Roj: STS 3040/2010 Id Cendoj: 28079110012010100364 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1479/2006 N de Resolucin: 337/2010 Procedimiento: Casacin Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelacin por la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Decimosptima, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Uno de Granollers; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad FERBOSSA, S.L., representada por el Procurador D. Jess Verdasco Triguero; y como parte recurrida, la entidad MAQUINAS HERRAMIENTAS HELMUT HOLKE, S.A., y la entidad COMERCIAL ESPAOLA DE MAQUINARIA Y RECUPERACION, S.A. (CEMARSA) que no han comparecido ante esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Montserrat Colomina Dant, en nombre y representacin de la entidad "Mquinas-Herramienta Helmut Holke, S.A.", interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Uno de Granollers, siendo parte demandada las entidades "Comercial Espaola de Maquinara y Recuperacin, S.L." (CEMARSA), y "Ferbossa, S.L."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin para terminar suplicando al Juzgado dictase en su da Sentencia "por la que con estimacin ntegra de la Demanda se condene a las demandadas a pagar a mi mandante, conjunta y solidariamente, la cantidad que se reclama por principal e intereses, condenando expresamente a las demandadas del mismo modo al pago de las costas del juicio.". 2.- El Procurador D. Ramn Davi Navarro, en nombre y representacin de la entidad Ferbossa, S.L., contest a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su da Sentencia "por la que estimando la excepcin de falta de legitimacin pasiva de Ferbossa, S.L. la absuelva de las pretensiones de la demanda con expresa condena a costas a la actora, o en todo caso, desestime la demanda absolviendo a mi mandante con expresa condena en costas a la actora.". 3.- Por Providencia de fecha 29 de noviembre de 2.004, se declar en rebelda a la entidad demandada "Comercial Espaola de Maquinara y Recuperacin, S.L." al no haber comparecido en el plazo concedido para contestar a la demanda. 4.- Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trmite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Nmero Uno de Granollers dict Sentencia con fecha 18 de marzo de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se desestima ntegramente la demanda de juicio ordinario que interpuso la Procuradora de los Tribunales D. Montserrat Colomina Danti en nombre y representacin de la entidad mercantil Mquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. contra las entidades Cemarsa, S.L. y Ferbossa S.L. Todo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandante.". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior resolucin por la representacin de la entidad Mquinas- Herramienta Helmut Holke, S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Decimosptima, dict Sentencia con fecha 14 de marzo de 2.006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelacin interpuesto por MAQUINAS-HERRAMIENTA

HELMUT HOLKE, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 1 de Granollers en los autos de que esta rollo dimana, revocamos dicha resolucin y condenamos a FERBOSSA, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 205.113,73 euros ms los intereses legales de la misma desde la fecha de la demanda, absolviendo a CEMARSA, S.L., de los pronunciamientos aducidos en la demanda, con imposicin de costas a la demandada FERBOSSA, S.L.". TERCERO.- El Procurador D. Carlos Badia Martnez, en nombre y representacin de la entidad Ferbossa, S.L., interpuso recurso de casacin ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Decimosptima, respecto la Sentencia dictada en apelacin de fecha 14 de marzo de 2.006 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infraccin por aplicacin indebida de los arts. 16 y 17 de la Ley de Suspensin de Pagos en relacin con los arts. 1.175 y 1.255 del Cdigo Civil. SEGUNDO .- Aplicacin indebida de la doctrina del levantamiento de velo e infraccin de los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil , por (a) inexistencia de un patrimonio global no diferenciado; (b) inexistencia de transferencia de activos; (c) funcionamiento real e independiente de las dos entidades demandadas; y (d) carcter subsidiario de la accin. CUARTO.