que sea necesario poner en conocimiento del paciente toda la informacin obtenida sobre la propia salud, llegando a afirmarse en muchos de los documentos legislativos autonmicos que la informacin forma parte de todas las actuaciones asistenciales. Como la informacin es presupuesto para la libertad, debe ser precisa, clara, completa y verdica, y debe suministrarse de manera comprensible y adecuada a las necesidades, requerimientos y situacin del paciente (103). Esta exigencia de que la informacin es presupuesto de una decisin emitida con conocimiento de su situacin y posibilidades teraputicas y con libertad determina el contenido que la legislacin autonmica seala a la informacin: deber incluir el diagnstico, pronstico y alternativas teraputicas, abarcando, como mnimo, la finalidad y la naturaleza de la actuacin, as como sus riesgos y consecuencias. Es muy importante sealar que todas estas exigencias vienen determinadas por la necesidad de que la informacin sea el presupuesto necesario para un consentimiento emitido con conocimiento y libertad. De hecho, las formulaciones autonmicas insisten en la necesidad de la informacin para que el paciente pueda tomar una decisin realmente autnoma (104), teniendo la informacin como fin ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud (105). Cuarto.- Merece especial atencin analizar el tratamiento que la legislacin autonmica hace del tema del consentimiento informado desde el prisma exclusivamente de la libertad: existe la conviccin de hallarnos en un mbito donde se realiza el estar libre de, el ser libre y el ser libre para, que son las dimensiones desde las que se haban estudiado algunas de las libertades constitucionalmente garantizadas. Sirve como ejemplo para ilustrar lo que digo la definicin de consentimiento informado que se hace en el prrafo VIII de la Exposicin de Motivos de la Ley de Extremadura 3/2005: se entiende el consentimiento informado como un proceso de comunicacin e informacin que se desarrolla en el seno de la relacin sanitario/paciente; proceso que culmina con la aceptacin o negacin por parte del paciente competente de un procedimiento diagnstico o teraputico, despus de conocer los riesgos, beneficios y alternativas, para poder implicarse libremente en la decisin. El paciente tiene la capacidad de decidir: a la toma de decisin se llega a travs de un proceso de informacin, conocimiento, asimilacin, ponderacin y, finalmente, determinacin: en la trascrita definicin se atina con el trmino exacto, proceso de comunicacin e informa-
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cin, es un proceso dialgico, que se construye con el intercambio de saberes, experiencias, necesidades y deseos y termina con la manifestacin de voluntad del enfermo que acepta o rechaza el tratamiento propuesto. De ah las caractersticas del consentimiento, que ha de ser previo a cualquier actuacin, emitido sobre la base de una informacin adecuada, proporcionada y suficiente, ha de ser inequvoco, especfico para cada intervencin diagnstica o teraputica y libre. La prestacin del consentimiento, como se ha dicho, es un derecho del paciente y su obtencin un deber del mdico, como se dice en el art. 3,2 de la Ley de Galicia 3/2001 (106). Complemento necesario del derecho a la libertad en la emisin de un consentimiento informado es el derecho de poder revocar dicho consentimiento en cualquier momento. Las notas son coincidentes en las distintas regulaciones: la facultad de revocar el consentimiento no tiene plazo, pudiendo hacerse en cualquier momento, sin necesidad de expresin de causa, goza de omnmoda libertad, generalmente deber ser hecha por escrito y no acarrear ningn perjuicio al revocante (107). Quinto.- Como consecuencia de los grandes derechos y principios constitucionales en que se fundan todas estas prescripciones legislativas, fundamentalmente el respeto y las exigencias de la dignidad humana, la normativa autonmica ha desarrollado un corpus legislativo muy interesante relacionado con algunos derechos de la persona. As, hay una invocacin constante al derecho a la intimidad de la persona, y a la privacidad y confidencialidad. Incluso hay desarrollo separado de sus exigencias. As, algunas normas autonmicas han perfilado un completo tratamiento de estas exigencias: el ciudadano tiene derecho a ser atendido en un medio que garantice la intimidad, dignidad, autonoma y seguridad de la persona. Tiene derecho a que le sean respetados sus valores morales y culturales, as como sus convicciones religiosas y filosficas. La prctica que se derive del ejercicio de este derecho, ha de ser compatible con el correcto ejercicio de la prctica mdica y respetuoso con las normas de la convivencia del centro. El derecho a la intimidad incluir un especial respeto a la intimidad del cuerpo en las exploraciones, cuidados, actividades de higiene y dems actuaciones sanitarias, as como el poder limitar, segn el deseo del enfermo la presencia de investigadores, estudiantes u otros profesionales que no tengan una responsabilidad directa en la atencin. El derecho a la confidencialidad de sus datos tiene una doble dimensin: impedir el acceso a los mismos a cualquier persona que no est legitimada para ello o no cuente con la
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autorizacin de su titular y que las personas que tienen legtimo acceso a ellos observen la debida reserva y secreto profesional. Este derecho a la confidencialidad se extender a todos los datos relativos a la estancia del enfermo en los centros sanitarios (108). Sexto.- Prcticamente todas las regulaciones autonmicas en materia de salud recogen, como una expresin de libertad en el campo de la salud, que se podra denominar el aspecto negativo del derecho constitucional a la proteccin de la salud, tanto el derecho a no saber, tan importante en esta materia, como el derecho a la renuncia al tratamiento. Es decir, que junto a la posibilidad de revocar el consentimiento ya otorgado, se reivindica el derecho previo al consentimiento, que es el derecho a no ser informado, a no querer saber nada relacionado con su enfermedad. Cuando el paciente haya manifestado su deseo de no ser informado, se le respetar su voluntad, aunque deber dejarse constancia documentada de esta renuncia, por razones obvias, para que sirva de elemento de defensa ante una posible denuncia por incumplimiento del deber de informar. De todas formas, aunque sea respetada esta voluntad de no ser informado, ser necesario obtener su consentimiento previo para la intervencin; es decir, que la renuncia a ser informado no exime al profesional sanitario de obtener el consentimiento con carcter previo a la actuacin. Este deseo o voluntad de no saber tiene limitaciones, que vendrn marcadas por el inters de la salud del propio paciente, por exigencias teraputicas o de inters de terceros o de la colectividad (109). Junto al derecho a no saber o la renuncia a recibir informacin, debe hacerse referencia al derecho a la negativa al tratamiento: no excluye, sino ms bien presupone, una informacin previa, aunque de ella no se siga la aceptacin del tratamiento propuesto, sino la negativa al mismo. Viene recogida en la mayor parte de las leyes autonmicas sobre la materia y en alguna de ellas se seala alguna repercusin en la cuestin de la firma del alta. As, por ejemplo: al negarse al tratamiento, el paciente deber solicitar y firmar el alta voluntaria. De no hacerlo as, corresponder dar el alta a la direccin del centro, a propuesta del mdico que est al cargo del caso. No obstante, tendr derecho a permanecer cuando existan otros tratamientos alternativos y la persona enferma manifieste el deseo de recibirlos (110). La Ley de Extremadura 3/ 2005 regula con mayor precisin esta decisin, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley bsica 41/2002, que ser abordada al hacer el estudio de esta ltima. (111).
