EL REALISMO JURDICO Realismo Jurdico en Sentido amplio En un sentido muy amplio, concepciones jurdicas realistas seran todas las

de carcter anti formalista, esto es, las que dieron lugar a la "revuelta contra el formalismo" que tiene lugar a finales del XIX y comienzos del xx Parece obvio que ese cambio de orientacin en el pensamiento jurdico est estrechamente conectado con una poca de grandes transformaciones y de fuerte

econmicas,

tecnolgicas,

culturales,

etc.,

conflictividad social: la forma de organizacin jurdica y poltica ms caracterstica de las sociedades desarrolladas del XIX, el Estado liberal de Derecho, haba entrado en crisis.

EL REALISMO CLSICO DE LOS SOFISTAS GRIEGOS

En esta escuela se destaca Trasmaco, para quien el derecho es la voluntad del ms fuerte. Trasmaco aparece como sofista en un dilogo de la ltima etapa de Platn en La Repblica y versa sobre

cmo debe construirse un estado justo; defiende en l que la justicia era slo lo que aprovechaba el o al ms fuerte y era obedecido. Trasmaco sostiene, entre otras ideas, que lo justo (el cumplimiento de las leyes) es en realidad una imposicin de los gobernantes en vistas de su propia conveniencia. Negando una concepcin trascendente de justicia, considera que sta es el medio del que se vale el que manda para obtener provecho del que obedece (lo justo no es otra cosa que lo que conviene al ms fuerte).

EL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO

El realismo americano nunca constituy propiamente una escuela, tanto por la heterogeneidad de los intereses y

tendencias de sus integrantes (usualmente se contrapone un ala moderada, cuyo principal representante

sera Llewellyn, a una radical encabezada por Frank), como por el hecho de que no pretendieron propiamente construir una teora del Derecho, sino modelar de cierta manera la prctica del mismo en los Estados Unidos (el "localismo" ha sido -bien cabe decirlo- comn a todas las concepciones del Derecho en ese pas). Summers [1982J ha hablado de "instrumentalisrno

pragmtico" para referirse tanto a las versiones menos extremas del realismo como a las concepciones de autores como Holmes, Dewey o Pound. De hecho, la base filosfica de esa concepcin del Derecho -el "realismo americano", entendida la expresin en sentido amplio- la suministr el pragmatismo americano: la tesis de que algo es verdadero si cabe probar que, a la larga, puede resultar til para una apropiada actividad humana; de que el significado de un trmino ha de analizarse considerando cules seran sus probables consecuencias; y que las cuestiones de valor deben examinarse de acuerdo con los deseos existentes en una determinada sociedad y en un momento tambin

determinado y se reducen, en amplia medida, a cuestiones empricas, pues los conflictos han de resolverse segn el principio de la maximizacin de la satisfaccin de esos deseos.

EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO

La desmitificacin del Derecho y de las categoras con que el mismo ha sido pensado tradicionalmente es uno de los leit-motiv del otro gran movimiento realista del siglo xx: el escandinavo. A. Hagerstrom, el padre espiritual del movimiento (del que formaron parte autores como K. Olivecrona, A. V. Lundstedt y A. Ross), parte de una concepcin empirista y antimetafsica del

conocimiento que le llev a desenmascarar el uso que los juristas han hecho tradicionalmente de nociones como las de "derecho", "deber", "propiedad", "voluntad del Estado", etc. Se trata de "ideas" que no tienen como base una realidad de tipo emprico, sino la creencia en poderes sobrenaturales. Pero pueden ser explicadas en trminos psicolgicos, esto es, a partir de las emociones psicolgicas que tales expresiones suscitan en la gente y que determinan su comportamiento. Y pueden ser tambin utilizadas como instrumentos tiles; Ross, por ejemplo, mostr cmo el trmino "propiedad", aun careciendo de

referencia semntica (las normas jurdicas en que aparece podran ser expresadas sin hacer uso de ese trmino), juega sin embargo un papel til como instrumento de presentacin.

EL REALISMO JURIDICO CLASICO El realismo jurdico clsico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa.

Aristteles, los juristas romanos, Toms de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquiri la
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primaca, forman la serie de seguidores del realismo jurdico clsico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filsofos del derecho hasta hoy; de nuestros das.

EL RASGO TPICO DEL REALISMO JURDICO CLSICO Consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido ste segn se deduce de la clsica definicin de justicia que se encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La funcin del jurista se ve en relacin con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.

La palabra ius o derecho es una palabra de jurista. Nace de los juristas e indica unas realidades desde la perspectiva del jurista. Desde otras perspectivas esas realidades reciben otros nombres: la norma, por ejemplo, desde la perspectiva de su autor y, en general, desde la perspectiva de la comunidad recibe el nombre de ley o costumbre (lex, mos o consue tu do ): regla de conducta; es ius o derecho desde la perspectiva del jurista. He ah una de esas verdades elementales prcticamente olvidadas. Ius es un trmino tcnico, nacido en el contexto de los juristas romanos para designar el objeto de su arte, aquello que decan, aquello sobre lo que pronunciaban su sentencia u orculo.