- Por Providencia de fecha 7 de julio de 2.006, se tuvo por interpuesto el recurso de casacin anteriormente mencionado y se acord remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad FERBOSSA, S.L., representada por el Procurador D. Jess Verdasco Triguero; y como parte recurrida, la entidad MAQUINAS HERRAMIENTAS HELMUT HOLKE, S.A., y la entidad COMERCIAL ESPAOLA DE MAQUINARIA Y RECUPERACIN, S.A. (CEMARSA) que no han comparecido ante esta Sala. SEXTO.- Por esta Sala se dict Auto de fecha 9 de diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de la entidad FERBOSSA S.L. contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 17), en el rollo de apelacin n 587/05 dimanante de los autos de juicio ordinario n 136/04 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Granollers.". SEPTIMO.- No habindose solicitado la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da 12 de mayo de 2.010, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre reclamacin de cantidad con base en la doctrina del levantamiento del velo. Se pretende la condena de una entidad social a pagar un crdito que el titular de ste ostenta contra otra entidad social suspensa en pagos, en cuyo procedimiento judicial se reconoci la suma adeudada y se aprob un convenio con espera y subsidiaria liquidacin, aducindose como "causa petendi" la concurrencia de fraude por no existir independencia y autonoma entre las sociedades. Por la entidad mercantil Mquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. se dedujo demanda contra las tambin mercantiles Comercial Espaola de Maquinaria y Recuperacin S.A. -en acrnimo CEMARSA- y FERBOSSA, S.L. solicitando la condena de las demandadas al pago de la suma de doscientos cinco mil ciento trece euros con setenta y tres cntimos -205.113,73 euros-. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia nmero 1 de Granollers el 18 de marzo de 2.005, en los autos de juicio ordinario nmero 136 de 2.004, desestima ntegramente la demanda. La "ratio decidendi" se sintetiza, en cuanto a la absolucin de CEMARSA, en que el crdito se halla reconocido en el Convenio de la Suspensin de Pagos y que es en el mbito de su ejecucin o impugnacin, en su caso, donde debe operar el derecho de la actora; y en cuanto a la absolucin de FERBOSSA, porque de lo razonado en el fundamento de derecho segundo queda acreditada la ausencia del fraude de ley alegado por la actora y la imposibilidad de ejercitar la doctrina del levantamiento del velo, porque no se produce un fin fraudulento al amparo de una norma jurdica o de una situacin de aparente legalidad, y tampoco se menciona por la demandante cual es el instrumento utilizado por Ferbossa para alcanzar dicho fraude, ni la norma defraudada. La Sentencia dictada por las Seccin 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona el 14 de marzo de 2.006, en el Rollo de apelacin nmero 587 de 2.005, estima en parte el recurso de Mquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A., revoca la resolucin del Juzgado y condena a FERBOSSA, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 205.113,73 euros ms los intereses legales desde la fecha de la demanda, absolviendo a CEMARSA de los pronunciamientos pedidos en la demanda, con imposicin de costas a la demandada

FERBOSSA, S.L.. La "ratio decidendi" se resume en que de las apreciaciones fcticas que examina todo lleva a concluir que la constitucin de Ferbossa fue motivada por la suspensin de pagos de CEMARSA y tuvo como finalidad eludir el principio de la responsabilidad patrimonial universal que consagra el art. 1.911 CC , siendo de aplicacin la doctrina sobre el levantamiento del velo. Por la entidad mercantil FERBOSSA, S.L. se formul recurso de casacin en el que alega aplicacin indebida de los arts. 16 y 17 de la Ley de Suspensin de Pagos en relacin con los arts. 1.175 y 1.255 del Cdigo Civil y aplicacin indebida de la doctrina del levantamiento del velo e infraccin de los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil , por (a) inexistencia de un patrimonio global no diferenciado, (b) inexistencia de transferencia de activos, (c) funcionamiento real e independiente de las dos entidades demandadas, y (d) carcter subsidiario de la accin. El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2.008 . SEGUNDO.