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Sptimo.- Al elenco de los aspectos positivos del derecho de libertad sobre la propia salud y el propio cuerpo, que ya han sido examinados, deben aadirse tres derechos complementarios muy importantes: en primer lugar, el derecho a la libre eleccin, despus de una adecuada informacin, de las opciones que le presente el responsable mdico o la persona con responsabilidad sanitaria de su caso (112). En segundo lugar, el paciente tendr derecho a la libre eleccin de mdico, servicio y centro, aspectos que se remiten a la regulacin que reglamentariamente se establecer (113). Y en tercer lugar, lo que todas las leyes autonmicas denominan el derecho a obtener una segunda opinin mdica o una segunda opinin de otro profesional (114). Octavo.- Finalmente, para comprobar hasta qu punto las regulaciones ms recientes autonmicas, sobre la salud se han convertido en creacin de mbitos de libertad, basta con lanzar una mirada a la propia inspiracin y disposicin de las leyes. Es decir, prescindo del examen de las normas que tienen como finalidad explcita la regulacin de la autonoma del paciente y del documento de voluntades anticipadas, que, obviamente, deben abordar dichas cuestiones. Me refiero a las leyes denominadas de ordenacin sanitaria o, simplemente de la salud, donde el tratamiento legal de la voluntad, de la libertad, de la autonoma, de la capacidad de decisin del paciente se hace con amplitud y profundidad. As, por ejemplo, la Ley de Madrid, 12/2001, de Ordenacin Sanitaria de la Comunidad de Madrid, recoge en el Prembulo lo siguiente: el principio de autonoma se debe conjugar con el respeto por la relacin mdico-paciente y la tica profesional. En el Prembulo de la Ley de Aragn 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragn, se perfila una sntesis de los derechos relacionados con las competencias en materia de sanidad e higiene: Se distinguen los derechos derivados de la asistencia sanitaria, los que tienen su origen en la libre autodeterminacin, los que parten de la configuracin del derecho a la intimidad y, por ltimo, los que tienen su sede en el derecho a la informacin como un derecho autnomo.De ah que el Ttulo III lleve como epgrafe De los derechos de informacin sobre la salud y la autonoma del paciente, siendo desarrollado en tres captulos Del derecho a la informacin, Del derecho a la intimidad y a la confidencialidad y Del derecho a la autonoma del paciente. La Ley de las Illes Balears 5/2003, de Salud de las Illes Balears, dedica la Seccin 3 del Captulo III del Ttulo I especficamente al Derecho a la autonoma del paciente.
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4.
Libertad, salud y enfermedad en el final de la vida: la limitacin del esfuerzo teraputico
Es muy frecuente encontrar en los pocos autores que han estudiado la dimensin jurdica de los problemas generados por la limitacin del esfuerzo teraputico desde el prisma desde la perspectiva del paciente afirmaciones en el sentido de que no hay disposiciones normativas que regulen esta parcela de la actividad mdico-sanitaria (115). Afirmaciones que con carcter general son verdaderas, en el sentido de que no existe una regulacin especfica destinada a esta materia, aunque debe afirmarse que existen ya algunos pronunciamientos legales explcitos, si bien parciales, en este campo, dentro de las diversas legislaciones autonmicas, bien contenidas dentro de las disposiciones relativas a la ordenacin sanitaria de las respectivas comunidades autnomas, bien dentro de la normativa que desarrolla de manera monogrfica las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas y que disean un amplio campo de posibilidades para el ejercicio de la libertad del enfermo. Rastreando las legislaciones, tanto la estatal, como las autonmicas, podemos encontrar reconocidos los siguientes derechos del enfermo relacionados especficamente con la limitacin del esfuerzo teraputico: 4.1 Derecho a negarse a los tratamientos intiles que prolonguen temporal y artificialmente la vida Ser menester examinar con atencin las legislaciones que contengan pronunciamientos sobre este tema. La Ley de La Rioja se pronuncia con gran claridad sobre estas cuestiones. As, dentro del Ttulo II De los derechos y deberes de los ciudadanos y del Captulo II Derechos de los ciudadanos en relacin con la salud y la atencin sanitaria, se encuentra el art. 6 Derechos relacionados con la autonoma de la voluntad, que en su nmero 6 (los derechos del enfermo o usuario en proceso terminal), dispone:
Los enfermos o usuarios del Sistema Pblico de Salud de La Rioja son titulares de todos los derechos recogidos en esta Ley tambin en los procesos terminales y en el momento de su muerte. En este sentido tienen derecho: a.- A morir en el pleno uso de sus derechos, y especialmente en el que le permite rechazar tratamientos que le prolonguen temporal y artificialmente la vida. b.- A recibir los tratamientos paliativos, en particular del dolor, facilitndoselos en el entorno ms adecuado.
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c.- A morir acompaado de las personas que designe, especialmente de sus familiares o allegados, los cuales recibirn la orientacin profesional adecuada. d.- A recibir el duelo necesario tras su muerte en el centro sanitario. Art. 6,7: En toda circunstancia el paciente tiene derecho a vivir el proceso de su muerte con dignidad y a que sus familiares y personas prximas le acompaen en la intimidad y reciban el trato apropiado.
Estos aspectos fundamentales vienen complementados con la disposicin de que el ciudadano tiene derecho a que le sean respetados sus valores morales y culturales, as como sus convicciones religiosas y filosficas, debiendo ser compatible el ejercicio de este derecho con el correcto ejercicio de la prctica mdica y respetuoso con las normas de convivencia del centro (Art. 7.3) (116). Tambin se ocupa de este extremo la Ley de Castilla y Len 8/2003, de 8 de abril; el art. 8 lleva por ttulo enfermos terminales y regula expresamente tales situaciones, reconociendo los siguientes derechos: a. Al rechazo de tratamientos de soporte vital que alarguen innecesariamente el sufrimiento. b. Al adecuado tratamiento del dolor y de los cuidados paliativos. c. A la posibilidad de decidir la presencia de familiares y personas vinculadas en los procesos que requieran hospitalizacin. d. A la posibilidad de contar con habitacin individual si el paciente, la familia o la persona vinculada lo solicita, de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. 4.2 La limitacin del esfuerzo teraputico y las instrucciones anticipadas 4.2.1. Las frmulas generales Obviamente, se da por supuesto el conocimiento de la naturaleza, fi nalidad y contenido de las instrucciones anticipadas, ciendo en estos momentos el objeto de estudio a su relacin con la limitacin del esfuerzo teraputico, ya que, por razones sistemticas este tema ser tratado en el Captulo IX. Los documentos legislativos suelen hablar, por lo que res pecta al contenido general del documento de instrucciones previas, so bre los cuidados y el tratamiento de su salud, deseos previamente ex presados sobre las actuaciones mdicas para cuando se encuentre en una
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situacin en que las circunstancias que concurran no le permitan expresar personalmente su voluntad, por medio del consentimiento informado, objetivos vitales y valores personales, as como las instrucciones sobre su tratamiento, decisiones sobre la propia salud, opciones e instruc ciones que deben ser respetadas en la asistencia sanitaria etc. Sin embargo, hay algunas frmulas muy expresivas, por ejemplo la empleada en el art. 6,2 de la Ley de Madrid 3/2005, de 23 de mayo, en referencia al contenido del documento de instrucciones anticipadas: Las instrucciones sobre el tratamiento pueden incluir previsiones relativas a las intervenciones que se deseen recibir, aquellas que no se deseen recibir u otras cuestiones relacionadas con el final de la vida, siempre que sean conformes a la lex artis. En este sentido debe ponerse de relieve cmo dentro el contenido del documento de instrucciones anticipadas se prev expresamente en diver sas leyes los cuidados y tratamientos relacionados con su salud que de see recibir o no recibir, lo cual corrobora el derecho del paciente a negar se a que se le aplique cualquier tratamiento y lgicamente, los que sean desproporcionados, intiles o que prolonguen artificialmente la vida. En esta lnea es muy elocuente la frmula empleada en el art. 17, 1 de la Ley de Extremadura 3/2005, de 8 de julio: Las instrucciones sobre las actuaciones mdicas pueden referirse tanto a una enfermedad o lesin que la persona otorgante ya padece, como a las que eventualmente puede sufrir, e incluir previsiones relativas a las intervenciones mdicas acordes con la buena prctica clnica que desea recibir, a las que no desea recibir y a otras cuestiones relacionadas con el final de la vida. 4.2.2. Pronunciamiento expreso En algunas leyes autonmicas se regula expresamente la posibilidad de recoger en el documento de voluntades anticipadas la limitacin del esfuerzo teraputico. As, por ejemplo, se expresa el art. 9, prrafo segundo, de la Ley Foral de Navarra 11/2002, de 6 de mayo: En las voluntades anticipadas se podrn incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de situaciones crticas, vitales e irreversibles respecto a la vida, se evite el sufrimiento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologas y tratamientos desproporcionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso de la muerte.
