EXMO SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL E CRIME DA COMARCA DE xxxxxxxxxx / xx.

DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA AOS AUTOS DO PROCESSO N: xxxxxxxxxxxxxxxx

EMBARGANTE: EMBARGADO:

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxx., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o no. xxxxxxxxxxxxxxx, estabelecida na xxxxx, xxxxxx, Centro, xxxxxx xxxxx, vem, respeitosamente, por seus advogados, nos autos da EXECUO FISCAL, movida pela FAZENDA PBLICA DA UNIO, presena de Vossa Excelncia, argir, nos temos do art. 304 do Cdigo de Processo Civil, a presente

EMBARGOS EXECUO

deste juzo, em vista das seguintes razes de fato e direito:

I PRELIMINARMENTE - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

De acordo com o art. 16 da Lei n 6.830/1980, a Lei das Execues Fiscais, o Executado oferecer embargos no prazo de trinta dias contados do depsito, da juntada da prova da fiana ou da intimao da penhora. No caso em tela, verifica-se que a citao e a penhora ocorreram em 09/07/2012, portanto, a Embargante tem prazo til que vencer em 08/08/2012. Logo, fica desde j demonstrada a tempestividade dos presentes embargos.

II DOS FATOS

A Embargante teve ajuizada contra si o processo de execuo fiscal de dvida ativa, inscrita sob o fundamento de no recolhimento de Contribuies Sociais. Todavia, como se ver adiante, a presente Execuo no merece prosperar, pois est tocada pelo instituto da prescrio, bem como padece de vcios legais, que indiscutivelmente fere a execuo, pelo que faz necessrios os presentes Embargos.

III DO DIREITO

III. I DA PRESCRIO ART. 174 DO CTN (redao anterior Lei Complementar 118/2005)

A EMBARGADA props ao de execuo fiscal contra a EMBARGANTE no dia 11/11/2002. O despacho que determinou a citao do recorrente foi emitido em 14/11/2002, e a citao do executado 09/07/2012, fora, portanto, do qinqnio legal, conforme artigo 174 do CTN (redao anterior Lei Complementar 118/2005). Ressalta-se que o feito jamais teve seu prazo prescricional interrompido, e que o art. 174, I, do CTN somente se aplica aos lanamentos ocorridos aps a vigncia da Lei Complementar 118/2005, e que, portanto deve prevalecer regra existente ao tempo da propositura do feito, qual seja: a citao pessoal do executado para que a prescrio seja interrompida, e que por conseqncia de ter havido lapso temporal superior a cinco anos entre o lanamento e a citao do devedor, os crditos da presente ao tributria esto prescritos, com base no art. 174 do CTN, e que, portanto, deve ser julgada extinta ao, nos termos do art. 269, IV do CPC. Para corroborar a referida afirmao, apresentou a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
EMENTA: EXECUO FISCAL - PRESCRIO INTERRUPO - LEI COMPLEMENTAR N 118/2005 APLICABILIDADE. A Lei Complementar n 118/05 aplicase apenas a fatos geradores ocorridos aps a sua

entrada em vigor, ou seja, a fatos geradores ocorridos a partir do dia 09 de junho de 2005, haja vista que a aplicao da nova regra a executivos fiscais em curso implicaria a vulnerao do princpio da segurana jurdica, segurana esta despertada no contribuinte em razo de uma interpretao doutrinria e jurisprudencial consolidada h mais de 10 (dez) anos, no sentido de que apenas a citao vlida interrompe a prescrio do crdito tributrio, no havendo que se falar em retroatividade de seus efeitos data do despacho que determinou a citao. (T.J.M.G. Ac, Cv. n1.0024.04.223.009-4/001 4 C. Cv Comarca de Belo Horizonte Rel. Des. Antnio Hlio Silva j. 10.11.2005- pub. 24.01.2006)

A ideia de que apenas a citao vlida interromperia a prescrio do crdito tributrio est alocada no contribuinte, ocasionada por uma interpretao doutrinria e jurisprudencial nesse sentido consolidada h mais de 10 (dez) anos, o que desperta ao sujeito passivo uma segurana a seus atos. Compulsando os autos, v-se que at a data em que foi efetivada a citao da recorrida, 09/07/2012, nenhum fator de interrupo previsto no nico do artigo 174 do CTN, com a redao anterior edio da Lei Complementar n 118/05, se verificou, pelo que, temos que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos fluiu regularmente at a data em referncia. Logo, e considerando que a contagem do prazo prescricional tem incio na data do lanamento, temos que o prazo prescricional j se implementou. Como a citao, nica causa interruptiva verificada no processo, se efetivou somente em 09/07/2012, conclui-se pela prescrio do crdito tributrio exeqendo.

III. II DA PRESCRIO Art. 219 DO CPC

A EMBARGADA props

ao de execuo fiscal contra a

EMBARGANTE no dia 11/11/2002. Informa a CDA que a constituio do crdito deu-se em 04/09/2002. O despacho que determinou a citao do executado foi em 14/11/2002, e a citao do executado s se efetivou com a juntada de procurao aos autos no dia 09/07/2012. Compulsando os autos, verifica-se que a Fazenda Pblica tenta promover a citao do EMBARGANTE desde setembro de 2005 at a data da juntada da procurao aos autos (11/02/2011), o que causa estranheza a parte EXECUTADA, uma vez que esta est sediada na Rodovia Ferno Dias, BR 381, s/n, KM 449, Bairro Centro, Municpio de So Joaquim de Bicas/MG, CEP: 32.920-000, h mais de 20 (vinte anos). Ao se analisar os andamentos processuais, identifica-se que a Fazenda Pblica deixou de promover o efetivo andamento da execuo para que o EMBARGANTE tenha tomado o efeito conhecimento do efeito. O que de fato aconteceu foi que a Fazenda Pblica delongou por mais de 5 (cinco) anos para promover a citao da r. sabido que aps a tentativa de localizao pessoal do ru por todas as formas tornar-se infrutfera, dada a oportunidade ao interessado em promover a citao por edital. O que de fato no ocorreu nos autos. Inicialmente, cabe introduzir a ideia de que aplica-se

subsidiariamente as regras do art. 219 do CPC na causa:

Aplicao Subsidiria do CPC, no que compatvel. A compatibilidade dos dispositivos do CPC com a disciplina tributria da matria questo bastante delicada. Se, de um lado, se pode admitir a aplicao do art. 219 2 e

4, do CPC, por imperativo de segurana jurdica que no apresenta o conflito com os dispositivos do CTN, de outro, o mesmo no se d com o art. 219, 1, do CPC, na medida em que este implicaria restabelecer crdito tributrio j extinto (a prescrio extingue o prprio crdito tributrio, nos termos do art. 156, I, do CTN). (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Pg. 1.273).

