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As Garantias Constitucionais da Ao

Hermes Zanetti Junior

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Ttulo: As Garantias Constitucionais da Ao Autor: Hermes Zaneti Jnior Editora: CopyMarket.com, 2000

Sumrio
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Introduo 1. O Acesso Justia 1.1. Enfoques do acesso Justia 2. O Devido Processo Legal como Postulado Fundamental do Processo Civil 2.1. Histrico 2.2. O devido processo procedimental 2.2.1. O devido processo legal procedimental na perspectiva instrumental 2.2.2. O devido processo legal perspectiva intrnseca 2.2.3. Pautas bsicas para o alcance do devido processo legal 2.3. O devido processo legal substantivo 3. O Princpio do Contraditrio 3.1. A igualdade de partes 3.2. O contraditrio 3.2.1. O ativismo judicial e o contraditrio 3.2.2. A diviso eqitativa dos poderes, faculdades e deveres em contraditrio

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4. A Garantia da Publicidade dos Atos Processuais e da Motivao da Sentena ( e das decises no processo) 16 5. A Garantia do Juiz Natural; Concluses Concluso Bibliografia 17 18 19

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Introduo
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Os princpios constitucionais regem e orientam o sistema jurdico vigente e, assim, tm um papel preponderantemente crtico nesse sistema jurdico, ou seja, os princpios fornecem uma viso crtica do sistema e auxiliam na interpretao dos dispositivos. O tema do presente ensaio fruto da evoluo do Direito Processual. As garantias constitucionais da ao so princpios processuais gerais constitucionalizados, representando, no s um minimum essencial, como tambm, permanentes e imutveis ingredientes de um sistema civilizado, e portanto democrtico, de administrao da Justia 1. Com fundamento em Couture, percebe-se que o processo a garantia das liberdades contra o arbtrio do Estado. A autonomia do processo em relao ao direito material valoriza a importncia do processo na realizao da justia. Assim, o homem que se sente objeto de injustias procura o judicirio para garantir seu direito; isso ocorre porque o Estado substituiu com a tutela jurisdicional a autotutela. No pode o Estado se furtar a apreciar a leso ou ameaa de leso a direito, sob pena de autorizar a justia de mo prpria 2. Constatando-se, com a Teoria das excees dilatrias e dos pressupostos processuais, obra de Bllow publicada em 1868, que na segunda metade do sculo XIX a relao jurdica processual percebeu-se autnoma em relao ao direito material 3, preciso falar, ainda, do conceito de ao, que tambm interferiu na formao do Processo Civil.

Como percebe a acurada viso de Cappelletti It is matter of common observation that, historically, certain procedural rights and guarantees have been considered as fundamental or, particularly in modern times, as constitutionally or internationallyproclaimed., e segue, Historically, the foundation for the view that these principles are basic, or Grundstze in German terminology, was the belief that they represented not only the essential minimum but also permanent, immutable ingredients of a civilized system of administration of justice. (International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XVI Civil Procedure, Chapter I Introduction, Policies, Trends and Ideas in Civil Procedure, 1987. p.43).

COUTURE, Eduardo J. Las Garantas Constitucionales del Processo Civil in: Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires: EDIAR, 1946.p.160. Cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de algo que l considera contrario a su condicin de sugeto de derechos, no tiene ms salida que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder hacerse justicia por mano propria, le queda en reeplazo el poder jurdico de requerir la colaboracin de los poderes constitudos del Estado (op. loc. cit.).

Como coloca Clvis do Couto e Silva, de forma clara, foi Oskar Bllow quem separou o processo do direito material dando-lhe sua autonomia atual, Comea a desenvolver-se o direito processual moderno, como ningum ignora, atravs da concepo de o processo se constituir numa relao jurdica, e segue, Pode-se afirmar que esta concepo nasce no ano de 1968, com a obra de Oskar Bllow, a respeito dos pressupostos do processo em que ele combate a noo de serem as excees processuias excees impeditivas do processo. Ainda em nota (n 1) inclui o ttulo da obra em alemo Die Lehre von Prozesseinreden und

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Couture aponta uma convergncia entre as doutrinas autnomas da Ao, Abstrata e Concreta; em ambas se pode observar: a) no estado de direito, a violncia privada se transforma em petio diante da autoridade; b) essa petio constitui um poder jurdico do indivduo, porm o meio necessrio para obter a prestao jurisdicional; c) o poder jurdico de demandar junto autoridade no pode ser negado a ningum; proibida a justia de mo prpria (autotutela), evidente que se deve dar a todo o sujeito de direito a faculdade de obt-lo por mo da autoridade; priv-lo de uma e outra, seria negar-lhe a a prpria justia4. Esse, para Couture, (em acordo) o poder jurdico, que se pode chamar ao civil. Do desenvolvimento da teoria das aes e do estudo da relao processual que surgiu o Processo Civil como cincia. O Processo Civil, sendo um poder jurdico autnomo, erigiu princpios prprios que se constitucionalizaram como garantias fundamentais da cidadania. O acesso Justia, o devido processo legal (due process of law em seus aspectos substantivo e formal), a motivao da sentena e das decises judiciais (bem como a publicidade destes atos ), o contraditrio e o juiz natural, so as garantias constitucionais que sero estudadas neste ensaio. O mais grave problema que enfrenta o processo moderno solucionar, de forma a obter o mais alto grau de justia, a dicotomia existente entre a EFETIVIDADE5 do provimento judicial (que se d, por exemplo, com a tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a SEGURANA JURDICA. Neste ltimo particular, as garantias processuais constitucionais desempenham papel determinante; porquanto no resolvam o problema da efetividade6 servem estas de controle da jurisdio, possibilitando um processo justo. , porm,

Prozessvoraussetzungen, com indicaes bibliogrficas. (in A teoria das aes em Pontes de Miranda, Ajuris, ano XV, n 43, julho, 1988, p.69).
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COUTURE, op. cit., p. 163. Para diferenciar efetividade de eficcia, primeiro faremos a distino entre eficcia e efeito, no entendimento de Alvaro de Oliveira in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Forense, Vol. VIII- Tomo II, Pg. 11): Em primeiro lugar, impe-se distinguir entre o conceito de eficcia e o de efeito. A eficcia diz respeito ao contedo do ato jurdico, aos elementos que o compem : os efeitos, produo de alterao no mundo sensvel, como conseqncia da eficcia. A condenao, por exemplo, constitui eficcia da sentena condenatria, elemento de seu contedo, a possibilidade de execuo ou a prpria execuo efeito executivo dela decorrente. (...)Importante afastar, porm, qualquer confuso de efeito puramente ftico, ou mesmo social, da providncia cautelar ou antecipatria, com o efeito jurdico, nico a interessar no contexto do mundo jurdico.(...)O mundo jurdico lida com valores, e o efeito (jurdico) da norma no nem o simples valor nem o simples fato, mas o valor atribudo ao fato, conforme o enquadramento realizado pela norma. Por esse motivo, a satisfao provisria, alcanada por meio de antecipao dos efeitos da futura sentena de mrito, constitui efeito jurdico da deciso judicial e no mero efeito ftico. (sem grifo no original). requisito para concesso da tutela antecipada que esta guarde relao com os efeitos da sentena (273, caput, CPC) e no com o pedido como tm entendido alguns juristas nacionais. Portanto, eficcia como possibilidade difere de efetividade como realizao de efeitos. Eficcia a possibilidade, o dever ser, o efeito em potncia; no ainda o efeito. A efetividade a realizao da eficcia, ou seja, efetividade a produo satisfatria dos efeitos pretendidos pela(s) eficcia(s) da (contida na) sentena, a transformao do mundo ftico. Em ltima anlise dar a cada um o que seu (Celso). Alvaro de Oliveira lembra Jhering e assim preenche o escopo deste ponto, Enquanto cincia cultural, voltado essencialmente resoluo de problemas prticos, o direito sempre tende realizao(Efetividade e processo de conhecimento, p. 1).

Aqui entendido que, por exemplo, na antecipao de tutela a correspondncia ao devido processo legal que autoriza a aplicao da medida, de tal sorte que o exerccio daquela tutela se torna possvel tambm pela observncia do procedimento da antecipao de tutela inaudita altera parte, onde o contraditrio no resta prejudicado, mas somente postergado ( Cndido R. Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo, 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. passim).