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La Ley de Cantabria 7/2002, de 10 de diciembre, en su art. 34,3 dispone lo siguiente: La Consejera competente en materia de sanidad establecer un documento tipo a disposicin de los usuarios que incluir la posibilidad de establecer el rechazo de los procedimientos de soporte vital, la peticin de la sedacin y/o analgesia en los casos terminales, rechazar tratamientos que prolonguen temporal y artificialmente la vida, as como la constancia escrita de las personas en las que el usuario delega su representacin. Tambin la Ley de Madrid 3/2005, de 23 de mayo, contiene en su art. 6,1 (contenido del documento de instrucciones previas) previsiones legislativas relacionadas con este tema: En todo caso, en el supuesto de situaciones crticas vitales e irreversibles respecto a la vida, podr incorporar declaraciones para que se evite el sufrimiento con medidas paliativas, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologas y tratamientos desproporcionados o extraordinarios (117) (65). La Ley de la Comunidad Autnoma de La Rioja 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas en el mbito sanitario, tiene una previsin especfica en este orden de cosas dentro del apartado dedicado al contenido del documento de instrucciones previas y, ms en concreto, al apartado de los cuidados o el tratamiento a los que el otorgante quiere o no quiere someterse en las situaciones del declarante relativas a su estado de salud en las que habr que recurrirse las instrucciones otorgadas, ya se trate de una enfermedad o lesin que el otorgante padece, ya se trate de las que relacionadas de forma concreta pudiera padecer en el futuro: a) que se agoten los tratamientos indicados sobre sus dolencias, siempre que no sean desproporcionados en su aplicacin o en relacin a su previsible resultado; b) su voluntad contraria a recibir tratamiento de soporte vital; o interrumpir el ya iniciado, cuando ste sea inefectivo para la satisfaccin de determinados valores o para mantener una adecuada calidad de vida; c) su voluntad contraria a que se prolongue temporal y artificialmente la vida si no se acompaa de ningn resultado aceptable para los objetivos del otorgante y d) su deseo de que se utilicen los procedimientos de sedacin y anelgesia necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento. Finalmente, la Consejera de Sanidad de la Regin de Murcia, como complemento al Decreto 80/2005, de 8 de julio, dio a conocer un denominado documento de instrucciones previas, en el cual, llegada la situacin prevista en aquel y, no existiendo a juicio de los mdicos que
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atienden al paciente expectativas de recuperacin, el paciente manifiesta su voluntad, que es la siguiente: 1.- No sean aplicadas o bien que se retiren si ya han empezado a aplicarse- medidas de soporte vital o cualquier otra que intente prolongar mi supervivencia. 2.- Que se instauren las medidas que sean necesarias para el control de cualquier sntoma que pueda ser causa de dolor o sufrimiento. 3.- Se me preste una asistencia necesaria para propocionarme un digno final de mi vida, con el mximo alivio del dolor, siempre y cuando no resulten contrarias a la buena prctica clnica. Y 4.- No se me administren tratamientos complementarios o terapias no contrastadas, que no hayan demostrado su efectividad para mi recuperacin y prolonguen intilmente mi vida. Tambin estn previstas otras indicaciones sobre la donacin, o no, de rganos y tejidos, sobre el destino del propio cuerpo (inhumacin, incineracin, donacin a la ciencia) as como si desea recibir asistencia espiritual y de qu tipo. 5. Unas reflexiones finales
Se impone la evidencia de que en la relacin mdico/paciente se ha operado una transformacin (terica al menos y sobre los textos legales), donde el paciente ha abandonado la condicin de pasividad necesariamente resignada y ha cobrado protagonismo. Un saludable protagonismo, sin duda. Y en este contexto me parece razonable formular dos reflexiones. La primera es que se tiene la percepcin de que en la conquista de estas cotas de autonoma y capacidad de decisin del paciente se ha ido demasiado deprisa, lo cual no sera bueno. Mi criterio no es que aqu los logros hayan sido demasiado rpidos, sino que las dimensiones de la libertad del paciente, en relacin con su capacidad decisiva en orden a su salud y a su cuerpo, estaban vrgenes, porque era un campo en el que siempre la decisin en esta esfera haba sido encomendada a instancias exteriores a l, protegidas, adems, por arcanos impenetrables. En otros campos, fundamentalmente de relaciones patrimoniales, el principio de la autonoma de la voluntad era, de antiguo, un lugar comn, asumido y respetado, as como la civilstica (e irreal) igualdad de los contratantes en sus relaciones sinalagmticas. Un ejemplo nos aclarar la cuestin: es absolutamente impensable y casi una ofensa que alguien pudiera configurar la relacin mdico-paciente en los trminos del art. 1255 CC, los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
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que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico. Esta versin legal de la autonoma de la voluntad no tiene nada que ver con la autonoma del paciente, que ha venido a configurarse como consecuencia del asentamiento y de la profundizacin en los derechos fundamentales. De ah que afirme que la relacin entre el mdico y el paciente no tiene nada que ver, en la cuestin del consentimiento, con la exigencia de ste como elemento del contrato. La libertad del paciente para decidir lo que es mejor para su vida y su desarrollo como persona, aunque lo trate con su mdico y consulte con su mdico, no tiene una dimensin contractual, sino que emerge y se refugia en las exigencias de su condicin de persona, con capacidad moral para tomar decisiones sobre s misma. La segunda reflexin va en la direccin contraria: el principio de autonoma de la persona es consecuencia de su dignidad; de ah que sea una exigencia constitucional el respeto de su autonoma. Sin embargo cuando el pndulo se dispara, generalmente no se detendr hasta que llegue al polo opuesto (118) y as en este momento hay hipertrofia del principio de autonoma, que si bien es un principio merecedor de todo respeto, sin embargo no debe ser considerado aisladamente, porque no existe aisladamente sino en sociedad y comunidad con otras dimensiones igualmente respetables. Exactamente quiero decir que la salud tiene una dimensin comunitaria o social muy importante, y que las decisiones sobre la salud afectan a todos, y no solo desde el punto de vista del reparto de recursos necesariamente escasos, sino desde la dimensin de la solidaridad y del deber de respetar los derechos de los otros. Y en este orden de cosas, tiene acento insistir en que los derechos no son aristas cortantes de exigencia, sino camino y colaboracin: todas estas magnficas construcciones legales, jurisprudenciales y doctrinales que se estn llevando a cabo deben sealar el buen camino, que es hacer entender que la orientacin acertada se halla en el encuentro entre el enfermo y el profesional de la medicina: aquel debe ser algo ms que un sujeto aquejado de diversas patologas y ste algo ms que un sujeto que sabe de medicina.Toda enfermedad es, en definitiva, un problema humano y, como a tal, hay que buscarle solucin desde la libertad de quien lo padece y la solidaridad profesional y humana de quien lo atiende.