Entendemos que o art. 174, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n118/05 no afasta a aplicao integral do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, inclusive para as execues fiscais. Desta feita, considerar-se- suspenso o prazo prescricional desde a distribuio da ao se o executado for citado em at cem dias. Caso contrrio, no ter esse efeito o despacho do juiz determinado a citao. A interpretao gramatical, considerando simplesmente que o despacho determinando a citao interrompe a prescrio, sem nenhuma outra providncia ou limite, descumpre os princpios do devido processo legal e contraditrio, ferindo irremediavelmente a Constituio Federal. (BECHO, Renato Lopes. A interrupo do prazo de prescrio, pela citao, na Lei Complementar n 118/05. RDDT 115/108, abr/05).

A seguir os dispositivos legais do Cdigo Civil e do CPC que legitimam tal concluso:
Cdigo Civil: Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; Cdigo de Processo Civil: Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.

 1o A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. 2o Incumbe parte promover a citao do ru nos 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. 3o No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias.

No se efetuando a citao nos prazos mencionados nos pargrafos antecedentes, haver-se- por no interrompida a prescrio.
4o 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.

De tal modo, conclui-se que incumbe parte interessada, in casu, Fazenda Pblica, em promover a citao do ru em 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenou. No sendo possvel a citao do ru em dez dias, iniciar um novo prazo para tal dever, de no mximo 90 (noventa) dias. Caso o Exequente no consiga encontrar o paradeiro do Executado, deve pleitear a citao por edital antes que se esgote o prazo para a citao. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Pg. 1.274.) Como a Fazenda Pblica no efetivou a citao no prazo de 10 (dez) dias nem no prazo de 90 (noventa dias) e to pouco uma citao por edital, por concluir que ela no teve o efetivo empenho de citar o ru para seu chamamento ao processo, ao passo de que no promoveu de forma eficaz seu nus, e sendo assim, no pode o EMBARGANTE ficar sujeito a tal indeciso/inabilidade, e como conseqncia os efeitos do art. 219, 4 do CPC, ou seja, no houve por interrompida a prescrio.

Esse o entendimento da doutrina nacional:

(...) o art. 219 do Cdigo de Processo Civil adotou a soluo intermediria: a interrupo da prescrio decorre da citao vlida, retroagindo data da propositura da demanda (pargrafo 1), desde que promova que o autor promova a citao do ru em determinado prazo legal (pargrafos 2, 3 e 4). E o sentido de promover no se confunde com o de efetivar. Este ltimo estratifica-se em ato que incumbe ao oficial de Justia, aos correios ou imprensa, dependendo do tipo de citao, visto que no Direito Processual Civil brasileiro a citao feita pelo sistema de mediao.

Promover a citao significa, como cedio, efetivar as

diligncias a seu cargo do autor, no caso as quais compreendem variadas providenciais, das quais dependa a citao do ru, com a exibio de consentimento do cnjuge (CPC, art. 10); fornecimento de cpias de petio inicial; regularizao de documentos; indicao do endereo correto do ru etc. No realizada a citao no prazo de 10 (dez) dias, prorrogado at 90 (noventa), no haver

interrupo da prescrio, se o autor no promover a citao do ru (CPC, art. 219, pargrafos 1 a 4), ou seja, se a citao do ru
deixar de ocorrer por culta do auto, que no se desincumbiu do mister que lhe conferido. (CUNHA, Leonardo Carneira da. A Fazenda Pblica em juzo. 10 Ed. So Paulo: Dialtica, 2012. Pg.79/80).

(...) quando o 2 do art. 8 da Lei n 6.830/80 diz que o despacho do juiz, que ordenar a citao, interromper a prescrio, sem estabelecer o prazo para que a citao seja feita, com vistas a prevalecer a referida interrupo, h de se interpretar o dispositivo, diante dessa omisso, em consonncia com o art. 617 do CPC, que, para a execuo comum, dispe: A propositura da execuo, deferida pelo juiz, interrompe a prescrio, mas a citao do devedor deve ser feita com observncia do dispositivo nos 1 ao 4 do art. 219 do CPC, segundo os quais

ser considerada interrompida na data do despacho,

mas incumbe parte promover a citao nos dez dias seguintes, e, se no for o devedor citado no prazo de noventa dias, haver-se- por no interrompida a prescrio. (PACHECO, Jos da Silva. Comentrios
Lei de Execuo Fiscal. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Pg.119)

Por tais dados, conclui-se como no houve nenhum fator de interrupo da prescrio, e que a citao do ru s se efetivou em 09/07/2012, e o lanamento dos crditos tributrios deu-se em 04/09/2002, tem por fato um lapso temporal superior a cinco anos entre o lanamento e a citao do devedor (art. 202, V do Cdigo Civil), o que acarreta em prescrio dos crditos tributrios dos referidos exerccios fiscais, com base no art. 174, caput, do CTN, devendo a ao ser extinta, nos termos do art. 269, IV do CPC.

III. III DA INCLUSO DO SCIO-GERENTE NO PLO PASSIVO

Conforme depreende-se do simples compulsar dos autos em epgrafe, a Unio requereu a incluso dos scios-gerentes no plo passivo da execuo fiscal para efetuar o pagamento do dbito ou nomear bens penhora. Entretanto, a incluso dos scios no plo passivo da demanda no deve prosperar, na medida em que a empresa executada permaneceu em pleno exerccio de suas atividades e nunca agiu com excesso de poder ou infringiu a lei.

Verifica-se em fls. que a CDA apresenta o nome do scio Sr. Matosinho Alves da Silva (CPF: 140.708.476-34), como co-obrigado da obrigao tributria, o que pressupe a existncia de provas que determinam a responsabilidade do mesmo pelo dbito. Primeiramente, importante consignar de que de acordo com o preconizado no art. 204 do CTN:
Art. 204. A dvida regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda. Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Conforme leciona Leandro Paulsen, A dvida regularmente inscrita goza de presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova prconstituda. Tal presuno, porm, relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca a carga do sujeito passivo, conforme o pargrafo nico deste mesmo artigo. Caber, pois, ao devedor, apontar e comprovar os vcios, formais ou materiais, da inscrio ou, ainda, da declarao ou do lanamento que lhe deram origem. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Pg. 1.370). No o que se verifica no presente caso. O Embargado, na qualidade de exequente, est submetido s regras do ordenamento nacional, e ser na CF/88 que encontra-se os principais argumentos que para reformar a deciso interlocutria hostilizada. De acordo com o artigo 5 da CF/88:

Art. 5 LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

sabido que o presente dispositivo impe-se a qualquer procedimento administrativo, e que os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, dando-se cincia ao denunciado de todos os atos do processo e oportunizando-lhe dele participar devem ser respeitados; de tal propsito, o contencioso deve estar estruturado de modo que possa propiciar aos contribuintes as garantias processuais retro-apontadas, j que nas palavras de Gomes Canotilho elas expressam a obrigatoriedade da observncia de um tipo de processo legalmente previsto antes de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Livraria Almedina, 1997, pg.487.) Ressalta-se que os rgos administrativos de julgamento esto investidos de poderes para exercer o controle da atividade tributrio do Estado, tanto sob a ptica substancial como formal. Assim o entendimento de Wagner Balera:
Os Tribunais Fiscais se acham investidos de poder para controlar a deciso proferida pelo rgo fazendrio, tanto sob o aspecto substancial (contedo) como sob o ngulo formal (forma). Daqui parece resultar o verdadeiro contedo da tutela: assegurar a um s tempo a legalidade dos atos do Fisco e a respectiva submisso ao interesse geral, que justifica a existncia do fenmeno tributrio (Relaes entre o Fisco e o contribuinte no processo tributrio, RDTributrio 78/323).