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mister afirmar que no h processo justo se a deciso lenta impedir o exerccio da Justia, justia atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta7 . Esta dicotomia, como foi dito acima, no deveria existir. O processo deve encontrar o equilbrio atravs de controles para uma prestao jurisdicional eficiente e correta. No se poder jamais, no interesse da Justia, pensar em uma resposta ao problema que de uma forma ou de outra venha a prejudicar a realizao dessa Justia. O processo meio e no fim em si mesmo, nunca demais repetir que a tcnica serve para (como modo de realizar de forma racional e segura) uma finalidade prtica. Estes controles(lato sensu) so as garantias constitucionais da ao. No presente ensaio abordam-se as garantias acima expostas, uma a uma, procurando delimitar seu mbito de abrangncia e demostrar seu atual estado de evoluo. No sero objeto deste, portanto, as demais garantias ativas ou de Direito Constitucional Processual8, a exemplo das Aes de Mandado de Segurana (coletivo e individual) e do Mandado de Injuno. Salienta-se, porm, que estas respondem pela efetividade ( e para tanto tm a chamada eficcia potenciada) dos direitos fundamentais, no panorama constitucional. Passa-se, agora, ao estudo sistemtico das garantias constitucionais da ao.

RUY BARBOSA, Orao aos Moos- Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de So Paulo em 1920. So Paulo: Ed. Mensrio Acadmico Dionysus, 1921. p.42.

H uma diferenciao para efeitos didticos entre Direito Constitucional Processual, reconhecido como o conjunto de normas de Direito Processual que se encontra na Constituio Federal; e Direito Processual Constitucional, considerados assim os princpios de jurisdio constitucional. NERY, Nelson Jr. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1992.p.15-23.

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1. A Garantia do Acesso Justia


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Quando se fala em garantias constitucionais da ao, a primeira delas o acesso Justia, o qual, para Couture, como direito ao, uma espcie do gnero direito de petio1. Uma vez abandonada a autotutela, a justia de mo prpria pelo cidado, o Estado passa a garantir o acesso jurisdio. Para Cintra, Dinamarco e Grinover, o acesso Justia no o simples acesso jurisdio, mas o acesso ordem jurdica justa, que, por sua vez, a admisso ao processo, a maneira de ser desse processo (devido processo legal), a justia das decises e a efetividade destas decises (utilidade), cita, o acesso Justia , pois, a idia central qual converge toda a oferta constitucional e legal desses princpios e garantias.2 Ou seja, A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico - o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, ser primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas no poderemos perder de vista o segundo. Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo.3 So dispositivos constitucionais que garantem o Acesso Justia os incisos XXV e LXXIV, do art. 5 da Constituio Federal de 1988(CF/88). O primeiro, dimenso material da garantia, rege o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Textualmente: art. 5...... XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

O segundo representa a dimenso formal da garantia; assim, o direito de ao implica o reconhecimento, como obrigao estatal, da prestao de assistncia jurdica integral aos que no disponham de recursos4.

Textualmente:

Entende, o eminente processualista uruguaio, que o direito de petio pode se desdobrar em trs: direito de petio frente aos rgos administrativos (poder executivo), direito de petio frente ao legislativo e direito de petio frente ao judicirio, que seria o direito ao. La accin vendria a ser, as, una especie dentro del gnero de los derechos de peticin (Couture, op. cit.p. 165). 2 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, 15 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 33-35. 3 CAPPELLETTI, Mauro e Bryant Garth. Acesso Justia, traduo Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Safe, 1988. p.8. 4 SILVEIRA, Domingos S. Dresch da. Consideraes sobre as Garantias Constitucionais do Acesso ao Judicirio e do Contraditrio. in: . Elementos para uma Nova Teoria Geral do Processo, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira . Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1997. p 61. CopyMarket.com

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art. 5.... LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; Para assegurar esta prestao instituiu a Carta Magna em seu art. 134 a Defensoria Pblica. O tema do acesso Justia versa, principalmente, sobre democracia e sua indissociabilidade em relao ao processo como instrumento de realizao da Justia. Acesso Justia acesso ordem jurdica justa; reflexo das conquistas democrticas e da busca de igualdade entre os homens; em ltima instncia, a garantia depende de um processo democrtico e s ocorre, em seus termos completos, nesse processo. Porm democracia demanda participao efetiva, ou seja, interesse e conscincia. Pergunta sempre a cada idia: a quem serves? (Bertold Brecht, dramaturgo alemo). Como coloca Calmon de Passos5, a sociedade exerce o controle (de forma histrica), e cada indivduo, consciente de sua autonomia, representa o poder, assim visando ao bem do homem e ao equilbrio.

Para Couture, a questo das garantias processuais na Constituio justamente a relao entre a liberdade individual e a autoridade estatal. O processo tutela as liberdades6. O processo publico, existe uma necessria implicao ideolgica, portanto no h como afastar a tarefa poltica. O operador do Direito tem de estar atento para, no exerccio da cincia, utilizar a dogmtica como arma e no alma da realidade do jurista7.

1.1. Enfoques do acesso Justia:


Pode-se salientar quatro enfoques deste princpio:

a) Acesso Justia como Direito/Dever da cidadania - enfoque supraconstitucional:

Na fase atual de desenvolvimento do Processo Civil, aceita a sua funo social e sua caracterstica publicista, o acesso Justia toma uma dimenso de garantia supraconstitucional e pr-processual. o prprio exerccio da democracia participativa (direta). Ora, Todo o poder emana do povo (princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, art. 1, pargrafo nico da CF/88), e sendo o Poder Judicirio, um poder (art. 2, CF/88), tambm est sujeito a esta mxima8.
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Transferindo ao leitor uma imagem de coerncia entre a evoluo histrica natural do homem e a necessidade de uma democracia participativa, CALMON DE PASSOS, J.J. Processo e Democracia, in Participao e Processo, org. Ada P. Grinover, Cndido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988. p. 150-165. Na sua avaliao histrica passa (Calmon de Passos) pelas concepes clssica (cosmocentrismo perodo greco-romano), medieval (teocentrismo perodo cristo) e moderna ( antropocentrismo reflexo do perodo cristo, advindo com o renascimento, a reforma e a ideologia liberal). Couture, op. cit., passim. J.J. Calmon de Passos, op. cit. O autor um otimista confesso que acredita que a imperfeio do homem toma flego na utopia para realizar um mundo futuro melhor, com o que nos permitimos concordar humilde e esperanosamente. No sistema nacional, uma vez que no existe eleio para juizes, e a Constituio determina ser o poder exercido pelo povo: a) por seus representantes eleitos; ou, b) diretamente, parece-nos acertado supor ser exercida a democracia direta no curso do processo (ressalvas lgicas ao exerccio do poder do juiz na prolao do ato jurisdicional). Assim, quanto democracia participativa, a participao no mera adjetivao, mas condicionante do exerccio democrtico e ocorre naturalmente, no devido processo legal.

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preciso ter essa conscincia para romper com os dogmas individualistas liberais e ascender condio de cidado do Estado Democrtico de Direito que se prope. O acesso Justia demanda participao, como direito e responsabilidade9, como dever. Para Cndido Rangel Dinamarco Mais do que um princpio, o acesso Justia a sntese de todos os princpios e garantias do processo, seja em nvel constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial. Chega-se idia do acesso Justia, que o plo metodolgico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princpios.10 e mais Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, apesar de intimamente ligada idia do processo, a ponto de hoje dizer-se que parte essencial deste11. Ela e mais as garantias do ingresso em juzo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as partes todas elas visam um nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos integrados no direito processual constitucional: o acesso Justia.12.

b) Acesso Justia como Direito a Tutela Jurisdicional- enfoque pr-processual:

Este o sentido amplo da garantia, como garantia ao. Significa isonomia (caput do art. 5, CF/88), a inafastabilidade do judicirio (inciso XXXV) e a universalidade da jurisdio. Uma vez que o Estado retira do indivduo o poder de autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdio. No que se refere isonomia, podemos afirmar que reina absoluta sobre o ordenamento jurdico a idia de que todos so iguais perante a Lei. Tal assertiva j se encontrava firme no pensamento de Rui Barbosa que entendia mais: entendia ser essa igualdade legal, a capacidade ou autorizao ao ordenamento jurdico de igualar os desiguais, agir com moderao e equilbrio, ou seja, equidade. Assim se busca sanar, tambm, a desigualdade econmica. Mario Cappelletti, em seu estudo j citado, considerava essa a primeira onda (a primeira preocupao relativa ao acesso Justia a preocupar os juristas, conseqentemente a primeira a receber tratamento legislativo)13. Como aspecto da igualdade econmica, a

