UNISAL Hamilton Luiz Jardim Sardinha

Anlise do Ps-Positivismo Jurdico no Brasil

Lorena 2010

Anlise do Ps-Positivismo Jurdico no Brasil

Hamilton Luiz Jardim Sardinha

Mestre em Administrao Naval Escola de Guerra Naval MB Ps-Graduado em Logstica e Gerncia de Material Centro de Instruo Almirante Newtom Braga-MB Ps-Graduando em Direito Civil e Processo Civil Centro Universitrio Salesiano de So Paulo Graduado em Direito Universidade Estcio de S Graduado em Cincias Contbeis Universidade Federal do Rio de Janeiro E-mail hjsardinha@yahoo.com.br

Resumo: Este trabalho tem por propsito relatar um breve histrico do surgimento e evoluo do direito e principalmente o de apresentar uma contextualizao crtica da atuao do poder judicirio no Brasil diante da valorao principiolgica constitucional e a legislao positivada. Palavras-chave: Valor-Principio-Norma-Ponderao

Introduo

1. Contexto histrico Durante sculos predominou nas relaes humanas o Jus Naturalismo, cuja concepo bsica apoiava-se nos desgnios de Deus e da Natureza, e possua carter universal e imutvel. Da mesma forma, tal doutrina tambm admitia existncia do direito positivado, caracterizando a viso dualstica e valorativa do direito, onde prevalecia o Direito Natural. Com o nascimento de Jesus Cristo, h pouco mais de dois mil anos surgiu o movimento religioso do Cristianismo, com a criao da Igreja Catlica, que pregava o evangelho ensinado por Cristo para buscar o reino de Deus. O Catolicismo alm de ter estabelecido um marco de referncia temporal para a maioria dos povos, definindo o calendrio como antes e depois de Cristo, difundiu o Direito Natural por meio de seus filsofos religiosos. A partir do final sculo XVIII, notadamente com o advento da Revoluo Francesa, influenciada pelo pensamento iluminista, pela misria e pela insatisfao das massas populares, ocorre a insurgncia contra os conceitos do Jus Naturalismo e os poderes do Estado. Assim, aps 10 anos de lutas, o poder do Clero francs mitigado, originando a primeira constituio de vis reformista, onde constava a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado sob os princpios de Liberdade, Igualdade e Fraternidade. A despeito de diversos movimentos ulteriores, alm das injustias que cobriram os continentes, despontam no cenrio mundial as duas grandes guerras no sculo XX. Vitimadas por crimes hediondos, genocdios, torturas, dentre tantas barbries, a dignidade da pessoa humana fora reduzida nulidade absoluta. Em conseqncia dessa situao, a Comunidade Internacional assumiu, ento, o dever de resgatar universalmente os Direitos Humanos.

No Brasil, pode ser considerada como marco da valorao da dignidade humana a promulgao da Constituio de 1988, onde j em seu prembulo invoca a garantia dos direitos sociais e individuais, e os explicita em diversos artigos. Entretanto, observa-se atualmente o uso indiscriminado dos princpios constitucionais na fundamentao de sentenas em detrimento do direito assegurado pela legislao positivada, o que compromete a segurana jurdica e desequilibra a separao de poderes da federao.

2. A Constituio do Brasil de 1988 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, alm de estabelecer a estruturao do Estado, e o detalhamento da organizao dos poderes da repblica, conferiu sociedade brasileira a valorao dos direitos fundamentais, onde despontou como paradigma a dignidade da pessoa humana. Esse carter constitucional eminentemente sociolgico emerge das normas programticas contidas precipuamente nos seus primeiros artigos, promovendo uma construo ideolgico-terica dos direitos do indivduo. Diante do carter normativo da Carta Magna, originrio do Poder Constituinte, que lhe confere a supremacia absoluta sobre todo o ordenamento jurdico, e tambm luz da estabilidade constitucional assegurada pela impossibilidade de modificao de suas clusulas ptreas, tem-se que a subordinao do compndio infraconstitucional deve ser absoluta e irrestrita. Nesse contexto, a legislao ordinria, pautada pelo pragmatismo e objetividade, tem como farol orientador o conjunto de princpios constitucionais ideolgicos, implcitos (construo doutrinria e jurisprudencial) e explcitos, assim como submete ao controle de constitucionalidade o seu contedo normativo. Embora o ordenamento infraconstitucional tenha reconhecimento presumido de eficcia, defeso autoridade pblica, de qualquer poder