O devido processo legal compreende dois aspectos essenciais, a saber: o direito de ser ouvido e o direito de oferecer e produzir provas.

O direito de ser ouvido pressupe: I a publicidade do procedimento (direito de conhecimento), manifestada pelo leal e integral conhecimento da ao administrativa; II a oportunidade de o administrado expressar suas razes antes da deciso e tambm depois (dupla instncia de julgamento); III o dever da Administrao de proferir decises

fundamentadas, analisando e considerando todos os pontos levantados pela parte; e IV- finalmente, o direito do administrado de se fazer representar por profissional habilitado ao patrocnio de seus direito. O direito de oferecer e produzir provas expressa-se em uma srie de predicamentos que assim se identificam: I a do direito a que toda prova, desde que pertinente, seja produzida, ainda que pela prpria Administrao (requisio de informaes etc.); II- o direito a que a produo da prova seja efetuada antes que se profira deciso sobre o mrito da questo e; III o direito de controlar a produo da prova feita pela Administrao. Portanto, para verificar as condies constitucionais de validade do processo administrativo tributrio deve ser anexado os autos todo o processo administrativo, ao passo de que a Empresa Recorrente suspeita que no foram observados em tal procedimento os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, indo de encontro aos aspectos essenciais do processo administrativo, uma vez que lhe faltou o direito de ser ouvido e o direito de oferecer e produzir provas. Mas no caso, no basta s essa alegao. A maior afronta aos princpios j citados encontra-se a na incluso dos scios da executada: o Sr. Matosinho Alves da Silva (CPF: 140.708.476-34), e do Sr. Mrcio Alves da Silva (CPF:089.198.876-91) como co-obrigados da obrigao tributria.

Ambos os scios nunca tiveram qualquer comunicado do referido procedimento tributrio, e to pouco conhecem as razes para sua incluso. E ainda do que, a Fazenda no imputa a estes na Certido da Dvida Ativa (CDA) qualquer nmero de processo administrativo que identifique a apurao de sua responsabilidade tributria. O que h uma simples inscrio de co-devedores para o pagamento da dvida, sem qualquer comunicado aos interessados e to pouco qualquer apurao de responsabilidade para tal. Novamente so infringindos os aspectos essenciais do devido processo legal, quais sejam: direito de oferecer e produzir provas e direito de ser ouvido. O que h uma absteno do rol das garantias individuais com base em razes apresentas pela Procuradoria Nacional e acolhida pelo juzo. Ficou afastado o direito de impugnao administrativa pretenso fiscal (art.5, LIV), o direito ao contraditrio (art. 5, LV), o direito cognio formal e material (art. 5, LV) o direito produo de provas (art. 5, LV) e o direito a recurso hierrquico (art. 5 LV). O conjunto de desrespeitos aos princpios do processo

administrativo, o que pe em dvida a conditio sine qua non da validade do processo administrativo em questo, causa mais do que suficiente para que seja esclarecido atravs de apresentao dos processos administrativos as questes suscitadas. Principalmente a razo da incluso dos scios na certido da dvida ativa. Determina o art. 134 e 135, do CTN que:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que

intervierem ou responsveis:

pelas

omisses

de

que

forem

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio. (grife nosso)

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Conforme se v nos artigos supracitado, a responsabilizao solidria do terceiro exige: ou a impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, caso em que os atos do terceiro intervierem diretamente para tal fato ou por sua omisso, in casu, a esse artigo tocante ao inciso VII do diploma referido, ou que este tenha praticado

diretamente ou consentido a prtica de ato abusivo e ilegal quando em posio de influir para a sua no ocorrncia. No primeiro caso, no pode progredir tal afirmao, basta verificar que as Ltdas. no so sociedade de pessoas e, por isso, o inciso VII do art. 134 do CTN no pode ser invocado para a responsabilidade de seus scios, assim o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. A pura e simples omisso de pagamento tributrio tanto pode decorrer de evaso ilcita como de insuficincia de recursos financeiros, presumvel no caso vertente (CTN, art. 135). A sociedade por quota de responsabilidade limitada no sociedade de pessoas. (CTN, art. 134. VII) (STJ, 1T., REsp n 133.645/PR, voto condutor do Min. Jos Delgado, fev/98).

Superada a primeira tese, segue o segundo argumento de responsabilidade do scio. No entendimento de LEANDRO PAULSEN:
A mera condio de scio insuficiente, pois a conduo da sociedade que relevante. Tambm por isso, no possvel responsabilizar pessoalmente o diretor ou o gerente por atos praticados em perodo anterior ou posterior a sua gesto. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Pg. 1.027).

Deste modo, conclui-se que o redirecionamento da execuo fiscal contra scio exige o destacamento/indicativos de fortes prticas dos atos previstos no art. 135, III do CTN. Destaca-se o ensinamento de PAULSEN: muito comum o ajuizamento da execuo, com a tentativa de satisfao dos crditos perante a pessoa jurdica, e, sucessivamente, na hiptese de no ser encontrada ou no haver bens suficientes, a Exequente requerer o redirecionamento da execuo contra os scios, ou seja, a citao destes para que respondam em nome prprio pelo dbito.

Isso diz respeito legitimidade passiva para a execuo, que condio da ao passvel de conhecimento de ofcio pelo Juiz e enseja a defesa dos supostos responsveis inclusive quanto caracterizao ou no da sua responsabilidade. Assim, cabe verificar se o prprio ttulo (CDA) j refere, ou no, os responsveis e indica fundamentao e o processo administrativo em que apurada. Isso porque o ttulo no pode inovar, devendo corresponder ao contedo do termo de inscrio em dvida ativa que, por sua vez, deve ser espelho daquilo que tenha sido apurado no processo administrativo fiscal. A presuno de certeza da CDA, pois, pressupe a prvia verificao da responsabilidade em processo administrativo regular em que assegura a defesa do suposto responsvel.
(PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Pg. 1.030).