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NOTAS
1.- Me ha sido de gran utilidad para la redaccin de este tema la lectura del excelente libro de M. ARTOLA Los Derechos del hombre, Alianza Editorial, Madrid, 1986. 2.- PINI J. Lheritage des Droits Fondamentaux, en FAVOREU L (coordinador), Droit des liberts fondamentales, Dalloz, Pars, 2000, pp. 25-87, en concreto p. 38. 3.- En la actualidad son 26 las Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, de las cuales la ms famosa y citada es la Decimocuarta Enmienda, introducida en 1868, consecuencia jurdica de la Guerra de Secesin y de la victoria de la Unin que garantiza, adems del acceso posible de todos a la obtencin de la ciudadana, por una parte una forma de igualdad ante la ley (la clusula de igual proteccin de las leyes) y de otra parte, el beneficio efectivo de las garantas jurdicas (la clusula de due process of law), a las que con tantsima frecuencia ha recurrido el Tribunal Constitucional para garantizar la defensa de los derechos y libertades fundamentales, como se ha podido comprobar en el primer captulo de esta obra. A partir, fundamentalmente, de la Decimocuarta Enmienda, el Tribunal Constitucional de los Estados Unidos ha ido ampliando el catlogo de derechos, siendo lugar comn en esta materia citar los relacionados con la intimidad, autonoma personal y vida privada. 4.- De hecho, como ha escrito VELASCO CRIADO D., con la Declaracin de Independencia se introduce en el mbito legal el primer texto con la legitimacin jurdico-poltica de corte racionalista, para enfrentarse a la legitimidad histrica que mantena el sistema britnico. El racionalismo iusnaturalista de las leyes naturales de Dios como verdades evidentes en s mismas, se enfrenta, en el texto americano, a la vieja common law y a los bill of rihgts, regidos por el sentido histrico, en Los antecedentes histrico-ideolgicos de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario. Un estudio interdisciplinar, op. cit., pp. 205-308, en concreto p.232. 5.- La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, edicin de J. GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Editora Nacional, Madrid. 6.- Sobre la cuestin de las diferencias entre ambos bloques de declaraciones, Vide PECES-BARBA G. Curso de Derechos Fundamentales I, Eudema Universidad, Madrid, 1991, pp. 131 ss y ARTOLA, op. cit., pp. 25s, 31 y 59. 7.- Este mismo artculo dispone: la felicidad de un pueblo y el buen orden y preservacin del gobierno civil dependen esencialmente de la piedad, religin y moralidad, y, dado que stas no pueden difundirse en una comunidad si no es por medio de la institucin del culto pblico a Dios y de normas pblicas sobre piedad, religin y moralidad Precisamente, el Prembulo de esta Declaracin arranca con un reconocimiento agradecido a la bondad del gran Legislador del Universo, cuya asistencia invoca el pueblo de Massachusetts en el momento de establecer la siguiente Declaracin de Derechos y Forma de Gobierno como la Constitucin del Estado de Massachussets.
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8.- A la doctrina le ha parecido chocante la referencia explcita que se hace al Ser Supremo en el Prembulo de ambas Declaraciones francesas, precisamente en el momento histrico en que se hace: esta referencia traducira una forma de desmo muy difundido entonces y tal vez, a pesar del espritu del siglo, del reconocimiento implcito de una herencia ms lejana. PINI J., Lheritage des Droits Fondamentaux, op. cit. p. 41. 9.- ARTOLA M., Los Derechos del hombre, op. cit., p. 25 s. 10.- Son buena prueba de lo dicho, adems de los citados en el texto, diversos artculos de la misma declaracin: ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido ms que en los casos determinados por la ley, y segn las formas prescritas por ellatodo ciudadano convocado o requerido en virtud de una ley debe obedecer al instante (artculo 7); la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada (artculo 8); se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado culpable. Si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley (artculo 9); nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley (artculo 10); la libre comunicacin de los pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley (artculo 11); siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella a no ser cuando la necesidad pblica, legalmente constada, lo exija de modo manifiesto, y bajo la condicin de una justa y previa indemnizacin (artculo 17). 11.- Obsrvese que en este prrafo tercero del Prembulo se recoge el que es calificado como supremo recurso, a saber, la rebelin contra la tirana y la opresin. El derecho a la resistencia del sbdito ante el tirano, si ste no respetaba las clusulas del contrato social es uno de los derechos naturales que Locke haba formulado. Aparece como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, en el artculo 2 de la Declaracin francesa de 1789, aunque es en la Declaracin francesa de 1793 donde encuentra una acogida ms amplia. Artculo 33: La resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del hombre. Artculo 34: Hay opresin contra la sociedad cuando uno solo de sus miembros est oprimido. Hay opresin contra cada miembro, cuando la sociedad est oprimida. Artculo 35: Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurreccin es para el pueblo y para cada parte de l el ms sagrado de los derechos y el ms indispensable de los deberes. Sin embargo, en la DUDH, a pesar de su mencin en el Prembulo, no encuentra desarrollo en la declaracin de derechos propiamente dicha. 12.- VERDOOT A., Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Nacimiento y significado, Editorial Mensajero, Bilbao, 1970, p 67. 13.- De hecho, en las primeras redacciones del artculo 1, el texto que se ofreca a la votacin de la Comisin haca una referencia explcita a la naturale-
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za, que dota a los hombres de conciencia y razn; finalmente, el representante belga, con el propsito de evitar una discusin filosfica de incalculables consecuencias dentro de la Comisin, propuso la supresin de las palabras naturaleza, para que el texto pudiera ser aceptado por todos, como as, efectivamente, sucedi. 14.- Concluyendo que es un deber mutuo de todos practicar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad de los unos para con los otros. La de Massachusetts, una vez expresada, en el Prembulo, su gratitud a la bondad del gran Legislador del universo, afirma en el artculo 2 que es un derecho, as como un deber, de todos los hombres adorar, pblicamente y en las ocasiones establecidas, al gran Creador y Conservador del Universo, reconociendo, a partir de tales premisas, el derecho de libertad de religin y culto. 15.- En este sentido GOMEZ ISA F., seala que ya se est avanzando el novedoso concepto de indivisibilidad e interdependencia de las categoras de los derechos humanos, los civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales. GOMEZ ISA F., La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algunas reflexiones en torno a su gnesis y a su contenido, en La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario. Un estudio interdisciplinar, op. cit., p. 70. 16.- Recordemos la clsica divisin de derechos efectuada por R. CASSIN, que clasificaba los derechos en cuatro grandes bloques: derechos y libertades de orden personal, derechos del individuo en relacin con los grupos de los que forma parte, derechos polticos y derechos econmicos, sociales y culturales. 17.-Puede observarse cmo las restricciones previstas por la ley para el ejercicio de estos derechos han de ser las necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems. Solamente en estos artculos se halla la referencia a la sociedad democrtica, como el criterio definidor de la justificacin de tales restricciones de los derechos y de las libertades, en orden a la defensa de los valores superiores. Ya en su momento se constat cmo la referencia a la sociedad democrtica dentro del contexto de restricciones impuestas al ejercicio de derechos y libertades fundamentales en orden a la salvaguarda de los intereses y valores superiores aparece en el derecho al juicio justo (artculo 6), al respeto de la vida privada y familiar (artculo 8), en las restricciones al derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (artculo 9), al derecho a la libertad de expresin (artculo 11), derecho de reunin pacfica y de asociacin (artculo 11), del Convenio Europeo de Derechos Humanos). 18.- Debe sealarse incluso, que el nfasis ha sido puesto ms en la enumeracin y desarrollo de los derechos y libertades atinentes a la esfera estrictamente personal, que en la enumeracin y desarrollo de los derechos propios del individuo en relacin con los grupos en los que est insertado que, en algunos supuestos, han sido objeto de limitacin y, en otros, han sido expresamente silenciados en la redaccin del Pacto, por ejemplo el derecho de asilo, el derecho de nacionalidad y el derecho de propiedad, cuando ya constaban reconocidos en la Declaracin.