da federao, restringir pela edio de normas ordinrias, direitos individuais, sociais e polticos consagrados nos dispositivos constitucionais. Assim, assumindo a premissa de que a aplicao dos valores principiolgicos deveria ter carter de orientao e complementao semntica por ocasio do emprego da norma positivada, poder-se-ia inferir que no deveria haver coliso entre esses dispositivos. Entretanto, hodiernamente, registram-se ocorrncias de descumprimento da regra expressa nas decises de litgios nos Tribunais da Justia. Tal situao tem provocado inconformismo pela parte que assiste a leso de seu direito assegurado pela norma, por entender que o direito legal positivado foi desprezado por uma interpretao jurdica valorativa. O estado democrtico de direito tem seus alicerces baseados no ordenamento jurdico produzido pelos representantes do povo, legalmente legitimados. Da mesma forma, a separao de poderes um preceito constitucional fundamental a ser seguido, portanto, no da competncia do Poder Judicirio legislar ou descumprir a regra escrita, como tambm no de responsabilidade do referido poder promover aes de governo, inerentes ao Poder Executivo, a partir do exerccio da Jurisdio. Assim, o surgimento do ps-positivismo a partir de um paradigma difuso de valores, princpios e regras adquire materialidade nos alicerces dos Direitos Fundamentais e Humanos, e tem como pilar central a Dignidade Humana. O constitucionalismo hodierno ou

neoconstitucionalismo assume significativa expresso jurdica, principalmente no mundo ocidental, onde a construo normativa-principiolgica edifica-se a partir dos elementos construtores erigidos pelos valores sociais e individuais. Nesse ambiente, a elaborao do texto constitucional da carta magna de 1988 foi norteada pela dignidade da pessoa e pela justia social, conforme expressa seu prembulo: ... instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e

individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.... A dualidade existente entre os valores constitucionais e a norma expressa e positivada, suscita diversas anlises e interpretaes doutrinrias sobre a como sopes-las e discutir critrios de prevalncia, entretanto, existem determinados pontos de convergncia, onde se pode destacar - a supremacia valorativa dos princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, sobre as regras normativas infraconstitucionais; as caractersticas dos referidos princpios de serem verdadeiros orientadores da construo do regramento legislativo; e a representao do compndio jurdico de acentuada feio legalista. De mesma sorte, comum o pensamento de que os enunciados da Carta Magna exteriorizam os anseios da sociedade brasileira vitimada pelas desigualdades econmico-sociais resultantes de um processo histrico expropriatrio-exploratrio; e tambm elegem como pilar vocacional a elevao dignidade humana, ao maior valor estabelecido. A expanso da aplicao hermenutica constitucional na soluo de controvrsias jurisdicionais tem promovido diuturnamente o surgimento de conflitos luz do regramento da legislao infraconstitucional positivada. Nesse esteio, desponta o questionamento de quanto dever ser a preponderncia valorativa no momento do ajuste de equilbrio do direito, em face da interpretao judicial da Constituio e do direito positivado abstrato. Ainda nesse contexto, lcito ressaltar que a exceo das hipteses da supremacia constitucional como norma, dever sempre haver a fiel observncia pelo julgador da legislao produzida pelas Casas Legislativas. Digno de nota a constatao da influncia dos tratados e acordos internacionais, no delineamento constitucional interno, e na aderncia ao direito positivado, aonde alm de adquirirem status de legislao ordinria, dada a sua origem de justia, assentam-se ao lado dos princpios constitucionais, em funo de seu contedo valorativo.

Motivo de apreenso de renomados constitucionalistas a situao da globalizao constitucional, conforme pode ser observado nas palavras de Canotilho, cuja preocupao assim se manifesta
Se o direito deixou de ser um sistema privilegiado, e as propostas de conformao social atravs do direito esbarram com a desvalorizao progressiva do direito positivo, como aceitar a positivao e positividade normativo-internacional dos direitos fundamentais?

