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(Sobre la filosofa del derecho como concepto histrico) *

MARIANO HURTADO BAUTISTA** Universidad de Murcia

Al Profesor Pedro Rojas Ferrer, como homenaje en su jubilacin.

Parece conservar hoy todo inters la atencin a aquellos momentos en que la historia revela una concepcin de la realidad, que la trasciende y a la que dota, por su parte, de sentido. Aparece, en efecto, decisoria para la conciencia de la constante de la cultura y la civilizacin que constituye el orden del derecho. Se trata de un punto de inflexin en el desarrollo histrico de una disciplina, la filosofa del derecho, en la situacin que se muestra capaz de superar o, incluso, de integrar concepciones antecedentes que podan suponer la consideracin terica, en planteamientos que luego apareceran menos atentos a su fundamentacin histrica, y, a la par, a la exigencia de una teora en desarrollo sobre el lenguaje1 .
* ** Merced 1 Fecha de recepcin: 15-noviembre-2000. Catedrtico Emrito de la Universidad de Murcia. Facultad de Derecho. Santo Cristo, 1. Campus de la - Universidad de Murcia. 30001 Murcia. Telf.: 968363036. Paul Dubouchet,, Smiotique Juridique. Introduction une science du droit, Pars, P.U.F.p. 121, n. 3.

ISSN: 0212-65-59

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Las consideraciones que siguen se proponen insistir en el anlisis extraordinariamente lcido y penetrante, excepcionalmente documentado, del Profesor Doctor D. Felipe Gonzlez Vicn cuando adverta: ...el presente trabajo quiere mostrar que si la denominacin Derecho natural desaparece es porque desaparece tambin una forma determinada de especulacin sobre el Derecho y que la nueva denominacin de filosofa del Derecho, lejos de ser un fruto del capricho, expresa el nacimiento de nuevos problemas y de una nueva metodologa en la reflexin filosfica sobre el Derecho o dicho con otras palabras: como smbolo y designacin de un nuevo entendimiento de la realidad jurdica y de los modos de su aprehensin terica, la filosofa del Derecho es, expresado brevemente, un concepto histrico2 . I. S slo lo que tiene una historia puede ser objeto de la filosofa (Puchta 17971846), la historia, como el lenguaje, el derecho, consiste en un vnculo que en ellos rene el pasado con el presente, la necesidad unida a la libertad3 .As, la creacin del espritu se desarrolla en el proceso de la continuidad necesaria de la racionalidad del objeto, proceso que en la historia, como en el derecho, funda la idea del origen universal de un sistema. La conciencia histrica que ve en la ciencia el estudio de los hechos de la experiencia, para el cual la gnesis del concepto de sistema constituye tal vez el centro de una epistemologa, al menos implcita, caracterstica de la situacin histrico-cultural a la que prestamos especial atencin. Se trata, en efecto, del abandono de un modelo de sistema jurdico cerrado al modo de Christian Wolf, y, a la vez, de la bsqueda del modelo de sistema como condicin necesaria para la reflexin de la filosofa del derecho, siempre que en l sea posible fundar la unidad de toda construccin conceptual a partir de los contenidos materiales de la experiencia total e inmediata del circulo histrico de la cultura. Tal unidad de pensamiento es resultado de la intuicin del que se define como espritu del pueblo (Volksgeist), cuya revelacin primigenia corresponde al lenguaje, a la vez que se manifiesta de modo constante y privilegiado en su expresin cientfica. Slo en etapas ulteriores, la reflexin acerca del derecho de los juristas implica la instancia al sistema fundado en la lgica formal deductiva, incluida la supervivencia del concepto de sistema de C. Wolf en Estfano Ptter (1725-1807) y Gustavo Hugo (1764-1844). De esta forma, el esquema propuesto por Joseff Esser para la gnesis del sistema, tal como se reitera en la historia del pensamiento jurdico deba hallar en los datos materiales y concretos de la experiencia histrica el punto de partida: La filosofa del derecho ha de ser una filosofa aplicada a datos histricos (Gustavo Hugo). Lo que sigue en el proceso del pensamiento representa el hallazgo del principio que informa y hace inteligible el agregado relativo, transitorio de la experiencia fctica. Es, as, el principio que la informa y que por
2 Felipe Gonzlez Vicn, Estudios de Filosofa del Derecho, Libro Homenaje, La Laguna, Facultad de Derecho, 1979; en esp., p. 207. 3 P. Dubouchet, op.cit., p. 121, n. 8.

