CSAR EDUARDO LAVOURA ROMO

Circunstncias Atenuantes Genricas

BACHARELANDO EM DIREITO

UniFMU Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas So Paulo Maro 2004

CSAR EDUARDO LAVOURA ROMO

Circunstncias Atenuantes Genricas

Monografia apresentada banca examinadora do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, como requisito parcial para obteno de grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Professor Evanir Ferreira Castilho.

UniFMU Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas So Paulo Maro 2004

UniFMU
CENTRO UNIVERSITRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FACULDADE DE DIREITO

Circunstncias Atenuantes Genricas

Orientador: Prof. Evanir Ferreira Castilho Orientando: Csar Eduardo Lavoura Romo RA: 440.762-5 Tel. 9444-5070 / 6163-0132 celavoura@yahoo.com.br

So Paulo Maro 2004

BANCA EXAMINADORA:

Professor Orientador:___________________________ Evanir Ferreira Castilho

Professor Avaliador:____________________________

Professor Avaliador:____________________________

A cincia do Direito a mais democrtica de todas, porque em nenhuma outra a opinio da maioria tem tanto peso. Se a jurisprudncia e a doutrina majoritrias disserem, algum dia, que a lei da gravidade inconstitucional, quase todos os bacharis em Direito acreditaro que podem voar.

(Alberto Marques)

SINPSE

Nosso trabalho visa analisar as circunstncias atenuantes genricas do Cdigo Penal Brasileiro e seus reflexos na aplicao da pena, contribuindo com o entendimento do sistema trifsico da dosimetria. Aps a reforma do Cdigo Penal, em 1984, o legislador adotou expressamente o sistema trifsico de dosimetria, acabando assim com a discusso etrea travada entre Roberto Lyra, defensor do sistema bifsico, e Nlson Hungria, defensor do sistema trifsico. Como dito, a nova sistemtica legislativa acabou com algumas controvrsias, mas, em contra partida, gerou outras discusses, dentre as quais destacamos a seguinte indagao: A valorao das circunstncias atenuantes pode reduzir a pena aqum do mnimo legal abstrato? Na tentativa de contribuir com acadmicos e profissionais do Direito tentaremos responder esta e outras indagaes que envolvem as circunstncias atenuantes genricas.

SUMRIO

Introduo 1. Conceito de Circunstncia Atenuante Genrica 2. Circunstncias Atenuantes Genricas no Sistema Dosimetria da Pena 3. O Valor das Atenuantes Genricas na Dosimetria da Pena 4. Hipteses de Atenuantes Genricas 4.1. Menoridade e Senilidade (art. 65, I) 4.1.1. Menoridade 4.1.2. Senilidade 4.2. Desconhecimento da Lei (art. 65, II) 4.3. Motivo de Relevante Valor Social ou Moral (art. 65, III, a)

01 03

06 12 14 16 16 21 22 25

4.4. Arrependimento ou Reparao do Dano (art. 65, III, b) 4.4.1. Arrependimento 4.4.2. Reparao do Dano 4.5. Coao Resistvel, Cumprimento de Ordem Superior e Influncia de Violenta Emoo (art.65,III,c) 4.5.1. Coao Resistvel 4.5.2. Cumprimento de Ordem de Autoridade Superior 4.5.3. Influncia de Violenta Emoo 4.6. Confisso Espontnea (art. 65, III, d) 4.7. Influncia de Multido em Tumulto (art. 65, III, e) 4.8. Pena Cumprida no Estrangeiro (art. 8) 4.9. Atenuantes Inominadas (art. 66) 5. Concurso de Circunstncias Agravantes e Atenuantes

27 28 31

34 35 38 39 41 47 51 53 56

6. Circunstncias Atenuantes Genricas no Tribunal do Jri 7. Fixao da Pena Aqum do Mnimo Legal 8. Consideraes Finais Bibliografia 59 63 87 94

Introduo
Com este trabalho pretendemos aprofundar o estudo sobre as circunstncias atenuantes genricas e sua valorao no contexto da dosimetria da pena. De uma forma simples e clara tentaremos trazer alguns pontos mais importantes e polmicos que podem envolver estas minorantes. No contexto do sistema trifsico de fixao da pena, efetuamos um corte metodolgico, extraindo a segunda fase da dosimetria, para uma maior compreenso das circunstncias, em especial as atenuantes genricas. No decorrer do estudo, tentaremos encontrar a resposta a seguinte indagao: A valorao das circunstncias atenuantes pode reduzir a pena aqum do mnimo legal abstrato? Tentar responder esta indagao um grande desafio, pois se trata do tema mais polmico que envolve as circunstncias legais, contando com entendimentos diversos tanto na doutrina como na jurisprudncia.

Nossa motivao surgiu no momento em que nos deparamos com um caso verdico, no qual no foi reconhecida uma atenuante ao ru, que obteve as circunstncias judiciais a seu favor e teve a pena-base fixada no mnimo legal. Compulsando estes autos e realizando uma pesquisa verificamos que estava consolidada em nosso sistema uma verdadeira injustia, uma vez que, j existe at smula no STJ, embora no vinculante, que retira o direito do ru de ter sua pena reduzida por uma atenuante, e de receber uma pena adequada sua culpabilidade e corretamente individualizada. No processo citado o ru teve a pena fixada no mnimo legal, mas a atenuante que tinha direito no foi valorada, ferindo o princpio da isonomia e da individualizao da pena. O Poder Judicirio ptrio est sofrendo com a sndrome da pena mnima, pois a persecuo penal insuficiente para provar as circunstncias judiciais e legais que envolvem o fato criminoso. E, com isso, criou uma maneira de facilitar seu trabalho, prejudicando o ru. No podemos deixar que a anlise das atenuantes sirva somente para trabalhos tericos; temos que mudar o entendimento de muitos magistrados que

fixam a pena-base no mnimo legal, para no segundo momento da dosimetria basearem-se, to somente, na smula do STJ, chegando ao terceiro momento sem a valorao adequada das circunstncias atenuantes, ocorrendo assim uma alterao significativa que altera o resultado da fixao da pena. Tambm nossa misso a anlise isolada das circunstncias atenuantes genricas, o que passamos a fazer.

1. Conceito de Circunstncia Atenuante Genrica

Antes de verificar quais as circunstncias atenuantes genricas temos que compreender seu verdadeiro significado. No dicionrio a palavra circunstncia significa a particularidade que acompanha um fato, sendo causa ou condio que atenua ou agrava esse fato. J a atenuante denota suavidade, minora, o que torna tnue ou menos forte1. Sendo assim, numa leitura leiga, circunstncia atenuante aquela que acompanha o fato, que est ao seu redor, e que acarreta uma suavizao na interpretao deste fato.

Ruth Rocha. Minidicionrio. 1996

Nas lies de Nlson Hungria2 as circunstncias so as modalidades da ao criminosa, particularmente no que respeita sua natureza, espcie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, atitude ou ao estado de nimo do ru antes, durante ou aps o crime. Estas recebem a denominao genricas, pois nossa anlise recai somente sobre as circunstncias previstas na Parte Geral do Cdigo Penal. No so elas as circunstncias legais, h outras que so especiais, assim denominadas por se referirem a certos e determinados crimes e definidas na Parte Especial do Cdigo, ao passo que as dos arts. 61 e 65 so genricas, referemse aos crimes em geral3. Adentrado ao campo tcnico e jurdico temos o conceito trazido pela Enciclopdia Saraiva do Direito: Atenuantes so as circunstncias previstas na lei como capazes de diminuir o quantum da pena, seja esta pecuniria ou de restrio de liberdade.4 De forma mais tcnica e precisa os doutrinadores conceituam as circunstncias atenuantes da seguinte forma:

2 3

Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. 1958. p. 476. E. Magalhes Noronha. Direito Penal. 1987. p. 241. 4 Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol 1. 1978

Circunstncias so elementos que no integram o tipo, por serem acessrios e acidentes, influindo sobre a pena, para agrav-la ou atenu-la. Distinguiam j os prticos os elementos constitutivos do crime (essentialia delicti) dos elementos acidentais (acidentalia delicti), hoje tidos como elementos circunstncias ou circunstncias.
O crime poder apresentar-se despido de circunstncias, nu em seu modelo legal, circunscrito a seus elementos essenciais. Poder tambm surgir circundado por uma constelao de elementos acessrios que, sem alterar o seu aspecto qualitativo, intensifica ou abranda sua quantidade. Circunstncias legais atenuantes so aquelas que atuam diminuindo a reprovabilidade da ao e

conseqentemente a culpabilidade pelo crime praticado. (Paulo Jos da Costa. Direito Penal. Curso

Completo. Saraiva. 2000). So quelas diminuio circunstncias que da atenuantes uma do

expressam culpabilidade

agente em relao ao crime por ele praticado (Alberto Silva Franco e outros. Cdigo penal e sua

Interpretao Jurisprudencial. 1995. p. 803).

As atenuantes so circunstncias de carter objetivo ou subjetivo, que servem para expressar uma menor culpabilidade e atenuar a pena, sem qualquer ligao com a tipicidade. (Guilherme de Souza Nucci. Cdigo Penal Comentado. Revista dos Tribunais. 2000) Diante do exposto, entendemos que a circunstncia atenuante o elemento que acompanha o crime sem necessariamente ser pressuposto para sua existncia e que conseqentemente demonstra a menor culpabilidade sobre a conduta do agente.

2.

Circunstncias

Atenuantes

Genricas

no

Sistema

Dosimetria da Pena

Aps conhecermos o conceito de atenuantes, devemos saber em qual momento do clculo da pena ele ser utilizado.

Este captulo visa apenas esclarecer o leitor o momento em que so consideradas as circunstncias atenuantes. De forma bem sinttica mostraremos como se faz a dosimetria da pena no sistema trifsico, pois no nosso escopo esgotar o tema. Como dito, aps a reforma da Parte Geral do nosso Cdigo Penal, o legislador adotou o sistema de trifsico (ou de Nelson Hungria) de fixao da pena, afastando completamente o sistema bifsico, defendido por Roberto Lyra. E assim foi justificado pelo expositor: Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Cdigo Penal, remanescem as divergncias suscitadas sobre as etapas da aplicao da pena. O Projeto opta claramente pelo critrio das trs faces, predominante na jurisprudncia do Supremo Tribunal de Federal. (Exposio de Motivos do Cdigo Penal, item n 51). O art. 68 do CP bem didtico ao estabelecer as trs fases para o clculo da pena. No primeiro momento, ser fixada a pena-base atendendo-se ao disposto no art. 59 do CP.

O citado artigo enumera algumas circunstncias, chamadas judiciais, que servem para o juiz fixar a pena necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Alguns autores entendem que tecnicamente tais dados no constituem circunstncias, mas critrios ou diretivas para a aplicao da pena pelo juiz. Em nossa doutrina, porm, tradicional a considerao desses dados como circunstncias judiciais. Denominam-se judiciais porque seu reconhecimento deixado ao poder discricionrio do juiz5. As circunstncias arroladas no art 59 do CP so: a culpabilidade, os antecedentes, conduta social, personalidade do agente, os motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima. Convm assinalar que tais circunstncias so taxativas e no meramente exemplificativas, vedando-se ao juiz adotar circunstncias de medida de pena alm dessa rbita, sendo, contudo, conforme lembra Hungria, difcil imaginarse um elemento informativo que no esteja compreendido no texto acima transcrito, mas ainda que a versatilidade dos casos concretos apresente algum outro, o juiz ter de abstra-lo6.

5 6

Damsio Evangelista de Jesus. Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 556. Nlson Ferraz. Dosimetria da Pena. RT 680/319.

No momento em que o magistrado analisa estas circunstncias, dever o mesmo efetuar um raciocnio sobre as prximas fases para verificar se as circunstncias, ora analisadas, no sero utilizadas A em momento que as

posterior.

regra

circunstncias do momento posterior prevalecem sobre as do momento anterior.

Quando a mesma circunstncia for comum a mais de uma fase da dosimetria, dever ser utilizada uma s vez, e na ltima fase em que couber. Assim, em se tratando de ru reincidente, esta circunstncia no poder incidir a ttulo de antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas to-somente como circunstncia legal da segunda fase - art. 61, I, do CP7. Explicamos com outro exemplo: o motivo ftil ao mesmo tempo agravante (art. 61 do CP) e motivao para o crime (art. 59 do CP). Sendo assim, o motivo ftil ser considerado no segundo momento da fixao e no no primeiro. Analisando as circunstncias judiciais o magistrado chegar a uma pena-base, com a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (art.