O renomado tributarista Aliomar Baleeiro ensina:

Muito se tem discutido a respeito da verdadeira inteligncia e extenso da expresso resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, constante no art. 135 do CTN. Certa doutrina entende que a responsabilidade pessoal e exclusiva dos terceiros, arrolados no art. 135, se desencadeia com a simples ausncia de recolhimento do tributo devido - sem dvida um ilcito ou infrao de lei. Mas se assim fosse, qual seria a diferena entre os arts. 134 e 135? Observe-se que as mesmas pessoas, mencionadas no art. 134, esto repetidas no art. 135, I. Por qu? Ora, o art. 134, ao contrrio do art. 135, mantm no plo passivo da relao, em favor da Fazenda Pblica, tanto o contribuinte, como o responsvel: o primeiro, em carter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligncia na fiscalizao do pagamento. A infringncia a tais deveres de fiscalizao, de representao e de boa administrao, que devem ser exercidos com diligncia e zelo, desencadeia a

responsabilidade do terceiro. J o art. 135 transfere o dbito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsvel, que o substitui, inclusive em relao s hipteses mencionadas no art. 134. A nica justificativa para a liberao do contribuinte, que no integra o plo passivo nas hipteses do art. 135, est no fato de que os crditos ali mencionados correspondem a obrigaes resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. O ilcito assim prvio ou concomitante ao surgimento da obrigao, presumindo-se, portanto, condutas dolosas. (in Direito Tributrio Brasileiro, autor citado, editora Forense, ano 2001, pg. 756/757).

Assim, ao compulsar novamente os autos, constata-se que no esto presentes quaisquer provas de tais atos, bem como nenhum processo administrativo que demonstre diretamente as referidas condutas abusivas e ilegais. Portanto, na ausncia desses indcios, no pode o scio ter que provar que no contribuiu fraudulentamente para o no-recolhimento dos tributos devidos pela pessoa jurdica, sob pena de inverso de presuno de inocncia. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Tenho a ponderar que a jurisprudncia desta Corte depois de muitas discusses e desencontros firmou entendimento quanto a interpretao do art. 135 do CTN, evitando assim a adoo de uma execrvel responsabilidade objetiva dos scios e administradores, pelo inadimplemento das pessoas jurdica, de tal forma que passavam a responder, independentemente de dolo ou culpa pelos dbitos da sociedade, inclusive com o seu patrimnio. Sedimentado o entendimento de que para o redirecionamento da responsabilidade do scio era preciso provar o dolo ou culpa do scio ou administrador, veio Primeira Seo um novo entendimento, o qual nada tem a ver com o art. 135 do CTN de forma direta. O entendimento veio por voto do Ministro Castro Meira no EREsp 702.232/RS, que trouxe Corte o entendimento de que, se o nome do scio estivesse constando da CDA j se considerava, por presuno, sua a responsabilidade

pelo no pagamento, de tal forma que s se livraria do encargo provando que no se houve com culpa. Na oportunidade, lembro-me bem, disse que considerava a tese perigosa, pelos reflexos que pudesse ter quanto a interpretao do art. 135, com entendimento j sedimentado. O pensamento de todos que acompanharam o relator foi no sentido de que o fisco s inclua o nome do scio na CDA depois de realizar apurao na esfera administrativa, dando ao scio a oportunidade de defesa. Enfim, foi com base nesse pressuposto que se votou a nova tese que em princpio se harmonizava com o art. 135 do CTN. A prova maior da assertiva que, na hiptese dos autos o relator, ao aplicar a nova tese disse com todas as letras o que foi discutido na sesso de julgamento, quando se aderiu ao entendimento. Entretanto, na hiptese dos autos a aplicao da jurisprudncia vulnera, sem dvida alguma o disposto no art. 135 CTN, adotando, portanto a responsabilidade objetiva dos scios de sociedade por quota de responsabilidade limitada, o que um absurdo, alem de atropelar a tcnica do recurso especial. Sim, porque o novo entendimento, ou seja, ao inverter o nus da prova, obrigatrio que se garanta ao scio, oportunidade de defesa, provando que no se houve com dolo ou culpa, para s ento ser possvel a aceitao do redirecionamento. O problema atualmente que o processo administrativo fiscal cada vez mais raro. As Turmas da 1. Seo possuem entendimento tranqilo de que quando o contribuinte declara os fatos jurdicos tributrios e o Fisco concorda com a declarao efetuada no h necessidade de processo administrativo (cf. REsp 859.855/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 19/02/2009 AgRg no REsp 671.018/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009). Mas esta declarao suficiente para impor responsabilidade tributria a terceiro? Inclusive, quando este terceiro estaria formulando prova contra si

de um possvel ilcito comercial, civil, trabalhista, penal etc? Por conseguinte, esta interpretao que o STJ vem conferindo aos arts. 3, pargrafo nico, da LEF e arts. 135 e 204, pargrafo nico, do CTN, relativa presuno de legitimidade da CDA e atribuio de nus probatrio ao responsvel, compatvel com a Constituio Federal, em especial com o devido processo legal? Chegou o momento da jurisprudncia da Corte evoluir no estudo da presuno de certeza e de legitimidade da CDA com relao ao terceiro, responsvel tributrio, em todas as modalidades de responsabilidade previstas no CTN. No atual estgio do entendimento jurisprudencial do tema, devemos verificar qual o fundamento normativo dessa presuno de legitimidade da CDA e sua amplitude. Segundo Jaime Marins ela decorre da autotutela do Estado e funda-se na participao do devedor (contribuinte ou responsvel) no processo administrativo de constituio do crdito fiscal: De plano, note-se que esse ttulo no se origina em sentena condenatria - no existe execuo de carter tributrio fundada em ttulo judicial - e ao contrrio de outros ttulos executivos extrajudiciais que se formam ou bilateralmente ou por iniciativa do devedor (como os contratos ou ttulos de crdito), a formao da Certido de Dvida Ativa (CDA) se d atravs de iniciativa exclusiva da Fazenda Pblica, que credora. Ao contrrio dos outros ttulos executivos onde se manifesta a vontade do devedor (ttulos extrajudiciais civis ou comerciais) ou o pronunciamento condenatrio do Poder Judicirio (ttulos judiciais), a Certido de Dvida Ativa manifestao da autotutela do Estado em matria exatorial. (...) Submete-se a execuo prvia inscrio do dbito em dvida ativa, que est a cargo da Fazenda Pblica, que tem o dever de realiz-la. Ento, observadas as formalidades necessrias para o reconhecimento pleno do crdito ao ser executado no mbito administrativo, pode ter incio a execuo fiscal. , portanto limitada a

execuo ao que foi aferido no procedimento administrativo que ampara o ato de lanamento e onde d-se o acertamento do crdito plasmado no ttulo que instrumentaliza a execuo. A CDA deve refletir de forma idnea o que se apurou no procedimento administrativo. Semelhante detalhe por vezes escapa autoridade fiscal. o que ocorre, por exemplo, quando sem se fazer referncia expressa no ttulo busca o Fisco cobrar a dvida de suposto responsvel cujo nome estranho execuo ou proceder alteraes no ttulo executivo que no foram legitimadas por anterior acertamento. (in Direito processual tributrio (administrativo e judicial). So Paulo: Dialtica, 2001, pp. 535-6). Com efeito, somente aquilo que resultou do processo administrativo fiscal possui presuno de certeza e de legitimidade. Somente o resultado da atuao das partes em contraditrio na formao do ttulo executivo confere-lhe a presuno de legitimidade prpria dos atos administrativos. A participao do devedor na formao do ttulo executivo uma constante em nosso sistema processual. O ato de lanamento no um ato administrativo como o resultante do poder de polcia, que autoexecutvel. O Estado precisa obter o ttulo executivo para alcanar o patrimnio privado. E para que esse ttulo seja vlido deve passar por rgido controle de legalidade atravs de processo administrativo, chancelado finalmente pelo ato de inscrio em dvida ativa, que se constitui na ltima instncia do controle de legalidade da persecuo tributria. Nesse sentido, correta a jurisprudncia quando entende prescindvel a formao do processo administrativo se a Administrao concorda com a declarao do contribuinte ou do responsvel porque a declarao expressa sua responsabilidade e a ocorrncia do fato gerador. Porm, nessa declarao no h elementos que configurem a responsabilidade tributria de terceiro, principalmente por ato ilcito ou contrrio ao estatuto ou contrato social.