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fin permitir su desarrollo en trminos explcitos de lgica y de semitica mediante las relaciones que constituyen el sistema como aplicacin de reglas lgicas. Acaso el anterior proceso generativo, nunca lineal ni excluyente, contenga en sus dos fases primeras el germen comn al sistema y al pensamiento tpico, este ltimo como modelo problemtico, que se reitera en el interna investigacin o cettica de la racionalidad jurdica con momentos de desigual tensin, y siempre en modelos faltos de equilibrio suficiente para definir una relacin de complementariedad, capaz de ofrecer respuesta adecuada para sucesivas posiciones histricas de la doctrina. A diferencia de la Ilustracin, el pensamiento del historicismo germnico proclama una orientacin a posteriori, calificacin de resonancia kantiana, para la cual la investigacin concreta de la experiencia se muestra ante todo informada por un sentido crtico, que no se limita a enmendar, sino capaz de la sntesis de datos nuevos, renovados, por la sucesin del tiempo, que conducen ms all del anlisis de los principios de un conocimiento ya constituido: ...cuando se trate de discutir alguna cuestin sobre el derecho legal o consuetudinario, siempre debemos hacerlo objeto de una obra principal, y no de la insistencia en cualesquiera conceptos y proposiciones tomados a la doctrina4 . El proceso universal de la historia se manifiesta en fenmenos diferenciados relativamente, cuya respectiva dimensin, en la que se revela la unidad ltima del espritu incluso las dimensiones ms universales o superiores de la totalidad orgnica, que constituyen el mbito que define cada ciencia. De ese modo, la ciencia del derecho encuentra su horizonte constitutivo en el pueblo o la nacin: Se da una relacin orgnica del derecho con la esencia y el carcter del pueblo5 . Con ello, la dimensin, relativa, personalizada, que define el crculo holstico de cada ciencia aparece, en cada caso, como parte, revelacin del todo del espritu en cuanto engendrada por l, si bien el pueblo no consiste en ningn lugar ni tiempo en una forma abstracta. Es el esquema todo-parte, donde la comprensin de la individualidad ajena, que exige en su diferencia de conceptos, de valoraciones, ser comprendida, ello es posible en el todo relativo, ya que yo y tu son momentos de la misma vida. De ah cmo el derecho, el objeto de la filosofa jurdica, se muestra mediatizado en el rea del proceso fctico que lo manifiesta en el historia. Y, as, la intuicin global primigenia reclama epistemolgicamente un conocimiento racional, que ya no aparece articulado en la unidad de la metafsica. He ah el origen de un derecho, no de los filsofos e historiadores, sino de los juristas (Savigny). Se trata de la tensin que subyace a la contraposicin entre una teora filosfica del derecho, cuya proyeccin crtica se ejerce sobre la legislacin positiva y, de otra parte, una teora histrica del derecho cuyo objeto formal tiene, en definitiva, carcter emprico y descriptivo.
4 F.C. Savigny, in Erik Wolf, Grosse Rechts denker der Deutschen Geistesgsichte, Tbingen, Verl. JCB Mohr, 1951, p. 483, n. 29. 5 Ibid., p. 488, n. 39.