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19.-De hecho, el artculo 1 de la Declaracin de Derechos del buen Pueblo de Virginia 12 junio 1776- ya seala que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos..., entre ellos la libertad; segn el art. 2. de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789- la meta de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: libertad, propiedad, seguridad y la resistencia a la opresin. 20.- Debe indicarse que esta Convencin fue aprobada con el nombre citado y tambin con el de Pacto de San Jos de Costa Rica, por haberse firmado en dicha ciudad, el da 22 de noviembre de 1969, pero no entr en vigor hasta el da 18 de julio de 1978, en que obtuvo la ratificacin de los once Estados exigidos por el art. 74.2 de la Convencin. De ah la disparidad de las fechas con que es datado. 21.- LOPEZ GUERRA L., Derecho Constitucional Volumen I, 4 edicin, El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, op. cit., p. 32. 22.- En idnticos trminos, el art. 10 de la Declaracin de 1793, sustituyendo la palabra arrestado de aquella por encarcelado. 23.- El art. 6 de la Carta Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos, 27 de julio 1981, se expresa en trminos idnticos. 24.- Tambin se insiste generalmente en el principio de legalidad y de retroactividad: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento en que hubieran sido cometidas no fueran delictivas segn el derecho aplicable ni podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 9. 25.- NAVAS CASTILLO A., La Constitucin dogmtica (III). El principio de libertad y el principio de igualdad, en Derecho Constitucional III Derechos y Libertades, Editorial Colex, Madrid, 2003, p. 97. 26.-GARCIA MORILLO J., El derecho a la libertad personal. Detencin, privacin y restriccin de libertad, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 33. 27.-STC. 99/1985, Sala 2, de 30 de septiembre, FJ 2. 28.-STC 15/1986, Sala1, de 31 de enero, FJ 2; 109/1987, Sala 2, de 29 de junio FJ 4. 29.-STC. 126/1987, Pleno, de 16 de julio, FJ 4; 61/1990, Sala 1, de 29 de marzo, FJ 5. 30.- STC. 15/1986, Sala 1, de 31 de enero. 31.- STC 112/1988, Sala 2, de 8 de junio, FJ 3 El supuesto enjuiciado versa sobre un internamiento judicial en un establecimiento psiquitrico, del cual se afirma que no es, en principio, contrario a este derecho fundamental, si bien no permite una privacin de libertad indefinida en el tiempo ni la plena disponibilidad del rgano judicial competente y ha de respetar las garantas que la proteccin de dicho derecho fundamental exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por Espa-
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a (art. 10 CE) y, en concreto, en el Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. 32.-STC 120/1990, Pleno, de 27 de junio y que reitera la STC 137/1990, Pleno, de 19 de julio. La resolucin judicial frente a la que se impetra el amparo constitucional es un Auto por el que se declara el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia mdica, conforme a criterios de la ciencia mdica a aquellos reclusos (del PCE (r) y GRAPO) en huelga de hambre, una vez que la vida de stos corra peligro, lo que se determinar, previos los oportunos informes mdicos, en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine, y sin que, en ningn caso, pueda suministrarse la alimentacin por va bucal en tanto persiste su estado de determinarse libre y conscientemente. Sobre estas sentencias y las cuestiones e interrogantes jurdicos que plantean se volver reiteradamente a lo largo de este trabajo. 33.- En esta sentencia se formularon votos particulares por parte de los magistrados Don Miguel Rodrguez-Pieiro y Bravo-Ferrer y Don Jess Leguina Villa; en el de este ltimo se enfatiza que la alimentacin forzosa o la asistencia sanitaria coactiva limita la libertad personal de los recurrentes y lo hace en base a la siguiente argumentacin: El art. 17.1 de la Constitucin reconoce a todos el derecho a la libertad entendida sta, segn reiterada doctrina de este Tribunal, como libertad fsica que protege a todos no slo, segn dice la Sentencia, frente a detenciones, condenas o internamientos arbitrarios, sino tambin frente a cualesquiera medidas de coercin o uso de la fuerza que, oponindose a lcitas decisiones personales que slo conciernen a quien las toma, restrinjan o impidan injustificadamente aquella libertad de movimientos. Este ltimo aspecto de la libertad personal ampara tambin a los reclusos y es el que, a mi juicio, ha sido desconocido por la resolucin judicial impugnada. Frente a ello, ningn valor justificativo tiene, segn creo, ni el deber que la Administracin penitenciaria tiene de velar por la salud y la integridad fsica de los internos ni tampoco la supuesta ilicitud del ayuno voluntario como medio reivindicativo o de presin frente a dicha Administracin penitenciaria. 34.- En el mismo sentido e idntica expresin el art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 12.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 35.- Espn E., Los derechos de la esfera personal, en Derecho Constitucional, volumen I, 4 edicin, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos., Valencia, 2000, p. 216. 36.- En la redaccin del apartado 1 de este artculo est presente la letra y el espritu del art. 9.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, as como el art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 37.- STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4. 38.-STC 154/2002, de 18 julio, FJ 6. 39.-SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 9; 154/2002, de 18 de julio y 101/2004, de 2 de junio. 40.- SSTC 46/2001, de 15 de febrero FJ 4 y 101/2004, de 2 de junio, FJ 3.
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41.- El art. 7 de la Declaracin Francesa de 1793 lo enuncia de forma negativa no pueden ser prohibidos el derecho a manifestar el pensamiento y las opiniones, sea por medio de la prensa, sea de cualquier otra forma. 42.-El art. 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reproduce literalmente este enunciado. De manera muy concisa recoge este derecho la Carta Africana sobre los Derechos de los Hombres y de los Pueblos en su art. 9.2: el derecho de todo individuo a expresar y difundir sus opiniones, siempre que respete la ley. 43.-.-De forma ms resumida el art. 3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: se adoptarn las restricciones que, estando fijadas por la ley, sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos y a la reputacin de los dems, la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas; con idntica expresin el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 44.- STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 5; STC 12/1982, de 31 marzo, FJ 3. 45.- STC 104/1986, de 17 de julio, FJ 5; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5; 172 /1990, de 12 de noviembre, FJ 4. 46.- STC 51/1989, FJ 3. 47.- STC 199/1987 FJ 12. 48.- STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 4. 49.- SSTC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3; 12/1982, 31 de marzo, FJ 3. 50.- STC 127/1994, de 5 de mayo. 51.- SOLOZABAL ECHAVARRIA, Voz libertad de expresin y derecho a la informacin, en ARAGON REYES, M. Temas bsicos de Derecho Constitucional, Tomo III. Tribunal Constitucional y Derechos Fundamentales, Edit. Civitas, Madrid, 2001. 52.- SSTC 12/1982, de 31 de marzo, FJ 3; 104/1986, de 17 de julio, FJ 5; 159/1986, de 12 de diciembre, FJ 6; 105/1990 de 6 de junio, FJ 3; 46/2002, 25 febrero FJ 5. 53.-STC 6/1988, 31 de enero, FJ 5. ETD Caso Lingens, sentencia de 8 de julio de 1976. En el mismo sentido STC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2. 54.- La STC 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 2, la denomina una forma genrica, exteriorizada, de una previa libertad de opinin o de creencia. 55.- STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ 2. 56.- Por todas, la STC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5. 57.- STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 9. 58.- STEDH. Caso Lingens, sentencia 8 de julio de 1986 n. 41. 59.- As, por ejemplo, las SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5; 105/1990, de 6 de junio de 1990, FJ 4. 60.- SSTC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 4; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 3; 112/2000, de 5 de mayo. 61.- STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ 3. 62.- SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2; 105/1990, de 6 de junio, FJ 4; 112/ 200, de 5 de mayo FJ 6; 99/2002, de 5 de junio, FJ 5. 63.- STC 104/1986, de 17 de julio, FJ 5.