59, inc. II). Essa quantidade ser fixada pela discricionariedade do juiz, uma vez que, a lei no traz o quantum de cada circunstncia. Essa regra brilhantemente explicada pelo Mestre Ivan Carlos de Arajo8: No existe qualquer referncia legal sobre o quanto deve valer cada circunstncia judicial do art. 59 do Cdigo Penal. Dessa forma, os limites existentes para se fixar a pena-base so aqueles referidos no tipo penal infringido. Chegando ao clculo da pena-base, o magistrado passar para a segunda fase da dosimetria, na qual analisar as circunstncias agravantes e atenuantes, objeto de nosso estudo. Nesse momento sero analisadas todas as circunstncias que envolveram o crime, sejam elas para piorar ou amenizar a pena do ru. As circunstncias agravantes esto previstas, de forma taxativa, nos artigos 61 e 62 do CP. Dentre elas podemos citar a reincidncia, o motivo ftil, a traio, a embriaguez preordenada, paga ou promessa de recompensa etc. A previso das agravantes deve ser necessariamente taxativa, para que no haja ofensa ao princpio da reserva legal.

7 8

Idem. Apostila do Curso de Fixao da Pena ministrado no UniFMU, em novembro de 2002.

Tambm temos previso legal para algumas circunstncias atenuantes, nos art. 65 e 66 do CP. Como veremos no decorrer no trabalho estas circunstncias no tem previso taxativa, pois em benefcio do ru o juiz pode considerar qualquer circunstncia do crime, desde que relevante.
Observa-se que somente no primeiro momento da fixao da pena h vedao legal para o rompimento dos limites previstos no preceito

secundrio do tipo (art. 59, II), nas demais fases, como veremos, no ocorre vedao legal mencionada. O terceiro e ltimo momento do clculo leva em conta as causas de aumento e de diminuio da pena, previstas em diversos dispositivos, tanto da parte geral (artigos 14, 16, 21, 70 etc), quanto da parte especial (art. 121 1, 129 4, 334 3 etc). Causas de aumento e diminuio so fatores de acrscimo ou reduo da pena, assinalados em quantidades

fixas (dobro, metade etc.) ou em limites (um a dois teros etc), previstos Especial9. na Parte Geral ou

Aps estes trs momentos, o juiz chega a um quantum da pena determinada. Este procedimento sinteticamente explicado na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo: Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao clculo, finalmente as causas de diminuio e aumento. (Item n 51). As noes apresentadas sobre a dosimetria da pena no pretendem esgotar o tema, mas bastam para que se tenha uma melhor compreenso dos captulos que seguiro.

Celso Delmanto e outros. Cdigo penal Comentado. 2000. p. 127.

3. O Valor das Atenuantes Genricas na Dosimetria da Pena

O valor das circunstncias no est fixado em lei como ocorre com as causas de aumento e diminuio. Seu valor depende, exclusivamente, da discricionariedade do juiz, o qual dever estabelecer o quantum por meio de deciso fundamentada, consoante o disposto no art. 93 inc. IX da Constituio Federal. Convm esclarecer que poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio. Discricionariedade e arbtrio so atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente a lei. Ato discricionrio, quando autorizado pelo Direito, legal e vlido ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido10. Nesse sentido explica Srgio Salomo Shecaira11: Na considerao das circunstncias legais e judiciais, confere o Cdigo ao juiz um amplo poder discricionrio. Essa discricionariedade no pode ser confundida com arbitrariedade.

10 11

Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 2002. p. 115. Circunstncia do Crime. Revista do IBCCrim. Ano 6 n23. 1998

Por isso, o tem obrigao de motivar o exerccio do poder discricionrio que lhe foi conferido. de mister que o julgador deixe dito como e porque chegou fixao ou dosagem das penas que imps na sentena; como e porque reduziu certa quantidade de pena e no outra; como e porque segue este caminho ou o outro distinto. A circunstncias atenuantes so de aplicao em regra obrigatria, e o quantum da atenuao fica a critrio do juiz.12 A exata motivao do quantum da pena aplicada um elemento de garantia do condenado. A defesa e a acusao tm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou fixao da pena13. Em alguns, momentos nossa jurisprudncia chegou a tabelar o valor das atenuantes, utilizando critrios variveis, para considerar cada circunstncia, ora como 1/6, ora 1/5. H na doutrina quem defenda uma quantificao para as atenuantes ou apenas um limite para sua valorao. Nesse diapaso o ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt14: O Cdigo no estabelece a quantidade de aumento ou de diminuio das agravantes e
12 13

Damsio de Jesus. Direito Penal. Parte Geral. 2002. p. 576. Srgio Salomo Shecaria. Clculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. N6, p. 164.

atenuantes legais genricas, deixando ao prudente arbtrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variao destas circunstncias no deve ir muito alm do limite mnimo das majorantes e minorantes, que fixado em um sexto. Caso contrrio, as agravantes e as atenuantes se equiparariam quelas causas modificadoras da pena que, a nosso juzo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes). Contudo, hodiernamente prevalece o entendimento da liberdade de apreciao do magistrado, desde que seja fundamentada adequadamente.

4. Hipteses de Atenuantes Genricas

Com o objetivo de facilitar nosso trabalho, separamos as hipteses de circunstncias atenuantes genricas em captulos especficos, para que, atravs desta anlise isolada, de cada instituto, pudssemos ter uma maior compreenso do todo. O art. 65 do CP traz as seguintes atenuantes: I- ser o agente menor de vinte e um anos na data do fato ou maior de setenta da sentena; II- o desconhecimento da lei; III- ter o agente: a) cometido o crime por motivo de
14

Manual de Direito Penal- Parte Geral. 2000. p. 519

relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia da multido em tumulto, se, lcita a reunio, no provocou o tumulto. Poderemos ter ainda, a pena atenuada pelo cumprimento de sentena estrangeira, consoante o disposto no art. 8 do Cdigo Penal. No obstante a previso destas circunstncias, o legislador no art 66 do CP, possibilitou, ao juiz, considerar qualquer circunstncia relevante anterior ou posterior ao crime, mesmo que no prevista em lei. Passemos ento a anlise das circunstncias atenuantes genricas.

4.1. Menoridade e Senilidade (art. 65, I)

Artigo 65, I. Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70(setenta) anos, na data da sentena.

Quando se considera como circunstncia atenuante, a idade do agente, a lei oferece elementos objetivos para anlise do magistrado no momento de fixao da pena.

4.1.1. Menoridade

A menoridade foi introduzida como atenuante no sistema penal a partir do Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, fixando-se, desde ento, como preponderante no confronto com eventuais agravantes. Atualmente, continua sendo a principal das atenuantes, por tradio, entendendose que o menor, nessa idade, ainda no se encontra totalmente amadurecido, merecendo a benevolncia do juiz no momento da fixao da pena15.

15

Guilherme de Souza Nucci .Apostila do Curso CPC. 2002.p.84.

Andou bem o legislador de 1984 ao se posicionar, de forma adequada e aceitvel, quando determinou objetivamente os marcos para a considerao dessas atenuantes, ou seja, na data do fato para o menor de vinte e um anos e na data da sentena para o maior de setenta anos. Tornou-se expresso, para evitar polmicas, que a atenuante da menoridade ser aferida na data do fato; a da velhice, na data da sentena16. O sistema anterior, do Decerto de 1840, artigo 48, I, somente mencionava ser o agente menor de vinte e um anos ou maior de setenta anos. O que gerava uma grande controvrsia, pois no se tinha claramente a data para se valorar a atenuante. Com a reforma mencionada, o julgador passou a ter maior segurana ao considerar as datas para a valorao destas atenuantes. Como dito, o texto do artigo 65, inc. I do Cdigo Peal traz a atenuante para o menor de vinte e um anos, mas, no todo menor de vinte e um anos que receber esta atenuante. Para receber a atenuao de pena, o menor de vinte e um anos deve ser imputvel, ou seja, no ser menor de dezoito anos. Neste momento, cabe esclarecer

16

Exposio de Motivos do Cdigo Penal. Lei 7. 209/ 84. item 55.

que ficaremos restritos somente imputabilidade pela idade para no fugir de nosso tema. Por expressa disposio constitucional (artigo 228) so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, regra esta confirmada pelo artigo 27 do Cdigo Penal. Como os menores de dezoito anos so inimputveis, esta atenuante s se aplicar ao agente que, na data do fato, for maior de dezoito anos e menor de vinte e um anos. A atenuante tem como fundamentos: o fato de o agente no ter adquirido plena maturidade; por ainda no ter obtido uma formao completa; por no ter atingido o estgio adulto; e devido sua imaturidade para suportar os rigores da condenao penal, em igualdade de condies de um adulto. Para Julio Mirabete17, as razes que levam diminuio da pena so a imaturidade do agente, que no completou ainda seu desenvolvimento mental e moral, sendo fortemente influencivel. Explica Celso Delmanto18 que o menor, por sua prpria personalidade e carter no totalmente formados, deve merecer tratamento distinto
17 18

Cdigo Penal Interpretado. 1999. p 369 Cdigo Penal Comentado. 2000. p 123

do que recebem os adultos, no s pela menor censurabilidade de seu comportamento imaturo, como pela desnecessidade de sofrer sanes mais severas.
A menoridade determina atenuao da pena pela dupla considerao de que, de um lado, inferior a imputao do agente, em virtude de sua imaturidade, e de outro, porque o delinqente menor no est em condies iguais ao delinqente adulto para suportar o rigor da condenao. (RT 601/348).
E assim tambm a jurisprudncia:

A diminuio da pena em favor do ru menor de 21 anos, portanto, faz parte do processo de individualizao da pena, exigido pela Constituio Federal (art. 5, inc. XLVI), que concebe que os menores de 21 anos devem ficar separador dos demais condenados, que a pena deve ser menor, que sua influenciabilidade frente aos adultos mais intensa etc19.
Com a promulgao da Lei 10.406 de 2002, Novo Cdigo Civil, surgiu uma corrente que defendia a alterao dos dispositivos penais, considerando a mudana na menoridade civil trazida pela referida lei.

19

Luiz Flvio Gomes. A nova maioridade civil e sus repercusses penais. Revista do Consultor Jurdico. 16/01/2003.

Essa nova lei concedeu plena capacidade civil para os maiores de dezoito anos, coincidindo com a maioridade penal. Como na legislao anterior, Cdigo Civil de 1916, a capacidade civil s era adquirida aos vinte e um anos, entenderam alguns juristas que com a nova lei, estaria se reduzindo a idade para a valorao da atenuante ora analisada. Discordamos completamente de tal posicionamento, entendemos que o Novo Cdigo Civil, no trouxe qualquer modificao na lei penal. E justificamos nossa posio, baseados primeiramente no fundamento da atenuao, que como dito assenta-se na imaturidade do agente e no em sua incapacidade civil.
Ademais, se considerarmos que a atenuante tem como fundamento a capacidade civil, como querem os que defendem a mudana, o

entendimento

ainda

continua

prejudicado, pois a nova lei, em seu artigo 2.043 reza que:

Art. 2.043. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual,

administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo.

Sendo assim, entendemos que o Novo Cdigo Civil, no modificou o art. 65, I do Cdigo Penal.
A maioria da doutrina que e esta

jurisprudncia

entende

atenuante prepondera sobre qualquer outra circunstncia, inclusive sobre a reincidncia. Mas, este tema ser abordado em captulo especfico. (Captulo 5).

4.1.2. Senilidade

O benefcio decorrente da senilidade tem como marco os 70 anos, pois o legislador entendeu que aps esta idade o agente tem suas faculdades mentais reduzidas e sua condio fsica merece receber uma pena menor do que um adulto, baseado tambm na individualizao da pena.

As razes que levam a diminuio da pena so a decadncia ou degenerescncia provocada pena senilidade, em que o raciocnio mais lento, a memria mais fraca, o ndice de sugestionabilidade e desconfiana maior, sendo menor a periculosidade20. No traz muita divergncia o entendimento da atenuao em virtude da senilidade, mas o fato de ter-se escolhido a idade de 70 anos, gerou uma pequena polmica entre os especialistas como menciona Pedro Vergara21: No esqueamos a lio dos psiquiatras em geral, quando ensinam que a decadncia das faculdades intelectuais, principalmente da memria, prpria da velhice, se faz perceptvel em cada indivduo, nas idades mais diversas.

4.2. Desconhecimento da Lei (art. 65, II)

Artigo 65, II. O desconhecimento da lei.