Esta responsabilidade, no aspecto positivo, significa participao com cidadania, no aspecto negativo visa a coibir as demandas temerrias. Assim, Este tema ( a responsabilidade processual do autor da demanda pelo litgio) se plantea asi: el derecho de peticin (accin) no pregunta por anticipado al actor si tiene razn o no para poner en movimiento la jurisdiccin; el actor tiene un derecho que nadie puede discutirle a dirigirse a la autoridad; sta, que no puede, por virtud del ordenamiento vigente, rechazar la demanda aparentemente infundada in limine litis", no tiene ms remedio que prolongar el estado de incertidumbre connatural al litigio durante el tiempo necesario para llegar hasta la cosa juzgada. Pero ? y quin soporta las consecuencias de ese estado de incertidumbre?; ? quin hace frente a los gastos que el litigio depara y a los daos y perjuicios que son su consecuencia? Para que la accin pueda funcionar en la amplia medida de libertad que le asigna la Constitucin, es menester que la ley ponga con cierta severidad a cargo del actor carente de razn, las consecuencias patrimoniales de su libertad. Es cuestin de repetir, una vez ms, que libertad sin responsabilidad es anarqua y responsabilidad sin libertad es opresin. E segue Es menester, en consecuencia, que la responsabilidade sea tan efectiva, que nadie tenga la tentacin de poner en juego maliciosamente este precioso instrumento de libertad civil. La constitucin lo da en salvaguarda del proprio derecho y no en perjuicio del derecho del prjimo. (Couture, op.cit.p. 171, sem grifo no original). DINAMARCO, op. cit., p. 304. Sobre o tema ver principalmente pp. 303-306, p.320, n 50, 51. Conforme a doutrina processual de Elio Fazzalari, processo todo o procedimento realizado em contraditrio, da a importncia que Dinamarco d para o contraditrio no processo. Nozione di <<processo>>. Come ripetuto, il <<processo>> un procedimento in cui partecipano (sono abilitati a partecipare) anche coloro nelle cui sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittorio, e in modo che lautore dellatto non possa obliterare le loro attivit, portanto, Ocorre qualche cosa di pi e di diverso; qualche cosa che losservazione degli arechetipi del processo consente di cogliere. Ed la struttura dialettica del procedimento, cio, appunto, il <<contradittorio>> (FAZZALARI, Elio, Procedimento e processo (teoria generale)., in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXV, Milano: Giuffr, 1965. p.p.819-836. Esp. p. 827). Idem, ibidem, p. 306. Tambm aqui a sensibilidade do mestre uruguaio, Couture, em seu excelente estudo j citado e que apesar de remontar ao final da dcada de quarenta extremante atual, j divisava a importncia do tema el costo de la Justicia, que la hace para unos tan fcil y

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desigualdade tcnica um problema sociolgico e cultural das sociedades modernas, aqueles que podem economicamente patrocinar uma causa, sempre obtm melhores advogados, mais preparados, e com isso tm maiores chances de triunfar no litgio. As outras duas ondas que identificou Cappelletti foram, respectivamente, a tutela jurisdicional diferenciada para direitos coletivos e difusos (no Brasil temos a ao popular, a ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo, os dispositivos processuais do cdigo de defesa do consumidor, estes informando a todo o sistema processual de defesa de direitos coletivos14, entre outros), e a desburocratizao do sistema judicirio, incluindose, nesse aspecto, juizes mais acessveis (cooperao do rgo judicial15) e humanizao do judicirio. So algumas das solues que se prope: 1) o ativismo do juiz; 2) o direito informao e ao aconselhamento jurdico; 3) a humanizao da justia.

c) Acesso Justia como Direito ao processo justo:

A garantia do processo justo a garantia do devido processo legal 16. Aspecto de interesse pode ser visto em Ferrajoli17: Garantismo procesal y valores de la jurisdiccin.. Neste ponto o autor tenta responder a duas perguntas bsicas sobre as garantias processuais ( com demasiada importncia para o acesso jurisdio), cuando e como julgar. Toma, como base, os princpios processuais, tais como, a presuno de inocncia (garantia do processo penal), a separao entre juiz e acusao (garantia do processo penal), o nus da prova e o direito do acusado defesa. Em Ferrajoli v-se a existncia de nexos funcionais entre as garantias substanciais e as instrumentais. Para o autor, a principal garantia processual a de jurisdicionalidad18. Estabelece a diferena entre processo cognitivo

para otros de tan difcil obtencin, atenta contra el precepto de que ante ella, como ante la ley, todos los hombres son iguales sin ms diferencia que la de sus talentos o sus virtudes.(Couture, op. cit., p 155).
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Em especial, ver a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas (art. 103 da Lei 8.078, de 11 de novembro de 1990). GRINOVER, Ada Pellegrinni, BENJAMIN, Antnio H. V., FINK, Daniel, et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. Ver C. A. Alvaro de Oliveira em A Garantia do Contraditrio e Efetividade e Processo de Conhecimento, passim. Em uma das concluses ao seu trabalho As garantias constitucionais do direito de ao aproxima Ada Pellegrini Grinover os conceitos de acesso justia e o devido processo como nos serve ao ponto, verbis, C) J no sistema do direito codificado, a elaborao da clusula do devido processo legal prende-se diretamente ao conceito de ao, como direito pblico subjetivo, ao qual corresponde a obrigao da prestao jurisdicional, por parte do Estado. No se aplacaram ainda as polmicas em torno do conceito de ao, na doutrina processual moderna. Resta o fato de que o problema da natureza da ao, cujo substrato poltico existe e foi corretamente salientado, no simples problema de direito processual, posto que apresenta aspectos essencialmente constitucionais. Mas, ao direito de ao, como direito cvico constitucionalmente tutelado, corresponderia simplesmente a obrigao de resposta do Estado, necessariamente genrica e abstrata? Ou, pelo contrrio, a prpria estrutura desta tutela indicaria uma garantia qualificada contra a recusa de Justia, sob qualquer forma? Na primeira hiptese, o direito constitucional de ao seria o mero pressuposto sobre o qual se assenta o direito de ao, este com relevncia para o processo. No segundo caso, decorreriam da tutela constitucional do direito de ao, outras garantias, operando no curso do iter processual, com a finalidade de tutelar a efetividade da garantia constitucional; (GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: RT, 1973. p.176). Devemos lembrar que o autor italiano escreve para o processo penal e que este tem caractersticas bem diferentes do processo civil, porm no podemos descartar a acurada viso do autor sobre o tema, utilizando sua viso com as ressalvas necessrias converso para o processo civil. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn (Teoria del garantismo penal). Madrid: Trotta, 1995. p. 537542. La principal garantia procesal, que constituye el presupuesto de todas las dems, es la de jurisdicionalidad, expressada en el axioma A7, nulla culpa sine iudicio. Tambin esta garanta, como su correlativa de legalidad, puede ser entendida en dos sentidos <<en sentido stricto>> y en sentido <<lato>>- segn vaya o no acompaada de otras garantias procesales. En sentido lato puede

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(acusatrio) onde se trabalha atravs de garantias formais para estabelecer-se a verdade mnima, e um processo inquisitivo, que busca independente de forma, uma verdade material, substancial ou mxima. As garantias processuais do acusatrio so no s garantias de liberdade, mas tambm garantias de verdade, como diz Ferrajoli uma verdade mais controlada, reduzida, porm mais segura do que a verdade substancial intuda pelo juiz (e portanto com forte carga subjetiva). Ao sistema decisionista, inquisitrio, interessa muito mais a deciso justa que a sua controlabilidade. A decorrncia deste princpio o desvio do fim pela subjetividade do agente cognitivo, visto que a transposio de uma verdade real ilusria na medida em que o direito, como a vida, no se esgota em um silogismo cartesiano, mas, mais fruto da dinmica de uma mirade de silogismos, interrelacionados ou no; e de valores. O modelo cognitivo, portanto, aquele que nos possibilita obter o mximo de certeza na busca pela justia (garantindo a igualdade das partes no processo e a adequao dos fatos realidade social). este modelo que se utiliza no processo civil (cognitivo ou de conhecimento lato sensu); apesar de legtimo o ativismo judicial que se prope (o que torna o processo mais inquisitivo), no se pode abrir mo dessa garantia. Esta garantia imprescindvel para o acesso Justia pela bvia razo de que se o processo for viciado a mesma no ser atingida. O processo deve ser instrumento garantidor das liberdades e no foco de autoritarismo; para isso o respeito ao procedimento (devido processo legal formal ou procedimental) de suma importncia; e a razoabilidade (devido processo legal material ou substantivo) o equilbrio entre este procedimento e a dinmica do mundo da vida (Lebenswelt).

