INOCENCIO LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES Tomo I RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

INOCENCIO MELNDEZ JULIO
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Tomo I RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO
Sobre la responsabilidad patrimonial y los riesgos contractuales en los contratos de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte
Dedicatorias
A Carmen Janeth, el amor de mi vida, la emprendedora de mis xitos; con quien un da decidimos caminar juntos por el sendero del amor sealado por Dios. A Natalia y Juan David. La prolongacin de mi ser. A ellos el mensaje del amor y la disciplina, en la esperanza de que les corresponda crecer y vivir en un mundo de paz, solidaridad y de respeto por el derecho ajeno. A Emperatriz (q.e.p.d.), mi abuela paterna, de quien extrao su complicidad. Ella desde la gloria del cielo nos acompaa y le pide a Dios nuestra proteccin.
TABLA DE CONTENIDO
Pg. Presentacin Prlogo 7 1
Primera Parte
EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

Introduccin 13
Captulo Primero
EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
1.1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas 24 1.2. El contrato estatal como instrumento de seguridad jurdica 35 1.3. El Estado contratante como garanta de la prestacin de servicios pblicos y como ejecutor del presupuesto pblico de inversin: El contrato de obra pblica 42 1.4. El partenariado pblico-privado en la concepcin, construccin y operacin de infraestructuras del transporte: El contrato de concesin 69
Captulo Segundo
TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
2.1. Tipologa del contrato conmutativo estatal de obra pblica 2.2. Tipologa de contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del transporte 80 2.3. Del patrimonio pblico que incorpora el contrato estatal de 79
obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte 82 2.4. Del patrimonio privado que incorpora el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte 99 2.5. La participacin pblica-privada en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte 102 2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. La oferta de iniciativa privada 105 El alcance de las ofertas de iniciativa privada El contenido de la oferta de iniciativa privada 105 106 107
2.6. Elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal 2.7. Rgimen de equivalencia patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte 115 2.7.1. 2.7.2. 2.7.3. El objeto contractual El precio del contrato 129 133 139
El presupuesto pblico del contrato
2.7.4. Derechos y obligaciones generales y especficas de las partes 143 2.7.4.1. Derechos y obligaciones del contratista 148 2.7.4.2. Derechos, deberes y obligaciones de la administracin pblica contratante 151 2.7.5. Clusula de reversin y de remuneracin en los contratos estatales 158 2.7.6. Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato estatal 161
Captulo Tercero
CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
3.1. Obligaciones de la parte contratante en el contrato de obra pblica y en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte 192 3.2. La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato 198 3.3. Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal 226 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. Licencia de excavacin 226 Licencia de construccin Licencia urbanstica 235 237 Permiso para talar rboles 229
3.4. Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva presupuestal y certificado o autorizacin para comprometer vigencias fiscales futuras 241 3.5. Bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato 245 3.6. Las aprobaciones y expediciones del rgimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinacin al contrato 248 3.7. El bien o servicio objeto del contrato 254 3.8. Alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante 255
Captulo Cuarto
CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
4.1. Gestin ambiental y social de la obra 4.1.1. 4.1.2. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. Gestin ambiental de la obra Gestin social de la obra 262 262 266 275 290 296
Plan de manejo de trfico y de desvios 272 La garanta contractual y el deber de reparar La clusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar
Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo
Captulo Quinto
RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
5.1. Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales 309 5.2. Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra 5.2.1. 5.2.2. 5.3. Entrega de la obra 325 El acto de recepcin o de recibo de la obra 325 327 338
El deber legal y contractual de liquidar el contrato estatal
5.4. El acto administrativo de aplicacin, efectividad y eficacia de las garantas contractuales 349 5.5. La reversin en los contratos de concesin de obra pblica y de infraestructuras del transporte 376
5.6. La ocupacin temporal o permanente de los bienes inmuebles por causas de trabajos pblicos 378 5.7. 5.8. Riesgos contractuales comunes 386 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros 391
Captulo Sexto
RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN Y DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS PARTES, DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
6.1. Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio pblico contractual 406 6.2. Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual 409 6.3. Rgimen penal colombiano de los contratos estales: Delitos contra la Administracin Pblica. Captulo Cuarto: De la celebracin indebida de contratos 411 6.4. El rgimen fiscal colombiano y la contratacin estatal (Ley 42 del 26 de enero de 1993 modificada parcialmente por el Decreto Nacional 272 del 22 de febrero de 2000 y Ley 610 de 2000) 420 6.5. El rgimen disciplinario colombiano y la contratacin estatal (Ley 734 del 5 de febrero de 2002) 424 6.6. La accin de repeticin por sentencias condenatorias al Estado derivadas del dao contractual estatal (Ley 678 del 3 de agosto de 2001) 428
Captulo Sptimo
LA ECUACIN CONTRACTUAL, RUPTURA Y RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
7.1. Nocin de ecuacin econmica del contrato estatal 435 7.2. Causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal 445 7.2.1. Hecho del Prncipe o causas imputables al contratante pblico 446
7.2.2.
Ius variandi contractual 448
7.2.3. Incumplimientos obligacionales, mayor permanencia e intereses moratorios 450 7.2.4. Teora de la imprevisin y sujeciones materiales imprevistas 452 7.2.5. Caso fortuito o fuerza mayor 455 7.3. Riesgos contractuales y garanta de la utilidad inicialmente prevista 459 7.4. Restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal 462
Captulo Octavo
RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
8.1. El rgimen patrimonial de los contratos estatales en las fases precontractual, contractual y poscontractual 467 8.1.1. Preparacin del contrato y proceso de seleccin del contratista 470 8.1.2. Estudios, diseos, oportunidad, conveniencia, justificacin y evaluaciones previas 471 8.1.3. La disponibilidad presupuestal y la garanta de financiacin del proyecto o cierre financiero 472 8.1.4. El estudio poltico 474 8.1.5. Acto administrativo de apertura de la licitacin pblica 474 8.1.6. El acto administrativo de adjudicacin de la licitacin pblica 475 8.1.7. Suscripcin, legalizacin, perfeccionamiento, ejecucin y liquidacin del contrato 476 8.2. El precio en el contrato estatal 476 8.2.1. 8.2.2. 8.2.3. 8.2.4. 8.2.5. 8.3. 8.3.1. El precio unitario 480 482 486 El precio global fijo o con ajuste Reajuste y revisin de precios 484 Frmulas de reajuste y revisin de precios Precio fijo, estimado y determinable La amortizacin del anticipo 491 488
El anticipo y el pago anticipado 489 8.3.2. Giro, manejo, adecuada y correcta inversin del anticipo 492
8.4.
El AIU del contrato de obra pblica
492
8.5. La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte 495
Segunda Parte
EL RGIMEN JURDICO DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

Introduccin 499
Captulo Primero

1.1. La poltica pblica para el manejo del riesgo contractual 506 1.1.1. 1.1.2. 1.1.3. 1.1.4. 1.1.5. 1.1.6. 1.1.7. 1.1.8. 1.1.9. 1.1.10. Riesgo comercial Riesgos de operacin Riesgos financieros Riesgo cambiario Riesgos regulatorios 513 513 515 515 516 517 518 518 Riesgos de construccin
Riesgos de fuerza mayor Riesgo ambiental 519
Riesgo de adquisicin de predios Riesgo soberano o poltico 520
1.2. Aspectos tcnicos, legales y financieros de la estructuracin del proceso de contratacin de obra pblica y de concesin y riesgos contractuales 522 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. Proceso de seleccin y contratacin y riesgos contractuales Seguimiento a los contratos y riesgos contractuales Los riesgos en Colombia a partir del Cdigo Civil 526 529 536 El rgimen jurdico del riesgo contractual en Colombia 528 Los riesgos en Colombia a partir del Cdigo de Comercio 524
1.8. Los riesgos en Colombia a partir del Estatuto General de Contratacin Estatal 547
Captulo Segundo
TIPOLOGA DE LOS RIESGOS EN LOS
CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Antecedentes 555 555 556 556 Definicin de riesgo El manejo del riesgo Reflexiones Propuestas 556 556
Por qu manejar el riesgo
Captulo Tercero
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES SEGN SU ORIGEN

3.1. Riesgos directos 3.1.1. 559 559 559 Riesgos tcnicos
3.1.1.1. Riesgo por eleccin de tecnologa
3.1.1.2. Riesgo por disponibilidad de maquinaria y equipos 559 3.1.1.3. Riesgo por disponibilidad de material 560 3.1.1.4. Riesgo operacional por contingencias ocurridas durante la ejecucin y desarrollo de la obra 560 3.1.1.5. Riesgo de retraso 560 560 3.1.1.6. Riesgo por incumplimiento del subcontratista 3.1.1.7. Riesgo por incremento de tarifa o de creacin de nuevos tributos 561 3.1.1.8. Riesgo de ocupacin temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos pblicos y de servidumbre 561 3.1.2. Riesgos econmicos y financieros 3.1.2.1. Riesgo de tasas de inters 3.1.2.2. Riesgo cambiario 562 561 561
3.1.2.3. Riesgo de variaciones de precio de mercado de los materiales 562 3.1.2.4. Riesgo por variacin aumento o disminucin de precios 562 3.1.2.5. Riesgo por variacin del salario mnimo mensual legal 562 3.2. Riesgos indirectos 3.2.1. 3.2.2. 562 562 Riesgos por fuerza mayor o caso fortuito Riesgos por ruptura y restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato por la teora de la imprevisin 565
Captulo Cuarto
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES SEGN SU NATURALEZA

4.1. Los riesgos imprevistos, ordinarios y normales estipulados en el AIU del contrato estatal de obra pblica 567 4.2. Los riesgos imprevisibles extraordinarios y anormales establecidos como causal de ruptura de la ecuacin contractual regulados en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993 568 4.3. Los riesgos comunes, ordinarios y previsibles regulados en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 569 4.3.1. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignacin exclusiva 569 4.3.2. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignacin compartida 570 4.4. Los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros 570
Captulo Quinto
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS SEGN LA ETAPA DEL CONTRATO EN QUE OCURRE EL SINIESTRO
5.1. Los riesgos durante la etapa de concepcin, construccin, rehabilitacin y mantenimiento en el contrato de concesin y de obra pblica 573 5.1.1. Riesgos tcnicos 574 574 574 575 575 575 5.1.1.1. Los riesgos de sobrecostos 5.1.1.2. Riesgos tecnolgicos 5.1.1.3. Riesgo de interfaz 5.1.2.