20 21

Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003.p. 306. Pedro Vergara. Das circunstncias atenuantes no Direito Peal Vigente. 1948. p. 69

O dispositivo penal supra-mencionado prev a atenuao para o agente que ignorar a lei. A atenuao ocorre, pois, o legislador entendeu que h uma reduo na reprovabilidade da ao. Somente a atenuao que pode ser feita pelo julgador, pois diante do princpio do direito romano error juris nocet, qual seja, o princpio da inescusabilidade da norma, no se pode isentar o agente de pena, uma vez que a ignorncia no exclui a culpabilidade. Dispe o artigo 21 do Cdigo Penal em seu caput que: O desconhecimento da lei inescusvel... O art. 21 bastante explcito ao estatuir que o desconhecimento da lei da lei inescusvel. A validade da norma penal em relao a todos os seus destinatrios matria que no demanda discusso, no sendo, por isso, admissvel que um s desses destinatrios a ela se furte sobre o pretexto de desconhec-la. O erro de vigncia , portanto, indesculpvel. No se pode, no entanto afastar a considerao de que a existncia de um grande nmero de leis penais protetoras de bens e interesses, por vezes bem particularizados, d margem ao seu

desconhecimento que, se no suficiente para excluir a culpabilidade do agente, serve, contudo, para provocar um juzo de reprovabilidade mais brando22. Quando a doutrina analisa o erro sobre a ilicitude do fato, tambm chamado de erro de proibio, do artigo 21, tece inmeras consideraes sobre suas diferentes classificaes, os quais no nos cabe analisar neste momento. Para nossa compreenso, basta saber que o erro sobre a ilicitude do fato se for inevitvel, invencvel, escusvel h iseno de pena, porm se for evitvel, vencvel, escusvel a pena ser diminuda de um sexto a um tero. Enquanto o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade, o simples desconhecimento da lei no a elimina. Entretanto, dispe o Cdigo que ele circunstncia atenuante, seja ou no justificado o erro23. O importante esclarecer a diferena entre a ignorncia da lei e a ignorncia do ilcito. Para tanto, trazemos as lies do Prof. Francisco de Assis Toledo24: Parece-nos elementar, contudo, que sendo, a lei uma coisa e a ilicitude de um fato outra bem diferente, s mesmo por meio de uma imperdovel confuso a respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poder chegar falsa
22 23

Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 1995.p. 806. Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal Interpretado. 1999. p. 370.

concluso de que ignorncia da lei igual a ignorncia da ilicitude de um fato da vida real. Fixemos isto: lei, em sentido jurdico estrito, norma escrita editada pelos rgos competentes do Estado. Ilicitude de um fato a correlao de contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurdico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de outro, um fato da vida real, no ser preciso muito esforo para perceber que a eventual ilicitude desse fato no est em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto , na mtua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o ordenamento jurdico no seu todo. Assim pode-se conhecer perfeitamente a lei e no a ilicitude de um fato, o que bem revela a ntida distino dos conceito em exame. Diante do exposto, fica clara a distino que o julgador deve fazer no momento de valorar esta atenuante.

4.3.Motivo de Relevante Valor Social ou Moral (art. 65,III, a)

Artigo 65, III, a. Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.
24

Princpios Bsicos de Direito Penal. 5.ed. 2001. pp. 262.

O motivo de relevante valor social consiste no valor que envolve o interesse coletivo. J o motivo de relevante valor moral refere-se ao interesse pessoal, particular. E assim explica a doutrina: Motivo de valor social o que atende aos interesses da vida coletiva. De valor moral ser o motivo que est de acordo com a moralidade e os princpios ticos dominantes25. D-se um tratamento benfico a condutas que, apesar de ilcitas, esto ligadas a um sentimento que no anti-social por se referirem a honra ou a liberdade individual (carter moral) ou ptria, comunidade e a outros bens jurdicos socialmente relevantes (carter social)26. O motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A motivao ditada em face de um interesse

25 26

Heleno Cludio Fragoso.Lies de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 340 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003.p. 307.

que diz respeito a todos os cidados de uma coletividade. O motivo de relevante valor moral j diz respeito a um interesse particular27. Quando observamos o artigo 59 do CP, para a fixao da pena-base, verificamos que dentre as circunstncias judiciais, est includa a motivao.
O motivo de relevante valor social ou moral, no ser considerado no primeiro momento da fixao da pena, pois uma circunstncia legal considerada em momento posterior.

A regra que esta circunstncia seja considerada no segundo momento, o de atenuao, pois mais especfica sua previso e assim evita-se o ne bis in idem.
Pelo mesmo princpio, quando o motivo de relevante valor social ou moral for na prtica do homicdio (art. 121 pargrafo 1) ou na de leso corporal (art. 129 pargrafo 4), ser considerado privilegiada, como assim figura

prevalecendo

sobre a atenuante, sendo que esta

27

Damsio Evangelista de Jesus. Cdigo Penal Anotado. 2002. p. 239/240

causa de diminuio de pena ser considerada no terceiro momento de fixao da pena.

4.4. Arrependimento ou Reparao do Dano (art. 65, III, b)

Artigo 65, III, b. Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.

O dispositivo supra, traz duas circunstncias legais que podem atenuar a pena. Para a melhor compreenso da matria analisaremos separadamente as minorantes do dispositivo. Primeiramente estudaremos s o arrependimento (art. 65, II, b, 1 parte) e depois a reparao do dano (art. 65, II, b, 2 parte).

4.4.1. Arrependimento

O arrependimento do artigo mencionado tem como pressupostos: a espontaneidade do agente e a eficincia na procura de evitar, ou minorar as conseqncias do delito, para tanto estas duas hipteses devem ocorrer logo aps o crime. Passemos a analisar cada um dos pressupostos separadamente. Para receber o benefcio desta minorante o ato deve ser praticado logo aps o crime, ou seja, em seguida, sem demora. E assim ensina Heleno Fragoso28: Deve o arrependimento ocorrer logo aps, ou seja, num lapso de tempo que no pode ser exatamente quantificado e que se deve aferir pelos fundamentos da atenuao. A espontaneidade do agente tambm indispensvel para o reconhecimento da atenuante. Sendo assim, o agente no pode ter sofrido qualquer coero para se arrepender, este arrependimento deve ser sincero e espontneo.

O Professor Enio Luiz Rossetto29 ensina que espontaneidade estar livre de coao fsica, psicolgica ou moral que perturbe a livre vontade de agir. Como se v, no necessria a voluntariedade, mas apenas e to somente a espontaneidade do agente. E estes comportamentos so diferentes como explica o Professor Damsio de Jesus30 ao analisar o arrependimento do art. 15 do CP. Segundo se depreende do art. 15, tanto a desistncia quanto a resipiscncia precisam ser voluntrias para a produo de efeitos jurdicos. No se exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontneo, bastando a voluntariedade. Isso significa que a renncia pode no ser espontnea, mas mesmo assim aproveita o agente... O importante que a conduta seja voluntria, no determinada por circunstncia alheia sua vontade. De acordo com a lio de Frank, a desistncia voluntria quando a agente pode dizer: no quero prosseguir, embora pudesse faz-lo, e involuntria quando pode dizer: no posso prosseguir, ainda que quisesse. O ltimo requisito trazido pela norma a eficincia.

28 29

Lies de Direito Penal, parte geral. 1994 . p. 340 A confisso no processo penal. 2001. p.113 30 Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. 2002. p. 344.

Quando a lei menciona a eficincia do agente, est se referindo aos meios utilizados para evitar ou minorar as conseqncias do crime e no o crime propriamente dito, um vez que, a lei j pressupe sua existncia ao dizer: logo aps o crime. Nesse ponto temos mais uma diferena entre o previsto no art. 65 e o disposto na 2 parte do art. 15 do Cdigo Penal. O art. 15, 2 parte prev a hiptese de arrependimento eficaz, pelo qual o agente nem chega a obter o resultado do delito. A eficincia de que a lei fala deve referir-se ao esforo feito pelo agente para minorar as conseqncias e no o resultado efetivo da tentativa. Ao contrrio do arrependimento eficaz (CP, art. 15, 2 parte), para a atenuante deste inciso III, b, no precisa haver eficcia em seu resultado31. Diante do exposto conclumos que a atenuante s ser reconhecida se o agente espontaneamente arrepender-se, mesmo que no voluntariamente, agindo com eficincia, logo aps a pratica do delito.

31

Celso Delmanto.Cdigo Penal Comentado. 2000. p 123

4.4.2. Reparao do Dano

Outra hiptese de atenuao da pena contida na alnea b do inciso III do artigo 65 a reparao do dano antes do julgamento. Entendemos que a reparao do dano consiste na recomposio dos prejuzos sofridos em decorrncia do fato criminoso. claro que nem todos os danos so reparveis, e, embora todos possam ser indenizveis, mesmo os danos morais, para que se d a atenuante em questo, necessrio que o dano tenha sido reparado. Reparar, no caso, significa restabelecer, restaurar, e s se d a reparao quando o prprio bem danificado tenha sido restabelecido ou restaurado. No caso de furto, por exemplo, a reparao consiste na devoluo ou reposio do objeto furtado, no de calnia ou difamao consiste na retratao; mas j no caso de injria bem como de homicdio e outros, embora possa dar-se a indenizao, no h propriamente reparao32. Para a reparao do dano o agente deve estar imbudo de espontaneidade, como explica Heleno Fragoso33: Para a aplicao da atenuante

32 33

F. A. Gomes Neto. Novo Cdigo Peal Brasileiro Comentado. Vol. 2. p. 147 Lies de Direito Penal, parte geral. 1994 . p. 341

exige-se que a reparao do dano seja completa e que o agente no tenha sido obrigado a realiz-la. Se a reparao se efetua em conseqncia de sentena judicial que, no cvel, tenha condenado o agente, nenhuma razo existe para atenuar a pena. Assim tambm o entendimento Jurisprudencial: O ressarcimento do prejuzo causado pelo agente, para que se possa ter reflexo diminutivo nas penas, por fora do art. 65, III, b, do CP, deve ser espontneo, no podendo ser reconhecida tal atenuante se a vtima apenas logra o recebimento do referido valor 3 anos aps os fatos, e ainda, de modo coercitivo, mediante ao executiva. (RJDTACRIM 32/484) Com efeito, a reparao doa danos patrimoniais, aps a descoberta do crime- includa a identificao de seu autor- tambm no ato voluntrio. (RT 663/300) Sendo completa e espontnea a reparao do dano torna-se obrigatria a valorao da atenuante mesmo que haja renncia ou desistncia da vtima.

Ainda que o ofendido renuncie ou recuse a reparao, a atenuante ser considerada, pois a sensibilidade moral e o sentimento de justia do agente ficaram evidenciados34. O preceito legal em estudo indica que a reparao deve ser feita antes do julgamento. Deve-se entender que o momento indicado o julgamento em primeira instncia (ou da instncia originria), a qual competente para proferir os atos decisrios, que no necessitam ter transitado em julgado. Algumas excees cabem regra acima. Uma delas est no art. 16, o qual traz o arrependimento posterior, pois se houver reparao do dano antes do recebimento da denncia ou da queixa, nos crimes sem violncia ou grave ameaa, incidir sobre a pena uma causa de diminuio e no uma atenuante. Outra exceo est no art. 312 3 que prev que a reparao do dano no peculato culposo pode servir como causa de extino da punibilidade, se ocorrer antes da sentena, ou se posterior a esta, a pena pode ser reduzida.

34

Paulo Jos da Costa Jr, Direito Penal Curso Completo,. 2000. p174.

4.5. Coao Resistvel, Cumprimento de Ordem Superior e Influncia de Violenta Emoo (art. 65, III, c).
Artigo 65, III , c. Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. O dispositivo supra, enumera trs circunstncias atenuantes a serem valoradas na dosimetria da pena. Como feito no captulo anterior, estudaremos separadamente cada uma das atenuantes previstas nesta alnea do art. 65 do Cdigo Penal.

4.5.1. Coao Resistvel

A coao classifica-se na doutrina como fsica e moral, que pode se caracterizar como resistvel ou irresistvel.

A coao fsica irresistvel exclui a ao do agente, posto que no h conscincia e nem vontade para a prtica do delito. J a coao moral irresistvel, prevista no artigo 22 do Cdigo Penal, uma excludente da culpabilidade. No constituem conduta os movimentos executados sob coao de uma fora exterior, irresistvel e absoluta. A ao (ou omisso) perpetrada sob tal coao no configura sequer uma conduta. Quem a pratica, longa manu, atravs da vis absoluta, cui resistere non potest ( qual no pode resistir), o coator. O coacto, por seu turno, non agit, sed agit, sed agitur. O ato no seu, mas de quem dele se serviu como instrumento. A violncia moral, pelo contrrio, no elide a conduta. A se vislumbra a vontade, embora viciada pela violncia. Coactus, sed voluit (coagido, mas quis). Embora no anulando a conduta, a vis compulsiva torna-a inculpvel35. Costuma-se distinguir a coao fsica ( vis absoluta) da coao moral (vis compulsiva). Na primeira, aquele que coagido no realiza uma verdadeira ao ou omisso, apresentando-se como simples objeto ou instrumento de violncia, pelo que s se deve considerar autor do crime o agente da coao, no o coagido, paciente dessa mesma coao. A coao fsica denominada por Soler violncia fsica, exclui, se irresistvel, o coagido de qualquer cogitao de autoria ou de co-autoria, visto que non agit sed agitur. A responsabilidade pelo fato , pois,

exclusiva do agente coator, figura indispensvel na definio de qualquer ocorrncia reputada coativa. Na segunda - a coao moral - o coagido tem suas possibilidades de opo bastante restringidas pelo temor de sofrer algum mal, mas no obstante age ou se omite, impelido pelo medo, valendo-se de suas prprias foras. Se essa ltima forma de coao a vis compulsiva for igualmente irresistvel, exclui-se a culpabilidade do coagido, por no lhe ser exigida, nas circunstncias, conduta diversa da que realizou36. Analisadas estas formas de coao irresistvel passaremos ao estudo da coao resistvel, a qual pode ser fsica ou moral, possibilitando a atenuao da pena. Estaremos diante de uma coao fsica ou moral resistvel, quando a fora exercida, ou o mal injusto prometido pelo coator puder de alguma forma ser resistido, refutado, ou vencido, e o coagido no o fizer, por alguma fraqueza. Como ensina a doutrina cabe ao magistrado analisando o caso concreto, verificar se a coao foi resistvel ou irresistvel.