d) Acesso Justia como prestao jurisdicional eficaz (princpio da efetividade):

O tema da efetividade o prprio tema da Justia. Neste sentido tem se debruado a doutrina com afinco. No se discute, hodiernamente, outra coisa seno a realizao do Direito, e so constantes as reformas legais19 que pretendem aproximar o Direito Processual de sua, em ltima instncia, funo instrumental. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo (funcional, teleolgico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de pacificao com justia no realiza as alteraes na esfera do consumidor dessa Justia.

expresarse com la tesis T72, nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas, nulla iniuria, nulla actio, nulla culpa, sine iudicio; en sentido estricto com la tesis T63, nullum iudicium sine accusatione,sine probatione et sine defensione.(FERRAJOLI, op. cit., p.538 grifo nosso.) Aparte um entendimento que remetesse esta lio do mestre italiano ao due process of law vemos aqui o aspecto anterior ao processo (extraprocessual), ainda no acesso ou no a justia, levanta-se ento a seguinte questo, a prosperar este entendimento a garantia do acesso a justia tambm a garantia de que no se poder demandar em prejuizo de outrem contra as garantias da jurisdiccionalidad? A resposta afirmativa nos leva a salutar meio termo no permitindo o acesso ilimitado ou inconsequente a jurisdio.
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Um exemplo so as reformas que introduziram a tutela antecipada e a tutela especfica (arts. 273 e 461 do CPC). Espera-se agora, com as novas reformas, anteprojetos da Comisso de Reviso do Cdigo de Processo Civil presidida pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, uma valorizao maior da efetividade no processo, a exemplo da valorizao do juzo de primeira instncia com a supresso do efeito suspensivo de regra nas apelaes (alterao no art. 520 do CPC, anteprojeto n 15 da Comisso).

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2. O Devido Processo Legal como Postulado Fundamental do Processo Civil


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Primeiro cabe uma breve reflexo sobre o princpio do acesso Justia. Este, como foi visto anteriormente, o principal e o mais importante como garantia constitucional da ao. Impedido o acesso Justia, no h jurisdio equnime, no h ao. O primeiro momento das garantias constitucionais da ao consiste em assegurar, portanto, a prpria ao, o direito de agir, o direito de exercer uma cidadania, o acesso ordem jurdica justa. Neste segundo momento devem ser vistos os princpios garantidores da ao que conformam o processo. O princpio do devido processo legal o mais importante na esfera das garantias endoprocessuais. ele que rene em si o germe de todas as garantias constitucionais do processo no interesse da Justia. Assim, A concretizao do princpio do devido processo legal se d por meio de outros subprincpios, como por exemplo: o contraditrio, a ampla defesa, juiz natural, proporcionalidade, razoabilidade etc.1 O devido processo legal integra o nosso ordenamento jurdico por influncia norte-americana, porm, s com a Constituio Federal de 1988 que o princpio foi positivado. O art. 5, inciso LIV, estatui, Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O problema do poder, exercido pela autoridade estatal, versus liberdade, que a discusso fundamental proposta neste ensaio, sempre norteou a evoluo do devido processo legal. Vejamos, Enquanto princpio, o devido processo legal uma pauta aberta que carece de concretizao (Karl Larenz, 1989:200). O seu contedo, portanto, somente pode ser apreendido em suas concretizaes. Conseqentemente, ser possvel encontrar, ao longo de sua experincia histrica, contedo e funes variveis, que fazem de qualquer tentativa de definio uma mera iluso tpica. Existe, porm, uma idia diretiva, uma funo primria, que conduz todo esse processo desde o nascedouro - o controle do poder. Este vetor tem comandado seu desenvolvimento, estabelecendo-lhe os limites de atuao.2

2.1. Histrico:
Uma busca histrica sobre o Devido Processo Legal nos leva Magna Charta Libertatum, que antecipa a idia de constitucionalismo. Promulgada em 1215 pelo Rei Joo Sem Terra, no interesse de conter seus Bares

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LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Safe, 1999. Concluso 3, p.289. Idem, ibidem. Concluso 2, p.289.

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(grandes proprietrios de terra feudais que pressionavam o Rei) garantia aquela carta o julgamento pela law of the land em seu art. 39.3 O desenvolvimento da clusula do devido processo legal, como a conhecemos hoje, tornou-se possvel somente aps a promulgao da Constituio norte-americana, que mesmo no tendo includo expressamente o princpio, recepcionava os axiomas bsicos do jusnaturalismo ( liberdade, vida e busca da felicidade)4 que estabeleciam a base necessria ao desenvolvimento do devido processo legal. O devido processo legal ou Due Process of Law foi consagrado em texto positivo em 1791, com a V5 Emenda, vinculando apenas o governo federal. A incluso do preceito com relao aos estados membros ocorreu somente aps a Guerra da Secesso, em 21 de Julho de 1868, com a XIV Emenda6. O devido processo legal, nos Estados Unidos, pode-se dizer marcado por duas caractersticas: a primeira, decorrente da evoluo do law of the land e do his day on court ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um carter estritamente processual (procedural due process). A segunda, de cunho material ou substantivo (substantive due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da reasonableness (razoabilidade) e rationality (racionalidade) das normas e dos atos do poder pblico em geral. O caso Marbury vs. Madison introduz uma revoluo no sistema estadunidense em 1803. A partir deste histrico julgamento, a Suprema Corte norte-americana possibilitou o controle judicial da constitucionalidade das leis , judicial review, dando ao Poder Judicirio daquele pas uma relevncia ainda maior que a originria do common law ingls. O desenvolvimento posterior do devido processo legal substantivo possibilitou a aplicao da razoabilidade na judicial review. importante esta percepo para entender quais os motivos e com que fora a clusula do Due Process of Law tornou-se uma das principais fontes da jurisprudncia da Suprema Corte e assim um balizador do sistema de checks and balances (sistema de freios e contrapesos) que na doutrina poltica norte americana equilibra as relaes entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. No se pode perder de vista a influncia norteamericana no controle de constitucionalidade das leis no Brasil (controle difuso). A evoluo do Due Process substantivo passou por trs fases distintas: (a) sua ascenso e consolidao, do final do sc. XIX at a dcada de 30; (b) seu desprestgio e quase abandono, no final da dcada de 30; (c) seu renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista, promovida pela Suprema Corte norteamericana, sob a presidncia de Earl Warren7. Esta ltima evoluo veio com o entendimento de que somente

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GRINOVER:1973, p. 26. Idem Ibidem, p. 27. A V emenda faz parte das dez primeiras emendas aprovadas em 15 de Dezembro de 1791 e conhecidas como Bill of Rights. L-se textualmente: Nenhuma pessoa ser obrigada a responder por um crime capital ou infamante, salvo por denncia ou pronncia de um grande jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em servio ativo; nenhuma pessoa ser, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a julgamento que possa causar-lhe a perda da vida ou de algum membro; nem ser obrigada a depor contra si prpria em processo criminal ou ser privada da vida, liberdade ou propriedade sem o processo legal regular; a propriedade privada no ser desapropriada para uso pblico sem justa indenizao. SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966 (grifo nosso). O texto da XIV Emenda 1 seo diz Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdio so cidads dos Estados Unidos e do Estado em que residem. Nenhum estado far ou executar qualquer lei restringindo os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o processo legal regular; nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis. e a seo 5, dispe O Congresso ter poder para tornar efetivas, mediante legislao prpria, as disposies deste artigo. Esta emenda foi proposta em 16 de junho de 1866 e declarada ratificada a 21 de julho de 1868. SCHWARTZ, op. cit. p 419 (grifo nosso). BARROSO. Luis Roberto Barroso, Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, http://fdir.uerj.br/rqi/arq/a011002.html (publicado no boletim jurdico da UERJ Quaestio Juris). p. 1.

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pelo ativismo judicial se poderia buscar o equilbrio entre o exerccio do poder e a preservao dos direitos dos cidados. O renascimento do devido processo legal substantivo se deu com a distino entre as liberdades econmicas e no econmicas8. A Suprema Corte norte-americana abdicou de examinar as demandas relativas ao primeiro domnio, mas quanto s liberdades pessoais concluiu que o intervencionismo (ativismo judicial) continuava a ser indispensvel. Para Dinamarco a garantia do devido processo legal princpio assecuratrio do modelo preestabelecido pelo ordenamento estatal; salienta, porm, que o alcance deste princpio mais longo, garantindo tambm (traspassando os limites do processo jurisdicional e demonstrando parte de sua natureza extra-processual, ticopoltica) a sua faceta substancial e atribuindo, assim, ao due process of law: o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio das suas faculdades e poderes processuais (formal), de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio(material). Neste sentido salienta-se, ainda, que na liberdade das formas que se caracterizam os procedimentos mais avanados, controladas estas, por parmetros razoavelmente definidos e pela instituio de determinadas garantias fundamentais aos litigantes. O formalismo obcecado e irracional de nada serve aos fins do processo. Passa-se anlise dessas duas perspectivas do devido processo legal, na doutrina nacional.