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Respecto de la filosofa, la filosofa del derecho ha de caracterizarse como ciencia histrica de tipo especial (G. Hugo). Es decir, dotada de un grado cientfico inferior a la propia fisolofa, pero superior a la jurisprudencia en cuanto ciencia prctica o tcnica, como un cometido artesano, sin que quepa construirla sino en conexin con la historia del derecho, aunque con distintos medios, o mtodos. Se trata de la gradacin que Theodor Viehweg observa en los trminos explcitos de la Enciclopedia de Diderot y DAlembert, que atribuye al historiador mero observador que describe, rango superior al filsofo atento a la nature des choses. En todo caso, una jerarqua, latente desde la Ilustracin, no suficientemente crtica, ante la cual resultar perplejo el ampliar el concepto histrico hasta incluir el presente. Esto es, el propsito implcito de mostrar el sentido racional crtico de la filosofa que lleva a cabo el historiador respecto del derecho actualmente vigente. De otra parte, la adaptacin del derecho al presente histrico implica necesariamente la tensin en relacin con la objetividad histrica en cada una de sus posiciones respecto de cualquiera de los momentos en el proceso histrico. Ahora bien, la fundamentacin de la ciencia histrica en la filosofa de Hegel, contra la cual, tcitamente, se rebela la Escuela histrica, permitir superar el escrpulo de la hermenutica, ya que conduce a la unidad entre historia universal y filosofa del derecho, tal como aparece en la doctrina filosfico-jurdica de Josef Kohler. De ah la pretensin de que la dinmica y el ritmo de la historia universal no aparezca en oposicin con la continuidad de la historia del derecho y en especial de su ritmo fundamentalmente esttico. Ahora bien, en trminos generales aparece bsicamente reveladora la actitud de la Escuela histrica del derecho, en cuanto relativamente incapaz de penetrar con igual profundidad las ideas de los grandes historiadores. As, al no reconocer su dependencia respecto de la filosofa de la historia universal de Hegel, cuando el desarrollo histrico del derecho consiste en el desarrollo lgico de la idea del derecho. Y, en un momento significativo, cuando es preciso advertir la insuficiencia de la Escuela histrica al desarrollar las exigencias rigurosas de la construccin de la hermenutica de Schleiermacher6 . En efecto, el concepto de individualidad de Schleiermacher, al que subyace una metafsica pantesta, en cuanto representaba una instancia crtica opuesta a la construccin apriorstica de la filosofa de la historia, poda ofrecer a la reflexin del jurista acerca de la historia del derecho una orientacin metodolgica directamente aprovechable, ya que incorporaba a las ciencias de la historia un proceder metdico en sentido anlogo al de las ciencias naturales, consistente en la investigacin de los fundamentos individuales que permiten comprender el desarrollo de la experiencia, en este caso en el campo de la realizacin del derecho en el orden de las relaciones sociales7 .
6 Hans-Georg Gadamer. Wahrheit und Methode. Grundzge einer philosophischen Hermeneutik. IIIVer, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1972, p. 186. 7 Ibdem