Ius sirve para designar el objeto del arte del derecho: es lo que determina y dice el jurista. De ius derivan iustum y iustitia. Justicia es la virtud del ius y iustum es el mismo ius en cuanto es obrado por la justicia; en este sentido -no en cuanto apelativo del hombre que obra con justicia iustum es palabra del gnero neutro como ius, pues son sinnimos: lo justo.
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Decir o determinar el ius es decir o determinar el iustum, lo justo. En esto consiste, pues, el arte del jurista: decir o determinar lo justo. Hay, pues, que volver sobre otra pregunta elemental: qu es lo justo? Pregunta que equivale exactamente a preguntarse qu es el ius o derecho.

En este iter mental nos tropezamos con la justicia. Porque el iustum -o sea el ius o derecho- es el objeto de la justicia, una virtud o hbito de la voluntad (constans et perpetua voluntas segn la definicin del romano). Por lo tanto, lo primero ahora es recordar qu es es la justicia.

Interesa la justicia, porque su objeto coincide con el objeto del arte del jurista. Pero es preciso advertir desde el principio que la justicia no es la virtud especfica del jurista. Su virtud especfica es la prudenciala iuris prudentia-, porque lo propio del jurista es un saber -prctico-, operacin de la mente, no es un operar obra de la voluntad, que es el sujeto de la justicia. Con todo la coincidencia de objetos indica una relacin ntima entre la justicia y el arte del derecho.

Esta relacin es clara: el arte del derecho dice o determina lo justo, lleva a saber ser justo, mientras la justicia lleva a querer serlo. Para que un hombre sea virtuoso es preciso que quiera serlo y que sepa serlo; han de coincidir el saber y el querer. En lo que atae a lo justo, la justicia representa el querer, el arte del derecho proporciona el saber. Por eso, dicho arte puede calificarse de ciencia de lo justo o ciencia de la justicia. Porque una cosa es c1ara:el arte del derecho es una ciencia,. un saber prctico. Es, pues, una forma de prudencia.

LA JUSTICIA DEL JURISTA El jurista no es el hombre justo, sino el que gua al hombre justo. La justicia -nueva verdad elemental- es la virtud de dar a cada uno lo suyo. Esta frmula de la justicia tuvo dos redacciones romanas: "ius suum cuique tribuendi" y "Suum cuique tribuere". Las dos estn en el Digesto. La diferencia entre ambas estriba en que la primera habla de dar a cada uno su derecho (ius suum) y la segunda, que ha prevalecido, dice dar a cada uno lo suyo (suum) . y qu diferencia sustancial hay entre una y otra? Ninguna, salvo la literal. Ius suum y suum son sinnimos, porque el derecho de cada uno -en el pensamiento de los autores de la frmula, que tiene su antecedente en Aristteles y sigue Toms de Aquino- es la cosa de cada uno, lo suyo. Luego el derecho no es la ley ni el derecho subjetivo? En efecto, el ius o derecho es la cosa de cada uno. Se trata del realismo (de res,cosa) jurdico clsico.

Tenemos, pues, tres sinnimos: rus (derecho), lo suyo y lo justo. Tres sinnimos para designar el objeto de la justicia y, correlativamente, el objeto del arte del jurista, Relacionando el arte del jurista con la virtud de la justicia, se llega a la conclusin de que el arte jurdico, la ciencia jurdica, consiste en determinar y decir lo que es suyo de cada uno, lo que -de una u otra forma- pertenece a cada uno. Lo suyo de cada uno, lo justo, es su derecho o tus.

A CADA QUIEN LO SUYO

Esta cosa de cada uno es lo suyo desde la perspectiva del titular del derecho; es lo justo en la perspectiva del hombre justo -del que tiene que dar la cosa a su titular- e indica que lo que debe dar es nims n menos que lo debido; y es ius desde la perspectiva del jurista, porque es el objeto de su arte y ciencia.
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Lo suyo, lo que pertenece a cada uno. Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, no ser posible ejercer esta virtud all donde no haya cosas de cada uno; o all donde, habindolas, nunca estn bajo el poder de otro. Dos son, pues, los supuestos de la justicia y el derecho. En primer lugar, el reparto de las cosas, las cosas estn repartidas; en segundo lugar, las cosas estn o pueden estar bajo el poder de otro. Ambas cosas son obvias; estamos siempre ante verdades elementales y simples.