2.2. Devido processo procedimental:


a) O devido processo legal procedimental na perspectiva instrumental: Este enfoque o que se pode chamar de balizamento mnimo indispensvel para a realizao da defesa; assim, Sob a viso instrumental, o devido processo legal procedimental implica reconhecer, em qualquer procedimento, caracterizado por uma sucesso ordenada de atos intermedirios, ordely proceedings, estabelecido pelo Estado, uma medida suficiente para minimizar o risco de decises que provoquem a restrio indevida de algum dos bens tutelados pela clusula.9 . Aqui temos o sentido mais remoto da garantia. Assim, devido processo legal assume um sentido quase literal, a representar obedincia formal ao procedimento estabelecido. Nada mais.10.

b) O devido processo legal procedimental na perspectiva intrnseca: O processo um instrumento (meio) para a realizao da justia (fim). Assim, A constitucionalizao das garantias processuais, verificada neste sculo, tem um objetivo primordial que a realizao do princpio da Justia, reconhecido em nosso Texto Constitucional (Prembulo) como um valor superior de nosso ordenamento. O processo converte-se assim, segundo Eduardo J. Couture, no meio de realizao da Justia.11.

Conforme indicao de Luis Roberto Barroso ver nota n 4 no voto proferido pelo Justice Stone ao julgar o caso United States vs. Carolene Products. BARROSO, op. cit., p2. LIMA, op. cit., p.239. Idem, ibdem. p.243. LIMA,op. cit., p.243.

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O processo no pode se furtar de tutelar requisitos intrinsicamente justos, o devido processo legal encontra-se constitucionalmente dilatado. Com isso se bloqueia a obedincia cega a um ritual estabelecido, desprovido da necessria interao com a ordem constitucional em vigor e o caso concreto, porque deste formalismo pode resultar uma justia apenas aparente. O direito processual deve ser sensvel ao carter problemtico do direito, o procedimento no pode significar o prejuzo da justia; , e deve ser, necessariamente aberto. A nfase sob o aspecto intrnseco do devido processo legal procedimental significa que o concretizador da norma dever realizar as salvaguardas procedimentais previstas da melhor maneira possvel, conforme o caso concreto, na busca do objetivo primordial da norma constitucional, qual seja, evitar, ou minimizar, o risco de decises errneas do Estado, quando priva algum da liberdade ou de seus bens.12 . Ou seja, atividades processuais adequadamente desempenhadas, equilibradas13. Busca-se um devido processo pleno e efetivo, no apenas nominal e formal.

c) Pautas bsicas para o alcance do devido processo legal procedimental: Para Humberto Theodoro Junior, Carlos Velloso e J.J. Calmon de Passos, as pautas bsicas do devido processo legal so: juiz natural, contraditrio e procedimento regular. Para o Direito norte-americano as pautas bsicas so: notice, hearing and legally competent tribunal. Em termos nacionais: a citao, o direito a uma audincia (ser ouvido em juzo), e o juiz natural. Existe concordncia na doutrina nacional sobre o inciso LV (contraditrio e ampla defesa) serem realizadores do devido processo legal (Lima). Para Lima a observncia do preceito isonmico e o direito a uma deciso motivada, emanada de um rgo julgador natural e imparcial.14, garantem a realizao do devido processo como controle formal dos atos de poder.

2.3. Devido Processo Legal Substantivo:


Esta hiptese foi desenvolvida no sistema norte-americano, como j vimos, sendo o devido processo legal um parmetro de controle da razoabilidade das leis, dos provimentos administrativos e das decises judiciais (ou seja, dos atos de poder estatal). A doutrina e jurisprudncia nacionais fazem uma identificao entre o princpio do devido processo legal substantivo e a razoabilidade e proporcionalidade. Uma noo introdutria extrada de Maria R. O. Lima, Para W. Jellinek o problema da proporcionalidade saber se no se atirou no pardal com um caminho. Ela, ao modo da razoabilidade, no uma categoria prpria do direito, mas inspira toda a atividade humana. Segundo Xavier Philippe um conceito nmade, cuja noo genrica empregada por vrias cincias, a comear pela Matemtica (1990:18-19). E segue J a idia de razoabilidade permeou grande parte da produo intelectual de Luis Recasns Siches, que em uma de suas obras (1971:533) enfatiza que toda produo

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Idem, ibdem, p.p. 244- 245. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha e as garantias do direito de ao. So Paulo: Max Limonad, 1985. p20. Lima, op. cit., p.266.

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do direito (que se inicia com o trabalho legislativo e culmina com a aplicao concreta s situaes individuais) deve estar inspirada pela noo do razovel, cuja anlise no se restringe aos elementos objetivos, mas inclui as circunstncias espcio-temporais que limitam, influem e condicionam o homem, como ente possuidor de valores.15. Enquanto a razoabilidade a noo do razovel, um padro de avaliao geral, a proporcionalidade ligada avaliao de duas variveis: meio e fim (de acordo com os padres de adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu). Assim, Enquanto na proporcionalidade se trabalha com componentes objetivos, mensurveis, no exame da razoabilidade estas variveis so subjetivas e englobam todas as circunstncias do caso.16 Cham Perelman esclarece a questo Toda vez que um direito ou um poder qualquer, mesmo discricionrio, concedido a uma autoridade ou a uma pessoa de direito privado, esse direito ou esse poder ser censurado se for exercido de uma forma desarrazoada. Esse uso inadmissvel do direito ser qualificado tecnicamente de formas variadas, como abuso de direito, como excesso ou desvio de poderes, como iniquidade ou m-f, como aplicao ridcula ou inadequada de disposies legais, como contrrio aos princpios gerais do direito comum a todos os povos civilizados. Pouco importam as categorias jurdicas invocadas. O que essencial que, num Estado de direito, quando um poder legtimo ou um direito qualquer submetido ao controle judicirio, ele poder ser censurado se for exercido de forma desarrazoada, portanto inaceitvel.17 Ainda em Perelman ressalta-se a importncia do meio para a elaborao do desarrazoado; o meio que determina o que inaceitvel. Razoabilidade e proporcionalidade podem at ser magnitudes diversas, entretanto, cremos que o princpio da proporcionalidade carrega em si a noo de razoabilidade, em uma relao inextricvel, e que no pode ser dissolvida, justificando, assim, a intercambialidade dos termos proporcionalidade e razoabilidade no ordenamento brasileiro. E segue, E, repetindo o que j se disse sobre os princpios concretizadores, o principio da proporcionalidade, bem assim o da razoabilidade, so subprincpios concretizadores do devido processo legal, no seu aspecto substantivo.18 Concordamos assim com Maria R. O. Lima, fazendo unicamente a ressalva de que, em nosso entendimento, a razoabilidade mais geral e abrangente do que a proporcionalidade, representando o prprio cerne da garantia do devido processo legal substancialmente considerada.

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Idem, ibidem, p.280. LIMA, op. cit., p. 282.

PERELMAN, Cham. tica e direito, trad. Maria E. G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p.429.
LIMA, op. cit. p. 287.

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Ttulo: As Garantias Constitucionais da Ao Autor: Hermes Zaneti Jnior Editora: CopyMarket.com, 2000

3. O Princpio do Contraditrio
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O contraditrio representa elemento constitutivo para o processo que se quer democrtico e dialtico, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer como busca da verdade provvel (satisfazendo tambm o escopo de pacificao social com justia desejado pelo Estado). O contraditrio de cunho publicista, e no mera tcnica, vai alm da paridade de armas e da cincia bilateral dos atos das partes. Neste sentido o contraditrio ncleo mesmo da atividade processual; para tanto, devem ser abordadas a igualdade das partes no processo e as novas perspectivas que incidem sobre a viso tradicional do contraditrio.