Disso deflui que a presuno da CDA s deve ser aplicada no que estiver legitimada por declarao do contribuinte ou pelo processo administrativo de constituio da dvida. Se o Fisco pretende estender a responsabilidade tributria ao substituto cuja responsabilidade decorre da lei, basta comprovar na CDA a declarao do responsvel assumindo o dever de recolhimento do tributo e a prpria materializao ftica da hiptese normativa; se o Fisco pretende alcanar o responsvel por transferncia deve comprovar o evento ftico que desencadeia a sucesso passiva; em outras palavras, a CDA

deve expressar o evento ftico contido em declarao ou em processo administrativo tributrio como condio para a aplicao da presuno de certeza, liquidez e legitimidade do ttulo executivo.
Esta a exegese que se deve atribuir ao art. 2, 5, I e III, da LEF. Na doutrina, defendendo o mesmo entendimento, colho a lio de Leandro Paulsen: A responsabilidade tributria depende da concorrncia de dois pressupostos de fato: o fato gerador do tributo e aquele prprio da responsabilidade. Essa circunstncia de a obrigao do terceiro de responder pelo inadimplemento do contribuinte ter seu pressuposto de fato especfico, torna imperativo que tal seja apurado e declarado. Do fato gerador do tributo s decorre a obrigao de contribuinte, de modo que o lanamento que se limita a verificar a sua ocorrncia, apontar o montante devido e identificar o contribuinte notificando-o para pagar, no se presta seno para formalizar a obrigao deste. Do mesmo modo, a declarao do contribuinte em que reconhece seu dbito tributrio no vincula seno ele prprio ao Fisco.

Para que o terceiro tenha sua eventual obrigao de responder pelo tributo formalizada, faz-se indispensvel a verificao tambm do

pressuposto especfico de tal obrigao, a indicao do seu objeto prprio (nem sempre coincidente com o da obrigao do contribuinte) e a identificao do seu particular sujeito passivo.
No h dvida de que no se exige do Fisco que v a Juzo para, em ao de conhecimento, ver reconhecida tal obrigao do terceiro. Mas tambm no pode haver dvida quanto necessidade de o Fisco apurar administrativamente tal responsabilidade, assegurando ao suposto responsvel o devido processo legal, o que pressupe a possibilidade oferecer defesa administrativa. (...) No cabendo inovaes por ocasio da inscrio em dvida ou de sua certificao, a presena do nome do terceiro responsvel no termo de inscrio e na certido, pois, tambm pressupe prvias verificao e declarao administrativas de responsabilidade. Note-se que "quem no foi notificado para o procedimento do lanamento, no poder juridicamente figurar no Termo de Inscrio em Dvida Ativa, que decorre daquele procedimento, e nem na CDA, que reproduz os dados desse mesmo termo.

Assim, a Certido de Dvida Ativa, para constituir ttulo idneo e suficiente ao redirecionamento da execuo contra o responsvel deve apontar no apenas o seu nome, mas tambm o fundamento legal da responsabilidade e o nmero do processo administrativo em que apurado o seu pressuposto de fato especfico e ensejada a defesa do responsvel. (in
Responsabilidade tributria: seu pressuposto de fato especfico e as exigncias para o redirecionamento da execuo fiscal. Revista de Estudos Tributrio, v. 11, n. 68 - jul/ago 2009. So Paulo: IOB, pp. 7-20. Portanto, da anlise da jurisprudncia desta Corte, da doutrina e da prpria prtica fiscal pode-se chegar s seguintes concluses:

a) a presuno de legitimidade da CDA eficaz contra o contribuinte que realiza a declarao tributria (DCTF, GFIP, GIA etc), sendo desnecessria a formao de processo administrativo em tais casos; por conseguinte, nus do contribuinte desconstituir esta presuno, o qual pode faz-lo pela via da exceo de prexecutividade - se no demandar dilao probatria -, ou pela via dos embargos de devedor; b) haver presuno de legitimidade da CDA quanto ao corresponsvel se o Fisco fundamentar no ttulo a existncia de processo administrativo prvio no qual se debateu a responsabilidade do terceiro, ou quando realizar declarao tributria atestando sua responsabilidade, quando se aplicar a mesma distribuio do nus probatrio discriminada acima;

inexistir a presuno de legitimidade da CDA quanto ao scio quando este no formular declarao tributria ou quando no houver prvio processo tributrio de formalizao da dvida, decorrendo a
c)

necessidade do Fisco comprovar o suporte ftico que autoriza a eficcia do ttulo em relao ao terceiro, seja em juzo em procedimento incidental ou atravs de processo administrativo fiscal; e
d) sempre que o scio no constar do ttulo executivo, necessrio o Fisco abrir incidente processual (questo incidental) para demonstrar em juzo (ou at mesmo fora dele quando por iniciativa prpria instaura procedimento de lanamento contra o(s) scio(s)) a causa jurdica da responsabilidade (dependente das circunstncias de fato que originam as diversas modalidades de responsabilidade tributria). Alis, nesse sentido - quando o scio no est arrolado no ttulo executivo -, a jurisprudncia pacfica em se atribuir o nus da prova ao Fisco, justamente porque sequer h como atribuir presuno de legitimidade e certeza ao ttulo executivo em relao ao scio que s

escncaras no participou do processo administrativo de constituio da dvida (cf. EREsp 635.858/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 14/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 217). Com estas consideraes, RECONSIDERO a deciso agravada para negar seguimento ao recurso especial, nos termos do art. 557 do CPC. (STJ, AgRgREsp 1.104.109/RJ, deciso da Min. Eliana Calmo, set/09)

Consequentemente, para que o ttulo da CDA tenha eficcia contra o scio da pessoa jurdica devedora, deve a este ter processo administrativo que comprove que tenha agido com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Na existncia do referido procedimento, de responsabilidade da PARTE AUTORA, no caso, da FAZENDA PBLICA, anexar aos autos cpia dos documentos que comprovam tais atos, vez que na CDA no h quaisquer indicaes de nmero indicativo de PTA para tais feitos. Ressalta-se ainda que o mero inadimplemento de obrigao tributria no suficiente para configurar a responsabilidade do art. 135 do CTN, esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Smula 430 STJ: O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente.