- La sentencia recurrida sienta una serie de apreciaciones fcticas que devienen inclumes para este Tribunal, pues las desarmonas varias con la realidad que le atribuyen algunos pasajes del recurso no son de posible revisin en el mbito de la casacin. Y con base en ellas sienta un juicio de valor que le lleva a la aplicacin de la doctrina denominada del levantamiento del velo y a condenar a la entidad aqu recurrente como responsable de la deuda de otra sociedad con un tercero, cuya apreciacin s es revisable plenamente mediante el presente recurso extraordinario de casacin porque se centra en la "questio iuris" de si unos determinados hechos -conjunto de indicios- permiten sentar -significacin jurdica- que se ha incidido en una conducta ilegal, o contraria a la buena fe o abusiva en el ejercicio de los derechos, con resultado de dao o perjuicio para un tercero. Con carcter prioritario se debe resaltar que la doctrina sealada responde a la tcnica jurdica de evitar que se utilice la personalidad jurdica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento (SS., entre otras, de 29 de octubre de 2.007 y 28 de mayo y 23 de octubre de 2.008 ). Para su aplicacin se requiere que se acrediten plenamente las premisas fcticas idneas al respecto -indicios-, que se pruebe la existencia del resultado lesivo y que haya un nexo de causalidad entre aqullas y ste. Es preciso, por consiguiente, que se haya causado un dao o se produzca la burla de un derecho (SS., entre otras, 6 de abril de 2.005, 10 de febrero y 29 de junio de 2.006, 22 de febrero y 29 de noviembre de 2.007 ), como sucede cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SS., 14 de abril de 2.004, 20 de junio de 2.005, 24 de mayo de 2.006, 22 de febrero y 29 de octubre de 2.007, 23 de octubre de 2.008 ), y, entre ellas, el pago de deudas (SS. 19 de mayo de 2.003, 27 de octubre de 2.004, 29 de octubre de 2.007, 23 de octubre de 2.008 ), caso este ltimo al que se refiere la pretensin ejercitada en la demanda. Examinadas las premisas fcticas que se sientan en la resolucin recurrida se advierte, en una primera aproximacin, que varias de ellas suelen ser datos de inters para la operatividad del efecto jurdico pretendido por la doctrina del abuso de la personalidad jurdica social. Pero tales datos no son suficientes, porque se requiere que en el supuesto concreto se demuestre que han producido un fraude. Y en el caso no sucede. Los indicios jurdicos valorados que se resumen en que (a) Ferbossa se constituy slo dos das antes de que Cemarsa presentase suspensin de pagos; (b) de que ambas sociedades tienen el mismo objeto social (aunque el de Ferbossa slo totalmente desde la ampliacin dos aos despus de su constitucin); (c) que coincidan el domicilio social, nmero de fax y telfono, e incluso el de las sedes en que desarrollan la respectiva actividad industrial; (d) que ambas empresas pertenezcan a la familia (Cemarsa al padre; y Ferbossa a la madre que es titular del 98% del capital social, en tanto el padre y un hijo del matrimonio tienen un 1% cada uno), no son suficientes para aplicar la doctrina de que se trata. Y ello es as porque no hay constancia del fraude, que no es una mera hiptesis sino que hay que probarlo, y no se ha acreditado que con la constitucin de Ferbossa, o en su actividad posterior, se haya operado de algn modo, real o aparente, en el trfico jurdico-econmico generando dao o perjuicio para la entidad actora. De la relacin de hecho probados no se deduce la existencia de una confusin de patrimonios ni de personalidades. El patrimonio de Ferbossa se constituy prcticamente en su totalidad con bienes propiedad de Da. Flora , que nada tena que ver con CEMARSA, como asimismo era ajeno a sta el socio de aqulla Dn. ngel Daniel . Y no hay constancia alguna de que se produjera un trasvase patrimonial de CEMARSA a FERBOSSA, por lo que no cabe hablar de un patrimonio nico (global) y no diferenciado (SS. 10 de marzo de 2.005 y 25 de septiembre de 2.009 ). No hay base fctica para sostener que Ferbossa haya incidido en la actividad desarrollada por Cemarsa en el sentido de producir una disminucin de la solvencia o expectativas econmicas de sta con repercusin en las posibilidades de cobro de su crdito (reconocido en la suspensin de pagos de Cemarsa) por parte de la entidad actora. Por otra parte tiene especial relevancia la situacin jurdica del derecho de crdito de la demandante. El mismo haba nacido cuando todava no se haba constituido Ferbossa. Con posterioridad fue reconocido en la suspensin de pagos, y en este expediente