3.1. A Igualdade das Partes:


Como salienta Barbosa Moreira1, a igualdade objeto de estudo no s do Direito mas de diversas cincias, principalmente as sociais. Um dos seus enfoques encontra-se consubstanciado no art. 125 do CPC (dever do juiz de assegurar a igualdade de tratamento s partes). A igualdade foi o leitmotiv (tema principal) de vrios movimentos sociais e est includa em quase todas as declaraes de direitos transformando as estruturas jurdicas2. Ressalta-se que uma igualdade formal j bem definida em lei e que nos falta alcanar uma efetiva igualdade substancial ou material. Como igualdade material tem-se, em primeiro plano a igualdade de riscos (ambas as partes podem ser vitoriosas no processo), e, em um segundo momento, a igualdade de oportunidade (paridade de armas - waffengleichheit). A mesma diferenciao se encontra em Ada Pellegrini Grinover para quem as diferenas existem entre a igualdade esttica e dinmica. esttica a igualdade formal todos sero iguais perante a lei, garantida no principio da isonomia, e dinmica a garantia/dever do Estado de fazer corrigir as desigualdades entre as partes, para atingir o ponto timo da igualdade real. Portanto o contraditrio, na viso moderna que se apresentar, fruto no s da par condicio, da paridade de armas (Waffengleichheit), mas tambm da igualdade dinmica 3.
1

BARBOSA MOREIRA, J. C. La Igualdad de las partes en el proceso civil, in Temas de Direito Processual, Quarta Srie, So Paulo: Saraiva, 1989. p. 67. La igualdad fu el Leitimotiv de varios movimientos de transformacin de las estructuras sociales y, por consiguiente, de las estructuras jurdicas. BARBOSA MOREIRA, op. loc. cit. Ao comentar o Devido Processo Legal e suas garantias correlatas coloca Alvaro de Oliveira Aspecto importante, substrato mesmo do princpio em anlise, concerne igualdade. preciso atentar, porm, para que a igualdade entre as partes no seja apenas formal

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O fator mais freqente de desigualdade entre as partes, como j foi visto no acesso Justia, o fator econmico. Citando Barbosa Moreira la desigualdad material de las partes introduce en el aparato de la justicia una deformacin contra la cual el ordenamiento tiene que reaccionar com energia4. Neste sentido os poderes instrutrios do juiz so um necessrio assistencialismo, no se poderia imaginar um processo igualitrio sem o imprescindvel ativismo judicial para, sem prejuzo da imparcialidade, reduzir as desigualdades5. Contra o ativismo judicial se posiciona a tica liberal e individualista do processo. Nesta tica, possibilitar vantagens s partes mais fracas dentro do processo feriria o devido processo legal. De outro lado, a viso moderna, publicista, v no processo justo um interesse do Estado que intervm para realizar a justia e a paz social6. Salienta-se que a contraposio dialtica das partes no processo, garantia da imparcialidade da jurisdio e ressalta a estrutura cooperatria da mesma. Diz Ada Pellegrini Para cima e para alm das intenes egosticas das partes, a estrutura dialtica do processo existe para reverter em benefcio da boa qualidade da prestao jurisdicional e da perfeita aderncia da sentena situao de direito material subjacente7. As partes so necessrias para o desenvolvimento do processo (que se inicia por iniciativa da parte, mas contnua por impulso oficial - princpio do dispositivo ou da demanda, como prefere Ovdio Baptista8). Conclui-se: bem disposta como garantia uma igualdade formal entre as partes, porm, no suficiente. S ser possvel equilibrar a relao processual pela utilizao de poderes assistenciais do juiz, j assegurada, em um primeiro momento, a igualdade formal. Com o ativismo judicial poder o judicirio corrigir as desigualdades materiais entre as partes (econmicas, geogrficas, culturais etc.) to comuns em pases em desenvolvimento como o Brasil (mas no s; ver relatrio geral do projeto Florena sobre o acesso Justia, Cappelletti: 1988, op. cit.). Lembra-se a inscrio no Palcio da Justia da Suprema Corte norte-americana equal justice under law, para afirmar que o ativismo judicial, antes de significar a quebra da imparcialidade e neutralidade, a garantia mesma do juzo imparcial.

3.2. O contraditrio

mas tambm material, real. Para esse efeito, a expresso e o prprio conceito a implicado de igualdade de armas (Waffengleichheit) mostran-se altamente significativos. E segue em nota de n 68, Ao que parece a feliz expresso tem origem em um pequeno mas precioso trabalho de Eduardo Btticher, Die Gleichheit vor dem Richter, Hamburg, Editora da Universidade, 1954(...).ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. So Paulo. Saraiva, 1997. p.86.
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BARBOSA MOREIRA, op. cit., p.74. Devemos por fim lembrar que La igualdad de las partes en el proceso civil fruto de reflexes anteriores a atual constituio nacional ( o texto de 1986), porm, nada do que Barbosa Moreira escreveu perdeu valor. A infeliz constatao que nem o juiz se tornou mais ativo, nem os advogados dativos do estado puderam responder com qualidade as demandas dos necessitados. GRINOVER, Ada P. Defesa, contraditrio, igualdade e par condicio, Novas Tendncias do Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 1-8 (n 1 a 6). GRINOVER, op. cit.,p.8. O eminente professor gacho diferencia o princpio do Dispositivo e o princpio da demanda, sendo que O primeiro deles diz respeito ao poder que as partes tm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamento do processo. E segue o princpio da demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade no da causa posta sob julgamento, mas do prprio direito subjetivo das partes, segundo a regra bsica de que ao titular do direito caber decidir livremente se o exercer ou deixar de exerc-lo. SILVA, Ovidio A. B.. Curso de processo civil, vol. I, 2ed. Porto Alegre: Safe, 1991.

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A alterao substancial do paradigma processual, de individualista para pblico, fez com que a busca de uma Justia acessvel e efetiva fosse a procura da integrao entre as tradicionais liberdades individuais (agora tambm coletivamente protegidas) e os direitos e garantias de carter social. Com isso ocorreu uma mudana na viso tradicional do contraditrio, no sentido de que ultrapasse o momento inicial de contraposio da demanda e comece a constituir um atributo inerente a todos os momentos relevantes do processo9. Na diviso de trabalho dentro do processo ressalta-se a importncia das funes do juiz na conduo do mesmo; o autor inicia o processo (dispositivo substancial ou prprio) e determina a res in iudicium deducta( substrato da causa petendi), porm cresce o ativismo do juiz na investigao dos fatos. Em contrapartida, as partes merecem ser permanentemente ouvidas, garantindo-se o seu direito cincia dos rumos que o julgador ir tomar na demanda (tanto na avaliao dos fatos como nas questes de direito). Este novo enfoque surge a partir da segunda metade deste sculo, justamente por que se comea a reviver a discusso ideolgica dentro do processo e amplamente se renovam os estudos de lgica jurdica. Recupera-se, assim, o valor essencial do dilogo judicial na formao do juzo, fruto da colaborao e cooperao das partes com o rgo judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo.10 Concomitante percebe-se a doutrina e a jurisprudncia do valor efetividade. Como bem nota Alvaro de Oliveira, O seu reflexo na extenso do contraditrio imediato ...omissis...seu melhor instrumento tcnico na possibilidade de concesso de medidas conservativas ou mesmo antecipatrias dos efeitos da futura sentena de mrito, antes do trmino normal do processo e at liminarmente, mesmo antes de ser ouvida a parte demandada sobre a pretenso exercida em juzo.11

a) Ativismo judicial e contraditrio: No se acredita mais no livre jogo das foras sociais, mostrou-se ineficiente o Estado do laissez-faire para a obteno do provimento jurisdicional justo. A experincia desmentiu a crena de que o trabalho das partes no processo era suficiente. A disposio exclusiva pelas partes do material ftico (dispositivo em sua concepo clssica, da mihi factum...) mostrou-se insuficiente, aumentado a probalidade de erro na prestao jurisdicional. A isso soma-se a tomada de conscincia de que o juiz tambm um agente poltico do Estado, e de que, tambm, na subsuno do fato a norma existe alguma liberdade criativa e atuao da vontade. O juiz na instruo da causa subtrai da parte o poder de direo formal do processo, para diante do inafastvel carter dialtico do processo, modificar o alcance do antigo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius. Isso ocorre porque existe o limite decorrente da razoabilidade, pois o fato no est dissociado do direito, que impe ao juiz o ativismo judicial na defesa do interesse do Estado, na soluo do litgio. Ao juiz ser possvel analisar fatos secundrios(v.g., art. 131 do CPC) e at mesmo fatos principais quando, p. ex., tratar-se de situao de direito pblico ou ordem pblica.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio, in Garantias Constitucionais do Processo Civil, coordenao Jos Rogrio Cruz e Tucci, So Paulo: RT, 1999. p 132-150, item 3. Na verdade um retorno viso clssica do contraditrio como garantia de direito natural ou ainda mais alm na Histria (Grcia antiga) como regra moral regula iuris: audiatur et altera pars (Seneca, Medea, II, 199-220, e antes ainda ao Pseudo Focide, o mais sbio dos homens apud PICARDI, Nicol. Il principio del contraddittorio, Riv. Dir. Proc., anno LIII seconda serie- n 3, Luglio/Sett, 1998, p.p. 673-681.), agora visto sobre o prisma da cincia jurdica e da constitucionalizao dos princpios. ALVARO DE OLIVEIRA: 1999, loc. cit. Idem, ibidem.