Los riesgos econmico financieros
5.1.2.1. Los riesgos ligados a los parmetros financieros de referencia de contrato 5.1.2.2. Riesgo de tasa de inters 576
5.1.2.3. Riesgo de cumplimiento de los compromisos y el refinanciamiento 576 5.1.2.4. Riesgo de contrapartida 576 5.2. Los riesgos durante la fase de operacin en el contrato de obra pblica y de concesin 576 5.2.1. El riesgo de ingreso 577
5.2.2. 5.2.3.
Los riesgos de aumento en los costos de operacin Los riesgos financieros 578
577
5.3. Los riesgos permanentes segn el entorno en que se ejecuta el contrato de concesin y de obra pblica 578 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. Riesgos de fuerza mayor y caso fortuito 578 Riesgos macroeconmicos Riesgos jurdicos 579 579
Captulo Sexto
LOS RIESGOS ESPECFICOS Y LAS HERRAMIENTAS PARA LA ATENUACIN Y LIMITACIN DE LOS MISMOS
6.1. Los riesgos especficos para el socio privado 581 6.2. Los riesgos especficos para el poder pblico o el ente concedente 582 6.3. Atenuacin de los riesgos en el contrato de concesin y de obra pblica 583 6.3.1. Expedicin de cuerpo normativo reglamentario slido y estable 583 6.3.2. 6.3.3. 6.3.4. Prever la flexibilizacin 583 Procesos licitatorios con transparencia 583 Exigencia de garantas 583
6.4. La limitacin de los riesgos en la fase de formulacin del contrato de obra pblica y de concesin 584 6.5. La limitacin de los riesgos en la fase de operacin en el contrato de obra pblica y de concesin 584
Captulo Sptimo
LA ADECUADA TIPIFICACIN, IDENTIFICACIN, ESTIMACIN, ASIGNACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS SEGN LA ETAPA DEL CONTRATO
7.1. Asignacin de los riesgos en la fase de concepcinconstruccin en el contrato de concesin y obra pblica 587 7.1.1. 7.1.2. Riesgos de sobrecostos y de retraso 587 588 El riesgo de interfaz y de subcontratacin
7.1.3. El riesgo de indexacin, de tasas de inters y el cambiario 588 7.2. Asignacin de los riesgos en la fase de operacin del contrato de concesin y de obra pblica 588 7.2.1. Riesgo de frecuencia pura, de volumen y de precio 588
7.2.2. Riesgo de aumento de los costos de operacin o de baja de los ingresos 588 7.2.3. 7.2.4. 7.2.5. 7.2.6. 7.2.7. 7.2.8. 7.2.9. 7.2.10. Riesgos financieros de contrapartida Riesgo de indexacin Riesgo de cambio 589 589 589 589 589 589 Riesgo de tasa de inters 588
Riesgos indirectos permanentes ligados al contrato Riesgos macroeconmicos Riesgos jurdicos 589 Riesgos jurdicos residuales
Captulo Octavo
OTROS RIESGOS A AMPARAR EN EL CONTRATO DE CONCESIN Y DE OBRA PBLICA

8.1. Los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de las obligaciones 591 8.1.1. Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento 591 8.1.2. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales 592 8.2. Cubrimiento de otros riesgos 594 8.3. Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo 594 8.4. Excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta 595
Captulo Noveno
DISEO DE MATRIZ DE RIESGO APLICABLE A UN CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
9.1. Los principales riesgos presentes en el contrato de obra pblica y de concesin 601 9.1.1. Clasificacin de los riesgos en concesiones de obras pblicas 601 9.1.1.1. Riesgos que afectan la inversin inicial 601 9.1.1.2. Riesgos que afectan los ingresos 601 9.1.1.3. Riesgos que afectan los costos de operacin y financieros de la concesin 601 9.1.2. Riesgos segn la causa que los produce 601
9.1.2.1. Riesgos de mercado
602
9.1.2.2. Riesgos de fuerza mayor o causados por circunstancias imprevisibles 602 9.1.2.3. Riesgos polticos y legislativos 602 9.1.3. Riesgos segn la parte contractual que los asume 9.1.3.1. Riesgos asumidos por el proyecto 602 9.1.3.2. Riesgos transferibles a terceros mediante contratos 602 9.1.3.3. Riesgos asegurables 602 9.1.3.4. Riesgos asumidos o mitigados por el concedente 602 9.1.3.5. Riesgos cubiertos o mitigados por los socios del proyecto 603 Conclusiones finales 611 602
Bibliografa
619
PRESENTACIN
Por Eduardo Cifuentes Muoz * Han transcurrido ya ms de cien aos desde que Maurice Hauriou publicara su clebre Compendio de Derecho Administrativo (1897), obra en la que se da origen a la reflexin contempornea sobre los contratos de la administracin. Desde aquel entonces, los juristas ms destacados de la repblica francesa se plantearon como objetivo primario la construccin de la dogmtica del contrato estatal sobre la base de la teora del servicio pblico. Los miembros ms salientes de esta escuela trazaron una lnea divisoria que pretenda separar en forma definitiva los principios contractuales del Derecho Pblico de los principios del Derecho Privado. Muy pronto se reconoci la necesidad de dar validez a ciertas clusulas, normalmente ilcitas en los contratos civiles, para que la administracin estuviese en la capacidad de alcanzar sus ms elevadas metas de servicio. Pese al altsimo rigor que caracteriz a la escuela francesa, a mediados del siglo pasado, la barrera infranqueable entre lo pblico y lo privado empez a desvanecerse y la teora autnoma del contrato estatal pareci regresar al sendero del Derecho Civil y Comercial. Quienes motivados por estas reflexiones piensen que el contrato estatal ha perdido su importancia en la realidad social se engaan completamente. Ninguna rama del Derecho Contractual ocupa hoy un lugar de preeminencia como la teora del contrato estatal. Su vigencia reside en lo que podramos denominar, siguiendo al ms reciente premio Nbel de economa, Paul Krugman, el regreso a la economa de la gran depresin. Ciertamente, la grave crisis econmica que azota a los pases industrializados, y que muy pronto empezar a producir sus efectos recesivos sobre el tercer mundo, tiene su origen en la excesiva
confianza en la libre iniciativa privada, en la idealizacin de los mercados financieros, y en la reduccin del papel del Estado a su mnima expresin. Sin duda, la superacin de la crisis exigir que los gobiernos de Occidente reasuman su liderazgo como directores y ejecutores de primer orden de las nuevas polticas econmicas. Quizs, ciertas concepciones que se crean superadas como el pleno empleo o los grandes programas de obras pblicas, en realidad sean indispensables para enfrentar las crisis cclicas de las economas capitalistas. En ese contexto, el contrato estatal de obra pblica cobrar nuevamente su papel prota-gnico como fuerza impulsora y dinamizadora de la economa actual. El presente trabajo del eminente profesor Inocencio Melndez Julio se ocupa precisamente de este contrato. Con gran acierto, el doctor Melndez se ha puesto a la tarea de glosar la ya muy nutrida legislacin y jurisprudencia nacional sobre el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras de transporte. En la primera parte se describe con abundancia de detalles la estructura jurdica del contrato sealado y se realiza una interesante investigacin sobre la participacin de los particulares en su celebracin y ejecucin. En la segunda parte, la ms valiosa de la obra, se expone el rgimen general de los riesgos del contrato y se aportan elementos para su justa atenuacin. Las anteriores reflexiones hacen parte de un trabajo ms general dedicado al apasionante tema de la responsabilidad en los contratos estatales. De manera sumaria me permito anticipar al apreciado lector los dos ejes sobre los cuales gira el desarrollo del texto que por lo dems discurre en detalle sobre el contrato de obra pblica para la construccin de infraestructura (edificaciones, amoblamiento urbano, aprovechamiento de bienes fiscales, parques y, en general, obras dirigidas a mejorar la movilidad) y el contrato de concesin de obra pblica para la construccin de infraestructura de transporte: 1. Anlisis transversal de las instituciones y categoras jurdicas que se contemplan en el desarrollo de la contratacin desde el punto de vista del rgimen patrimonial de las partes involucradas, lo que se hace para cada fase de la vida del contrato. La dimensin econmica del contrato, por consiguiente, no se reduce como lo ha hecho la doctrina mayoritaria al estudio del equilibrio de la ecuacin contractual. Las incidencias econmicas y patrimoniales se toman en consideracin en relacin con todos los sujetos que integran el universo contractual. El rgimen patrimonial de los contratos estatales contribuye a entender el carcter conmutativo que debera informar a esta clase de negocios jurdicos. La equivalencia del contrato es un parmetro que se extiende a cada una de las etapas del mismo, sirve para definir los intereses econmicos legtimos de las partes y, en ltimas, determina los efectos y el peso relativo de las diferentes piezas esenciales del rgimen contractual. 