Reitere-se: o mero inadimplemento da obrigao tributria no constitui infrao lei, sendo necessrio, para sua configurao, o ato intencional dos scios/administradores tendente a burlar a lei tributria. Outra razo que de sobejo, mantm a legalidade da deciso atacada, consiste no fato de que, no que diz respeito ao artigo 13 da Lei n 8.620/93, importante ressaltar que o referido dispositivo legal teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenrio do Superior Tribunal de Justia, em

28 de junho de 2000, por ocasio do julgamento da argio de inconstitucionalidade no agravo de instrumento n 1999.04.01.096481-9/SC, em que figurou como relator o Desembargador Federal Amir Sarti. Ademais vale apontar que o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio, manifestou entendimento acerca da inconstitucionalidade do caput do artigo 13 da lei n 8620/93, conforme a ementa abaixo transcrita:
Argio de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n 8.620/93. inconstitucional o art. 13 da Lei n 8.620/93 na parte em que estabelece: e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada, por invadir rea reservada lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituio Federal. (Argio de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento n 1999.04.01.096481-9/SC, Rel. Des. Fed. AMIR SARTI, DJ 16.08.2000)

Sobre referida matria, cumpre informar que tramitam perante o Superior Tribunal de Justia, Aes Diretas de Inconstitucionalidade, de n 3642, proposta pela Confederao Nacional do Transporte, e n 3672, proposta pela Confederao Nacional da Indstria, ambas da relatoria do ministro Cezar Peluso. A seu modo, e sob o mesmo fundamento utilizado pelo ministro Teori Zavascki, elas pretendem a declarao de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que traduz-se em outro meio desprovido de qualquer legalidade a embasar a propositura de executivos fiscais pelo INSS. Tal fundamentao extremamente feliz, lana uma luz no fim do tnel quanto a inconstitucionalidade praticada pelo INSS, que a desconsiderao prvia da personalidade jurdica da firma individual ou da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao incluir imediatamente o nome de todos os scios na Certido de Dvida Ativa, e promover a execuo fiscal contra todos eles de

forma indiscriminada, em total desrespeito ao artigo 135 III do Cdigo Tributrio Nacional. Com a possvel procedncia das supracitadas ADIs, vez que o fundamento o mesmo, vislumbra-se a possibilidade de finalmente o INSS deixar de promover a incluso do titular de firma individual e scios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada na CDA, amparada que est, pelo inconstitucional artigo 13 da Lei 8.620/93, que determina que os mesmos respondam solidariamente com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social, ou seja, inconstitucional, vez que no pode ser compatvel com a Constituio Federal o fato de que leis ordinrias criem novas hipteses de responsabilidade tributria violando o artigo 146 III letra b da CF que estabelece normas gerais em matria tributria, especialmente sobre obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. A questo est pacificada junto ao STJ, que tambm tem dado sinais de que no pode o INSS valer-se de tal disposio contida em lei ordinria, por evidente afronta a texto constitucional, veja-se deciso do ministro Luiz Fux no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG:
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUO PARA O SCIO. LEI 8.620/93.1. A responsabilidade do scio no objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN necessrio que haja comprovao de que ele, o scio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissoluo irregular da sociedade. 2. A contribuio para a seguridade social espcie do gnero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Cdigo Tributrio Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 como lei complementar. Destarte, no h que se falar na aplicao da lei ordinria 8.620/93, posto ostentar grau normativo

hierarquicamente inferior ao CTN, merc de esbarrar no princpio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traados pela Constituio Federal, ao determinar a competncia do STJ. 3. vedado parte inovar em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido

O julgado abaixo, REsp. 702719 igualmente da lavra do Ministro. Luiz Fux, acentua ainda mais a inconstitucionalidade praticada pelo INSS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DBITOS RELATIVOS SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEO DO STJ. (...) 2. A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o sciogerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 3. Tratando-se de dbitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o entendimento da responsabilidade solidria dos scios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei especfica, qual seja, a Lei 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social" (artigo 13).4. No obstante, a Primeira Seo desta Corte, em recente sesso de julgamento, assentou que: "TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. DBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISO PELA LEI 8.620/93, ARTIGO 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 146, 111, B). INTERPRETAES SISTEMTICA E TELEOLGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E 135, 111.

CDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAO AO ARTIGO 535. INOCORRNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do CTN, denominada de direito. Ela s tem validade e eficcia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propsitos da Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei n 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituio Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os scios s respondem por dvidas tributrias quando exercerem gerncia da sociedade ou qualquer outro ato de gesto vinculado ao fato gerador. O artigo 13 da Lei n 8.620/93, portanto, s pode ser aplicado quando presentes as condies do artigo 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinao com o artigo 124, II, do CTN .6. (...). 7. A Lei 8.620/93, artigo 13, tambm no se aplica s Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societrio regulado pelo novo Cdigo Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societrio." (Recurso Especial 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro Jos Delgado, julgado em 28.09.2005). 5. Recurso especial desprovido. (REsp. 702719 T1 - Ministro. Luiz Fux 17/11/2005)

Como visto no julgado acima, de clareza mpar, ainda que se alegue que o referido artigo 13 da Lei 8.620/93, possa vir alinhado ao disposto

no artigo 124 II do CTN, que reza serem solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente tal alegao sucumbe ao fato de que tal inciso, deve ser interpretado de que h obrigao solidria por pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente, fazendo sentido ser somente pessoas expressamente designadas por LEI COMPLEMENTAR, E NO ORDINRIA como a Lei 8620/93. Assim, pode-se concluir que a responsabilidade do scio ou administrador no resulta do mero inadimplemento, ou mesmo da dissoluo irregular da sociedade, e, sim, do propsito de lesar o credor tributrio. Os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) somente so pessoalmente responsveis pelos crditos

correspondentes a obrigaes tributrias, quando comprovada alguma das hipteses previstas no artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Alm do mais, trata esse dispositivo de sujeio passiva indireta, porque a responsabilidade essencialmente subsidiria, invocando-se o responsvel tributrio apenas quando constada a impossibilidade de cobrana da pessoa jurdica. Como conseqncia desses posicionamentos, resulta que a Fazenda Pblica, ao pretender a incluso ou manuteno do scio-gerente ou administrador no curso da execuo, dever, necessariamente, demonstrar que ele agiu com infrao lei, ao contrato ou aos estatutos sociais. Logo, se as provas coletadas aos autos no evidenciarem a ocorrncia dos referidos requisitos legais, no deve o julgador

antecipadamente concluir pela hiptese de incluso (ou manuteno) dos diretores, gerentes ou representantes da empresa no plo passivo da execuo fiscal.