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Un acento especial haban de adquirir las aporas de la vinculacin entre filosofa e historia cuando aparecen centradas en el concepto de hermenutica. El presupuesto general que significa el fundamento de la ciencia histrica como hermenutica, implica precisar el contendo y el alcance y los lmites de la hermenutica misma en cuanto fuente o el material para la investigacin histrica, que ha de encontrar una creciente energa en la hermenutica filolgica, robustecida a su vez por la profunda preocupacin que suscitaba el lenguaje, identificado como expresin histrica del espritu encarnado en la cultura de la comunidad. No obstante, la dificultad consistir en caracterizar la tarea propia del historiador si se adopta como punto de partida la propia hermenutica. En efecto, para el historiador no ha de constituir su tema el texto singular, sino la historia universal8 . El historiador se hace al querer comprender el todo de las relaciones que conforman la estructura de la historia de la humanidad. Y, por lo tanto, todo texto en su singularidad no tiene para l un valor sustantivo, sino el de fuente y material al que aplicar su investigacin. Es decir, lograr un conocimiento frente al reto que le ofrece el resto mudo del pasado. Es el libro de la historia que representa para cada presente un fragmento que irrumpe en la oscuridad9 . Ello representa conocer un estricto principio de sucesin: lo que sucede o sigue pone con claridad de luz para la comunidad el efecto y la forma de lo que ha precedido: un orden de sucesivas consecuencias10 , en el que se manifiesta la realidad histrica misma. Es aquel Folgeordnung, que predomina (como Vorzug) para Herder y que consiste en que el ideal humanista no es pensado con un contenido determinado, sino que revela su fundamento en la idea formal de la mxima diversidad: un ideal verdaderamente universal. El debate sobre la filosofa de la investigacin histrica debe ser superado por la teora del hombre sobre s mismo y su lugar en el mundo11 , donde siempre la condicin de hombre lo muestra intrprete de una cultura particular (R. Aron)12 . Y ello ha de ser el resultado del desarrollo de la experiencia tal como sucede en el campo de investigacin de las ciencias naturales. En definitiva, tambin en Herder pensar histricamente tiene sentido en aquel momento en que cada poca tiene el derecho propio a la existencia, incluso a que le sea atribuida su perfeccin propia13 . No obstante, la filosofa del derecho no podr pretender ocupar otro espacio que el crculo acotado, el rea del sistema en que no cabe observar el pleno dinamismo de la experiencia histrica, ni su misteriosa dinmica que produce la estructura total, universal,

8 9 10 11 12 13

Id., p. 187. Ibdem. Id, p. 190. Id., p. 189. Raymond Aron, Leons sur lHistoire, Cours du College de France, Pars. Ed de Fallois, 1989, p. 17. Cit. por H. G. Gadamer, op. cit., p. 188.

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de las relaciones humanas en los hechos de la experiencia histrica. El dinamismo del orden del derecho que se revela a la filosofa no es capaz de agotar el sentido mismo de sucesin, a la que subyace el misterio de una inagotable productividad de la vida histrica (Ranke)14 . Es la plenitud de efectos o consecuencias que perduran en el decurso de la propia historia: en su devenir, transcurrir y discurrir. Insuficiente la filosofa del derecho, dentro de sus lmites, de su mbito propio, de hallar una teleologa, un telos que pudiera sugerir una medida o norma de lo histrico mismo, dado, entonces, como externo a la propia historia: un supuesto normativo externo a la visin de la historia universal, y no idea hipostasiada en el seno de la misma. Algo que permitiera sugerir la idea de progreso, en el sentido de la concepcin iluminista. Algo que ya no tiene cabida en las concepciones del historicismo germnico; a diferencia de las aspiraciones del iluminismo prerromntico o post-romntico. Rasgos que en la concepcin de la historia de Ranke podrn suscitar el desaliento para la filosofa de la historia del derecho, ya que la medida del logro o el xito, al igual que el fracaso, como efecto duradero de actos y sucesos que se conjugan en las relaciones internas a la estructura de la historia, han de constituir la medida con que juzgar el precedente en el proceso de sucesin histrica. Y que, en todo caso, permanece como misterio de una teleologa inmanente en aquel proceso donde se expresa la ontologa de la historia, en oposicin a la idea de un telos que fuese capaz de definir un fenmeno histrico desde fuera del proceso teleolgico en que la historia consiste: lo que ha podido definirse como teleologa sin telos. Sea como fuere, la eficiencia inmanente de la historia constituye el fundamento del sistema: teleologa inmanente a la constitucin orgnica de aqulla que funda el principio que permite comprender los hechos y procesos reiterados en la experiencia histrica, as como los crculos institucionales en que se define la expresin histrica del espritu como cultura. Sin embargo, cuando para la doctrina de la Escuela histrica se trata de un sistema jurdico de naturaleza deductiva, ello implica el comprender la unidad coherente entre supuestos epistemolgicos heterogneos, ahora como resultado de postular la sntesis de la fundamentacin filosfica de derecho y de lenguaje en la perspectiva superior de la concepcin de la historia universal: todo lo que tiene historia es filosofa, y la historia es comprensin filosfica tanto del derecho como del lenguaje en cuanto expresin sistemtica del espritu. En el aspecto formal, la anterior observacin crtica debe ser reiterada respecto de la gnesis lgica del sistema, as como, en particular, en el marco de la gramtica semitica, la funcin de la sintaxis en el sistema lgico. Se trata, por tanto, de la justificacin de la funcin mediadora entre el dato singular y el estatuto epistemolgico que funda el sistema como resultado de la aplicacin del trabajo de las ciencias, cuando stas tienen su fundamento en una concepcin historiogrfica dada.
14 Id., p. 190.