35 36

Paulo Jos da Costa Jr, Direito Penal- Curso Completo,. 2000. p. 44 Francisco de Assis Toledo. Princpios Bsicos de Direito Penal. 2001. p. 338.

Como parmetro para decidir se o constrangimento era ou no vencvel, serve-se o julgador do agente concreto, nas condies em que realizou a conduta37. Para se saber se a coao era ou no resistvel, no se considera aqui um abstrato modelo, ou homo medius, mas sim a capacidade do agente concreto, nas condies em que atuou38. Como vimos, a coao fsica irresistvel exclui a conduta, embora haja divergncia na doutrina, que no objeto deste trabalho. A coao moral irresistvel exclui a culpabilidade, como visto no art. 22 do CP. A coao fsica resistvel uma circunstncia que possibilita a atenuao da pena, assim como a coao moral resistvel.

4.5.2. Cumprimento de Ordem de Autoridade Superior

A ordem de superior hierrquico no regime de direito pblico pode ocorrer de trs formas: legal; no manifestamente ilegal; e manifestamente ilegal.

37 38

Paulo Jos da Costa Jr, Direito Penal- Curso Completo,. 2000. p. 174. Heleno Cludio Fragoso.Lies de Direito Penal, parte geral.1994 . pp. 341

Se a ordem emanada do superior for legal haver a excluso da antijuridicidade do fato, por estrito cumprimento do dever legal, conforme o art. 23, inc. III do CP. A ordem no manifestamente ilegal ter como conseqncia a excluso da culpabilidade (art. 22, 2 parte), desde que haja estrita observncia da ordem dada. Se, a ordem for manifestamente ilegal, o agente ter condies de verificar sua ilegalidade e inclusive question-la perante seu superior. Caso o mesmo realize a conduta ordenada ter somente a atenuao da pena.

4.5.3. Influncia de Violenta Emoo

Para ser considerada esta circunstncia atenuante o agente deve praticar o crime sob a influncia de violenta emoo, provocada por um ato injusto da vtima. A anlise desta atenuante depende da conceituao de emoo, para tanto, trazemos as seguintes consideraes doutrinrias:

Emoo um movimento psquico de forte e repentina comoo ou excitao, que pode acometer numa pessoa, vista de algum ou pela percepo de algo bom ou ruim. Exemplos: raiva, alegria, medo, coragem, etc39. Para o direito penal, que trabalha sobre o agir humano, os estados emocionais adquirem espacial relevncia, por razes bvias, desde que apresentam grau de intensidade capaz de interferir nos processos de inibio e controle. No se lhes atribui, entretanto, como regra o papel decisivo na rea de excluso da culpabilidade, a no ser em casos especiais, quando traduzam situaes de inexigibilidade (exemplo: o medo da coao moral irresistvel), ou sintomas de estados patolgicos. Na primeira hiptese, o legislador reservou para si a regulamentao dos mencionados casos especiais, considerados, o mais das vezes, componentes ou fatores motivacionais do comportamento, para efeito to-somente de atenuao da pena ou do grau da culpa. Na ltima hiptese, a soluo se desloca para a rea do art. 26 e seu pargrafo do Cdigo Penal40. Emoo um estado afetivo que produz momentnea perturbao da personalidade. Afeta o equilbrio psquico, ou seja, o processo ideativo, acarretando

39 40

Celso Delmanto.Cdigo Penal Comentado. 2000. p 55. Francisco de Assis Toledo. Princpios Bsicos de Direito Penal. 2001. p. 337.

alteraes somticas, com fenmenos neurovegetativos (respiratrios, vasomotores, secretores etc.) e motores (expresses e mmicas)41.
Este estado psquico alterado deve ter sido provocado por um ato da vtima e este ato deve ser necessariamente injusto, ilcito, contrrio ao

ordenamento jurdico.

Contudo esclarece Paulo Jos da Costa42: Esse ato injusto no precisa configurar um crime. At o ato emulativo (pintar o muro da casa alheia) poder constituir a provocao injusta. Mesmo que a provocao se volte contra terceiro, ligado ao agente por relaes de amizade ou afeto, poder ele emocionar-se comprando briga. Quando o agente acometido por esta alterao de seu estado psquico, devido a uma injusta provocao da vtima, entende o legislador que o abalo to grande na estrutura do ser humano, que este deve ter um abrandamento de sua pena, e esta circunstncia ser valorada pelo magistrado, conforme os autos, aferindo-se a provocao efetuada e a comoo ocorrida.

41 42

Heleno Cludio Fragoso.Lies de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 202. Direito Penal Objetivo. 2003.p.123.

4.6. Confisso Espontnea (art. 65, III, d)

Artigo 65, III, d. confessado espontaneamente, perante autoridade, a autoria do crime.

H outra hiptese de atenuao da pena que consiste na confisso espontnea, prevista no artigo 65, III, alnea d do Cdigo Penal. Nota-se na doutrina que a definio de confisso varia, ora no sentido de declarao ou declarao que algum faz admitindo como verdadeiro os fatos afirmados pelo adversrio e que lhe so desfavorveis, ora como testemunho dado pela pessoa reconhecendo fatos que lhe prejudicam43. Aps uma profunda anlise sobre o conceito de confisso o ilustre professor Enio Luiz Rossetto44, chega a concluso que no processo penal a confisso pode ser conceituada, sinteticamente, como a expresso designativa pelo autor da prtica criminosa, da realidade da imputao que lhe feita.

43 44

Enio Luiz Rosseto. A Confisso no Processo Penal. 2001. p 58. Idem. p. 61.

A confisso, ato de grande importncia para o processo penal na busca da verdade, tem relevncia para o direito penal, uma vez que se constitui circunstncia atenuante genrica. So fundamentos desta circunstncia: a colaborao do ru para a instruo processual; a utilidade pblica do ato; o indcio de que o confesso tem menor culpabilidade; e a renncia ao direito do silncio. Todos estes fundamentos so bem defendidos pela doutrina e jurisprudncia. Para Carrara a utilidade poltica da confisso, - deixado ao livre convencimento do juiz, o julgamento da sua importncia, - est nisto: dada a certeza de que, por falta de prova, se deveria absolver, melhor que se puna, embora com menos rigor, do que no punir, absolvendo-se um culpado. Armando Raggi y Ageu v nas atenuantes do arrependimento critrios objetivos e subjetivos. Nos primeiros, o arrependimento indcio de menor culpa ou sintoma de menor culpabilidade; nos outros, a base das atenuantes a utilidade e a convenincia pblica do ato, e suas conseqncias favorveis para a vtima e para o Estado.

O nosso legislador seguiu este duplo critrio no apreciar do arrependimento. Adotou um ponto de vista utilitrio, na parte especial, quando isenta de pena a testemunha e o perito, que retratam, antes da sentena, o depoimento ou o laudo falsos; mas, o ponto de vista moral ou psicolgico e o fim utilitrio aparecem equiparados no conceito legal da atenuante. O legislador encara a confisso como um servio justia, quando se verifica antes da autoria ser conhecida; e a encara, subjetivamente, quando a imputao j recaiu sobre um inocente; no primeiro caso, perece que a pena atenuada, porque o imputado concorreu para a punio do crime, denunciando-se; no segundo caso, a pena atenuada, segundo parece tambm, porque a natureza moral do imputado se mostrou menos perversa, evitando que um inocente fosse condenado45. Entendemos que a atenuante deve ser conferida ao confesso, pois este abre mo do seu direito constitucional de permanecer em silncio e constitui prova contra si mesmo. Este ato do ru brilhantemente explicado pelo professor Marco Antonio de Barros46: Como corolrio natural da autodefesa, a lei faculta ao acusado o direito de optar entre confessar ou no, entre colaborar ou no para a
45

Pedro Vergara. Das circunstncias atenuantes no Direito Peal Vigente. 1948. p. 222 e 223.

revelao da verdade, pois entre ns vige o princpio de que ningum obrigado a declarar a verdade se assumir, com essa declarao, o risco de ser incriminado. Trata-se de uma faculdade que corresponde ao exerccio de um direito sagrado do ru, mediante o qual este fica dispensado de prestar juramento de dizer a verdade, selando um sistema que impe respeito aos rgos incumbidos de investig-la. Esta circunstncia legal pressupe dois requisitos para sua a valorao, quais sejam, que seja feita de forma espontnea e perante uma autoridade. No basta, porm, a simples confisso para que se configure a atenuante, exige a lei que seja ela espontnea, de iniciativa do autor do crime, e que seja completa e movida por um motivo moral, altrustico, demonstrando arrependimento47. At a reforma de 1984, exigia-se mais um requisito para esta atenuante, de que a confisso fosse de crime cuja autoria era ignorada ou imputada a outrem, como se observa no texto da lei: Artigo 48, IV, d. confessado espontaneamente, perante autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem.

46 47

A busca da Verdade no processo penal. 2002. p. 169 e 170. Julio Mirabete, Cdigo Penal Interpretado. 1999. p 372.

Essa alterao foi indicada pelo expositor do Cdigo Penal, Beneficia-se, como estmulo a verdade processual, o agente que confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, sem a exigncia, em vigor, de ser a autoria ignorada ou imputada a outrem. (Exposio de Motivos do Cdigo Penal. Lei 7.209/84. Item n 55). O dispositivo refere-se a autoridade policial ou judiciria, no sendo considerada a atenuante se houver a confisso na fase do inqurito policial e a retratao ou negativa em juzo. Ressalte-se que no necessria a ratificao da confisso extrajudicial na fase processual. A atenuante deve ser considerada mesmo que haja revelia, neste caso se considerar a confisso feita no inqurito. Esse entendimento acima, no unnime, como se v pelo julgado do Supremo Tribunal Federal: O acusado que, embora na fase policial tenha confessado a autoria do delito, no a confirma em juzo, esquivando-se em virtude de embriaguez, no pode ser beneficiado com a atenuante do art. 65, III, d, do Cdigo Penal. (HC 70.376- SP- DJU de 22-10-93, p. 22.254).

Conforme explicado alhures, a espontaneidade da confisso pressupe requisito para sua valorao, sendo condio necessria para seu fim, consistindo em um ato livre de qualquer coao, seja ela fsica ou moral, diferenciando-se da voluntariedade, como j explanado no Captulo 4.4.1. Surge uma divergncia em relao ao motivo da confisso, ou seja, parte da doutrina entende que apenas a confisso pura no atenua a pena, simplesmente pelo fato da mesma ter que vir, necessariamente, acompanhada de um arrependimento sincero, ou outro motivo relevante. Compreendemos que a confisso, por si s, basta para o reconhecimento da atenuante, vez que a lei no traz e no exige, nem to pouco coloca como condio necessria o motivo da confisso. Nesse sentido explica Luiz Carlos Betanho:
48

A lei no exige que o

ru demonstre arrependimento, quando est confessando, para que ele faa jus mitigao da pena. Esse acrscimo, feito pela doutrina h muitos anos, com todo respeito, despropositado na situao atual da Parte Geral do Cdigo Penal. Sendo assim, se o ru confessar espontaneamente, perante a autoridade (policial ou judiciria) a autoria do crime, ter de ter sua pena reduzida com base no art. 65, III, d.

4.7. Influncia de Multido em Tumulto (art. 65, III, e)

Artigo 65, III , c. Cometido o crime sob a influencia de multido em tumulto, se no o provocou.