2. Identificacin y profundizacin de los riesgos asumidos por las partes en el marco del contrato estatal. Ms all de las declaraciones jurdicas que se derivan de la Ley 1150 de 2007, el Profesor Melndez cataloga los riesgos en 4 grandes grupos: (i) Riesgos previsibles y normales, es decir aquellos que se estipulan en los pliegos de condiciones y que corresponden a los previstos en el A.I.U. (ii) Riesgos imprevisibles y anormales. Esta clase de riesgos son aquellos que no han podido ser previstos por las partes, o que siendo previstos superan el porcentaje mnimo reconocido en los
A.I.U. La reparacin para esta clase de riesgos depende de quin ha generado el dao, es decir, que existen hechos imputables al contratista, a la administracin (hecho del prncipe) o hechos que simplemente trascienden la responsabilidad de uno de los sujetos contractuales, caso en el cual se habla de la teora de la imprevisin. (iii) Riesgos comunes, normales y previsibles. Son todos aquellos riesgos que an siendo previstos, en trminos cuantitativos superan el porcentaje de los A.I.U y que han sido pactados en el contrato. Estos riesgos se distribuyen segn lo pactado. Esta clase de riesgos se tipifican, clasifican y cuantifican y la carga la asume quien la pueda controlar. (iv) Riesgos asegurables. Son todos aquellos que pueden ser asegurados por el contrato mercantil de seguros. El estudio de estos dos contratos resulta oportuno y necesario. En realidad, la doctrina vigente se ha limitado a explorar los elementos ms generales del contrato estatal. Se llena as un vaco en la bibliografa especializada. Igualmente es destacable que la obra se concentre en el estudio de los contratos de obra y de concesin en trminos de infraestructura de movilidad y de transporte. Particular atencin despliega el autor al tratar la contratacin segn se trate de una obra adelantada por una autoridad nacional o por una autoridad territorial. De otro lado, es muy ilustrativo el vnculo que establece el autor entre contratacin estatal, en los diferentes niveles territoriales, y gestin del ciclo econmico, habida consideracin de que la ampliacin de infraestructura a la vez que contribuye al bienestar general, termina por dinamizar la economa y el empleo, particularmente en momentos de recesin. Ahora bien, mientras que el contrato de obra pblica tiene la particularidad de que su financiacin depende exclusivamente del Estado, en los contratos de concesin la participacin de los particulares se presenta como un componente fundamental. El profesor Melndez recuerda que una de las principales preocupaciones de los Estados consiste en poder desarrollar polticas pblicas sostenibles, que respeten los principios de razonabilidad econmica y de igualdad y equidad entre los contribuyentes. A partir de estas premisas se sostiene la utilidad y, en cierta medida, necesidad de apelar a los contratos de concesin, los cuales adems de no sacrificar vigencias futuras atraen la participacin de capitales privados. Pero, precisamente, para que los particulares y el Estado puedan construir vehculos de contratacin mutuamente beneficiosos, es menester mejorar el sistema de garantas, extremo que captura buena parte del texto. La relacin pblico-privado, resuelve en sentido positivo las dificultades fiscales como obstculo a la ampliacin y mejoramiento de la infraestructura nacional, pero requiere que la estructura de las concesiones se informe de los criterios de equidad y de seguridad que con indudable acierto se postula en el libro. De este modo, inclusive el Estado puede liberar recursos para cumplir las exigencias del Estado Social de Derecho y recortar la brecha social. El autor seala que los nuevos procesos de globalizacin implican cambios sustanciales, entre los cuales se puede hacer evidente, sobre todo para los Estados en vas de desarrollo, la consolidacin de una infraestructura lo suficientemente slida como para poder hacer frente a las realidades comerciales y econmicas de un mundo sin fronteras. A este respecto, se puede delinear el paisaje futuro de la contratacin estatal de infraestructura como un horizonte en permanente expansin, sobre todo si se quiere hacer uso positivo y creativo de
las posibilidades y desafos de la globalizacin y de la suscripcin de acuerdos comerciales por medio de los cuales la economa colombiana se integra a mercados cada vez ms competitivos y exigentes en materia de infraestructura, medios y modos de transporte. Las anteriores reflexiones hacen parte de un trabajo ms general dedicado al apasionante tema de la responsabilidad en los contratos estatales. Con este nuevo tomo, el profesor Melndez complementa una valiosa bibliografa sobre la materia que ha venido siendo elaborada por toda una nueva generacin de juristas dedicados a la renovacin del Derecho Pblico contemporneo. A ellos se une ahora el profesor Melndez, que ahora rene ms motivos para que sus estudiantes y el mundo jurdico lo consideren como uno de los ms brillantes y consagrados juristas de su generacin.
PRLOGO
Por Mara Teresa Palacio Jaramillo * Inocencio Melndez Julio forma parte del grupo de juristas gustosos y dedicados a las disciplinas del Derecho Pblico, acostumbrado a armonizar el mundo acadmico con las vicisitudes y el permanente movimiento de la actividad contractual, asimilando con prontitud, eficiencia y profundidad la magnitud de los incesantes cambios normativos y aquellos propios del comercio, desde la perspectiva del contratista y de la entidad contratante, as como de los dems operadores pblicos, incluyendo los rganos de control, bajo la premisa fundamental de que la razn de los contratos estatales es la de servir al inters general, por ser el medio para lograr sus fines. Prueba clara de su dedicacin a las tareas pblicas y de su afn por contribuir al enriquecimiento y viabilidad, dentro del contexto de un Estado Social de Derecho, de la Contratacin Estatal como instrumento de desarrollo social y crecimiento econmico, en apego a los postulados de moralidad, transparencia, igualdad, publicidad y economa contenidos en el artculo 209 Superior, es esta obra que queda a juicio del lector para su valoracin y aprovechamiento en orden a satisfacer la necesidad de informacin, pero por sobre todo, como una herramienta de til aplicacin en el da a da de las tareas contractuales, por su contenido riguroso, de amplio ingenio y de mximo anlisis. Especialmente seductor resulta el ttulo de este primer tomo de la obra que el doctor Inocencio me ha honrado con su prologo. Rgimen patrimonial de los contratos estatales y de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano. Es una creacin profunda, analtica, moderna, actualizada que llegar, sin duda, a constituir una importante fuente de consulta tanto para los servidores pblicos dedicados a las labores contractuales, como para los contratistas y principalsimamente para docentes y estudiantes.