Ademais, anote-se que a gesto fraudulenta com intuito de lesar o credor tributrio deve restar comprovada pelo Fisco, sendo certo que o mero inadimplemento, ou mesmo a dissoluo irregular da sociedade, no se afigura suficiente para configurar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Resta, ainda, a questo relativa ao redirecionamento da execuo contra os scios e/ou administradores, com fulcro no princpio da solidariedade institudo pelo artigo 13 da Lei 8.620/1993, ou outro dispositivo similar, previsto em lei ordinria. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei 8620/93, ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituio Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei complementar. Portanto, no so, aqui, aplicveis as normas contidas em legislao ordinria, como o artigo 13 da Lei 8.620/93, e outras normas da mesma natureza, motivo que preconiza a excluso dos scios do plo ativo da presente execuo, ainda porque tambm no restaram demonstrados , at o momento, os fatos que poderiam tipificar as condutas no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, a Procuradoria da Fazenda Nacional deveria ter acostado aos autos todo o procedimento administrativo tributrio que culminou na CDA ora executada, sob pena de indeferimento da petio inicial, vez que carecer de condio de ao (art. 267, IV do CPC), pois sem o processo administrativo tributrio no h comprovao da relao jurdica tributria

ensejadora da inscrio da dvida ativa no tocante as responsabilidade dos scios, cujos nomes constam como coobrigados sem quaisquer justificativas, ao passo de que no ficou comprovado nos autos qualquer ato de excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos por parte do scio, o que conclui-se que sua incluso foi de forma errnea e arbitrria, o que acarretaria em extino do processo (art. 267, VI do CPC). Na eventualidade de no ser acatada o pedido acima, e com base em tudo que foi acima explanado, requer-se a excluso dos scios-gerentes do plo passivo da presente execuo fiscal.

III. IV DAS MULTAS

Noutro giro, acaso a argumentao expendida no seja acolhida, hiptese absurda aventada apenas para argumentar, o Embargante, atravs do princpio da eventualidade, se evoca no direito de manifestar acerca das multas aplicadas sobre os crditos tributrios. H muito o Colendo Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de inexistir a possibilidade da cobrana de multas exorbitantes, isto , aquelas que ultrapassam o limite do valor principal, uma vez que o Cdigo Civil Brasileiro, no seu artigo 920, limita as clusulas penais ao valor da obrigao principal. No caso sub judice, o valor da multa chega a superar em muito a inflao e as taxas de juros, hoje vigente no nosso pas. Com efeito, no possvel aceitarmos multa a base de que ultrapassa 20% (vinte por cento), na atual realidade do nosso pas, onde a inflao no ultrapassa a 1% ano, e as

taxas de juros no chegam a 10% ano, estaramos aceitando verdadeiro confisco Nesse passo, a norma insculpida no artigo 150, IV, da Constituio Federal, que veda a utilizao de tributo com efeito de confisco est sendo desrespeitada, cabendo, portanto, ao Judicirio coibir as multas exigidas pelo Fisco, quando de feitio confiscatrio. Alis, a jurisprudncia do Colendo Supremo Tribunal Federal mansa e pacfica nesse sentido e determina a reduo das multas excessivas aplicadas pelo Fisco, conforme acrdos abaixo transcritos:
RECURSO EXTRAORDINRIO N 82.510 - SP (Segunda Turma) Multa fiscal. Pode o Judicirio, atendendo s circunstncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo Fisco. Precedentes do S.T.F. Recurso no conhecido. (...) O Judicirio pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Divergncia jurisprudencial superada. Recurso Extraordinrio no conhecido - RECLAMANTE 61.160 de So Paulo - Relator Ministro Evandro Lins in RTJ 44/661. (...) A jurisprudncia predominante desta Corte se orientou, como bem assinalam o despacho presidencial e o parecer acima transcritos, no sentido de que pode o judicirio, atendendo s circunstncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplica pelo Fisco. Foi exatamente isso que ocorreu na espcie, pois entendeu o acrdo recorrido dever a multa ser reduzida, seja porque os fatos ocorreram num perodo em que o Fisco era mais tolerante, seja porque no se provou prejuzo para os cofres do Tesouro, seja porque, finalmente, nos autos ficou a indefinio do dolo. Diante disso, em face da orientao predominante do Supremo Tribunal Federal, no conheo do recurso. (RTJ, vol. 78, pg. 610/611). RECURSO (Segunda EXTRAORDINRIO N 61.160 - SP Turma)

Executivo Fiscal. O Judicirio pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Divergncia jurisprudencial superada. Recurso extraordinrio no conhecido. (...) O Judicirio pode graduar ou excluir a multa, de acordo com a gravidade da infrao, e com a importncia desta para os interesses da arrecadao. No caso, alm do mais, interpretou-se lei local. Na rpida pesquisa que fiz pude anotar os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal que negam qualquer procedncia pretenso da recorrente: RECLAMANTE 55.906 (R.T.J. 33/647); RECLAMANTE 57.904 (R.T.J. 37/296); RECLAMANTE 60.413, 17.10.67; RECLAMANTE 60.476, 28.11.67; Ag. 40319, 22.11.67. Como o primeiro dos recursos citados foi julgado pelo Tribunal Pleno, est superada a divergncia jurisprudencial alegada pela recorrente (Smula 286). Por isso, no conheo do recurso. RECURSO EXTRAORDINRIO N 78.291 - SP (Primeira Turma) (...) Multas do INPS. Eqidade. I - (...) II - Concilia-se com farta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o acrdo que reduziu multas, juros, etc., pelos quais dvida em mora, sem fraude, ficou elevada a mais de 400% (...) Admito, como o acrdo da Turma, que lcito ao Judicirio reduzir as multas cobradas em ao executiva, restringindo-se, porm, esse poder s multas fiscais, quando a cominao se apresentar manifestamente abusiva e configurar uma ilegalidade do Fisco. (...) copiosa a jurisprudncias dos Tribunais brasileiros, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo ao Juiz poder de reduzir a multa estridentemente inqua. Os abusos na aplicao das multas, sobre tudo quando moratrias, como a destes autos, tm sido clamorosos, sobre tudo se ponderar-se que o art. 920 do C. Civ. Limita as clusulas penais ao valor da obrigao principal. O espanto ainda maior se compararmos nossas prticas com as americanas, em casos de mora fiscal. O Governo do Estados Unidos acaba de publicar grosso volume sobre o episdio que a imprensa daquele grande pas chama dos escndalos do imposto de renda Nixon,