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Assim, com base no relatrio sobre o ativismo judicial elaborado por Marcel Storm e oferecido no IX Congresso Mundial de Direito Judicirio12 define a questo Alvaro de Oliveira, Como confluncia desses fatores, desponta como resultante da evoluo social, poltica e cultural de nossa poca, o incremento do ativismo judicial, j agora tornado chose faite, e que realmente pode contribuir para mais acabada realizao da tutela jurisdicional13

b) Diviso equitativa dos poderes, faculdades e deveres em contraditrio: Para garantir o respeito dessas funes no desenvolvimento do processo pode-se dizer que este deve ser exercido em uma equitativa distribuio de poderes, faculdades e deveres, correspondendo a uma dinmica dialtica, onde as partes da relao processual (juiz, autor e ru) exercem, de forma no episdica, um conjunto de reaes, controles e escolhas. Isso ocorre porque O processo no um monlogo: um dilogo, uma conversao, uma troca de propostas, de respostas, de rplicas; um intercmbio de aes e reaes, de estmulos e de impulsos contrrios, de ataques e contra-ataques14. o dialogo que corrige continuamente a lgica e no a lgica que controla o dialogo15. Portanto, o juiz, ao fazer uma valorao interpretativa ou criativa da norma, no deve ou no pode faz-lo sozinho: 1 por que intil ou at mesmo perigoso imaginar que o juiz, por imparcial, procurar somente atingir a verdade (inclusive restando saber qual verdade?); 2 porque na sua procura e na sua luta pela verdade e pelo justo permanece sempre independentemente de seu comprometimento tico e moral algum carter subjetivo, porta de entrada para o condicionamento da deciso aos seus fatores pessoais: psicolgicos, ticos e sociais. Assim, a interpretao da norma depende muito da qualidade do sujeito que a interpreta e do ambiente em que est inserido, portanto, resulta de risco (prejudicial), porque restritiva, na perspectiva da pesquisa e no mbito de valorao, a atividade de individuao e concreo da norma somente pelo juiz. O mtodo dialtico amplia o quadro de anlise, constrange a confrontao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado16. O Bundesverfassungsgericht decidiu, com base em consideraes similares, que a parte tinha o direito de ser ouvida em juzo (rechtliches Gehr) tambm com relao s questes de direito17. Quanto ao aforismo iura novit curia uma funo da parte complementar os fatos com o direito pretendido e de seu interesse acompanhar a interpretao que o tribunal tende a dar a este, ou ainda mesmo, as alteraes da base legal da deciso, para fornecer a sua prpria viso tcnica a respeito. Importante que h a ausncia de ntida e rgida repartio de funes entre as partes e o rgo julgador.18. O dilogo reduz o tratamento da parte como simples objeto do pronunciamento jurisdicional, garante atuao crtica e construtiva sobre o andamento e o resultado da demanda.

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Para maiores informaes sobre o relatrio e suas concluses bem como referncia bibliogrfica mais completa ALVARO DE OLIVEIRA: 1999, item 4. ALVARO DE OLIVEIRA: 1999, item 3. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Juiz e o Princpio do Contraditrioin: Revista de Processo, ano 19, n. 73. Jan/Mar, 1994. p.7. Esta viso ressaltava j Calamandrei, in Processo e Democrazia, Rapporto giruidico vuol dire rapporto tra persone: quando diciamo che il processo un rapporto giuridico tra il giudice e le parti, veniamo implicitamente a riconoscere che, nel processo, di soggetti dotati di una volunt autonoma e giuridicamente rilevante, non ce n uno solo, il giudice, ma ce ne sono tre, il giudice e le parti. Anche lantica dottrina lo insegnava: processus est actus trium personarum., e segue,Dunque nel processo il giudice mai solo. CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia, in: Opere Giuridiche, I, Napoli: Morano, 1965, p.679. A. Arndt, Die Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehrs, 1959, pp. 1297 e segs., 1301, apud, TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione (problemi di diritto tedesco e italiano), Milano: Giuffr, 1974. p.645. Nicol Trocker, op. cit., p. 642- 645. Idem, ibdem. p.645. ALVARO DE OLIVEIRA:1994, p.9.

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Isto ainda pode ser demonstrado, mais uma vez, no claro desenvolvimento da questo por Alvaro de Oliveira, Essas consideraes demonstram no s o inafastvel carter dialtico do processo atual, como tambm um novo alcance do antigo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius. Antes de nada, afigura-se algo arbitrrio valorizar abstratamente a disquisio ou o juzo sobre o fato, como totalmente divorciados do juzo de direito. No somente se exibe artificial a distino entre fato e direito porque no litgio fato e direito se interpenetram -, mas perde fora sobretudo no tema ora em exame, em virtude da necessidade do fato na construo do direito e da correlativa indispensabilidade da regra jurdica para determinar a relevncia do fato.19 . E ainda, decorrente da cooperao necessria no processo democrtico, verbis, O mesmo sucede em relao ao aforismo iura novit curia, impor ao juiz, na sua conceituao tradicional, conhecer o direito e investig-lo de ofcio, caso no o conhea, tornando-o tambm totalmente independente na sua aplicao dos pedidos e alegaes das partes a respeito, permitindo-lhes extrair do material ftico trazido pelas partes concluses jurdicas no aportadas por elas aos autos.20. Isto significa dizer que se a viso tradicional era de no se comunicarem os atos, na viso hodierna, estes se comunicam de tal sorte que parte tambm cabe aportar as regras jurdicas ao processo, e mais, na jurisprudncia alem ao juiz est vedado decidir sobre regras jurdicas no abordadas no o processo, surpreendendo as partes. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prvio de qual direo o direito subjetivo corre perigo...21. Da mesma forma o julgador, no estando adstrito ao direito trazido pelas partes, dever inform-las previamente, em homenagem ao princpio do contraditrio alargado, evitando o julgamento em monlogo. As concluses que se apresentam so: Ao juiz cabe a busca da verdade provvel dentro do processo (ativismo judicial), mas aconselha-se o dilogo do juiz com as partes, ora informando as normas ou posturas, ora num dilogo informal em busca dessa verdade provvel; para tanto insuficiente a velha concepo de contraditrio como a simples cincia bilateral e a possibilidade de crtica dos atos em juzo praticados, deve-se abranger tambm a possibilidade de manifestao em prazo razovel em todas as questes definitivas de fato e de direito (superando o princpio iura novit curia e as imposies ex officcium). Nesse sentido importante o devido processo legal a assegurar o acesso ao ordenamento justo, e impedindo o arbtrio do rgo julgador pelo controle da razoabilidade e proporcionalidade do ato judicial. No portanto o contraditrio, um princpio restrito aos interesses das partes ou do juiz, mas , antes, uma porta aberta aos ventos da democracia, aberta com os umbrais para a busca da verdade e da justia.

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ALVARO DE OLIVEIRA:1999, item 4. Idem, ibidem. ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., item 4.