Allana el camino de manera muy significativa para profundizar y abrir la discusin a temas poco pacficos, de candente actualidad y de alto impacto econmico y social. Los contratos de obra y de concesin de infraestructura de transporte, son escudriados con calma y cuidado, desde su conceptualizacin misma, hasta el rgimen jurdico de los riesgos, pasando por un completo estudio del contenido patrimonial de las obligaciones, tanto de la entidad contratante como del contratista, as como del rgimen de responsabilidad de las partes. Aboca temas de indiscutible inters, poco estudiados en Derecho colombiano como el relativo a la gestin predial, ambiental y social, as como los correspondientes al plan de manejo de trfico, garantas contractuales y el deber de reparacin. Se dan claridades bsicas sobre temas de importancia para optimizar la gestin pblica contractual y hacerla eficiente y eficaz, como instrumento que es de gobierno e inversin, mxime en momentos como el actual de especial complejidad en cuanto al rumbo y derrotero de la prolija normatividad. Entender el contrato estatal como un negocio jurdico o un acuerdo de voluntades entre dos partes, o como un instrumento de ejecucin de polticas pblicas, de seguridad jurdica y de inversin, es valioso y de profundas repercusiones, por cuanto la unin pblico-privado en la ejecucin del presupuesto, implica avanzar en la concepcin moderna de la responsabilidad social, la gestin conjunta y armnica y la colaboracin del empresario con la administracin, todo ello en una bsqueda comn del inters general que no es solamente tarea del Estado. Estudiar el contenido patrimonial de las obligaciones desde la ptica del contratista y del contratante estatal en los contratos de obra y de concesin de infraestructura, para luego mirar un rgimen patrimonial comn de las partes, es un planteamiento bien interesante que concluye en un completo anlisis sobre el rgimen jurdico de responsabilidades de los cocontratantes, mirado desde los diferentes mbitos, penal, fiscal, disciplinario y el propio de la accin de repeticin. La inseguridad jurdica, el desorden en el ejercicio de la funcin administrativa, la incertidumbre y, en veces, la perplejidad del operador contractual; la dificultad para la adecuada comprensin y armonizacin del contenido y derrotero de alguna regulacin; la precaria tranquilidad para el cumplimiento de la misin y el desarrollo de las funciones de los servidores pblicos; el intrincado rgimen de sanciones; la lentitud de la administracin y principalsimamente la ausencia de reglas simples y claras que guen la conducta contractual de sus actores, hacen que nuestro panorama de gestin no sea fcil. Se requiere que se emprendan, por los estudiosos como Inocencio, tareas constructivas que acompaen con sus luces a los gestores pblicos y al sector privado e, incluso, a la jurisdiccin. No pretendo abarcar ac lo que esta obra dice en extenso y lo que es el producto de aos de anlisis y de una slida y permanente formacin jurdica, as como de una asombrosa capacidad investigativa acompaada de frrea disciplina. Lo que s puedo asegurar es que esta empresa intelectual del doctor Inocencio Melndez no ser la nica, pues su juventud inquieta y vida nos garantiza que lo tendremos presente por mucho ms tiempo aportando,
analizado y abriendo el horizonte, sin vanidad alguna y ojal desempendose en las ms altas magistraturas. Bien por l, por el mundo acadmico y por la contratacin estatal. Profesora de Contratos Estatales de la Universidad de los Andes, Universidad Colegio Mayor del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana; Consultora y Gerente de la Firma Palacio Jouve y Garca Abogados.
Primera Parte
EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

INTRODUCCIN
En el campo de la Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, es necesario producir conocimiento actualizado, dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurdico Colombiano, as como tambin por la complejidad de los proyectos estatales de infraestructura que requieren ser contratados. En ese contexto, en el rgimen legal colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles, comerciales y de los contratos administrativos no slo por sus orgenes filosfico-polticos, sino por la regulacin jurdica que va en direccin a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados, y los segundos a satisfacer intereses pblicos, colectivos, generales y sociales. En este ltimo sentido, la Constitucin Poltica de Colombia es clara en sealar en sus artculos 1, 2, 6 y 209: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general; Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones y La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley (toda la negrilla por fuera de los textos originales). Ahora bien, en materia Civil, el artculo 1 de la Legislacin Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: El Cdigo Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles (negrilla por fuera del texto original). Si bien la primera referencia es a la suprema norma de Derecho Pblico que es la Constitucin Poltica, y la segunda al rgimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orgenes del Contrato Estatal estn en el Derecho Civil que desarrolla la Teora General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden econmico, social y poltico que se sucedieron particularmente hacia la mitad del siglo XX, poca a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histrico de la Asamblea Constituyente y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991. En ese marco histrico, toman fuerza la institucin jurdica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de colaboracin armnica entre lo pblico y lo privado, que se fortalece al despertar el inters de los analistas y juristas alrededor de temas de investigacin como el del rgimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al inters general, a los ciudadanos y a la Administracin Pblica. Cabe precisar, entonces, cmo el rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia suscita controversia permanente, no slo en los crculos jurdicos especializados sino en la sociedad en general, y es uno de los temas que en el mbito de los contratos administrativos son de mayor complejidad para el Derecho Administrativo. Para su comprensin, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales, pero adems la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos. Corresponde a la Administracin Pblica centrar su atencin cuando se trata de la contratacin de obra pblica y de concesin de infraestructura de transporte, consultar las necesidades sociales y responder a ellas, trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y proteccin del medio ambiente, por ejemplo, para lo cual es condicin necesaria ir de la mano del diseo, formulacin, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armnica relacin de colaboracin entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano.
En ese orden de ideas, la Administracin Pblica; para la realizacin de los fines que le fijan la Constitucin Poltica de Colombia y el resto del ordenamiento jurdico, adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institucin contractual guiada por los principios constitucionales 1 de la administracin pblica y de la actividad contractual 2. De esa finalidad, en parte, se ocupa esta obra, al centrar su atencin en dos tipos de contratos estatales complejos como son el de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. Dentro de los contratos de concesin de infraestructuras del transporte, encontramos los de sistema vial y de transporte terrestre en cualquiera de sus modalidades, los de transporte areo, martimo, fluvial y portuario, que comprende: Los contratos cuyo objeto es la construccin, rehabilitacin, mantenimiento, administracin y operacin de malla vial o parte de estos para el transporte terrestre urbano principal, arterial, intermedia, secundaria, local; y malla vial principal, secundaria, terciaria, rural a cargo de la Nacin, departamentos, distritos y municipios de corredores viales de intercomunicacin. As mismo, encontramos los contratos de concesin de infraestructura de transporte areo para la construccin, rehabilitacin, mantenimiento, administracin y operacin de aeropuertos; de transporte martimo y fluvial a travs de concesiones portuarias; as como las concesiones para la construccin, rehabilitacin, mantenimiento, administracin y operacin de sistemas de transporte masivo urbano y de inter-comunicacin intermodal de carcter nacional, regional y metropolitano, tales como el sistema metro, trenes, cables areos y de buses articulados troncales. El primero lo define el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, as: De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el Derecho Privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago. En los contratos de obra pblica celebrados como resultado de un proceso de licitacin, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el artculo 53 del presente estatuto. Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesin, se ocupa el artculo 32 numeral 4 de la citada Ley 80, as: (...) 4o. Contrato de concesin: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de con-traprestacin que las partes acuerden. De otra parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 conceptu sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesin en ese rengln, sealando que la red vial nacional es propiedad de la Nacin, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las entidades territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones; sobre el particular la ley establece: (...) Artculo 12.Definicin e integracin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nacin, aquella de su propiedad que cumple la funcin bsica de integracin de las principales zonas de produccin y de consumo del pas, y de ste con los dems pases (...). Concluye y reitera el Consejo de Estado que la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso pblico de propiedad de la Nacin, la cual es la titular del derecho de dominio. Por lo anterior, este trabajo se ocupa de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratacin estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social con equidad, en los precisos trminos que defina la poltica pblica de Estado tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadana para facilitar procesos de desarrollo econmico y social sostenible a mediano y largo plazos. Estos criterios orientadores generales se reflejan en la estructura del trabajo, el cual se divide en ocho (8) partes as: (1) El contrato estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas de infraes-tructuras del transporte en Colombia; (2) Tipologa del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia; (3) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratante estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte; (4) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratista estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte como colaborador de la administracin pblica; (5) Rgimen patrimonial comn de las partes en el contrato es-tatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte; (6) Rgimen jurdico de responsabilidad patrimonial de las partes derivada del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraes-tructuras del transporte en Colombia; (7) La ecuacin contractual y la ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia y (8) R-gimen patrimonial del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte. Estos temas se desarrollan sobre ejes temticos articuladores entre s dentro de la actividad contractual estatal para dar respuesta al tema de investigacin: Rgimen Patrimonial de los Contratos Estatales de Obra y de Concesin de Infraestruc-turas del Transporte en Colombia. Este trabajo tiene en cuenta el debate terico, jurisprudencial, doctrinario, constitucional y legal en relacin al contrato estatal desde una doble perspectiva. De una parte el contrato como herramienta de la gestin pblica y administrativa, y de otra, el contrato como negocio jurdico respaldado por la seguridad jurdica que le imprime el principio formal contenido en la Ley 80 de 1993 denominado El contrato estatal debe constar por escrito.