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64.-STC 112/2000, de 5 de mayo, FJ 5. 65.- Con cita de las SSTC 200/1998, de 14 de octubre y 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992, n. 46; BERGENS TIEDENDE y otros 2 de mayo de 2000; LOPES GOMES DA SILVA, 28 septiembre 2000 y TAMMEN, 6 de febrero de 2001. 66.- En este sentido, y por todas, la STC 105/1990, de 6 de junio, FJ 8: Pues ciertamente, una cosa es efectuar una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta (evaluacin que se inserta en el derecho de libre expresin, y que es a veces de difcil o imposible separacin de la mera informacin) y otra muy distinta es emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa informacin y que resultan proferidos gratuitamente, sin justificacin alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificacin, o incluso el insulto, sin la menor relacin con la informacin de una opinin pblica libre. 67.- SSTC 28/1996, de 26 de febrero, FJ 3; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 4; 46/2002, de 25 de febrero FJ 6. 68.- STC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5. 69.- SSTC 85/1988, de 28 de mayo, FJ 2; 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3; 196/ 2002, de 28 de octubre, FJ 4 y 195/2003, de 26 de noviembre, FJ. 70.- BASTIDA FREIJEDO pone de manifiesto su carcter instrumental respecto de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de circulacin, el derecho a la libre expresin y difusin de las ideas, el derecho de asociacin, el derecho de participacin en los derechos pblicos, los derechos sindicales y de huelga, etc. Voz Derechos de reunin y manifestacin, en ARAGON REYES M., Temas bsicos de Derecho Constitucional, Tomo III; Tribunal Constitucional y Derechos Fundamentales, Edit. Civitas, Madrid, 2001, pp 181-183. Otros derechos para cuya realizacin es instrumental el ejercicio del derecho de reunin son, por ejemplo, la libertad ideolgica, religiosa y de culto (art. 16 CE). 71.-Como ha sealado PEREZ ROYO, es precisamente este carcter concertado u organizado de las reuniones lo que las diferencia de las simples aglomeraciones de personas de naturaleza espontnea, como las que suelen formar los jvenes en casi todas las ciudades los fines de semana o las que se producen tras la victoria de algunos equipos en ciertos partidos de ftbol. Curso de Derecho Constitucional, 9 Edicin, Madrid 2003, p. 448. 72.- SANTAMARA PASTOR J. A., Comentario al art. 21 CE, en GARRIDO FALLA F., Comentarios a la Constitucin, 3. edicin, Edit. Civitas, Madrid. 2001 pp. 475-491, en concreto 482. Para este autor, el concepto abarca no solo las armas de fuego y las convencionales, sino tambin los objetos punzantes o cortantes y los empleados para golpear (bastones, palos, cadenas, bates de bisbol, puos de hierro, etc) con independencia de que pretendan utilizarse o no efectivamente (por ejemplo, pistolas descargadas, lo que tampoco es admisible por el carcter intimidatorio del arma). 73.- SSTC 59/1990, de 29 de marzo, FJ 5; 66/1995, de 8 de mayo, FJ 2; 196/ 2002, de 28 de octubre, FJ 4 y 195/2003, de 27 de octubre, FJ 3. 74.-STC 196/2002, de 28 de octubre, FJ 4.
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75.- STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3. 76.- Para centrar la cuestin elegimos tres sentencias del TC: la 59/1990, de 5 de marzo, que examina una reunin que tuvo lugar en una carretera nacional, donde unos jornaleros interrumpieron la circulacin durante algo menos de dos horas; la STC 66/1995, de 8 de mayo, que conoce de un recurso de amparo dirigido contra una Resolucin de la Delegacin del Gobierno en Madrid, que prohibi la celebracin de una concentracin convocada por la Federacin de Banca, Ahorro, Seguros y Oficinas de la Unin General de Trabajadores a celebrar en la Plaza de Canalejas-Metro Sevilla, en Madrid a las 13 horas y con una duracin de dos horas y media; y la STC 195/2003, de 27 de octubre, donde se alega por el recurrente una desproporcionada restriccin del derecho de reunin, por haber producido la resolucin gubernativa una modificacin improcedente de los trminos de la concentracin y haber sido extempornea la notificacin de la resolucin gubernativa. 77.-STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3. 78.- GARCIA MORILLO J., El derecho de reunin, en Derecho Constitucional, Volumen I, 4 edicin, El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 301-305 en concreto 303. 79.-SSTC 59/1990, de 29 de marzo, FJ 8; 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3. Precisamente esta ltima ha acuado una frase de una gran plasticidad y contenido:en una sociedad democrtica, el espacio urbano no es solo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin. 80.-Derogado por la ley 22/1998, de 6 de julio. 81.- Texto que se reproduce literalmente en el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 82.- La doctrina ha sealado que la libertad asociativa en su vertiente positiva, o libertad para asociarse, viene ya recogida en el art. 11 del Convenio Europeo de Derecho Humanos y en el art. 22.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, con frmula muy cercana a la de nuestra Ley Orgnica); mientras que la faceta negativa de la libertad asociativa viene recogida en el art. 20.2 de la Declaracin Universal nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. En la jurisprudencia, la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 19, acu la expresin que hizo fortuna y ha sido reproducida en innumerables resoluciones constitucionales: el derecho de asociacin reconocido por nuestra Constitucin en su art. 22.1, comprende no solo en su forma positiva el derecho de asociarse, sino tambin en su faceta negativa, el derecho de no asociarse. 83.- En esta materia merece especial consideracin la STC 218/1988, de 22 de noviembre: conoce de un recurso de amparo interpuesto por una asociacin condenada judicialmente a readmitir a tres socios expulsados de la misma de acuerdo con sus estatutos. Como premisa, para poder examinar la cuestin planteada establece que el derecho de asociacin, reconocido en el art. 22 CE comprende, no solo el derecho a asociarse, sino tambin a establecer la propia
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organizacin del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitucin. 84.- STC 132/1989, de 18 de julio, FJ 6, que declara inconstitucionales el art. 12.1 y Disposicin derogatoria 1 de la Ley 18/1985, de 23 de julio, de Cmaras Profesionales Agrarias, del Parlamento de Catalua y el art. 8.2 de la Ley 23/1936, de 24 de diciembre, de Bases del Rgimen Jurdico de las Cmaras Agrarias. 85.-STC 113/1994, de 14 de abril, FJ 9. 86.- Analizando de forma pormenorizada las SSTC 67/1985, de 24 de mayo, que declar la constitucionalidad de diversos preceptos de la Ley General de la Cultura Fsica y del Deporte relativos a la configuracin legal de las Federaciones Deportivas; la ya citada 132/1989, de 18 de julio; la 139/1989, en la que el TC entiende derogados ex Constitutione los Decretos 1336/1977 y 320/ 1978, que declaraban la obligatoriedad de la adscripcin a las Cmaras Agrarias de todos los propietarios de fincas rsticas o titulares de explotaciones agrarias o ganaderas. 87.- Esta misma lnea argumental y decisoria fue observada en las SSTC 179/1994, de 16 de junio, 223/1994, de 18 de julio, 224/1994 y 225/1994, que declaran la inconstitucionalidad y nulidad de las Bases Cuarta y Quinta de la Ley 21 de junio de 1911, en cuanto implican la adscripcin forzosa a las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin. 88.- Asentados por primera vez, como ya se indic, en la STC 113/1994, de 14 de abril, FJ 12 y reiterados en la jurisprudencia posterior. 89.- En el texto se ha hecho referencia a la existencia de un voto particular discrepante a la sentencia dictada por el Pleno, cuya conclusin final es que debi haberse declarado la inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados, con base en el siguiente argumento: en la medida en que la adscripcin obligatoria a las Cmaras de Comercio, establecida por la Ley 3/1993 no se encuentra fundada directa o indirectamente en los mandatos constitucionales, el sacrificio que supone a la vertiente negativa de la libertad de asociacin conculca el art. 22.1 CE, y as debi haberse declarado en la presente sentencia. La doctrina contenida en la STC 107/1996, de 12 de junio, ha sido utilizada, con cita expresa de esta resolucin, por la jurisprudencia dimanante de otros rdenes jurisprudenciales; as la STS, Sala 3, de 19 de junio de 2002, declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por una sociedad mercantil recurrente contra la sentencia pronunciada por TSJ, confirmatoria de las resoluciones administrativas por las que se haba acordado denegar la solicitud de baja en la Cmara Oficial de Comercio e Industria correspondiente. En su fundamentacin jurdica transcribe ntegra y textualmente los razonamientos doctrinales de la STC 107/ 1996 de la que afirma textualmente: sustenta una doctrina distinta, no tanto por haber cambiado de criterio, sino por los cambios legislativos operados en la nueva norma. 90.- La exposicin precedente sobre el derecho de asociacin, desarrollado por la LO 1/2002, responde a la finalidad pretendida en este estudio, que no persigue ofrecer un comentario a todos los aspectos de los derechos fundamen-