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II. En la doctrina de la Escuela histrica, la posicin de la filosofa del derecho con respecto a la filosofa y a la filosofa de la historia universal deba suponer la conciencia de un planteamiento insuficiente de la ontologa del derecho, en especial respecto a la fundamentacin de las ciencias jurdicas acerca del derecho positivo: la dogmtica jurdica, la poltica jurdica, entre ellas. De ah la insistencia en la necesidad del desarrollo y la integracin de la teora cientfica del derecho positivo. La respuesta, trmino de replanteamientos conforme a diferentes presupuestos epistemolgicos, y que haba de continuar sometida a polmica en la orientacin de la Escuela, consistir en la que Savigny adopta, tras la meditacin sobre las Methodenfragen (G. Hugo), como lnea conductora de su trabajo: toda la ciencia no es otra cosa que la historia del derecho15 . De ese modo, en la doctrina de la Escuela histrica, la posicin de la filosofa del derecho, al ocupar un lugar intermedio entre la filosofa y la filosofa de la historia universal, deba suponer la conciencia no siempre crtica de un insuficiente planteamiento de la ontologa del derecho. En efecto, tras la crisis del pensamiento iluminista, se atena la lnea divisoria entre la posicin externa y autnoma del fenmeno jurdico y de su institucionalizacin, de una parte, mientras, de otro lado, su localizacin ha de hallar la fundamentacin en el sentido inmanente de la idea de la historia. Una dualidad que haba de penetrar la sntesis entre historia y filosofa. En ella, la totalidad de fenmenos se dan esencialmente unidos, conjuncin ltima de sentido, donde se revela en su generalidad la humanidad en lo individual-concreto, tal como lo absoluto en lo natural e histrico. De ah la integracin, necesaria tambin, del pensamiento poltico: especialmente en la concepcin de Savigny, cuyos trminos denotan la influencia determinante de Justus Mser(1720-1794)16 . En un plano paralelo, al mismo planteamiento responde la constitucin emprica de las ciencias del derecho. Es el sentido en que la filosofa jurdica merecera para Gustavo Hugo la caracterizacin, en cuanto filosofa del derecho positivo, de filosofa de la legislacin, de no encontrar la dificultad inicial que el espritu de la Escuela ha de considerar equivocada, ya que incluye la investigacin histrica. Y, as, se trata en todo momento de evitar el error consistente en afirmar que la legislacin de un pas estara basada nicamente en leyes arbitrarias17 . La filosofa de la legislacin adems de no incluir tal como lo critica Hugo la costumbre, debera hacer posible la integracin del propio derecho positivo, con un sentido ante todo crtico el lema de los tiempos y con la necesidad de una investigacin libre donde se integra esencialmente la investigacin histrica.

15 E. Wolf, op. Cit., p. 480, n. 23. 16 Ibdem. 17 Algunas observaciones sobre la filosofa del derecho de Gustav Hugo, in Theodor Viehweg, Tpica y filosofa del Derecho Trad. esp.,Col. Estudios Alemanes, Barcelona, ed. Gedisa, I ed., 1991, p. 92.