As mismo, recoge la experiencia del autor en la gestin contractual y jurdica en la Administracin Pblica. Mi especial agradecimiento a la doctora Ana Margarita Olaya Rodrguez, quien contribuy con su experticia, conocimientos y consejos, de manera importante en las posiciones que asumimos en cada temtica.
Captulo Primero
EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
La idea central de la primera parte de este trabajo gravita alrededor del contrato estatal como medio, instrumento o mecanismo de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras del transporte en Colombia. Para ello se abordan distintos elementos en torno a la reflexin de la temtica, que estn bsicamente dirigidos a analizar el contrato estatal para satisfacer necesidades pblicas, lo cual tiene razn de ser en la clusula constitucional que protege por encima de cualquiera otra consideracin el inters general. En segundo orden, se desarrollar el negocio jurdico del contrato estatal como instrumento de seguridad jurdica para las partes, esto es, para el Estado como contratante y para el contratista particular, como colaborador de la Administracin Pblica, relacin marcada por los criterios orientadores y rectores de la contratacin pblica que empieza por la mutua confianza y la buena fe de las partes 4, la transparencia, economa y responsabilidad 5, as como por la proteccin del inters general y los principios de igualdad 6, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad 7. Se dira comnmente que las partes deben saber a qu atenerse, justamente para ejercitar sus derechos y cumplir a cabalidad sus obligaciones; en ello estriba la seguridad jurdica, es decir, este es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurdicos, que se define como certeza prctica del Derecho, indicando que se conoce lo prohibido y lo permitido, a lo cual hace expresa referencia el sistema normativo colombiano, especficamente en el artculo sexto Constitucional, as: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Corresponde, entonces, al Estado en ejercicio de su poder jurdico, poltico y legislativo ofrecer seguridad jurdica a las partes, a los ciudadanos, es decir, ofrecer garantas a travs del conjunto de normas que desarrollan principios, definiciones y procedimientos para la garanta de los derechos y cumplimiento de las obligaciones pactados a partir de la convencin contractual. En suma, esa seguridad jurdica necesaria para las partes, contratante y contratista, es en realidad la certeza que tiene cada parte en cuanto que las condiciones pactadas no sern modificadas sino de comn acuerdo y por exigencias del inters general, pero adems, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares, y por los
conductos previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurdico colombiano a travs del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias consagra normas de carcter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido. En tercer orden, se desarrollar el anlisis en va de estimar la importancia o relevancia del Estado como parte contratante y de los particulares como prestadores de servicios a travs de la contratacin y ejecucin de obras pblicas de infraestructuras de transporte masivo en Colombia. En esa direccin, el contrato de obra pblica se define en el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993 como aqul que celebran las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago 8. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la construccin de infraes-tructuras para el servicio pblico de transporte masivo, se contrata ya sea mediante contrato de obra pblica, que puede o no incluir el mantenimiento peridico o a travs del contrato de concesin, contratacin que el Estatuto Contractual define como acto generador de obligaciones previstas en el Derecho Privado o disposiciones especiales, cuyo centro es el ejercicio de la autonoma de la voluntad, es decir, principio que irradia la legislacin contractual en general y cuya regulacin especial en lo estatal, se define como aquel contrato que a ttulo enun-ciativo celebra la entidad estatal con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de con-traprestacin que las partes acuerden 9. En esa va, de colaboracin armnica entre parners, esto es, entre Estado y particulares, en cuarto lugar se ver la figura que se ha denominado partenariado pblico/privado; es decir, las relaciones contractuales de asociacin desarrolladas dentro de un marco de entendimiento, equilibrio y armnica colaboracin entre lo pblico y lo privado, donde el Estado le entrega al particular (...) la prestacin de un servicio, la construccin de una infraestructura, su operacin, administracin y explotacin, para que el concesionario recupere la inversin ms su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa, contribucin o cuota de amortizacin de capital e inters (...) 10; modelo, adems, que cada vez se impone con mayor fuerza en el sistema de contratacin estatal de infraestructuras del transporte.
1.1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas

Luego de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, el legislador mediante la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 expidi el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica en Colombia 11. En la Exposicin de Motivos, que fundamenta las razones de expedicin de la norma, el Gobierno Nacional solicit al Congreso de la Repblica que tuviera en cuenta que aun antes de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 exista un consenso sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones a la legislacin nacional que desde los primeros aos de la dcada de los ochenta informaba el rgimen contractual y la contratacin de las entidades pblicas, teniendo en cuenta, adems, que la Carta Poltica consagraba principios y valores que necesariamente exigan cambios en los nuevos conceptos de la administracin pblica moderna con un nuevo estatuto contractual que reflejara dicha tendencia en nuevas relaciones de democracia entre Estado y particulares, marco en el cual la reglamentacin contractual debera ser dinmica para ajustarse a un pas cambiante que accede cada vez ms a la tecnologa y al desarrollo. Una vez promulgada la ley por la cual se expide el Estatuto Contractual, entran en vigencia normas, reglas y principios con definiciones fundamentales para la actividad contractual; por ejemplo, en su artculo primero fij su objeto sealando que la ley dispone las reglas y principios que rigen en adelante los contratos de las entidades estatales y en su artculo segundo estableci unas definiciones, puntualizando en el numeral tercero que se denominan servicios pblicos para efectos contractuales (...) Los que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aqullos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines (...), pero adems, prev en su artculo tercero los fines de la contratacin estatal, esto es, que Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones 13 (negrilla y subraya por fuera del texto original). De otra parte, la Ley 80 establece los derechos y deberes de las entidades estatales y los derechos y deberes de los contratistas respectivamente en sus artculos cuarto y quinto, y en su artculo 23 define los principios de la contratacin estatal, los cuales desarrolla en los artculos que le siguen a la mencionada norma, as: De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del Derecho y los particulares del Derecho Administrativo. En cuanto a las normas que se aplican a la actividad contractual en Colombia el propio Estatuto de la Ley 80, modificado por la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el Decreto 2474 de 2008, expresamente seal en su artculo 13: De la normatividad aplicable a los contratos estatales 14. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2
del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia 15. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrn someterse a la ley extranjera 16. Los contratos financiados con fondos de los organismos multila-terales de crdito o celebrados con personas extranjeras de Derecho Pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pagos y ajustes 17. Como se aprecia, en el caso colombiano, es en el campo general del ejercicio de los derechos y de las obligaciones del Estado como parte contratante y de los contratistas, donde la ley busca que la actividad contractual cumpla los fines Constitucionales, esenciales, del Estado Social y Democrtico de Derecho 18, a travs del cual se satisface el inters general, procurando, como finalidad suprema, mayores niveles de crecimiento econmico y desarrollo social para la ciudadana en su conjunto, y particularmente para las poblaciones vulnerables a la luz del artculo 13 Constitucional 19 que consagr el derecho fundamental a la igualdad material cuyo desarrollo jurisprudencial se encarga de consolidar el marco de principios que rigen la actividad del Estado y de la sociedad para proteger a quienes ms necesiten (principio de solidaridad y corresponsabilidad). En esa idea, se desarrolla el presente trabajo que pretende demostrar cmo el contrato estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras de desarrollo del transporte justamente apunta a ese propsito de medio para la consecucin del fin del inters general, coadyuvar al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en pos de mejores condiciones de vida y de desarrollo econmico y social. Tal afirmacin induce a preguntarnos: y qu es una poltica pblica? Antes de dar una respuesta a este interrogante central, ha de pre-cisarse que Colombia es un pas de enormes contrastes, en el que el fenmeno del conflicto armado interno ha dejado enormes flujos migra-torios de desplazamiento forzado que concentran mayores niveles de poblacin en las grandes y medianas ciudades, las cuales tienen que acelerar el proceso de su desarrollo de infraestructura y servicios pblicos bsicos para responder no slo a las exigencias del mercado sino a los requerimientos de satisfaccin de necesidades bsicas de la poblacin, para lo cual se requiere de manera crucial inversin social en infraestructuras de transporte. En trminos comunes, se entiende por poltica pblica aqul mecanismo que parte de la estructuracin de acciones construidas parti-cipativamente en torno a un determinado inters comn y que trasciende intereses privados o corporativos 20, pero tambin la poltica pblica es una forma de articulacin entre la sociedad civil y el Estado... De acuerdo con algunas corrientes de anlisis, las polticas pblicas deben constituirse en la representacin del consenso o forma de enlace entre la sociedad civil, un sector social afectado por una problemtica, y el Estado 21, proceso en el que Colombia ha realizado un esfuerzo importante de descentralizacin 22 en la adecuacin de sus normas desde la