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tales y derechos pblicos, ms concretamente al derecho de libertad: sino trazar las lneas ms generales y bsicas de la recepcin constitucional de aquella. Coherentemente con este criterio, obviar el tratamiento de cuestiones, por otra parte muy interesantes, pero no imprescindibles para nuestra finalidad, como puede ser la constitucin y funcionamiento de las asociaciones, los Registros de asociaciones y sus garantas constitucionales. 91.-SANTAMARA PASTOR J. A., Comentario al artculo 22 CE, en GARRIDO FALLA F., Comentarios a la Constitucin, 3 edicin, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 492-510, en concreto p. 501. 92.- SANTAMARA PASTOR J. A., Comentario al art. 22 CE, op. cit., p. 503. 93.-Mantenida, entre otros por GARCIA MURILLO J. (la asociacin constituida y no inscrita existir, pues, fcticamente y sin duda podr funcionar como tal asociacin desde que los socios acordaron constituirla; pero no podr existir jurdicamente ni, por tanto, establecer relaciones jurdicas, El derecho de asociacin, en Derecho Constitucional, Volumen I. 4. edicin, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos, op. cit., pp. 306-310, en concreto, 309; por DE ESTEBAN J., Curso de Derecho Constitucional Espaol II, Madrid, 1993, p. 196, para quien la asociacin no gozar de personalidad jurdica hasta que no est registrada, pues en razn de sus relaciones con terceros se exige un conocimiento externo y formal, reconocido pblicamente, que es lo que concede la personalidad jurdica. 94.- Por ejemplo, CANO BUESO J. Derecho de asociacin, en el captulo XX de Derecho Constitucional, Volumen II, , Madrid pp. 175-187, en concreto p. 178. 95.- CAMPS V., Presentacin del Cuaderno de la Fundacin Grfols y Lucas, LIBERTAD Y SALUD, N 1, 1999, Barcelona, p. 10. 96.- CAMPS V., Presentacin, op. cit. p. 9. 97.- RODOT S., Libertad y salud, Cuaderno de la Fundacin Grfols y Lucas, LIBERTAD Y SALUD, N 1, 1999, Barcelona, p. 30. 98.- Tiene mucho inters el catlogo de bioderechos que ofrece este autor y que merece la pena poner en relacin con lo que se denominaba en el captulo primero de esta obra el futuro de la biotica: Derecho de procrear, derecho a un patrimonio gentico no manipulado, derecho a no ser concebido, como premisa a una accin de resarcimiento del dao contra los padres que han hecho nacer a una persona en condiciones fsicas precarias, derecho a la enfermedad, como rechazo de las discriminaciones basadas en situaciones patolgicas y como rechazo de la obligacin; derecho a la unicidad y a la diversidad, como caras de una misma moneda, es decir, la libre construccin de la personalidad; derecho a un antidestino, como plenitud de acceder a la medicina predictiva, incluso para realizar estrategias preventivas; derecho a saber, que puede especificarse como derecho a conocer el propio origen biolgico o invertirse en el derecho a no saber, a no conocer las informaciones que anuncian un trgico destino asociado a patologas incurables; derecho a la intimidad, en particular a la gentica; derecho a rechazar las curas, a morir, a morir con dignidad, derecho al suicidio asis-
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tido. Salud y libertadop. cit. pp. 40-41. Estos catlogos son peligrosos por varias razones: porque contienen un elenco de derechos muy heterogneos y de tratamiento jurdico muy distinto; porque alguno de ellos es muy discutible a tenor de las prescripciones del ordenamiento jurdico espaol; porque algunos de ellos son derechos estrictamente personales y otros contienen un bien jurdico colectivo, o por lo menos, riesgos potenciales para personas distintas del titular del derecho y, por lo tanto, necesitan un tratamiento jurdico distinto, que distinga y regule con precisin la dimensin individual y la dimensin social del derecho a la salud, como indica el propio RODOT. 99.- Salud y libertad,op. cit., p. 41. 100.- Como el Captulo cuarto est dedicado al tema del consentimiento informado y en el captulo noveno se abordar la cuestin de las instrucciones previas, en esta parte se tratar de las concretas expresiones de libertad en la salud, tomando en consideracin toda la abundante legislacin autonmica correspondiente, tanto los textos normativos autonmicos reguladores de la ordenacin sanitaria respectiva como los que traten de la informacin y consentimiento informado, especficamente de la instrucciones previas o voluntades anticipadas; en concreto, ye relacionadas por orden cronolgico: Ley de Catalua, 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de informacin concernientes a la salud y a la autonoma del paciente y la documentacin clnica. Ley de Galicia 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clnica de los pacientes;. Ley de Extremadura 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura. Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenacin Sanitaria de la Comunidad de Madrid. Ley de Aragn 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragn. Ley de la Rioja, 2/2002, de 17 de abril, de Salud. Ley Foral de Navarra, 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos del paciente y las voluntades anticipadas, a la informacin y a la documentacin clnica. Ley de Cantabria, 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenacin Sanitaria de Cantabria. Ley del Pas Vasco, 7/2002, de 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el mbito de la sanidad. Ley de Valencia, 1/2003, de derechos e informacin al paciente de la Comunidad Valenciana. Ley de las Illes Balears 5/2003, de 4 de abril, de Salud de las Illes Balears. Ley de Castilla y Len, 8/2003, sobre derechos y deberes de la persona en relacin con la salud. Ley de Andaluca 5/2003, de 9 de octubre, de declaracin de voluntad vital anticipada. Ley de Madrid, 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el mbito sanitario y sea crea el registro correspondiente.
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Ley de Castilla-La Mancha, 6/2005, de 7 de julio, sobre declaracin de voluntades anticipadas en materia de la propia salud. Ley de Extremadura 3/2005, de 8 de julio, de informacin sanitaria y autonoma del paciente. Decreto de la Comunidad Autnoma de Murcia 80/2005, de 8 de julio, que aprueba el Reglamento de instrucciones previas y su registro. Ley de La Rioja 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas en el mbito de la sanidad. Decreto de la Comunidad autnoma de Canarias, 13/2006, de 8 de febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de voluntad en el mbito sanitario y la creacin de su correspondiente Registro. 101.- As, por ejemplo, Ley de la Rioja 2/2002, art. 13. 102.- Ley de Cantabria 7/2002, art. 28 y Ley de Valencia 1/2003, art. 4,1, que seala que los centros dispondrn de un servicio especfico para la informacin y atencin al paciente, que, entre otras funciones, debern orientar a ste sobre tales servicios y los trmites de acceso a los mismos. La Ley de las Illes Balears 5/2003, art. 5, adems de las disposiciones usuales sobre los servicios sanitarios y el acceso a los mismos, as como sobre su coste econmico, contiene unas notas singulares: todos tienen derecho a recibir informacin sanitaria en la forma ms idnea para su comprensin y en una de las lenguas oficiales de la comunidad autnoma, y asegurarse de que aquella sea inteligible por los pacientes. Se prev, en la medida de lo posible, que los centros y servicios sanitarios implanten los medios necesarios para atender las necesidades lingsticas de los usuarios extranjeros. Segn la Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 5,1 toda persona mayor de 16 aos o menor emancipada ser considerada capacitada, en principio, para recibir informacin y tomar decisiones sobre su propia salud. Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, habrn de considerarse capacitados todos los menores que, a criterio del mdico responsable de la asistencia, tengan las condiciones de madurez suficiente. An cuando la capacidad se encuentre limitada, ha de garantizarse que la aportacin de informacin y la participacin en la toma de decisiones sean las mximas posibles, en funcin de las facultades de la persona. 103.- Algunas leyes autonmicas contienen formulaciones realmente muy cuidadas, que evidencian la preocupacin por la libertad del paciente en el momento de tomar sus decisiones. Como ejemplo, trascribo parcialmente el art. 11 (que lleva por ttulo la informacin previa al consentimiento) de la Ley de Valencia 1/2003: 1.- La informacin deber ser veraz, comprensible, razonable y suficiente. 2.- La informacin se facilitar con la antelacin suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente y en todo caso, al menos 24 horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes. En ningn caso se le proporcionar cuando est adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirfano o la sala donde se le practicar el acto mdico o diagnstico. Repite la frmula con sutiles cambios el art. 28 de la Ley de Extremadura 3/2005.