All donde no hay lo mo, lo tuyo, lo suyo, la justicia no tiene lugar. Si se trata de dar lo suyo a cada uno, tiene que existir lo suyo (lo mo, lo tuyo); las cosas han de estar repartidas, distribuidas, asignadas a distintos sujetos. Y si se trata de dar las cosas a aquel a quien pertenecen, es evidente que la cosa est bajo el poder de otro, el cual, por ser justo, da -devuelve, restituye, etc.- la cosa a aquel a quien pertenece. Para que opere la justicia, las cosas han de estar o han de poder estar bajo la esfera de poder de otro, esto es, de un sujeto distinto de aquel de quien es la cosa.

Lo suyo, lo justo, el derecho o z"us es una cosa. Es la cosa que, perteneciendo -estando atribuida o asignada- a un sujeto, le debe ser dada. Esa cosa puede ser corprea o incorprea. Puede ser un fundo, una cantidad de dinero, un semoviente, etc.; pero puede ser tambin una funcin, un cargo, una potestad, etc. La palabra cosa tiene, pues, un sentido muy genrico, cualquier cosa corprea o incorprea que est atribuida o asignada a un sujeto, capaz de ser interferida por otros.

LA FORMULA DE LA JUSTICIA

Si queremos analizar la frmula de la justicia, tres son sus partes a analizar: primera, dar; segunda, a cada uno; tercera, lo suyo. Dar tiene un sentido genrico y significa toda aquella accin u omisin en cuya virtud aquello que est atribuido o asignado a uno permanece en su esfera de poder o pasa a estarlo. Significa, pues, entregar, devolver, restituir, respetar, obedecer, etc. Lo que dar no quiere decir en ningn caso es deber dar; no se puede cambiar la frmula de la justicia por la de virtud que debe dar a cada uno lo suyo. La virtud de la justicia es un hbito de la voluntad, a la que perfecciona en su actuar: se refiere, pues, a actos, no a deberes, que son juicios denticos, juicios de razn. Sin duda el hombre debe dar a cada uno lo suyo, pero la justicia no consiste en ese deber, sino en cumplirlo. Por lo tanto, la justicia consiste en el hbito de la voluntad que acta dando, entregando, devolviendo, obedeciendo, respetando, etc. La justicia consiste en dar, no en deber dar.

A cada uno. Se dice "a cada uno" para poner de manifiesto que la justicia no se refiere en general a grupos, clases o estamentos. No promueve o promociona grupos en general, dejando algunos marginados o sacrificando a unos por el bien general de los dems. La justicia da lo suyo a cada uno, a cada persona singular, a cada institucin No se refiere, por ejemplo, al bien de la institucin matrimonial o de los matrimonios en general;juzga de cada matrimonio en litigio, y da a cada uno lo que le corresponde (a quien validez, declaracin de validez; a quien nulidad, declaracin de nulidad; a quien separacin, separacin).

Lo suyo es expresin genrica que abarca muchos modos de predicar de algo que es suyo, que est atribuido a un sujeto. Abarca
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todas las clases posibles de derechos (propiedad, arrendamiento, jurisdiccin, competencia, funcin, etc.). Qu significa, pues, suyo? Quiere decir una atribucin exclusiva, que algo est asignado a un sujeto con exclusin de los dems y sobre lo cual ejerce la condicin de dominadora -dominio de s y de su entomo- que es propia de la persona humana. La expresin lo suyo es pluriforme, como pluriforme es el dominio propio de la persona. y por qu se dice lo suyo y no lo mo o lo tuyo? Por mera cuestin semntica? No, no es slo cuestin semntica. Se dice lo suyo, porque la frmula est trazada desde la perspectiva propia de la justicia, es decir, del hombre justo. Es virtud del hombre.justo yel justo no es el acreedor -aquel a quien est atribuid la

cosa-, sino el deudor, aquel en cuyo poder est la cosa ajena, es decir, quien tiene que darla. Esta es la perspectiva del jurista, cuyo oficio consiste en determinar la conducta justa, la del justo.

Por qu a lo suyo le llamamos lo justo? Porque se da lo suyo segn justicia. Y la justicia da al titular del derecho exactamente lo suyo, ni ms ni menos. Da lo exacto, lo cabal; por eso, justo es sinnimo de cabal y exacto.

CONCLUSION Esto pone de manifiesto las riquezas y las limitaciones de la justicia. Las riquezas, porque la justicia es el fundamento de la vida social; lo primero es respetar a cada uno su derecho y este respeto trae consigo la paz. La injusticia es fuente de conflictos. A la vez~ pone de relieve las limitaciones de la justicia. Una sociedad slo justa, es una sociedad repulsiva. El hombre necesita mucho ms, necesita el amor.

Webgrafa http://es.wikipedia.org/wiki/Realismo_jur%C3%ADdico http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm http://es.wikipedia.org/wiki/Tras%C3%ADmaco http://www.ambafrance-cl.org/spip.php?article

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