Constitucin Poltica en adelante, sin desconocer las enormes realizaciones, especialmente en las dcadas de los aos sesenta y setenta; pero hoy en da se tiene un escenario muy complejo en general en el pas, a pesar de lo cual hay experiencias exitosas, por ejemplo, en el campo de soluciones de infraestructuras de transporte masivo, como es el caso de Bogot y el Sistema de Transporte Masivo del Tercer Milenio-TransMilenio. En materia de infraestructura estratgica de transporte, la Presidencia de la Repblica 23 seal que El sector transporte representa un 5,5% del PIB y tiene un gran valor estratgico, ya que vincula actividades productivas, comerciales y sociales. Los principales retos durante el cuatrienio 2002-2006 son: a) disminuir la participacin de los costos del transporte en el precio final de las mercancas; b) integrar las zonas aisladas con los centros de consumo y distribucin para mejorar los niveles de productividad, potenciar la explotacin agrcola y mejorar el nivel de vida en las regiones; c) implementar mecanismos auto-sostenibles de administracin regional y transferir la infraestructura de la red de transporte de inters departamental y municipal; y d) disminuir los ndices de accidentalidad, as como los eventos de piratera, secuestros y dems delitos cometidos en las vas (negrilla y subraya por fuera de texto). Para el logro de los objetivos generales, el Gobierno Nacional propuso poner en marcha una estrategia integral que incluye nuevas inversiones, cambios institucionales y modificaciones a la regulacin existente para ponerla a tono con las exigencias del mercado mundial y la negociacin de los Tratados de Libre Comercio. Con ella se espera, en ltima instancia, el fortalecimiento institucional y la consolidacin de los esquemas de participacin privada en marcha; y para el logro de objetivos bsicos de rehabilitacin, ampliacin, mantenimiento y conservacin de las carreteras se promover la interconexin modal para integrarlas con el mbito regional, nacional e internacional; se definirn las competencias institucionales para lograr una administracin eficiente y unificada de la red de carreteras, y se fortalecer el proceso de participacin privada en la ejecucin de proyectos de infraestructura (negrilla y subraya por fuera del texto original). Como se puede apreciar, esos son criterios de poltica pblica que dan concrecin a lo planteado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en cuya parte general y en su plan de inversiones busca darles prioridad al gasto pblico y a los medios que hacen sostenible el crecimiento econmico y desarrollo social, esto es, todo el tema de infraestructura, a travs de: (i) la red nacional de carreteras; (ii) la red terciaria a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la transferencia de sus funciones a las entidades y autoridades territoriales; (iii) el impulso al transporte urbano y masivo, sobre el que se pronuncia la Presidencia de la Repblica, en los siguientes trminos: El transporte masivo en las ciudades colombianas adolece de una serie de problemas explicados, entre otros, por los siguientes factores: a) una sobre-oferta cercana a 35%; b) una elevada edad promedio de los vehculos; c) una ineficiente utilizacin de la infraestructura existente; y d) una de-ficiente gestin de trfico. En general, las causas estructurales radican en la debilidad insti-tucional de las autoridades encargadas de la planeacin, gestin, regulacin y control de trnsito y transporte. Con el fin de mejorar el servicio de transporte pblico urbano, el Gobierno Nacional transferir a las ciudades las facultades para administrarlo y estimular la conformacin de empresas de transporte eficientes.
As mismo, se impulsar el desarrollo de proyectos de gestin de trfico para las ciudades de ms de 300 mil habitantes y de sistemas integrados de transporte masivo para las grandes ciudades; (iv) los nuevos proyectos de sistemas integrados de transporte masivo, sobre los que se centra la atencin de este trabajo, refirindose as: El Gobierno Nacional participar en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo. La inversin privada se maximizar para cubrir, adems de los costos de equipos, operacin y mantenimiento del sistema, la mayor parte de los costos de inversin en infraestructura. El faltante se cubrir con recursos pblicos, en cuyo caso se considerar la financiacin por parte del sector privado con el respaldo de aportes futuros de la Nacin y los municipios. El Gobierno Nacional cofinan-ciar asesoras para la estructuracin de los proyectos en los municipios que muestren un avance efectivo en la implantacin de programas de gestin de trfico y mantenimiento de la infraestructura y destaca que En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el Gobierno Nacional continuar apoyando la financiacin de los proyectos de transporte masivo de las ciudades de Bogot (sistema TransMilenio) y Cali, entre otros 24; y se avanzar en (v) el desarrollo de otras modalidades de transporte como el subsector fluvial, ferroviario, areo, martimo (negrilla y subraya por fuera del texto original). Finalmente y como mecanismo de amplia utilidad y beneficio para el inters general y los mayores mrgenes de armnica colaboracin y cooperacin, estn los mecanismos de participacin privada, sobre los que la Presidencia de la Repblica, citado, seal: La vinculacin de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura se inici con la Constitucin de 1991. Para el sector de transporte las leyes que reglamentaron los contratos de concesin fueron sancionadas en 1993. A partir de entonces comenz en firme la participacin privada en el sector. Si bien los procesos de participacin privada han hecho posible alcanzar ambiciosas metas fsicas, el impacto fiscal producto de las garantas otorgadas en los contratos ha venido creciendo de manera significativa (y preocupante) en los ltimos aos. Y se presenta un anlisis de este tenor: Las dificultades de las concesiones pueden explicarse por tres razones principales: a) la deficiente informacin tcnica sobre los proyectos; b) la inexistencia de un marco regulatorio adecuado; y c) la sobreestimacin de los trficos. Pero estos problemas no son insalvables. Si se consigue una adecuada transferencia de riesgos al sector privado sobre la base de mejores estudios de demanda, estudios tcnicos detallados, predios y licencias ambientales con anterioridad al inicio de la construccin, se pueden superar los errores del pasado, que deben ser percibidos como los costos de aprendizaje ligados a la evolucin del esquema de concesin. El Gobierno continuar con el desarrollo de los programas de concesin, no slo en infraestructura vial, sino tambin en las otras modalidades de transporte. Para ello, se fortalecern las entidades ejecutoras y concedentes con el fin de mejorar la capacidad de gestin contractual. En sntesis, se avanzar en la definicin de una poltica explcita de concesiones que asegure la obtencin de sus beneficios y racionalice el impacto fiscal para la Nacin. Cabe sealar que el artculo 3 de la nueva Ley del Plan, es decir, la Ley 1151 de 2007 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, estableci: Incorporacin del Documento Estado Comunitario Desarrollo para todos al Plan de Desarrollo 20062010. Tngase como parte integral de la parte general del presente Plan Nacional de
Desarrollo el documento anexo denominado Bases del Plan Nacional de Desarrollo 20062010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos, elaborado por la Presidencia de la Repblica y el Departamento Nacional de Planeacin, con la participacin del Consejo Superior de la Judicatura, con las modificaciones efectuadas por la presente ley. Esto significa que los objetivos arriba sealados continan vigentes. La Seccin Quinta de la Ley 1151 hace referencia a la infraestructura del transporte, artculos 49 y siguientes. Y especficamente, son de nuestro inters los artculos 52, 53 y 56 que, en su orden, indican: Artculo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuar cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogot, Cali, rea Metropolitana del Valle de Aburr, rea Metropolitana de Bucara-manga, rea Metropolitana de Centro Occidente, rea Metropo- litana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Ccuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos. El Gobierno Nacional propender, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construccin de los proyectos de infraestructura; analizar las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratgicos de transporte pblicos (SETP) de Ibagu, Pasto, Popa-yn, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montera, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo. Pargrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo econmico, social, cultural y urbanstico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podr ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de stos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Pargrafo 2. Los sistemas deben propender por una operacin segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevencin Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusin e informacin. Artculo 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nacin, adoptarn un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrnico. Para efectos del presente artculo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte pblico colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. As mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un pa-trimonio autnomo o en cualquier otro sistema de administracin de recursos.
Pargrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podr captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reduccin de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinar tcnicamente mediante el anlisis de la oferta y demanda. Pargrafo 2. En ningn caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados econmicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artculos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrn participar en la administracin de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelar las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado. (...) Artculo 56. Concesin Obras de Infraestructura. Toda concesin de obras de infraestructura otorgada por la Nacin deber tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: informacin suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del contrato de concesin, identificacin de riesgos y mecanismos precisos para la solucin de conflictos (negrilla y subraya por fuera del texto original). Lo anterior implica, sin duda, redoblar esfuerzos innovadores en lo relativo a los criterios orientadores de la poltica pblica y el modelo contractual estatal, al que se recomienda una serie de previsiones como la identificacin, asignacin y distribucin de riesgos, unos eficientes y expeditos mecanismos de solucin de conflictos, as como el fortalecimiento de los procesos de planeacin en la actividad contractual. Es decir, han de construirse unas lneas generales de accin que den mayor espacio a los escenarios institucionales para la toma de decisiones sobre la base de dos principios centrales: (i) eficiencia y (ii) transparencia de la administracin pblica. As lo expresa y desarrolla de manera amplia el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES, como rgano consultor del Gobierno Nacional, en el Documento CONPES N 3249 del 20 de octubre del ao 2003, que seala las directrices de la Poltica de Contratacin Pblica para un Estado Gerencial. Dicha poltica se desarrolla en el marco del Plan Nacional de Desarrollo vigente 25, como exigencia de la Constitucin Poltica 26, que va directamente vinculado con el ejercicio ciudadano y democrtico del voto programtico 27 en Colombia; esto quiere decir que se ejerce el derecho poltico al voto por el programa de Gobierno que presentan y que dejan a consideracin de la ciudadana los candidatos a los cargos de eleccin popular en Colombia, y si algo se considera como posibilidad poltica a travs de los mecanismos democrticos de participacin son las justas aspiraciones de la ciudadana de resolver sus ms elementales necesidades como la prestacin de servicios pblicos tan directamente relacionados con su calidad de vida y bienestar general. Parte de esas necesidades bsicas descansan, adems de tener agua potable, alcantarillado, salud, educacin, vivienda digna, empleo y un medio ambiente sano, en toda la red de infraestructura que haga posible transportar alimentos, materias primas, medicinas y otros elementos bsicos de la vida cotidiana; esto es tambin poder transportarse a sus lugares de trabajo y a sus hogares cmodamente desde el punto de vista del servicio y sus costos.
En ese sentido, a travs de las infraestructuras del transporte en Colombia, en direccin a la satisfaccin de necesidades pblicas/sociales, se busca el suministro de un servicio esencial para la comunidad y su desarrollo, en el cual la administracin pblica se ocupa de garantizar a los ciudadanos el suministro eficiente y sostenible de infra-estructuras de transporte, y el sector privado se compromete a invertir en lo pblico, como una opcin de servicio en el marco de la responsabilidad social y de rentabilidad para aunar esfuerzos de uno y otro en la consecucin de los fines del Estado 28. Tal propsito requiere enormes inversiones financieras en las que interviene no slo el capital estatal pblico en donde a veces, ante la insuficiencia presupuestal para financiar este rengln de infraes-tructuras del transporte, se toma la adopcin del endeudamiento interno o externo, pero tambin est el capital privado proveniente de inver-sionistas nacionales o extranjeros que exigen a la administracin pblica seguridad jurdica para el logro de los cometidos estatales y de la garanta de su inversin privada.
1.2.
El contrato estatal como instrumento de seguridad jurdica
Se indic inicialmente que la seguridad jurdica es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurdicos del mundo, y que la definicin ms elemental, prctica y sencilla seala que esta no es ms que la certeza prctica del Derecho. Es decir, hay unas normas que permiten conocer claramente unas reglas del juego de la contratacin estatal, para que el inversionista privado pueda invertir seguramente y a la vez colaborar con el Estado en la prestacin de bienes y servicios. Ntese que desde el Derecho Civil de las Obligaciones, la esencia funcional del contrato reside en su carcter de acto de disposicin de intereses jurdicamente relevantes; en tal sentido es una especie de un gnero ms amplio: el negocio jurdico donde se manifiestan las ten-siones entre la autonoma particular y la imposicin normativa. Cuadro que muestra a los particulares provistos socialmente de un conjunto de intereses y derechos, como tambin del poder de regularlos conforme a sus propios designios; poder de disposicin o de disponibilidad no creada por el ordenamiento, sino reconocida primero por la sociedad y luego por aqul, que, por lo dems, determina su extensin y profundidad, con arreglo a su concepcin y empleo contingentes del inters pblico 29. En esa direccin se tiene, en primer lugar, que el tema contractual es punto obligado de anlisis respecto de las obligaciones y derechos que surgen para las partes (contratante y contratista) al acordar unos mnimos contractuales que han de producir realizaciones concretas para dar cumplimiento al objeto pactado; en ese espacio, hay seguridad jurdica para las partes, en cuanto que lo acordado responda efectivamente al requerimiento del servicio que se presta o del bien que se entrega. Ahora bien, desde lo pblico regulado por la Administracin Estatal, la contratacin administrativa tiene amplios impactos sociales a partir de los derroteros que se signan a la accin del Estado, esto es, a una determinada forma de Estado, que en Colombia la propia Carta Poltica ha definido de forma inequvoca como Estado Social de Derecho, al tenor de los artculos 1 y 2 Superiores. Pero, adems, esa forma de Estado, que proyecta su accin a partir de polticas pblicas macroeconmicas y sociales 30, se organiza en lo pblico a travs de lo que se conoce como
funcin administrativa, entendida esta en el marco de la Constitucin Poltica como aquella que est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley 31 y desde el Cdigo Contencioso Administrativo, como el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley 32. Adems se establece como criterios orientadores 33 de las actuaciones administrativas su desarrollo con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de la parte primera del Estatuto Contencioso Administrativo. En ese marco de normas expresas e imperativas, que ofrecen seguridad a las partes, desde el Cdigo Contencioso Administrativo, el principio de economa tiene en cuenta: (i) que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; (iii) que no se exijan ms documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. En virtud del principio de celeridad: (i) las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos; (ii) suprimirn los trmites innecesarios; utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria 34, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario. En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta: (i) que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en cualquier tiempo a peticin del interesado. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta: (i) que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos. En virtud del principio de publicidad, las autoridades: (i) darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley. En virtud del principio de contradiccin: (i) los interesados tendrn oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.
Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento. Las autoridades debern observar estrictamente los principios consagrados en estas normas. Lo propio hace el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993 en su artculo 23, al sealar que Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del Derecho y los particulares del Derecho Adminis- trativo. En ese orden de ideas, el artculo 24 hace referencia al principio de transparencia, el cual fue Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio que tuvo una ltima modificacin gracias al artculo 32 de la Ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista por regla general siempre se realiza a travs de licitacin pblica, concurso de mritos y seleccin abreviada, salvo los casos que la propia norma determina como los contratos que puede suscribir directamente la Administracin, esto es aquellos: (i) de emprstito; (ii) interadministrativos con excepcin del contrato de seguro; (iii) de prestacin de servicios profesionales; (iv) de arrendamiento o adquisicin de inmuebles; (v) de urgencia manifiesta; (vi) contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas; (vii) de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; (viii) cuando no exista pluralidad de oferentes. Ahora bien, como parte de los procesos de democratizacin de la contratacin estatal, la norma prev que en los procesos contractuales los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecern etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones 35, pero que adems las actuaciones de las autoridades sern pblicas y los expedientes que las contengan estarn abiertos al pblico, permitiendo en el caso de licitacin el ejercicio del derecho de que trata el artculo 273 de la Constitucin Poltica 36. Protegiendo el principio de publicidad de las actuaciones administrativas, Las autoridades expedirn a costa de aquellas personas que demuestren inters legtimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios 37. Tambin establece la norma los requisitos y procedimientos exigibles durante el proceso licitatorio, sealando entre otras cosas que Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una esco-gencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitacin, lo cual ofrece seguridad jurdica a las partes. Sobre este literal b) del numeral 5 del citado artculo 24, hubo pronunciamiento de la Corte Constitucional declarando su exequibilidad segn Sentencia C-932 de 2007, en el entendido de que los principios de transparencia, seleccin objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderacin, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.