O legislador estabelece uma hiptese de atenuao da pena, para tanto, o sujeito ativo deve cometer o crime influenciado por multido em tumulto, desde que no tenha sido o provocador da perturbao referida. Esta atenuante funda-se em aspectos subjetivos, vez que em momentos de tumulto, o barulho, a discrdia e a agitao moral levam o indivduo a perder sua conscincia individual, ficando sob a influncia do coletivo desordenado. Assim fundamenta ilustre jurista Anbal Bruno Quando uma multido se toma de um desses movimentos paroxsticos, inflamada pelo dio, pela clera, pelo desespero, forma-se por assim dizer uma alma nova, que no a simples soma das almas que a constituem, mas, sobretudo do que nelas existe de subterrneo e primrio, e esse novo esprito que entra a influir e orientar as decises do grupo, conduzindo-o muitas vezes a manifestaes de to inaudita violncia e crueldade
48

A Atenuante da Confisso espontnea na Prtica Judiciria. RT 683/ 277.

que espantaro mais tarde aqueles menos que dele faziam parte. Nesses momentos decisivos do destino das multides surgem inesperadamente seres que se podem dizer mais prximos da animalidade primitiva e tomam a dianteira, fazendo-se os arautos e inspiradores da multido em tumulto. O homem subterrneo, que se esconde no mais profundo do psiquismo, desperta a esse apelo, para inspirar as faanhas mais imprevistas de fora e ferocidade. uma arrancada de animais enfurecidos, levados pelos meneurs, mas estes mesmos arrastados por esse esprito da multido amotinada, j ento difcil de dominar. Cria-se uma moral de agresso, que sufoca a habitual hierarquia de valores e subverte a vigilncia da conscincia tico-jurdica-comum e que contamina por sugesto todos os que se encontram em presena do tumulto. claro que, em tais circunstncias, a capacidade de ponderar e decidir moderada e conscientemente, em que se apia a responsabilidade penal, perturba-se e enfraquece. Nos prprios meneurs, o que se tem de tomar em considerao mais o perigo que eles representam como instigadores de motins49. conhecida a influncia notvel exercida pela multido sobre o estado psicolgico se seus participantes. As pessoas so capazes de fazer, em multido, o que jamais fariam isoladamente. Cria-se na turba em tumulto uma

49

Apud: Esther de Figueiredo Ferraz. A co-delinqncia no direito penal brasileiro. 1976. p. 82/83.

espcie de alma coletiva, que termina por agir sobre os prprios organizadores e instigadores50. Extramos dos autores citados que o sujeito quando age em tumulto perde parcialmente, em funo desta perda sua culpabilidade reduzida. Na legislao em vigor, facilmente percebemos os requisitos para esta atenuao. A redao anterior reforma da parte geral exigia outros requisitos para a atenuao, a saber:

Artigo 48, IV, e . Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se, lcita a reunio, no provocou o tumulto, nem reincidente.

Alm da influncia da multido em tumulto no provocada pelo sujeito ativo, este no poderia ser reincidente e a reunio no poderia ser ilcita. Com a reforma de 1984, o dispositivo passou a exigir somente a influncia de multido no provocada pelo agente.

50

Heleno Cludio Fragoso.Lies de Direito Penal, parte geral.1994 . p. 342.

No se exige mais, como na lei anterior, que a reunio seja lcita ou que o agente no seja reincidente, sendo suficiente que o agente no tenha provocado o tumulto51. O Cdigo aboliu a exigncia da velha Parte Geral, que requeria, para apresentar-se a atenuante, no fosse o agente reincidente. Contentou-se com o cometimento do crime sob a influncia de multido em tumulto no provocado pelo agente52. Atualmente para a atenuao basta a existncia de dois requisitos, quais sejam: que o agente tenha cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, e que no tenha sido ele o provocador do tumulto.

4.8. Pena Cumprida no Estrangeiro (art. 8)

51 52

Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal Interpretado. 1999. p. 378 Paulo Jos da Costa Jr, Direito Penal Curso Completo,. 2000. p175

Artigo 8. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

Os doutrinadores, quando falam das atenuantes, olvidam-se dos comentrios sobre a atenuante prevista no art. 8 do CP. O dispositivo traz duas possibilidades de benefcios para o agente, acolhendo a regra do non bis in idem, com o objetivo de evitar a dupla punio. A presente norma procura atenuar o rigorismo do 1 do art. 7, pelo qual o agente ser punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro53. A doutrina define as hipteses de beneficio considerando a diversidade qualitativa e a diversidade quantitativa. O objeto de nosso estudo envolve apenas a diversidade qualitativa, sendo a nica que gera a atenuao da pena. A diversidade quantitativa, no ser por ns estudada, bastando saber apenas que, se forem idnticas as penas, a pena cumprida no estrangeiro pela
53

Paulo Jos da Costa Jr. Direito Penal Objetivo. 1989.pp 12.

prtica do mesmo crime ser computada na pena a ser imposta pelo magistrado brasileiro, ou seja, o juiz efetuar uma conta de subtrao. Esse mecanismo no pode ser utilizado quando o magistrado analisa uma diversidade qualitativa, uma vez que as penas so de natureza diversa. A atenuao decorrente da diversidade qualitativa obrigatria, e o julgador utilizar o prudente arbtrio para valorar, considerando para tanto, o fato de o agente j ter cumprido um outro tipo de pena no estrangeiro, estabelecendo assim o quantum reduzir.
E assim explica Damsio de Jesus: O fato de ter o sujeito cumprido pena imposta pelo julgado

estrangeiro influi, no Brasil, na determinao da pena concreta,

atenuando-a, se a pena j cumprida for diversa em qualidade da que a lei brasileira comina ao mesmo crime (pena de multa cumprida no

estrangeiro e privativa de liberdade a ser imposta no Brasil)54.

54

Direito Penal- Parte Geral. vol. 1. 2002. p 137.

E o mestre ainda traz um exemplo: um sujeito, no estrangeiro, pratica crime contra a f pblica da Unio (brasileira), incidindo a extraterritorialidade incondicional de nossa lei penal (art. 7, I, b). condenado nos dois pases (art. 7 1 ): multa no estrangeiro e recluso no Brasil. Satisfeita a multa no estrangeiro, fica atenuada a pena imposta no Brasil55.

4.9. Atenuante Inominada (art. 66)

Artigo 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. Com este dispositivo o legislador permite que o juiz, utilizando-se de sua discricionariedade, considere qualquer circunstncia anterior ou posterior ao crime, que de acordo com seu entendimento possa mitigar a pena do ru. Esta circunstncia, contedo varivel, define-se de acordo com o entendimento do magistrado.

55

Idem.

Alguns a chamam de atenuante da clemncia, pois o magistrado pode, especialmente o juiz leigo no Tribunal do Jri, levar em considerao a indulgncia para acolh-la56. O art. 66 foi introduzido pela reforma de 1984, em razo do reflexo das crticas da doutrina e jurisprudncia, pois a legislao antiga s contemplava um rol taxativo. Mesmo com o novo texto de Lei as crticas no diminuram, uma vez que a Exposio de Motivos do Cdigo Penal (n 55) tem a seguinte redao: Instituiu-se, finalmente, no art. 66, circunstncia atenuante genrica e facultativa, que permitir ao juiz considerar circunstncia relevante, ocorrida antes, durante ou aps o crime, para a fixao da pena. Ao indicar que a circunstncia pode ter ocorrido durante o crime, olvidou-se o expositor que esta expresso no contm no texto do art. 66 do Cdigo Penal. O dispositivo faz referncia, apenas, a circunstncia anterior ou posterior ao crime. Silencia acerca da circunstncia concomitante, que poder apresentar-se na realidade ftica57.

56 57

Guilherme de Souza Nucci .Apostila do Curso CPC. 2002.p.89. Paulo Jos da Costa. Comentrios ao Cdigo Penal. 2002. p. 229.

Mesmo sem expressa disposio legal, fazendo-se uma interpretao mais benfica para o ru, entendemos que o juiz tambm pode considerar a circunstncia concomitante ao crime. O legislador no se referiu circunstncia concomitante ao fato delituoso, mas tal omisso no obsta o seu reconhecimento, cuidando-se, na espcie, de um caso de integrao analgica perfeitamente admissvel58. Mesmo com essa falha andou bem o legislador em acolher as circunstncias indefinidas, uma vez que, nenhuma lei seria capaz de prever, os fenmenos que podem influenciar a prtica de um crime. Esta atenuante no afasta a certeza do direito, e muito menos ofende o princpio da reserva legal, pois vem para beneficiar o ru e para garantir uma correta individualizao da pena. So inmeras as hipteses que podem ser consideradas por este artigo, mas para facilitar nosso estudo, buscaremos no Prof. Damsio de Jesus alguns exemplos. Exemplos: Ser o ru portador de doena incurvel, influncia religiosa, ser portador de defeito fsico relevante, ter sofrido em face do crime um dano fsico, fisiolgico ou psquico etc.59

58 59

Alberto Silva Franco. Cdigo Penal e sua Interpretao. 1995. p. 813. Cdigo Penal Anotado. 2002. p. 242.

Alm destes exemplos, poderemos ter casos em que o juiz, analisando uma determinada circunstncia, verifica que ela no preencheu os requisitos de uma das hipteses do art. 65, logo poder consider-la com base no art. 66. Explico: suponhamos que o ru tenha reparado parcialmente o dano sofrido pela vtima. Vimos que o art. 65, inc. III, alnea b, prev a reparao integral do dano, diante deste fato o juiz, verificando que no cabe a circunstncia nominada (art. 65), pode se utilizar do art. 66 do CP para efetuar a reduo da pena. Como dito, nosso sistema permite essa atenuao inclusive no Tribunal do Jri, com se v pelo art. 484, pargrafo nico, inciso IV do CPP. Tal disposio obriga o juiz a valorar qualquer circunstncia que o corpo de sentena tenha entendido como atenuante, independentemente de sua previso legal.

5. Concurso de Circunstncias Agravantes e Atenuantes

Artigo 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Pode ocorrer que um mesmo fato delituoso seja acompanhado por circunstncias agravantes e atenuantes. Quando isto ocorrer, o julgador ter seu trabalho facilitado pelo disposto no art. 67, o qual estabelece alguns critrios para a resoluo deste concurso. Como visto no dispositivo acima transcrito, o magistrado deve se apegar as circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. O critrio legal demonstra que o legislador penal emprestou maior relevo s circunstncias de natureza subjetiva, para mostrar-se coerente com o moderno direito penal da culpa60. Nas lies do Prof. Damsio de Jesus61: O juiz deve dar preponderncia s circunstncias de natureza subjetiva, calcadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prtica da infrao. Se as circunstncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra. So prevalentes as de carter subjetivo. So objetivas as circunstncias relativas natureza, espcie, meios, ao objeto, ao lugar, modalidade e forma de execuo. As circunstncias subjetivas so aquelas que
60 61

Paulo Jos da Costa Jr. Comentrios ao Cdigo Penal. 2002. p. 230. Direito Penal. Parte Geral. p. 591.

decorrem dos motivos determinantes dos crimes, da personalidade do agente, e da reincidncia62. Dentre as circunstncias preponderantes a de maior relevo a menoridade, pois um importante dado biopsquico que compe a personalidade do agente. Sempre foi tradio em nosso direito que a menoridade tem maior peso do que qualquer outra circunstncia. Ela tambm preponderante neste art. 67, pois a personalidade (caracterstica do menor) vem indicada antes da reincidncia.63
Esse entendimento encontra divergncia. tradicional

Tal orientao, todavia, contrasta flagrantemente com a lei que no inclui a menoridade como circunstncia preponderante64. No obstante a divergncia apresentada, entendemos que a menoridade elemento da personalidade do agente e assim circunstncia preponderante. Para facilitar o entendimento desta regra o Prof. Damsio65 traz o seguinte exemplo:

62
63

Celso Delmanto. Cdigo Penal Comentado. 2000. p.127. 64 Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003. p. 307. 65 ob. cit. P. 593

Srgio Salomo Shecaria. Clculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. N6, p. 168.

O agente comete um crime de roubo prprio com emprego de arma (art. 157, caput, e 2, I, 2. figura), em ocasio de incndio (art. 61, II, j, 1. figura); aps confessa a autoria (art. 65, III, d). Operaes: a) fixao da pena-base diante das circunstncias judiciais; b) preponderncia da atenuante da confisso espontnea sobre a agravante ocasional (por ocasio de incndio), diminuindo a pena. c) Incidncia da causa de aumento de pena (art. 157, 2., I ltima figura).
Com este exemplo, fcil perceber que o magistrado ter que analisar em cada caso quais circunstncias que iro preponderar sobre as outras. Havendo uma circunstncia

agravante subjetiva e outra atenuante subjetiva elas se anulam, posto que ambas tm a mesma natureza. S haver prevalncia de uma sobre a outra quando tiverem natureza

distinta. Resumindo a ordem de importncia: reincidncia, menoridade, circunstncias

subjetivas

e,

por

derradeiro,

agravantes/ atenuantes objetivas66.