Considerando o axioma de que o Estado Democrtico de Direito alcana o conceito puro de Democracia, qual seja o governo do povo, e o Direito representando a imperatividade da lei, faz-se imprescindvel para o governo e legitimidade estatal a existncia de uma Constituio reguladora e atemporal. Tal assertiva pode ser extrada dos posicionamentos de Lnio Streck, destacando
A Constituio uma inveno destinada democracia exatamente porque possui o valor simblico que, ao mesmo tempo em que assegura o exerccio de minorias e maiorias, impede que o prprio regime democrtico seja solapado.

A anlise de antinomias, a qual suscita a valorao normativa, deve ser conduzida pela supremacia formal constitucional em face da interpretao jurdica comparativa entre a previso da Constituio e o direito positivado. Adverte-se, nesse diapaso, que o processo de anlise hermenutica deve ser orientado pela obedincia do dispositivo da norma legal, principalmente quando esse for incontroverso, sob risco de promover afronta a eficcia jurdica. Esclarece-se ainda, que o ordenamento jurdico, por mais complexo que seja, jamais ser capaz de prever todas as situaes fticas de conflitos de interesses que possam ocorrer, quando nessas hipteses os preceitos fundamentais e princpios constitucionais devero ser verdadeiros vetores de juzo. A anlise do modelo ideolgico-filosfico pode ser exemplificada pelo posicionamento de Lnio Streck, cuja viso prospectiva alcana o sentido transformador do direito, pelo que se observa Neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto com o positivismo como com o

modelo de constitucionalismo liberal. Por isso o direito deixa de ser regulador para ser transformador. Trata-se, pois, de uma questo paradigmtica. Embora no exista a priori sistema de mensurao e valorao de normas principiolgicas, a dignidade da pessoa humana est expressa no primeiro artigo da Constituio, em seu inciso terceiro, com o status de princpio fundamental. Salienta-se ainda que, a despeito da abstrao conceitual e desprovimento de dimenso, caractersticas dos valores principiolgicos, o respeito dignidade do indivduo est presente em diversos trechos da Constituio, estabelecendo um minimum de dever compromissrio do Estado relacionado vida humana. A constitucionalizao do direito justo desequilibrou a partio dos poderes do Estado, elevando em grau de importncia a participao do Poder Judicirio. Tal situao tem possibilitado a interveno judiciria pr-ativa nas tarefas inerentes aos demais poderes. Esse intervencionismo, mesmo que revestido de justia scio-individual, tem ocasionado disputas e discrdias entre os poderes, fundamentada principalmente na falta de legitimidade do poder judicirio, naquilo que tange sua representatividade popular. Ressalta-se que essa desarmonia tem sido agravada pela excessiva conferncia de poder ao juzo monocrtico, demonstrada pelo exerccio funcional de interpretao pessoal-dogmtica quando a aplicao da norma infraconstitucional afastada, sob a gide da lei maior. Na interpretao crtica e acirrada do positivismo jurdico de Ricardo Maurcio Freire tem-se:
Decerto, o positivismo legalista desemboca numa ideologia conservadora que ora identifica a legalidade com o valor-fim da justia, em face da crena na divindade do legislador, ora concebe a ordem positivada pelo sistema normativo como valor-meio suficiente para a realizao de um direito justo.

O conflito de normas e princpios no deve ser entendido para as hipteses de inconstitucionalidade normativa infraconstitucional, pois essa situao prevista pelo regramento constitucional. No entanto, destaca-se que a invaso judiciria, quando avocada

pela nobreza dos valores principiolgicos, condena o Poder Executivo a atender s determinadas necessidades individuais, no previstas na legislao, onerando dessa forma sobremaneira as despesas de governo, e penalizando indiretamente a sociedade como um todo. Na matria da eficcia positiva dos contedos principiolgicos constitucionais, Ana Paula Barcelos salienta que:
Restringir a eficcia jurdica possvel dos princpios constitucionais em questo s modalidades interpretativa, negativa e vedativa do retrocesso admitir que os governantes no esto vinculados s disposies constitucionais de forma relevante, podendo simplesmente ignorar seus comandos sem qualquer consequncia jurdica.