notificado para pagar diferenas de tributo de quase meio milho de dlares em quatro exerccios. Pois bem, a multa foi s a moratria, calculada a 6% ao ano. No caso dos autos, pelo atraso, do dbito de Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a firma foi executada de incio por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas de 50%, juros de 1%, honorrios de 20% e correo monetria. Outro ponto a considerar que o CTN, art. 108, IV, admite expressamente a eqidade, que, pelo art. 114, do C. Pr. Civ., de 1939, vigente ao tempo do acrdo, habilita o Juiz a julgar como se fosse o legislador. (R.T.J., vol. 73, pg. 548/549). RECURSO EXTRAORDINRIO N 80.093 SP (TRIBUNAL PLENO) (...) Tambm a Corte Suprema dos Estados Unidos tem, reiteradamente, proclamado que: Quando o montante do tributo exigido do contribuinte e manifestamente excessivo, esse tributo considerado irracional e nulo. (...) Esse caso est bem presente na minha memria. No havia fraude nenhuma. Mais de uma vez, tenho encontrado casos de So Paulo, em que sem nenhuma fraude, ele exige 200, 400%. (...) No sei por que o Cdigo Tributrio Nacional no criou limites ao juros nas legislaes estaduais. Coibiu vrios abusos, mas no coibiu este. Ento, parto de uma velha e sovada frase que j usei aqui algumas vezes; assim como se diz da Corte Suprema, que ela um freio, quando o legislador est muito afoito, fogoso, precipitado, querendo avanar no tempo, ela tambm um acelerador, quando o legislador lerdo, dorminhoco, tardinheiro. No caso em tela, o legislador federal j devia ter posto um termo a esse abuso das multas: primeiro, estabelecendo um teto aos juros; segundo, dizendo o que compatvel com os juros da mora: multa at tanto, correo monetria, sucumbncia, isso ou aquilo outro. O Governo deixa o caminho aberto. Ento, o Supremo Tribunal Federal deve, a meu ver, neste caso, servir de acelerado e freio, ao mesmo tempo, estabelecendo, por construo, uma norma.

Com

efeito,

conforme

se

pode

verificar

pela

reiterada

jurisprudncia do C. Supremo Tribunal Federal acima transcrito, pode o Judicirio reduzir multa excessiva. Ademais, o artigo 112, inciso IV, do Cdigo Tributrio Nacional, dispe o seguinte:
Art. 112. A lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso de dvida quanto: (...) IV - natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao

Comentando o supracitado artigo 112, inciso IV, Sacha Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi, Ives Gandra Martins, e outros, dizem o seguinte:
Apesar do art. 112, IV, estabelecer que se interpreta a lei tributria de maneira mais favorvel ao acusado, no caso de dvidas quanto natureza da penalidade aplicvel ou sua graduao, o Supremo Tribunal Federal vem reduzindo as multas fiscais se no ocorrer dolo ou m-f, ainda que se cuide de penalidade fixa, sem variao dentro do limite mnimo e mximo previstos na lei, ou que se trate das chamadas penalidades moratrias. Quer seja para adapt-las s circunstncias objetivas e subjetivas, no caso, quer seja para lhes retirar o carter confiscatrio, seja para equilibr-los com os acrscimos de juros e correo monetria. (in Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, Editora Forense, Edio 1997, pg. 252/253)

Portanto, na eventualidade de no ser acatada os pedidos acima de prescrio do crdito tributrio, que seja feita percia tcnica contbil a cerca de todos os valores cobrados pela Fazenda Pblica, para que logo aps seja determinado os reais valores dos crditos, para que em seguida V. Ex. possa reduzir as alquotas de juros e multas aplicados na execuo fiscal, sob pena

de colocar em questo a sobrevivncia da empresa e o enriquecimento ilcito do Estado.

III. V DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS EXECUO

Os presentes Embargos Execuo Fiscal devero ser recebidos em seu efeito suspensivo por estar devidamente garantida execuo, e terem o Embargante demonstrado a violao expressa do direito ptrio, sendo que a falta de observao desse douto juzo poder causar aos Embargantes grave dano de difcil ou incerta reparao, haja vista que um bem essencial da empresa foi penhorado.

IV DOS PEDIDOS

Ex

positis,

por

todo

exposto,

vm

os

Embargantes,

respeitosamente, requerer o quanto segue:

a) O recebimento dos presentes embargos em seu efeito suspensivo por estar devidamente garantida execuo;

b) A citao do Embargado para que no prazo legal apresente a sua impugnao;

c) Requer a Embargante que este d. juzo reconhea a prescrio dos crditos tributrios da presente execuo fiscal, com base no art. 174 do CTN, e extinta da ao, nos termos do art. 269, IV do CPC; bem como condene a Embargada ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe mnimo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, com razo no art. 20 3 do CPC; . d) Na eventualidade de no ser acatada o pedido acima, que este d. juzo reconhea a prescrio dos crditos tributrios da presente execuo fiscal, com base no art. 174 do CTN cumulado com o art. 219 do CPC, e extinta da ao, nos termos do art. 269, IV do CPC, bem como condene a Embargada ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe mnimo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, com razo no art. 20 3 do CPC;

e) Acaso a argumentao expendida no seja acolhida, hiptese absurda aventada apenas para argumentar, que seja julgada extinta a execuo fiscal atacada em virtude de que a Procuradoria da Fazenda Nacional deveria ter acostado aos autos todo o procedimento administrativo tributrio que culminou na CDA ora executada, sob pena de indeferimento da petio inicial, vez que carecer de condio de ao (art. 267, IV do CPC), pois sem o processo administrativo tributrio no h comprovao da relao jurdica tributria ensejadora da inscrio da dvida ativa no tocante as responsabilidade dos scios, cujos nomes constam como coobrigados sem

quaisquer

justificativas,

ao

passo

de

que

no

ficou

comprovado nos autos qualquer ato de excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos por parte do scio, o que conclui-se que sua incluso foi de forma errnea e arbitrria, o que acarretaria em extino do processo (art. 267, VI do CPC), bem como condene a Embargada ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe mnimo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, com razo no art. 20 3 do CPC. Na eventualidade de no ser acatada o pedido acima, e com base em tudo que foi acima explanado, requer-se a excluso dos scios-gerentes do plo passivo da presente execuo fiscal; f) Na eventualidade de no ser acatada o pedido acima, que seja feita percia tcnica contbil a cerca de todos os valores cobrados pela Fazenda Pblica, para que logo aps seja determinado os reais valores dos crditos, para que em seguida V. Ex. possa reduzir as alquotas de juros e multas aplicados na execuo fiscal, sob pena de colocar em questo a sobrevivncia da empresa e o enriquecimento ilcito do Estado, conforme entendimento jurisprudencial do Colendo Supremo Tribunal Federal; g) Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos para se apurar eventual crdito tributrio em favor da Embargante que ensejar a procedncia dos presentes embargos; bem como condene a Embargada ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe mnimo de 20% (vinte

por cento) do valor da causa, com razo no art. 20 3 do CPC; h) Que sejam ao final JULGADOS INTEGRALMENTE

PROCEDENTES os presentes embargos, nos termos acima expendidos, a fim de que seja desconstituda a penhora do bem que garantiu a execuo, bem como condene a Embargada ao pagamento de honorrios advocatcios

sucumbncias, no importe mnimo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, devidamente atualizada desde a data da presente interposio, at a data do efeito pagamento, com juros de 1% (um por cento) ao ms mais correo da tabela da corregedoria do TJMG, com razo no art. 20 3 do CPC;

Atribui-se aos presentes embargos o valor de R$ 2.444.592,65 (dois milhes quatrocentos e quarenta e quatro mil quinhentos e noventa e dois reais e sessenta e cinco centavos) (PLANILHA EM ANEXO)

Nestes termos, pede e espera pronto deferimento. Belo Horizonte, 12 de Julho de 2012.

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