6. Circunstncias Atenuantes Genricas no Tribunal do Jri

Um dos mais belos institutos de nosso ordenamento jurdico trata-se do Tribunal do Jri. Garantia de um regime democrtico, a instituio do Jri assegura um julgamento eqitativo pela sociedade, pois seu veredicto proferido por representantes de diversas camadas que a compe. A norma suprema de nosso

ordenamento consagra tal relevncia da instituio do Jri como garantia fundamental do cidado (artigo 5, inciso XXXVIII). Em virtude disso, h de se ressaltar quo importante se torna a valorao e o reconhecimento das atenuantes

66

Srgio Salomo Shecaria. Clculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista do IBCCrim. N6, p. 168.

nos julgamentos de competncia do Tribunal do Jri. Esta importncia foi reconhecida pelo legislador infra-constitucional que determinou a quesitao obrigatria sobre a existncia das atenuantes, conforme o artigo 484, pargrafo nico, incisos III e IV do CPP. muito comum nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Jri que os jurados, aps aos responderem quesitos que

positivamente

indagam sobre a responsabilidade penal, declararem a existncia de circunstncia atenuante ainda que no tenha sido objeto de debates. Ao perceber que inexiste qualquer

atenuante indicada pelo art.65 do CP, o juiz sugere uma delas que melhor possa reduzir a pena do ru j condenado, uma das causas

inspiradoras do art. 66 do CP que tem como fonte legislativa o disposto

pelo inc. III do pargrafo nico do art. 484 do CPP67. No s no momento da quesitao, mas tambm na lavratura da

sentena, o legislador remete o Presidente do Tribunal do Jri obrigatoriedade da valorao das atenuantes e agravantes, conforme o artigo 492, inciso I do CPP. Grande divergncia h na doutrina e na jurisprudncia quanto a quesitao destas circunstncias atenuantes. Uma corrente defende que o juiz Presidente do Jri deve formular um quesito genrico sobre as atenuantes, e somente se a resposta do conselho de sentena for afirmativa, que este far uma quesitao especfica. Outra corrente argumenta que basta a quesitao genrica, se a resposta for positiva, quanto existncia da atenuante cabe ao juiz presidente

67

Ren Ariel Dotti. Curso de Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 532.

enquadra-la

dentre

as

hipteses

trazidas pela lei. O importante para os adeptos desta corrente que haja a efetiva

valorao das circunstncias, assim acarretando a reduo da pena, no gerando prejuzos ao ru. Como o objeto de nosso trabalho, no envolve questes procedimentais, no nos aprofundaremos nesta

divergncia. Cabe ao a nosso estudo apenas da

ressaltar

obrigatoriedade

quesitao sobre a existncia das circunstncias atenuantes, vez que essas devem ser consideradas por tratar-se de expresso mandamento legal. A ausncia desta quesitao gera a nulidade da sentena. Inmeros

julgados existem neste sentido, o que permitiu ao Supremo Tribunal

Federal, a edio da Smula n 156:

absoluta

nulidade

do

julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio. A Carta Magna de 1988 assegura a soberania dos veredictos do Conselho de Sentena. Nesse sentido, ensina Hermnio

Marques Porto68: A soberania do jri deve ser entendida como a impossibilidade de os juizes togados se substiturem aos jurados na

deciso da causa, e, por isso, o Cdigo de processo Penal, regulando a apelao formulada em oposio deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos (letra d do inciso III do artigo 593),

estabelece que o Tribunal ad quem, dando provimento, sujeitar o ru a novo julgamento ( 3 do artigo 593) perante o Tribunal do Jri). Obviamente para o nosso CPP, no significa, nem traduz, uma

onipotncia desconhecida...

desenfreada Sendo assim,

e a

expresso foi empregada no sentido de que nenhum rgo Jurisdicional pode sobrepor-se s decises do Jri para exercer, simultaneamente, o judicium rescindens e o judicium rescisorium69. Tal cautela tomou a Constituio ao considerar que pode haver a real influncia do Juiz - presidente nas decises da sociedade, posto que o mesmo efetuaria friamente a

subsuno, causando o afastamento da influncia do meio social das decises dos jurados.

7. Fixao da Pena Aqum do Mnimo Legal

Chegamos ao captulo que polemiza nosso trabalho.

68 69

Jri: Procedimentos e aspectos do julgamento. 1998. p. 46. Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. Vol. 4. 2002. p. 85.

A doutrina e a jurisprudncia dividem-se paradoxalmente, ao analisar se uma atenuante pode trazer a pena abaixo do mnimo legal. Muitos dos doutrinadores defendem que as atenuantes no podem ser utilizadas para extrapolar os limites legais, dentre eles esto:
DAMSIO E. DE JESUS A s atenuantes, no atuando na cominao abstrata, no podem extrapolar os limites legais, sob risco de inconstitucionalidade, uma vez que os princpios da individualizao e da pena determinada, nos termos da Constituio Federal (art. 5 XXXIX e XLVI), encontram limitao na legislao ordinria. ( O juiz pode, em face das circunstncias atenuantes genricas, fixar a pena aqum do mnimo legal abstrato? - Boletim do IBCCrim Ano 6 n 73 dezembro de 1998. p. 3).

HELENO CLUDIO FRAGOSO - As circunstncias legais atenuantes so de aplicao obrigatria. Elas atuam diminuindo a reprovabilidade da ao e pois, a culpabilidade. No pode, porm, a pena ser diminuda abaixo da escala legal. (Lies de Direito Penal- Parte Geral.1994 . p. 338 e 339).

REN ARIEL DOTTI - Parece-me que a orientao mais adequada ao sistema positivo e ao esprito do texto do art. 65 do CP de que a circunstncia atenuante no faz baixar a pena aqum do mnimo legal. ( Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2002. p. 515).

PAULO JOS DA COSTA JR. A segunda etapa do processo de individualizador da pena compreende a apreciao e a quantificao das circunstncias legais, agravantes e atenuantes. A aplicao de tais circunstncias haver de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoo de posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial. (Direito Penal-Curso Completo. 2000. p. 176).

Aps a analise destas opinies no poderia deixar de citar o professor James Tubenchlak70: Trata-se, como se observa das transcries acima, de um ponto de vista desacompanhado de qualquer fundamentao, seja de ordem jurdica ou legal. Diga-se mais, aceito sem reservas e tambm imotivadamente pelos Tribunais, tal qual ocorria antes da vigncia da nova Parte Geral. Na jurisprudncia verificamos que so inmeros os casos em que se utilizou desta tese infundada e comodista. (RT, 541:367, 566:344, 644:378, 662:288, 707:354, 737:551, 740:647, 746:522 etc). Se no bastassem os acrdos citados encontramos ementas em alguns Tribunais, como por exemplo, a Ementa n 3 do Ementrio n. 27/87, da Jurisprudncia do Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro, do seguinte teor: Os limites mximo e mnimo da cominao legal s podem ser ultrapassados por fora de causa de especial aumento ou diminuio de pena, no por fora de
70

Atenuantes Pena Abaixo do Mnimo. Revista Forense. Vol. 312. 1990. p. 15.

simples agravante ou atenuantes. (D.O. de 24.9.1987, pp. 127). E, se no bastasse, foi editada pelo Superior Tribunal de Justia, em 22/09/1999, a smula n 231 com o seguinte teor: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Diante desta situao, verificamos que foi estabelecido um pacto de mediocridade, uma vez que, todos aceitam a tese da no reduo sem discutir, e nem sequer analisar, seus fundamentos. O Professor Alberto Marques71 parte da premissa que essa corrente majoritria forma um argumento de autoridade. O problema com o argumento de autoridade est em que muitos o consideram como um alvar-para-no-pensar, um salvo-conduto para acreditar, defender e adotar teses com base apenas no prestgio ou nmero dos seus defensores, sem indagar se essas teses resistem a uma analise racional. Esperamos que uma nova gerao de magistrados resista a esta sndrome da pena mnima e que passe a analisar profundamente cada caso, de sua mesa ou de sua vida, deixando de escorar-se no formalismo exacerbado, somente para eliminar mais um nmero de processo que compe a enorme pilha em seu gabinete. No podemos ter magistrados negando a Justia.

71

Atenuantes e Pena Mnima. Revista Jurdica. N 288, p. 75.

Sem menos pudor, James Tubenchlak72 rebate a tese dominante: Estamos, em suma, digladiando-nos com um posicionamento doutrinrio e jurisprudencial carente de supedneos jurdicos e legais, arcaico, preconceituoso e defasado, na medida em que vem restringir, in malan partem, o que a nova Parte Geral no restringe. Por no dizer respeito, como se viu, a nenhum fato notrio ou evidente, deve ser combatido, na teoria e na prtica, at sua expulso. A nosso ver, tal posicionamento, s poderia ser acolhido cegamente, como vem ocorrendo, se houvesse norma expressa vedando a valorao da atenuante quando a pena-base fosse estabelecida no mnimo legal. A tese que acolhemos est baseada na interpretao da norma vigente e longe dos vcios de interpretao da norma anterior, que expressamente vedava a reduo aqum do mnimo. Estamos fundados na reforma do Cdigo Penal que ocorreu em 1984, o qual trouxe os seguintes dispositivos:

Artigo 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias

72

Idem.

atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

Artigo 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e as conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime.

Artigo 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:

Com a anlise destes dispositivos podemos extrair os seguintes fundamentos para a defesa da possibilidade de uma atenuante trazer a pena aqum do mnimo legal:
1. Como afirmado anteriormente, a legislao atual no probe a reduo. Se fosse da vontade do legislador que a pena no fosse reduzida aqum do mnimo legal abstrato, manteria a proibio existente na legislao anterior.

No h como negar ao ru, o que a lei no probe. Na segunda fase de fixao da pena, quando sero consideradas as atenuantes e as agravantes, a restrio quanto ao limite mnimo desaparece, ou melhor, no aparece em nenhum dispositivo do Cdigo73. Ademais, o legislador estabeleceu expressamente uma restrio quanto aos limites (art. 59, II) no momento em que o magistrado analisa as circunstncias judiciais, o mesmo no ocorreu quando se est analisando as circunstncias legais. Nesse sentido a lio do Mestre Julio Mirabete74: Enquanto para a fixao da pena base se determina que devem ser obedecidos os limites previstos da pena aplicvel, o art. 68 no apresenta essa restrio ao dispor que, aps essa fixao, sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes, liberando-se o julgador para a aplicao de pena superior ao mximo ou inferior ao mnimo. No mesmo diapaso ensina Luiz Regis Prado75: Se na determinao da quantidade da pena-base aplicvel o juiz deve ater-se aos limites traados no tipo legal de delito (art. 59, II), uma vez fixada aquela, passa-se considerao das circunstncias atenuantes e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao
73

Miguel Loebmann. As circunstncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mnimo legal. RT 676/390. 74 Manual de Direito Penal. 2003. p. 311.
75

Comentrios ao Cdigo Penal. 2003. p. 333.

juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mnimo, j que o art. 68 no consigna qualquer restrio.
Se a lei no repetiu a proibio para a segunda fase da dosimetria porque no quis que houvesse tal vedao.

2. O art. 68 estabelece que na segunda fase da dosimetria da pena, devero ser analisadas as circunstncias atenuantes e agravantes. O art. 65 do CP elenca as atenuantes, cria a obrigatoriedade da utilizao ao trazer a palavra sempre em seu caput. Ora, se a lei cria a obrigatoriedade de valorao de uma atenuante na segunda fase do sistema de fixao da pena, no pode o julgador passar por esta fase sem considerar a atenuante, mesmo que a pena base j tenha sido fixada no mnimo legal. O sistema previsto no art. 68 estabelece que a pena base ser fixada atendendo-se aos critrios do art. 59, o qual enumera as circunstncias judiciais e possibilita que seja estabelecida a pena mnima. Em seguida, sero consideradas as atenuantes.

Diante disto, foroso convir que, uma vez estabelecida a pena mnima, e reconhecida uma atenuante, no se faculta, mas se impe ao juiz, a atenuao correspondente. A lei, nesse passo, inegavelmente imperativa76. Se assim no fosse, s seria beneficiado com a atenuante o agente que tenha atuado com dolo intenso, que ostente maus antecedentes, ou, ainda, que tenha agravantes em concurso com atenuantes77. Para maior elucidao do exposto, trazemos o seguinte exemplo: Imagine-se o caso de dois sujeitos que cometem um crime. O primeiro, com 20 anos, nega o fato, prejudica a instruo criminal ameaando testemunhas, tendo que ser preso preventivamente. Este no tem uma boa conduta social e tem sua pena-base aplicada acima do mnimo legal, mas no num patamar muito elevado, e, em face da atenuante, responder pela pena mnima cominada ao crime. O segundo, com 20 anos, confessa o crime e ajuda na elucidao do caso, apresentando provas que venham a ser base da condenao de ambos os criminosos, sendo que, sem a sua colaborao, seria praticamente impossvel a condenao. Este tem boa conduta social, bons antecedentes, primrio, e tem sua pena-base aplicada no mnimo legal78.