Em mesma vertente, o afastamento da norma expressa e validada constitucionalmente na soluo de litgios, proporciona a sensao social de estado de insegurana jurdica ao mesmo tempo em que tambm promove o questionamento do Estado de Direito, j que privilegia aquele que se utiliza da Jurisdio para alcanar benesses pessoais, por mais justas que isoladamente possam revelar. Na viso de Melina Fachin a problemtica de toda ordem no cenrio social contemporneo em relao eficcia dos valores principiolgicos insculpidos na Lei Maior deve ter a seguinte orientao a gravidade dos direitos humanos e fundamentais conclamam o engajamento de todos para que, ao lado e no em substituio esfera estatal, possa-se pensar em diminuir o fosso abissal entre a teoria e a prtica desses direitos. Nesse diapaso, Melina Fachin argumenta que papel de destaque o dos operadores do Direito, no exerccio da interpretao dos ditames constitucionais, materializando os dispositivos normativos, sob a proteo do manto dos direitos e garantias fundamentais. De posicionamento mais crtico contundente, em relao ao atual sistema de controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional, Lnio Streck adverte que existem situaes de graves conflitos entre os Poderes do Estado, conforme preleciona:

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Na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios invade cada vez mais o espao reservado regulamentao legislativa (liberdade de conformao do legislador), cresce a necessidade de se colocar limites ao poder hermenutico dos juzes.

O Direito contemporneo brasileiro encontra-se inserido em um ambiente de valorao robusta dos Direitos Fundamentais, edificados taxativamente ou implicitamente pela Carta Magna, e tambm pelos Direitos humanos, atualmente de consenso conceitual quase que universal. Nesse contexto, o princpio da Dignidade Humana exsurge como valor basilar de orientao da dogmtica e programaticismo constitucional. Numa sociedade, como a brasileira, onde parte expressiva da populao carente das necessidades bsicas inerentes a vida digna do ser humano, onde se destaca - o direito alimentao; sade; saneamento bsico; educao; e segurana - exige-se a atuao efetiva do Poder Executivo. Nesse ambiente, o desempenho das atividades inerentes ao poder em lide, dever ser orientado e condicionado ao ordenamento jurdico nacional, para que seja possvel alcanar o atendimento das necessidades mnimas e indispensveis daqueles excludos socialmente, e tambm para que seja resgatada a dignidade dos milhes de brasileiros que vivem abaixo dos nveis da pobreza. Assim, a participao do Poder Judicirio como garantidor da efetividade da norma no dever promover a coliso de interesses entre os prprios poderes do estado, sob o risco de favorecer a valorao individual em supremacia ao interesse coletivo. Esse risco advm das caractersticas do exerccio da jurisdio que adstritas as partes litigantes, podem privilegiar aqueles que por motivos diversos invocam a justia para defender seus interesses pessoais, a despeito das conseqncias sociais que podero advir.

CONCLUSO

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Assim, surge o questionamento da eficcia e efetividade dos atos judiciais quando fundamentados em valores principiolgicos, em detrimento da norma positivada, situao essa capaz de produzir efeitos pesarosos nao e ao povo, em face da repercusso nacional desses atos. De sorte que seria desejvel que a partir de modelos do Direito Comparado fosse reavaliado o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, e tambm das hipteses de decises em coliso com o regramento legislativo. Merece ainda destaque as caractersticas prprias do pas, precipuamente de Estado em desenvolvimento, socialmente atrasado, e com graves limitaes econmico-financeiras. Dessa forma, vital a necessidade de ser garantida a estabilidade e o equilbrio dos poderes da federao, para poder promover a dignidade da pessoa humana de forma coletiva assegurando Nao a segurana do Estado Democrtico de Direito.

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REFERNCIAS

BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2008. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra : Coimbra Editora, 2003. FACHIN, Melina Girardi, Direitos Humanos e Fundamentais. Discurso terico prtica efetiva. Um olhar por meio da literatura. 1. Ed. Porto Alegre : Nuria Fabris, 2007. FREIRE, Ricardo Maurcio. Direito, Justia, e Princpios Constitucionais. Salvador : Juspodvim, 2008. MENDES, Conrado Hbner Mendes. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro : Elsevier, 2008. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da Possibilidade a Necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2007.