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4. A Garantia da Publicidade dos Atos Processuais e da Motivao da Sentena ( e das decises no processo)
Hermes Zaneti Jnior

A garantia da motivao e da publicidade das decises judiciais imprescindvel para a realizao da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importncia, como ato processual magno, que assume a sentena . Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;. Ressaltando as palavras de Ada Pellegrini Grinover; Liga-se aos princpios da ao, da defesa e do contraditrio, e ao livre convencimento do juiz, a obrigao de motivao das decises judiciais, vista sobretudo em sua dimenso poltica1. Aqui devemos dar o sentido amplo dimenso poltica da motivao, que no diz respeito somente comprovao de um o processo regular para as partes e avaliao das provas levadas aos autos, mas alm, garantia de que qualquer um do povo poder aferir, em concreto, a imparcialidade do juiz , a legalidade, a razoabilidade e a justia da deciso, enfim, um direito contra o poder arbitrrio. Assim, citando Michelle Taruffo2, individualiza-se algumas das notas essenciais da motivao 1. O enunciado das escolhas do juiz, com relao: a) individualizao das normas aplicveis; b) analise dos fatos; c) sua qualificao jurdica; d) s conseqncias jurdicas desta decorrentes; . 2 Os nexos de implicao e coerncia entre os referidos enunciados.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O contedo da garantia do contraditrio, in Novas Tendncias do Direito Processual. So Paulo: Forense Universitria, 1990. p. 17-39. La Motivazione Della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975 p. 222 e segs, e 467 apud GRINOVER, Ada Pellegrini. O contedo da garantia do contraditrio, in Novas Tendncias do Direito Processual. So Paulo: Forense Universitria. 19

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5. A Garantia ao Juiz Natural


Hermes Zaneti Jnior Versa o art. 5, inciso LIII, CF/88, Ningum ser processado nem julgado seno pela autoridade competente.. Ferrajoli1, ilustre professor italiano, procura demonstrar, logo em primeiro plano, a caracterstica essencial da garantia para o juiz moderno . A Garantia do juiz natural indica, assim, a normalidade do regime de competncias, entendendo por competncia a medida da jurisdio. So suas trs caractersticas bsicas (distintas entre si): 1 - a necessidade de que o juiz seja preconstitudo pela lei e no indicado post factum; 2 - a inderrogabilidade e a indisponibilidade das competncias; 3 - a proibio de juizes extraordinrios ou especiais. Sob o ponto de vista histrico Ferrajoli salienta que infrutfera a tentativa de situar a garantia do juz natural na Magna Charta (julgamento pelo seus pares) de 1215. Para ele o juiz natural, assim como o princpio da independncia do juiz, so frutos de uma concepo moderna. A formulao mais madura do princpio cabe ao pensamento francs do sculo XVIII, aps as declaraes de direitos da Revoluo Francesa. Contra os juizes comissrios nomeados pelo Rei se posicionou toda a doutrina de Montesquieu.2 A Constituio francesa de 1791 (revolucionria), adotou o princpio em suas trs garantias no art. 4, cap. V, tt. III. Porm, infelizmente esta inteno foi limitada nas posteriores e estas limitaes que vieram a influenciar a prpria Itlia de Ferrajoli entre outros pases da Europa 3. Quanto amplitude, pode-se afirmar que o princpio do juiz natural no exclui a existncia de justias especiais, mas sim juzos de exceo e extraordinrios (art.5, inciso XXXVII4, CRFB/88). Jos Frederico Marques5 cita Calamandrei, para quem os princpios que asseguram lastrattezza delle legge no teriam sentido se no fossem acompanhados da mesma astrattezza dellordinamento giudiziario, impedindo a escolha de juizes ad personam. O direito brasileiro recepciona o juiz natural, como foi visto. garantia de longa data e tambm foi conhecido como o princpio do juiz constitucional, o que refora sua insero com princpio assegurador da no interferncia do Estado nas decises judiciais.

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FERRAJOLI, Derecho y Razn (Teoria Del Garantismo Penal), cit., p. 589-591. Citando Ferrajoli, Y en 1766 la expressin << juez natural>> hizo su primera aparicin en la voz <<juge (Jurispr.)>> de la Enciclopdie, para designar precisamente, y en oposicin a los jueces comisarios o extraordinarios, al <<juez ordinario>> dotado de competnciais leagalmente estabelecidas y no instituido despus de la ejecucin del hecho.( FERRAJOLI,op. cit., p.591.). JUIZ NATURAL - HISTRICO; Jos Frederico Marques entende ter o princpio surgido pela primeira vez na Constituio Francesa de 1814, o que como vimos acima, no texto de L. Ferrajoli, no parece ser a opinio acertada visto ser decorrncia lgica da revoluo francesa, acreditamos ser difcil que este tenha sido includo somente a posteriori, sendo muito mais plausvel a reduo de sua abrangncia como demonstra Ferrajoli. No direito espanhol segundo o autor se usa a expresso juiz competente. Cabe aqui argir o texto da Magna Charta Libertatum pelo seu interesse histrico, haja vista o entendimento de que o princpio poderia ser desdobramento do juzo de pares, by the lawful judgement of his peers. MARQUES, Jos Frederico. Juiz Natural, in Enciclopdia Saraiva de Direito, vol.46, p. 444-450. Textualmente diz o inciso XXXVII, verbis, no haver juzo ou tribunal de exceo.(art.5, CRFB/88). MARQUES, op. cit. p.446. 20

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Concluses
Hermes Zaneti Jnior 1. O acesso Justia um Direito cvico fundamental, possui quatro enfoques principais: acesso Justia como poder/dever de cidadania; acesso Justia como direito tutela jurisdicional; acesso Justia como acesso ao ordenamento jurdico justo; acesso Justia efetiva e eficaz. 2. O devido processo legal se subdivide em procedimental, como aquele que garante a observncia do preceito isonmico e o Direito a uma deciso motivada, emanada de um rgo julgador natural e imparcial 1; e substantivo, que significa o controle substancial dos atos de poder, tendo como parmetros a razoabilidade e a proporcionalidade. Essa subdiviso no absoluta, e como natural aos princpios ora em estudo, existe uma imbricao contnua entre uns e outros. 3. O contraditrio toma flego na nova dinmica dialtica que surge para o processo, cuja busca da democratizao impe um contraditrio mais amplo. Isso ocorre porque se alteram os paradigmas processuais no sentido de dar fora relao processual, alteram-se os paradigmas lgicos decorrentes da antiga viso extrnseca do processo como sequncia de atos2, e passa, o processo, a ser visto no s como o processo jurisdicional, mas tambm o processo administrativo e o processo legislativo (doutrina de Fazzalari); assim, processo visto como uma espcie de procedimento, o procedimento em contraditrio (o que caracteriza a indispensabilidade do contraditrio no procedimento o provimento como ato de poder 3). Nesta direo o contraditrio se recoloca no centro do fenmeno processual, no mais uma prova de fora, mas se torna um instrumento de busca da verdade provvel 4. 4. A motivao e a publicidade das decises so formas de controle da regularidade da prestao jurisdicional. As garantias do devido processo, aqui estudadas, se tornam volteis, se vedado arbitrariamente o conhecimento das razes que levaram ao provimento Estatal, ao ato de poder. Mesmo nos casos de segredo de justia e nos provimentos em que, por especficos e claros motivos de ordem pblica, se restringe publicidade, ao demandado esta nunca pode ser tolhida, e as motivaes, como prprio esteio da regularidade do procedimento e de sua razoabilidade, so de obrigatrio fornecimento.

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LIMA, op. cit., p. 266. Cabe a advertncia do mestre italiano Nicol Picardi sobre a prevalncia, ainda hoje, da concepo de processo e procedimento como pertencentes ao mesmo gnero Lorientamento ancora prevalente ruota, per, intorno alla convinzione secondo cui processo e procedimento appartengono allo stesso genere. (op. cit, p.679 ). Apesar de tambm crer ele ser o processo qualcosa de diverso e de pi(op. loc. cit.). O aspecto dinmico do poder, portanto, para o processualista no o poder mesmo (jurisdio), mas o meio de seu exerccio (processo). Assim em direito processual o poder, melhor dizendo a dinmica do poder se exerce atravs do processo. E mais o poder se exerce no procedimento em contraditrio que significa o processo. (DINAMARCO,op.cit., p.p. 113-114.) PICARDI, op. cit., p.681.

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5. O juiz natural garantia do estado moderno (posterior Revoluo Francesa). Foi institudo contra o controle natural que sofriam os juizes nomeados pelo Rei, e significa ainda mais, a regularidade do regime de competncias, a certeza de que a autoridade no poder criar tribunais post factum, e nem juzos de exceo. Por ltimo, uma concluso geral pode ser depreendida do ensaio: o processo marcha para uma alterao fundamental de seus paradigmas clssicos. Nesse caminho o necessrio paralelismo entre a ao e a contestao no podem ser esquecidos (Couture), pois o processo instrumento para realizao da Justia, no serve nem ao autor, nem ao ru. O processo existe para garantir as liberdades. Assim, a viso analtica do processo, como seqncia de atos, do processo como tcnica, que tutelava interesses individuais, deve ser substituda (e gradativamente est sendo), por uma viso sinttica, integradora, tutelando o interesse pblico. Porquanto no se toque diretamente no problema da efetividade, alerta-se para o fato de que: efetividade, fora do ordenamento justo, uma porta aberta tirania.

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