76 77

James Tubenchlak - Atenuantes Pena Abaixo do Mnimo. Revista Forense. Vol. 312. 1990 Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior. Atenuao da pena abaixo do mnimo. Boletim do IBCCrim. N 20 - 1994. 78 Jos Campos do Amaral. Atenuao da Pena Abaixo do Mnimo Legal.

Para a corrente majoritria esta situao perfeitamente normal, mas para aqueles que tem bom senso, que conhecem os mandamentos constitucionais e que buscam efetivamente a realizao da justia, no podem admitir que isto ocorra em nossos Tribunais. No se pode silenciar enquanto os magistrados retiram os direitos do ru sem embasamento legal.
3. Com uma anlise mais abrangente e sistemtica do ordenamento

jurdico penal vemos que o juiz pode deixar de aplicar a pena ao ru, concedendo-lhe o perdo judicial. O perdo judicial a providncia de carter jurisdicional com que o juiz deixa de aplicar ao autor de uma infrao penal, nas hipteses

taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabvel79. E no de hoje que nossa

jurisprudncia consagra o princpio da insignificncia ou da bagatela (RT

79

Frederico Marques. Tratado de Direito Penal.Vol III p. 336

569/338, 582/387, RJTJRS 116/131, JTAPR 2/320). Este princpio um instrumento de interpretao restritiva, por

intermdio do qual se alcana a proposio poltico-criminal da

necessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma

relevante os bens jurdicos protegidos pelo direito penal80. Se o juiz pode deixar de aplicar a pena ao ru nestas hipteses, incoerente afirmar que o juiz no pode reduzir a pena do ru aqum do mnimo, s porque ele no tem o quantum reduzir. Se o juiz pode o mais (absolver ou deixar de aplicar a pena), pode tambm, o menos, que fixar a pena aqum do mnimo legal abstrato.

80

Celso Delmanto.Cdigo Penal Comentado. 2000. pp 19

4. Ademais, no podemos afastar a aplicao do critrio do non bis in idem quando o ru cumpriu pena no estrangeiro, ou seja, no pode o ru ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Essa proibio de dupla valorao ftica sustenta-se no prprio princpio da legalidade, que trazendo em seu contedo tambm a finalidade de garantir uma segurana jurdica concreta, no pode conviver com formulaes normativas que levem em conta, por mais de uma vez, um mesmo pressuposto ftico81. Explicamos tal argumento com o seguinte exemplo, supondo que o magistrado est realizando o clculo da pena e ao passar pela primeira fase da dosimetria manteve a pena-base no mnimo, considerando que o ru tem todas as circunstncias judiciais (art. 59) a seu favor. Ao passar para o segundo momento, o das circunstncias legais, o magistrado verifica que o ru no tem nenhuma agravante, mas j cumpriu pena em outro Estado pelo mesmo crime que est sendo apenado. Esta pena j cumprida foi diversa qualitativamente da que vai ser aplicada no Brasil, diante de tal situao o magistrado no pode passar para a terceira fase sem valorar este fato (art. 8 do Cdigo Penal).

A nica possibilidade que a pena seja reduzida abaixo do mnimo legal, para se efetuar uma correta individualizao da pena no Brasil, pesando o fato de o ru j ter cumprido pena no estrangeiro.
Negar esta possibilidade deixar de aplicar o critrio do non bis in idem, o qual basilar para o Direito Penal Moderno. 5. Em Captulo especfico tratamos das circunstncias atenuantes Tribunal do Jri. Vimos que alm de possuir a quesitao obrigatria, garantida a no

constitucionalmente

soberania dos veredictos do Conselho de Sentena (artigo 5, inciso

XXXVIII CF). Sendo assim, se o Conselho de Sentena reconhecer a existncia de uma circunstncia atenuante, o juizpresidente est obrigado a valor-la na dosimetria da pena, mesmo que a

81

Aplicao da Pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista do IBCCrim. N 6, p. 127.

penabase j tenha sido fixada no mnimo legal. E assim ensina Ren Ariel Dotti82: Em tal no se aplica a regra do art. 492, pargrafo primeiro, do CPP, pois o juiz togado no pode ignorar o veredicto dos jurados que tem para

competncia

constitucional

decidir quanto a esta matria. Neste sentido, o julgado abaixo: PENA Reduo Ocorrncia Menoridade relativa e circunstncias atenuantes em favor do ru Recurso

parcialmente provido. Sendo reconhecida pelos jurados a existncia de circunstncias atenuantes em favor do ru, deve-se reduzir a pena. (Apelao Criminal n 158.003-3 So Paulo Rel. Des. Poas Leito CCRIM 5 V.U. 15.09.1994). Defender a impossibilidade da pena aqum do mnimo legal desrespeita claramente veredictos, constitucional, artigo a soberania dos

mandamento 5, inciso

XXXVIII, alnea c, da CF.

82

Curso de Direito Penal- Parte Geral. 2002. p. 515.

6. A Constituio Federal ao tratar dos direitos fundamentais, traz

diversos princpios que, se aplicados corretamente, indicam a possibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo. O primeiro princpio o da isonomia, pelo qual deve-se tratar os iguais igualmente e os desiguais

desigualmente, na medida de suas desigualdades. Nlson Hungria83 ensina que: como no h dois criminosos iguais, a pena no deve ser predeterminada pelo legislador, mas individualizada pelo juiz, pois s este que tem diante de si, na sua realidade viva e palpitante, o autor do crime, o elemento humano dos casos concretos. Para vermos sua aplicao no caso concreto, trazemos a baila o exemplo dado por Agapito Machado84:

83 84

Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. 1958. p. 459. As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mnimo legal. RT 647/380

Suponhamos, num mesmo processo por contrabando/descaminho (art.

334), que os dois acusados sejam primrios e de bons antecedentes, mas que um, poca dos fatos, fosse menor de 21 anos. Duas alternativas, para a escolha de uma, afloram ao magistrado de primeiro grau. A-) Ou no lhes aplica (aos rus) a pena-base no mnimo legal,

contrariando a jurisprudncia atual, para poder, ento, considerar a atenuante daquele que era menor e aplicar em definitivo as penas em quantidades destarte, diferentes, desigualmente tratando pessoas

desiguais, vale dizer, apenando em definitivo aquele que era menor em um ano de recluso e o outro em um ano e dois meses. B-) Ou, considerando a

jurisprudncia do STF e TRF, aplica a ambos a pena-base no mnimo legal (um ano) e, em seguida, baixa em

dois meses a do que era menor, levando em conta a atenuante, sob pena de, no o fazendo, tratar igualmente pessoas desiguais, ou seja, pena de ambos serem punidos igualmente e de modo definitivo com um ano de recluso. que se assim no proceder em relao ao acusado que era menor na data do fato, estar o juiz solapando-lhe direito conferido pela lei em vigor. Esse exemplo deixa claro que se o magistrado adequadamente no as valorar atenuantes,

independente do mnimo legal, mais uma vez estar ferindo mandamento constitucional, preceito legal e

efetuando uma grande injustia. Outro princpio que fundamenta

nossa posio o da individualizao da pena. Este princpio foi acolhido por nossa Constituio Federal e est elencado

dentre os direitos fundamentais (art. 5 inc. XLVI). O princpio da individualizao da pena garantia constitucional, que consolidada direito fundamental do cidado, relacionando-se com tutela da liberdade individual85. A individualizao uma das chamadas garantias criminais

repressivas, constituindo postulado bsico da justia86. Nas lies do Prof. Damsio de Jesus87 a individualizao da pena princpio fundamental do Direito Penal Moderno. Ademais, nosso sistema penal busca assegurar a individualizao da pena sob critrios mais abrangentes e precisos, oferecendo ao juiz variada gama de opes (Exposio de Motivos do Cdigo Penal, n 49).

85 86

Aplicao da Pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista do IBCCrim. N 6, p. 129. Julio Mirabete. Manual de Direito Penal. 2003. p. 310. 87 Direito Penal. Parte Geral. p. 588

A finalidade da individualizao est esclarecida na parte final do art. 59: importa em optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicvel, com a respectiva quantidade, vista de sua necessidade e eficcia para reprovao e preveno do crime. (Exposio de Motivos do Cdigo Penal, n 50). Nosso sistema permite que o juiz possa realizar da a efetiva pena ao

individualizao

estabelecer diversos critrios para isso. Tais critrios nas aparecem circunstncias

primeiramente

judiciais do art. 59, posteriormente, consubstanciam nas agravantes e atenuantes e ainda nosso Cdigo traz inmeras causas de aumento e

diminuio. Diante disso o desprezo de

circunstncia atenuante reconhecida implicaria em ofensa ao princpio da

individualizao

da

pena

do

disposto no art. 59 do Cdigo Penal88. Dentre os elementos elencados pelo art. 59 do CP, a recebe anlise grande da

importncia culpabilidade.

Nas lies da Professora Maria Lcia Karam89 o princpio da culpabilidade est vinculado dignidade da pessoa humana, fundamento de nossa

Repblica, consagrado no art. 1, inc. III da Constituio Federal. Nesse sentido, a culpabilidade,

como juzo de reprovao que se faz ao autor pela prtica do injusto, juzo este fundamentado na possibilidade exigvel de motivao pela norma, ainda deve ser erigida como critrio bsico para a determinao da pena no caso concreto, determinao esta que envolve o trabalho jurisdicional
88

Carmen Silvia de Moraes Barros. A fixao da pena abaixo do mnimo legal: corolrio da princpio da culpabilidade. Revista do IBCCrim. N 26, p. 293.

de eleio da espcie de pena (quando se tm cominaes

alternativas), de sua graduao dentro dos limites legais e dos mecanismos de sua execuo90. Diante de um sistema de fixao da pena como este, inegvel a inteno de se ter uma correta aplicao de pena sem ignorar fatos ou

circunstncias que compe o delito. Pois bem. Se reconhecermos que o magistrado possa vir com a pena abaixo do mnimo a legal, em

homenagem

circunstncias

relevantes favorveis ao acusado, estaremos conferindo-lhe mais um voto de credibilidade, de confiana, quanto sua atuao prudente, sbia, cautelosa, oportuna, e ensejando que a individualizao da pena

89 90

Aplicao da Pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista do IBCCrim. N 6, p. 124. Idem.

mandamento de ordem constitucional - seja por certo melhor efetivada91. Tambm h quem entenda que a individualizao da pena deva ser feita de acordo com o princpio da proporcionalidade. E assim ensina Paulo Queiroz92: J o princpio da proporcionalidade que compreende necessidade, os subprincpios adequao da e

proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo necessria, adequada e compatvel com o grau de ofensividade do delito cometido. Esses trs elementos, necessidade, adequao e compatibilidade, s podero ser aferidos no instante em que se analisar as circunstncias judiciais, legais e causas de aumento e diminuio da pena. Com essa anlise, o julgador poder chegar a

91 92

James Tubenchlak - Atenuantes Pena Abaixo do Mnimo. Revista Forense. Vol. 312. 1990. Pode o juiz fixar pena abaixo do mnimo legal? Boletim do IBCCrim ano 10 n 112 - 2002

uma pena justa que pode at ser menor que o mnimo cominado abstratamente. Outro princpio a ser observado o da reserva legal, que permite a analogia somente em benefcio do ru. A doutrina que defende a

impossibilidade de reduo da pena aqum do mnimo apega-se ao

mesmo princpio, s que na valorao das agravantes, para tentar expurgar nosso posicionamento.

Quando se analisa o contexto das circunstncias agravantes o raciocnio no valido, uma vez que para punir o cidado que vive em um Estado Democrtico de Direito, as normas devem ser claras e com os limites da punio delimitados. Algumas vozes afirmam que, se as atenuantes podem extrapolar o mnimo legal, as agravantes tambm poderiam, pois so circunstncias legais consideradas no mesmo momento da dosimetria da pena. E sendo isso possvel cairamos na insegurana jurdica.

E assim diz Damsio de Jesus93: A permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mnimo legal, de admitir-se tambm, por coerncia, que as agravantes a elevem acima do limite mximo abstrato, o que consistiria golpe mortal ao princpio da legalidade das penas.
Essa afirmao no procede, pois esbarra no prprio principio da reserva legal, uma vez que, este princpio defende o cidado contra a arbitrariedade do Estado.

E assim explica o jurista Francisco de Assis Toledo94: O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Sendo tal princpio uma garantia do cidado contra a arbitrariedade do Estado, por razes bvias, no pode ser utilizado no sentido inverso, ou seja, como fundamento para o Estado que pretende punir o cidado. Diante do exposto, inegvel que a valorao da atenuante pode reduzir a pena abaixo do mnimo.