judicial se aprob un convenio, por cierto con el voto favorable de la actora, en el que se acord la forma de pago y las consecuencias del incumplimiento. No hay la ms mnima constancia de ste, ni de reaccin acorde con lo convenido, o en su caso con la previsin legal especfica (art. 17 LSP de 1.922 ), por parte de la entidad demandante. En esta situacin, no se advierte de que modo Ferbossa S.L. ha obstaculizado la efectividad del crdito que Mquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. acredita respecto de Cemarsa; ni cul es el dao o perjuicio que haya podido producir; ni, como seal con cabal acierto el juzgador de primer grado, "cul es el instrumento utilizado para alcanzar el fraude". Finalmente, es cierto que en la sentencia recurrida se declara probado (la versin en contrario del recurso resulta inane) que con la venta de una finca de Ferbossa se pag crditos que los Bancos tenan con Cemarsa, pero ello no supone confusin de patrimonios, ni menos todava revela que se haya afectado al crdito de la actora, o que la posibilidad de cobro de ste resulte perjudicada. Finalmente debe sealarse que ni la titularidad de una pluralidad de sociedades, ni la identidad de intereses entre ellas, es suficiente por s sola para invocar la doctrina del levantamiento del velo, la cual, por lo dems debe ser objeto de aplicacin excepcional (SS. 4 de octubre de 2.002, 11 de septiembre de 2.003, 29 de octubre de 2.007, 12 y 26 de mayo de 2.008 ), puesto que, como indica la Sentencia de 12 de mayo de 2.008, nm. 324 , "la personalidad jurdica de las sociedades es un instrumento crucial en el trfico jurdico, en un sistema que admite incluso la sociedad unipersonal, y han de ser excepcionales, y bien fundadas, en la existencia de perjuicio o fraude, las posibilidades de desconocerla o de prescindir de ella cuando, en principio, haya de ser tenida como centro de imputacin o sujeto de derechos y obligaciones". Por todo ello, se declara improcedente la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, y debe acogerse el recurso en los trminos que se expresarn en el fundamento de derecho siguiente. TERCERO.- Por lo expuesto, con desestimacin del motivo primero (alegacin segunda del recurso, la primera se refiere a antecedentes), dado que mal se pueden aplicar indebidamente unos preceptos que no se aplican en relacin con la recurrente, y con estimacin de los motivos restantes en su perspectiva jurdica, procede declarar haber lugar al recurso de casacin con confirmacin de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia, salvo en relacin con las costas procesales respecto de las que no hacemos especial imposicin por existir al tiempo del planteamiento del pleito serias dudas de hecho y de derecho respecto de una conducta fraudulenta imputable a las entidades codemandadas, de conformidad con lo establecido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC . En cuanto a las costas del recurso de casacin no se hace especial imposicin de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relacin con el art. 394.1, ambos de la LEC . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Que estimamos el recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de FERBOSSA, S.L. contra la Sentencia dictada por la Seccin 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona el 14 de marzo de 2.006, en el Rollo nmero 587 de 2.005, la cual anulamos, y en funciones de instancia confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia nmero 1 de Granollers el 18 de marzo de 2.005, en los autos de juicio ordinario nmero 136 de 2.004, salvo en relacin con las costas respecto de las que no hacemos especial imposicin, como tampoco se hace respecto de las causadas en los recursos de apelacin y casacin. Publquese esta resolucin con arreglo a derecho y devulvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelacin remitidos con testimonio de esta resolucin a los efectos procedentes. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.