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Ahora bien, de ese modo era preciso fundamentar la idea de continuidad en la interpretacin y la construccin conceptual de la realidad total y unitaria del derecho, conforme a la exigencia derivada de la ontologa jurdica. Se trataba, as, de la temtica que haca resurgir, sin fundamentacin crtica suficiente, la antigua idea del derecho natural, ahora postulada como cometido de un derecho natural crtico (G. Hugo), en oposicin al derecho natural dogmtico, hasta hacer posible el ttulo, rechazado por Hugo, para caracterizar un derecho natural indiferentista18 . Si la filosofa del derecho hubo de asumir el papel de la oposicin al iusnaturalismo antiguo19 , se vio obligada a definir su diferencia respecto de la nueva ciencia social, cuyo desarrollo deba producirse fuera de la ciencia del derecho20 , incluso cuando se la presenta como fundamento de las ciencias jurdicas. En este caso, consista en consideraciones filosficas como Teora del Estado o como Teora general de la realidad social21 , en la perspectiva ms especfica del derecho positivo de origen y creacin estatales. En general, los planteamientos de tal Teora social representan la sustitucin de la filosofa del derecho y suponen el descentramiento y desarticulacin del sistema de su temtica. He ah el momento en que la orientacin cientifista dentro de la Escuela histrica del derecho amenaza con debilitar el privilegio de logos autnomo, que aparece, en cambio, reconocido al derecho por actitudes filosofistas propias de la Escuela filosfica, antagnica de la Escuela histrica . No obstante, en la detenida crtica epistemolgica y metodolgica de Gustavo Hugo sus Methodenfrage encuentra an cabida la afirmacin de que haba de ser la antropologa la que juzgue a la propia historia segn la filosofa; es decir, en el sentido de recurrir a los criterios antropolgicos para evaluar lo histrico; de ese modo, con igual sentido que en la fase inicial de la Ilustracin ahora reivindicada por Hugo como funcin crtica22 de la filosofa del derecho en su necesaria referencia al derecho positivo y, por lo tanto, de conformidad, en definitiva, con la orientacin definida y dominante en los das de la Escuela histrica del derecho. La incisiva vigencia de la conciencia histrica explica, por lo dems, cmo el rea de la experiencia objeto de la teora cientfica rebasa el campo de la realidad del derecho. Ello se advierte en el planteamiento y desarrollo de la dogmtica jurdica, al producirse en tensin constante con la investigacin de los fenmenos sociales en general, con lo cual se relativiza su propio marco sistemtico y conceptual de carcter normativo, convirtindola en un fenmeno marginal, empobrecedor del esquema emprico de ciertas

18 Id. p. 93. 19 T. Viehweg, Sobre el futuro de la filosofa del derecho como investigacin bsica, in. Tpica y Filosofa del Derecho, ob. Cit. p. 132. 20 Id. p. 133. 21 As, Hugo Eisenhart, Philosophie des Sataates oder Allgeneine Sozialtheorie, 1843, 1844, Cit. Por T. Viehweg, op. cit. p. 135, n. 5. 22 T. Viechweg. Algunas observaciones..., op. cit p. 93.