93

O juiz pode, em face das circunstncias atenuantes genricas, fixar a pena aqum do mnimo legal abstrato? Boletim do IBCrim. Ano 6. n 73. 94 Princpios Bsicos de Direito Penal. 2001. p. 21.

Essa reduo ser feita pelo magistrado que recebe da lei esse poder discricionrio, o qual deve ser utilizado com sabedoria e prudncia, para no se transformar em poder arbitrrio, como estudado no Captulo 3. No defender a utilizao desse poder discricionrio do julgador, por falta de confiana em sua deciso no mnimo imaturo. Como no confiar na deciso daquele que se formou em Direito, fez concurso para o cargo, enfrentou psicoteste, fez curso de preparao para a magistratura, teve que demonstrar ser pessoa de conduta ilibada, teve que atestar sua idoneidade, enfrentou tudo isso, suportou e venceu todas as barreiras antepostas para chegar a ser juiz criminal95. Para no se pensar que o posicionamento por ns defendido esta somente no plano terico, transcrevemos alguns julgados que efetivamente utilizaram-se desse entendimento na prtica, demonstrando que possvel uma verdadeira aplicao dos preceitos constitucionais, para uma justa fixao da pena.

RESP

PENAL-

INDIVUDUALIZAO

DA

PENA

ATENUANTE FIXAO ABIXO DO MNIMO LEGAL

O princpio da individualizao da pena (Constituio, art. 5, XLVI)

95

Edson ODwyer. Se eu fosse um juiz criminal. Boletim do IBCCRIM. Ano 7 n. 86. pp.8

materialmente, significa que a sano deve corresponder s caractersticas do fato, do agente e da vtima, enfim, considerar todas as circunstncias do delito. A cominao, estabelecendo o grau mnimo e grau mximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz, conforme o critrio do art. 68 do C.P., fixar a pena in concreto. A lei trabalha como gnero. Da espcie, cuida o magistrado. S assim, ter-se- Direito dinmico e sensvel realidade, impossvel de, formalmente, ser descrita em todos os pormenores. Imposio ainda da justia do caso concreto, buscado realizar o direito justo. Na espcie sub judice, a pena-base foi fixada no mnimo legal. Reconhecida ainda a atenuante da confisso espontnea (C. P., art. 65, III, d). Todavia, desconsiderada porque no poder ser reduzida. Essa concluso significaria desprezar a circunstncia. Em outros termos, no repercutir na sano aplicada. Ofensa ao princpio e ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as circunstncias do crime. (STJ Resp. MG n68120- 0. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. DJ 09/12/1996, p. 49.296 RSTJ 90:384).

PENAL FIXAO DA PENA SISTEMA TRIFSICO CIRCUNSTNCIA ATENUANTE 1. Aps a fixao da penabase, devem ser consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuio (CP art. 68). 2. Tendo o agente confessado espontaneamente a autoria do crime, impe-se a aplicao da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, ainda que leve a pena abaixo do mnimo legal. 3. Apelao parcialmente provida. (TRF 2 R. 3 T. AC 2000.02.01.047860-3-RJ Rel. Paulo Barata DJU 01.03.2001).

INEXISTNCIA DE CRIME CONTINUADO. Caracterizao do crime do art. 334, pargrafo 1, c, do CP. (...)Ressalvado o exagero legal na equiparao de fato da espcie ao prprio crime de

contrabando ou descaminho, de ser mantida a condenao, mas a pena diminuda, por incid6encia de atenuantes do art. 65 do CP, sobre a pena-base, transformada no primeiro grau, em definitiva (arts. 61 e 68 do CP). Considerando que os limites mximo e mnimo da cominao legal somente balizam a fixao da pena-base, e que a influncia das circunstncias atenuantes legais obrigatria (sempre atenuam quando no qualificam o crime), o reconhecimento, no regime da atual Parte Geral do CP, da existncia dessas atenuantes pode, tal como sempre ocorreu com as causas de aumento e diminuio de pena, fazer com que o resultado final extrapole tais limites...(grifamos). (TRF 2 R., Ap. 2.072, DJU 11.01.90, p. 154. R Trib. Reg. Fed.- 2 Reg. V.1 N 1, p. 267).

PENA- Fixao- Circunstncias atenuantes e agravantes obrigatriasIncidncia sobre a reprimenda bsica- Inexistncia de restrio pelos limites mximo e mnimo da cominao em abstrato- Inteligncia do art. 68 do CP. As circunstncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62 e 65, todos do CP, sempre incidiro sobre as penas bsicas, por fora do disposto no art. 68 do mesmo diploma legal, ainda quando essas se encontrem j nos limites mximo e mnimo da cominao em abstrato. (TJSP Ap. 140.380-3/6- 3 C.- J. 25.10.93- rel. Des. Luiz Pantaleo. RT 702/329).

PENA DOSIMETRIA PRESENA DE ATENUANTES FIXAO AQUM DO MNIMO. POSSIBILIDADE possvel a fixao da pena em patamar abaixo do mnimo legal, estabelecido pela lei penal. Se as circunstncias judiciais do art. 59 do CP determinam uma punio no mnimo e se reconhece em favor do

acusado, atenuantes do art. 65 do mesmo diploma legal. Este posicionamento encontra guarida nos citados artigos 59 (no faz nenhuma meno a limites) e 65 (expressamente, declara que aquelas circunstncias sempre atenuam a pena). Se o interesse do legislador fosse estabelecer limites para essa atenuao, teria colocado a expresso sempre na companhia de outras do tipo dentro dos limites da lei etc. (TJRS Apelao Crime n 70001689199- Porto Alegre. Rel. Des. Sylvio Baptista).

Os julgados acima transcritos s reforam a tese de que a smula n 231 do STJ contm entendimento equivocado e deve ser modificada de acordo com estes precedentes. Enfim, diante de todo o alegado fica demonstrada a possibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal, ao se valorar um atenuante. Negar tal possibilidade, como vimos, desrespeita mandamentos constitucionais, ferindo dispositivos legais e violando direitos do ru acarretando uma verdadeira injustia.

8. Consideraes Finais

Diante de todo o exposto, chegamos ao derradeiro captulo, o qual nos permite trazer as seguintes concluses: Este trabalho nos possibilitou uma compreenso melhor do tema porque nos preocupamos em analisar isoladamente cada circunstncia atenuante genrica, sendo esta um fator de reduo da culpabilidade, sempre ser considerada na dosimetria da pena. Primeiramente, estudamos as hipteses previstas no art. 65 do CP comeando pela menoridade na data do fato e senilidade no momento da sentena. Seu fundamento nos convenceu que a imaturidade e a debilidade so critrios utilizados para a individualizao da pena, considerando que a aprovao do Novo Cdigo Civil no trouxe nenhuma alterao atenuante da menoridade. Tratamos do desconhecimento da lei, afirmando que este inescusvel, mas diante dos inmeros tipos penais existentes em nosso ordenamento jurdico o legislador entendeu por bem beneficiar o agente que ignora a tipificao, pois pelo princpio da inescusabilidade o magistrado no pode isentar

o agente de pena, mas pode considerar a ignorncia como fator redutor da culpabilidade. Conceituamos e diferenciamos o motivo de relevante valor social do motivo de relevante valor moral, entendendo que aquele envolve o interesse coletivo e este o interesse pessoal, particular. As condutas praticadas com tais motivaes recebem tratamento benfico da lei, pois, apesar de ilcitas, no so anti-sociais. As atenuantes contidas no art. 65, inc. II, alnea b do Cdigo Penal foram estudadas separadamente: O arrependimento, que deve ser espontneo, eficiente e logo aps o crime. Em seguida, tratamos da reparao do dano antes do julgamento, destacando que o ato de recompor integralmente os prejuzos sofridos em decorrncia do ato criminoso tambm deve ser espontneo, e realizado aps a denncia ou queixa crime, desde que ocorra antes do julgamento. No estudo do art. 65, inc. III, alnea c, tambm efetuamos uma anlise separada das hipteses nele contida, quais sejam, coao resistvel, cumprimento de ordem superior e influncia de violenta emoo.

Por coao resistvel entende-se o constrangimento exercido sobre uma pessoa que de alguma forma poderia resistir, vencer ou refutar o ato. A coao irresistvel pode excluir a conduta, se for fsica, ou a culpabilidade, se for moral. J a coao resistvel, seja ela fsica ou moral, diminui a culpabilidade que recai sobre o ato praticado. A segunda circunstncia prevista no art. 65, III, c, o cumprimento de ordem de autoridade superior. Ter a pena atenuada e no excluda o agente que cumprir uma ordem manifestamente ilegal de seu superior hierrquico. A derradeira hiptese do dispositivo supra citado a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. Um ato injusto capaz de provocar uma alterao psquica no ser humano, diante de tal abalo o legislador entendeu que a pena deveria se minorada. A confisso espontnea do ru teve seus diversos fundamentos avaliados, inclusive o fato de esta ser uma forma de colaborao do ru para a busca da verdade, e conseqentemente a realizao da justia. A ultima hiptese de atenuao da pena do art. 65 do Cdigo Penal, tambm foi por ns comentada.

 causa de diminuio da culpabilidade a influncia de multido em tumulto, pois no momento de confuso o indivduo tem sua conscincia individual diminuda, pois diante da influncia psicolgica coletiva o mesmo perde seu autocontrole. A atenuao da pena por qualquer circunstncia relevante no prevista em lei veio com a reforma de 1984, atendendo aos reclamos da doutrina e jurisprudncia. Sua previso confere ao magistrado o poder de considerar elementos do crime no previstos em lei para beneficiar o ru. Foi um avano este dispositivo, pois o legislador no consegue prever todas as circunstncias que poderiam rodear um delito. Assim, importante que o magistrado utilize seu poder discricionrio para considerar as circunstncias relevantes ocorridas antes, durante ou depois do crime e efetuar a justa individualizao da pena. Vimos, tambm, que no concurso de circunstncias atenuantes e agravantes devem preponderar as de carter subjetivo, consoante disposto no artigo 67 do Cdigo Penal.

Tambm foi dito que a pena cumprida no estrangeiro, qualitativamente diferente, pode atenuar a sano penal no Brasil. Enfim, tivemos como objeto de nosso estudo todas as atenuantes genricas nominadas, e tambm traamos consideraes sobre a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP. Em captulo especfico foi abordado o tema mais polmico de nosso trabalho, o qual envolve o mnimo legal abstrato. Acredito que a indagao anteriormente proposta foi respondida satisfatoriamente no sentido de ser possvel a atenuao da pena aqum do mnimo legal, sendo que as atenuantes genricas, como fatores de reduo da culpabilidade, sempre sero consideradas na dosimetria da pena. Essa possibilidade foi defendida pelos seguintes fundamentos: 1. No h previso e nem vedao legal para essa reduo.
2. A redao do art. 68 deixa clara a obrigatoriedade de se considerar as atenuantes, pois traz a palavra

sempre, com isto a lei torna imprescindvel a valorao de uma

atenuante, mesmo que a pena-base esteja fixada no mnimo legal.

3. Se o julgador tem o poder discricionrio para deixar de aplicar a pena ao ru, utilizando-se do perdo judicial ou do princpio da insignificncia, incoerente afirmar que o magistrado, no pode utilizar este mesmo poder, para fixar a pena aqum do mnimo legal. Ora, quem pode mais, pode menos.
4. A possibilidade da reduo

tambm atende ao critrio do non bis in idem, pois se o agente j cumpriu pena no estrangeiro pelo mesmo crime e esta foi diversa

qualitativamente (art. 8 do CP), merece a atenuao mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mnimo. No pode o magistrado brasileiro ignorar o fato de o ru j ter cumprido pena pelo mesmo delito em outro Estado. 5. Outro argumento quando pode ser dos

utilizado

tratarmos

crimes de competncia do Tribunal do Jri.

No procedimento desta instituio obrigatria a quesitao sobre as circunstncias atenuantes e

reconhecida a soberania do veredicto dos jurados. Se o jri reconhece a existncia de uma das atenuantes, o juiz obrigado a valor-la, pois o juiz-presidente no pode simplesmente ignorar o

veredictos dos jurados. A reduo dever ocorrer, mesmo que a pena-base j tenha sido fixada no mnimo legal. 6. O entendimento garante a

aplicao correta dos princpios da reserva legal, da isonomia, da

individualizao da pena consagrados em nossa Constituio.

Por isso que defendemos o poder discricionrio do juiz em reduzir a pena aqum do mnimo. Tendo o juiz o poder discricionrio e os fundamentos para a reduo, nada pode impedir que ele realize a individualizao da pena, obedecendo ao

mandamento constitucional (art. 5, inc. XLVI), praticando assim a efetiva JUSTIA.

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