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104.- Ley de Madrid 12/2001, art. 27,1; Ley de Aragn 6/2002, art. 8,1: precisa las condiciones que habr de tener la informacin suministrada al paciente con la finalidad de que ste pueda tomar las decisiones de una manera autnoma. 105.- Ley de Castilla y Len, 8/2003, art. 17,1. Sobre la informacin: Ley de Catalua 21/2000, art. 2,1 y 2; Ley de Galicia 3/2001, art. 3,1 y 8,4; Ley de La Rioja 2/2002, art. 6,1; Ley de Navarra 11/2002, art. 2.1, que habla del derecho a la informacin y art. 7,1; Ley de Cantabria 7/2002, art. 30,2; Ley de Valencia 1/ 2003, art 11; Ley de las Illes Balears 5/2003, art. 11,1; Ley de Castilla y Len 8/ 2003, art. 5 y 17; Ley de Extremadura 3/2005, art. 4,1, 23,1 y 28. 106.- Sobre el consentimiento informado: Ley de Catalua 21/2000, art. 6; Ley de Galicia 3/2001, art. 3,2; Ley de Aragn 6/002, art. 4,1.f); Ley de La Rioja 2/2002, art. 6, 1 a) y b); Ley de Navarra 11/2002, art. 7,1; Ley de Cantabria 7/ 2002, art. 30 (derecho al consentimiento informado; Ley de Valencia 1/2002, art. 8,1; Ley de las Illes Balears 5/2003, art. 12,1; Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 33,1. 107.- Ley de Catalua 21/2000, art. 6,4; Ley de Aragn 6/2002, art. 12,4; Ley de la Rioja 2/2002, art. 6, 1 c); Ley de Navarra 11/2002, art. 7,1; Ley de Cantabria 7/2002, art. 30,5; Ley de Valencia 1/2003, art. 8,3; Ley de las Illes Balears 5/2002, art. 12,3; Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 28,2 y 33,5. 108.- Ley de Catalua 21/2000, art 5,1; Ley de Extremadura 10/2001, art. 11, e); Ley de Madrid 12/2000, art. 27,3; Ley de Aragn 6/2002, art. 4,1 a); Ley de la Rioja 2/2002, art. 7,2 y 3; Ley de Navarra 11/2002, art. 5,1; Ley de Cantabria 7/2002, art. 36; Ley de Valencia 1/2003, art. 3,4; Ley de las Illes Balears 5/ 2002, art. 10,1; Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 9 y 13 (confidencialidad de los datos referidos a las creencias de los usuarios, a su filiacin, a su opcin sexual, al hecho de haber sido objeto de malos tratos y, en general de cuantos datos o informaciones puedan tener especial relevancia para la salvaguada de la intimidad personal y familiar) y Ley de Extremadura 3/2005, art. 10, 2 b). 109.- Ley de Madrid 12/2000, art. 27,1; Ley de Aragn 6/2002, art. 12.3; Ley de Navarra 11/2002, art. 8,1 d); Ley de Valencia 1/2003, art. 6,1; Ley de las Illes Balears 5/2002, art. 11,1. 110.- Ley de Aragn, 6/2002, art. 4 g. Recogen el derecho a renunciar al tratamiento, entre otras, la Ley de Extremadura 10/2001, art. 11 k); la Ley de Aragn 6/2002, art. 4,1 g); Ley de la Rioja 2/2002, art. 6,1 a); la Ley de Cantabria 7/ 2002, art. 30,4; la Ley de las Illes Balears 5/2002, art. 11; Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 28 y la Ley de Extremadura 3/2005, art. 30. 111.- Ley de Extremadura, 3/2002, arts. 30 y 38. En el mismo sentido, la Ley de Castilla y Len, 8/2003, art. 32. 112.- Ley de Extremadura 10/2001, art. 11,1 h); Ley de Aragn 6/2002, art. 4,1 f); Ley de Valencia 1/2003, art. 15; Ley de las Illes Balears 5/2203, art. 11, 1. 113.- Ley de Extremadura 10/2001, art. 11, o); Ley de Madrid 12/2000, art. 27,9; Ley de Aragn 6/2002, art. 4,1 i); Ley de Cantabria 7/2002, art. 28,2 (sin otras limitaciones que las derivadas de las necesidades de la organizacin sanitaria, la calidad de la atencin, la continuidad de los cuidados, el tratamiento
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por procesos y la disponibilidad efectiva en el momento que se necesite la prestacin del servicio); Ley de Valencia 1/2003 art. 3,11; Ley de las Illes Balears 5/ 2002, art. 11,4; Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 38. 114.- Ley de Extremadura 10/2001, art. 11, o); Ley de Madrid 12/2000, art. 27,9; Ley de Aragn 6/2002, art. 4,1 i); Ley de Cantabria 7/2002, art. 28,2 (con el objetivo de obtener informacin complementaria o alternativa sobre el diagnstico y las recomendaciones teraputicas de gran trascendencia); Ley de las Illes Balears 5/2002, art. 11,4 (con la finalidad de fortalecer la relacin bsica entre el mdico y el paciente y complementar las posibilidades de atencin); Ley de Castilla y Len 8/2003, art. 37. 115.- Por ejemplo, AGUIRRE J., Aspectos jurdicos. Connotaciones especiales de los pacientes en estado vegetativo persistente segn su causa desencadenante, Med Intensiva 2004; 28(3) 170-172; sorprende en este estudio que, aceptado el manuscrito el da 7 de enero de 2004, no se haga en el texto ninguna referencia a la legislacin tanto estatal como autonmica sobre esta materia y ya vigente. 116.- El art. 35 de la Ley de Cantabria 7/2002, de 10 de diciembre, reproduce sustancialmente estas disposiciones, aadiendo algn matiz importante, por ejemplo: tienen derecho b) a recibir los tratamientos paliativos y aliviar el dolor, facilitndoselos en el entorno ms adecuado, aun cuando dichos tratamientos pudieran suponer algn riesgo de acelerar el exitus. 117.- La Ley de Extremadura 3/2005, de 8 de julio, al establecer en el art. 18 el contenido del denominado documento de expresin anticipada de voluntades, recoge, entre otros. f) Situaciones sanitarias concretas en que se quiere que se tengan en cuenta las instrucciones. g).- Instrucciones y lmites concretos en la actuacin mdica ante decisiones previstas sobre todo cuando se tiene informacin de probabilidades evolutivas. h).- Otras consideraciones, como objetivos vitales, valores personales. 118.- Hay que entender que la lucha por la salud puede transformarse fcilmente en una ideologa omniabarcante o en una religin laica sobre la salud. Al fin y al cabo, la fascinacin de un Estado entregado a promocionar la salud es muy poderosa. La salud nos mantiene en esta vida y nos hace sentir que la dominamos. En una era post-cristiana, en la que esta vida lo es todo para el ser humano, cualquier opcin que pueda prolongar la vida y preservar la salud puede alcanzar valores muy elevados. Cuando el cielo deja de ser la meta de la vida humana, esta vida y la salud en este mundo cobran mayor importancia. Asimismo, la idea de salvacin pierde inters y credibilidad frente a una finitud que no puede ser trascendida. ENGELHARDT H. T. Salud, medicina y libertad: una evaluacin crtica, Cuadernos de la Fundacin Vctor Grifols y Lucas, LIBERTAD Y SALUD, N 1 (1999), p. 17.

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04 Capítulo Tercero. Las Expresiones Constitucionales de La Libertad y La Salud Como Ámbito de Libertad

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CAPTULO TERCERO

LAS EXPRESIONES CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

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En cuanto a la Declaracin propiamente dicha:

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El Convenio Europeo de Derechos Humanos

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Libertad, salud y enfermedad en el final de la vida: la limitacin del esfuerzo teraputico

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