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instituciones jurdicas, y, en particular, mostrando las necesidad de deslindarlo respecto a la consideracin perteneciente a la disciplina de la poltica jurdica. La manifestacin del espritu adscrita al pueblo o nacin si bien, para una etapa posterior en el pensamiento de Savigny, articulado ya en el sentido orgnico total del Menschensgeist, momento del espritu de la humanidad, que siempre implica la diferencia relativa y a la vez constitutiva de la realidad cultural e histrica de cada comunidad. De ah la consecuencia que interesa destacar como explicacin de que el sistema del derecho positivo se configura en virtud de su genuina gnesis, con peculiar individualidad interna, tal como lo observan los representantes germanistas de la historia jurdica, entre ellos Ptter y Hugo, dentro de la propia generacin doctrinal de Savigny. Se trata del acento con que Ptter ensea cmo cada crculo nacional del derecho ha de ser comprendido como unidad cerrada y, en cuanto tal, tiene que ser representado en s mismo en trminos cientficos. Y, as, las leyes todas no encuentran su causa en la reflexin racional, sino en el modo de ser temporal-natural propio en cada caso del Estado en que tienen validez. Trascender la unidad nacional o del pueblo plantea una dificultad de principio para la Escuela histrica del derecho. De ella se origina el inevitable planteamiento polmico ante la recepcin del derecho romano, en cuanto informado por un espritu supranacional. Es, sobre todo, Jacob Grimm quien, en contra de Savigny, justifica la oposicin en virtud del fundamental defecto de que adolece un derecho ajeno a la patria, nacido y crecido fuera de nuestro suelo, opuesto en sus rasgos fundamentales a lo especfico de nuestro pensamiento y, as, incapaz de satisfacernos23 . Se trataba, radicalmente, de la anttesis entre la racionalidad abstracta y general del derecho positivo y el sentido orgnico de la expresin y desarrollo del espritu del pueblo : el derecho tiene realidad en el pueblo. Una dimensin primigenia, aunque, mas all de su consideracin crtica penetrada desde el origen de adherencias de carcter poltico, inspiradas por el pathos sentimental de vivencias culturales y patriticas que hoy adquieren valor ejemplar de perjuicios para la precomprensin, momento crtico en el circulo que desarrolla la hermenetica. III. La concepcin de la unidad entre historia y filosofa, en cuanto unidad orgnica de sentido en que se expresa el espritu en su universalidad encarnada en el momento de lo individual-concreto, ha de ser tambin expresin que constituye el sentido del lenguaje, como su concrecin en el habla o la palabra. De ese modo, historia y lenguaje encuentran la dimensin del espritu en el derecho, y, as, en el orden institucional del pueblo o la nacin, como sus manifestaciones individuales concretas; es la advertencia explcita en Savigny: el derecho, como la lengua, viven en la conciencia popular. En otros trminos, es la significacin del sentido admirativo, del pathos, con que Alfred

23 Literalmente, cit por E. Wolf, op. cit. p. 495, nota 57.

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Dufour destaca el acento con que tanto en Savigny como en toda la Escuela histrica del derecho, el derecho no aparece jams separado del lenguaje: s los vnculos entre derecho y lenguaje han fijado peridicamente la atencin de juristas y lingistas modernos: Jamais cependant ils nont t penss (de tels liens ) avec une telle passin, voire une telle unilatralit quau sein de lEcole historique du Droit24 . Se trata de la analoga con que Jacob Grimm (1785-1863) describe la vinculacin entre derecho y lenguaje, con una tonalidad entraable que explica no slo la reflexin del jurista y lingista, sino la dedicacin del narrador de mitos que encuentra tambin en los relatos populares la conjuncin de lenguaje, derecho y mito, como las tres manifestaciones simblicas25 esenciales que son portadoras siempre de la marca, la idiosincrasia definida del pas natal, divisa de la lucha por el derecho y la lucha por la lengua que conducan las particularidades jurdicas, lingsticas y tnicas de la cultura germnica y del espritu del pueblo, Volksgeist (en los trminos con que, por vez primera, el filsofo jurista Puchta lo haba definido, frente a la doctrina de la Escuela filosfica). El lenguaje que constituye el discurso jurdico no consiste en el mero efecto o hechos de sentido, sino que en funcin de la ontologa de la historia, los convierte en objetos semiticos, dotndolos de una dimensin simblica autnoma, que traduce la naturaleza histrico-cultural de los elementos del derecho y de la gnesis misma de las instituciones jurdicas. La conjuncin de filosofa y lenguaje, en esta perspectiva histrica, trataba de imprimir en el derecho histrico un orden lgico-sistemtico (Guido Fass), connatural al sentido cientfico que fundamenta las ciencias del derecho, incluso su apertura a los datos estructurales de la dogmtica jurdica. En el plano de la filosofa de la historia de la humanidad, el lenguaje aparece como trmino de una actitud crtica de consecuencias contradictorias para la historiografa. Es el momento en que los lingistas del comparatismo o de la gramtica comparada creen advertir una degradacin histrica del lenguaje. As, Hegel, y, en trminos explcitos, el lingista de orientacin hegeliana A. Schleicher26 , quienes muestran el hecho de tal decadencia como resultado de la funcin pragmtica inherente al lenguaje: mientras el uso del lenguaje significa apartarlo de su posicin originaria, la poca en que era expresin del espritu para la prehistoria de la humanidad, es decir, del propio Menschengeist, manifestar entonces su perfeccin intrnseca, y ser a partir de ese momento primigenio en rigor seudohistrico, y en funcin de la posibilidad que en el lenguaje descubre el sujeto y la desarrolla constantemente, cuando tal proceso de la historia, es identificado como degradacin de la lengua. Sin embargo, el propio uso y empleo del lenguaje es condicin necesaria para que el sujeto acte sobre la conducta del otro cumpliendo as actos de naturaleza ilocutoria o `performativa(J. Austin), tal como los caracteriza la
24 Cit. Por P. Dubouchet, op. cit. p. 121, n. 3. 25 Ibidem 26 A. Schleicher, Zur vergleichenden Sprachgesichte, Bonn, 1848. Cit por Oswald Ducrot, in Dictionnaire encyclopdique des sciences du langage, Pars, d. Du Seuil, 1972, pp. 123-124.

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pragmtica. Si bien, en el plano, no filosfico, sino de la semitica cientfica, es la memoria permanente, constituida, de las acciones intersubjetivas, incluso sociales y comunitarias, la que ha de aparecer como fundamento mismo de la historia. En trminos mas definidos, se trata de la dimensin constitutiva del momento hermenutico en cuanto fundamento de la Historik, de la historiografa romntica27 , en tanto aparece radicado en el principio y origen del proceso de la tradicin (Herder). El texto sobre el cual se ejerce la hermenutica es siempre funcin de todo un estado de lengua que circunscribe los lmites adecuados de las posibles lecturas del texto individualizado; puesto que aqul consiste en el rea total donde se generan los cdigos lingsticos convergentes en la determinacin del sentido textual, solidarios de la dimensin del contexto. De este modo, el orden de sucesin (Folgeordnung) en que se articula la experiencia histrica, discurre paralelo a las transformaciones sucesivas que determinan un estado de lengua, segn el fenmeno objeto del concepto operatorio de la semitica consistente en la diacrona. Ahora bien, la semitica explica tales transformaciones en funcin de la conciencia de la comunidad lingstica en su posicin cultural histrica. Ello permite advertir cmo la hermenutica, para la teora actual, no constituye demostracin crtica en cada momento de un proceso degenerativo en el vehculo y la tradicin del lenguaje, sino que, por el contrario, representa la concreta funcin pragmtica de la lengua y, en fin, el lugar epistmico y metdico de la interpretacin, momento central en la investigacin historiogrfica. En una dimensin diferente del pensamiento, acaso sirva de ilustracin un concepto de diacrona que aparece como en filigrana, dejando transparentar a travs del lenguaje retrico, capaz de agotar en la historicidad la revelacin filosfica del ser. En efecto se tratar, en este planteamiento del sentido primigenio, absoluto, de una diacrona constituida por el lenguaje como retrica que revela en el aqu y ahora de la historicidad, en cuanto dado como esencia del hombre, el ser mismo, encarnado mediante el lenguaje en la propia historicidad: esto es, como filosofa que slo puede ser retrica28 .

27 H.G. Gadamer, op. cit.p. 187. 28 En el sentido de tal dimensin de la diacrona, parece encontrar significado la sugerencia de un manierismo retrico que ha permitido interpretar determinadas concepciones historiogrficas, tributarias de la historia de la retrica, en virtud de su fundamentacin sobre mundos sucesivos constituidos por estados diacrnicos de la lengua; es decir formas estilizadas de estados de lengua en la significacin crtica y operativa con que esta categora aparece planteada por la actual lingstica. Gfr. Ernesto Grassi, La Filosofa del Humanismo: Preeminencia de la Palabra, trad. esp., Barcelona, ed, Anthropos, 1993.

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