Tambin es un principio de seguridad jurdica para la contratacin estatal, el definir con precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, as como no incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren y definir reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulacin de ofrecimientos de extensin ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, as como definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta 38. Es el inciso final del artculo 24 el que advierte que Sern ine-ficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral 5 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos enunciados. Tambin la norma precisa lo re-lativo a la publicidad de la actividad contractual en la etapa licitatoria, haciendo exigible que en los pliegos de condiciones se sealen claramente las reglas de adjudicacin del contrato 39. Como criterio que contribuye a darles seguridad jurdica a las partes, se exige que Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasin de ella, salvo los de mero trmite, se motivarn en forma detallada y precisa e igualmente lo sern los informes de evaluacin, el acto de adjudicacin y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia 40. Y seguidamente establece una serie de parmetros de comportamiento y control del ejercicio de la funcin pblica durante la actividad precontractual 41. El legislador igualmente regl el principio de responsabilidad 42, sealando que en virtud de este principio (1) Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato; (2) Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas; (3) Las entidades y los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos. Pero tambin hace parte de ese espacio necesario de seguridad ju-rdica el que Las actuaciones de los servidores pblicos estarn presididas por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia 43 y que La responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podr trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de eleccin popular, a los comits asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma 44. En cuanto a la responsabilidad que corre por cuenta de los contratistas la norma establece que Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato 45, pero adems respondern por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado informacin falsa y respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado 46. El Documento CONPES N 3249, ya citado, seala que una nueva poltica regulatoria de la actividad contractual estatal, debe partir del principio segn el cual debe existir unidad de criterio en torno al conjunto regulatorio, de tal manera que las normas sigan el curso de los parme-tros uniformes y una estructura preestablecida en la actividad contractual en su conjunto, en ello descansa, la seguridad jurdica de las partes. En fin, la seguridad jurdica no es nada distinto a un valor democrtico que produce certeza y confianza de los ciudadanos frente a unas reglas claras de derecho integradoras de un sistema normativo que garantizan el funcionamiento organizado de una sociedad en torno no slo del contrato social, sino de las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares.
1.3. El Estado contratante como garanta de la prestacin de servicios pblicos y como ejecutor del presupuesto pblico de inversin: El contrato de obra pblica
Previa la definicin jurdica del contrato de obra cabe mencionar la relevancia que este contrato tiene en el mbito social. Mediante el contrato de obra se construye la infraestructura (puentes, carreteras, edificios, planes de vivienda, aeropuertos, hospitales, escuelas, represas, vas pblicas, acueductos, alcantarillados, redes de telefona, gaseoductos, poliductos, redes de electricidad, puertos, etc.); esto es, obras pblicas que dinamizan la vida econmica del pas, democratizan los procesos de contratacin pblica, se generan fuentes de empleo y genera ndices progresivos de desarrollo humano y social: lo cual, sin duda, influye en nuevas formas de organizacin social, mejoramiento de calidad de vida y desarrollo sostenible con proteccin del medio ambiente 47. Esto significa que la tradicional visin del contrato de obra dentro de la estricta esfera del Derecho Privado trasciende al Derecho P- blico en la medida en que se conecta directamente con la prestacin de servicios pblicos esenciales 48 y estos a su vez con los ndices de calidad de vida de la poblacin en general. A manera de ejemplo, en Colombia, la Constitucin Poltica de Colombia expresamente seala en su artculo 51 que todo colombiano tiene derecho a vivienda digna y que el Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de vivienda de inters social, sistemas adecuados de financiacin a largo pla-zo y formas asociativas de ejecucin de estos programas de vivienda 49. Ahora bien, en materia civil, en cuya base descansa la gnesis de todos los contratos incluidos los estatales y sobre lo cual el legislador de 1993 hizo expresa remisin, por virtud de los artculos 13 y 77 del Estatuto Contractual Colombiano Ley 80 de 1993. Desde el campo meramente civil, se puede apreciar, un cuerpo normativo que irradia todo el sistema contractual, consagrado en el Cdigo Civil Colombiano, el cual en Ttulo II se ocupa de los requisitos para obligarse, esto es, que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad, siendo necesario: (i) que sea legalmente capaz; (ii) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; (iii) que recaiga sobre un objeto lcito y (iv) que tenga una causa lcita y que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra 50. Adicionalmente, en su Ttulo XII consagra el rgimen general de obligaciones y sus efectos y se seala, expresamente, que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales 51, pero adems, que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella 52. A manera de comentario, la doctrina italiana nos ensea tambin que la nocin de contrato como autorregulacin de relaciones jurdicas patrimoniales ve en el contrato una norma negocial, ms precisamente una regla jurdica creada por los interesados y destinatarios de la misma regla. Esta idea de norma privada parece tambin haber sido retomada por el Cdigo en la previsin conforme a la cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes 53. As la disposicin civil o ne-gocial expresa el principio de la autonoma privada de la voluntad y se asiste de un carcter individual y concreto; entretanto, la norma de Derecho Pblico manifiesta el principio de autoridad pblica y tiene un carcter general y abstracto. Ahora bien, en el mbito del Derecho Privado o del Derecho Civil colombiano, que establece las normas de orden sustancial y procesal para regular las relaciones que se derivan del ejercicio de derechos y obligaciones entre particulares y decide los conflictos que de ellas se derivan, la doctrina colombiana 54, particularmente en materia civil, se ocupa del contrato de obra civil, sealando que dentro de las otras categoras de contratos de arrendamiento, que trata el Cdigo Civil, solamente son importantes para su estudio los contratos para la confeccin de obra material, regulados en los artculos 2053 a 2062 55 y de construccin, artculo 2060 56, del Captulo VIII del Estatuto Civil Colombiano (negrilla por fuera del texto original). Cabe Sealar, que el contrato desde la legislacin civil comparte caractersticas comunes del contrato de arrendamiento, en la medida en que forma parte de dicho acto jurdico. Por tal razn el contrato de obra civil es consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, principal y nominado. El contrato de obra, como acto jurdico consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes, de la parte que orden la obra y el precio que se pacta tal como se estipula en el artculo 2053 del Cdigo Civil colombiano. Ahora bien, a falta de estipulacin del precio, se aplica lo sealado en el artculo 2054 del Cdigo Civil; esto es, se presume que las partes han convenido el que ordinariamente se pacta por una obra con similares caractersticas o el que se estime equitativo a juicio del perito. El precio, entonces, se constituye en la esencia del contrato civil de obra. As, el contrato de obra, en tanto, integra una serie de elementos constitutivos de la relacin contractual; en primer lugar, es un acto jurdico, produce efectos entre las partes que se vinculan mediante un acuerdo de voluntades. En segundo lugar, implica la realizacin o
ejecucin de obras materiales como objeto contractual. En tercer lugar, quien ejecuta la obra, persigue una remuneracin, que representa el precio, como se indic, elemento esencial de este tipo de contrato o de acto jurdico. En cuarto lugar, no hay subordinacin ni representacin, lo cual significa que hay plena independencia y autonoma por parte de quien ejecuta la obra, es decir, estamos ante una independencia jurdica plena. El contratista ejecuta la obra dentro de un tiempo determinado y pactado pero lo puede hacer en los precisos trminos que determine ste, sin interferencia del contratante, sin someterse a un horario o patrn determinado de trabajo. Tampoco ejerce el contratista re-presentacin alguna, porque el ejercicio de su responsabilidad se limita a realizar una obra directamente para el dueo, con las consecuencias que conlleva la ejecucin del trabajo y los daos que se causen en el curso de la obra corren por su cuenta, comoquiera que responde ante terceros; el contratante se mantiene al margen de esto. Finalmente, para la conformacin de este acto jurdico/contrato de obra civil, son indispensables para la celebracin del contrato de obra civil, la capacidad, el consentimiento y la causa lcita, como requisitos esenciales, sustanciales del contrato civil y del derecho de obligaciones 57. En suma, en las disposiciones del Cdigo Civil y el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993 relativas al contrato de obra se encuentra lo siguiente:
Legislacin Civil El contrato de obra es un acto jurdico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneracin y sin mediar ni subordinacin ni poder de representacin. Legislacin Contractual Estatal El contrato de obra es aquel que celebra una entidad estatal con el fin de construir, dar mantenimiento, instalar, y en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
Como se puede apreciar, la normatividad en la legislacin civil y en la legislacin contractual tiene la misma finalidad. Ahora bien, en materia civil, el contrato de obra se integra por varios elementos constitutivos y obligaciones, pero adems la legislacin civil colombiana hace una importante diferenciacin entre contrato de obra y construccin. Ahora bien, como contrato bilateral, el contrato de obra impone a las partes obligaciones recprocas as:
Contratista o artfice (1) La realizacin de la obra encomendada. (2) La entrega de la obra en el tiempo estipulado. Contratante o dueo (1) Pagar el precio de la obra. (2) Cooperar con la confeccin de la obra. (3) Recibir la obra.
Vale la pena comentar, en primer lugar, que la obra debe ser realizada atendiendo lo pactado sin defectos que impidan su uso o le resten utilidad. De otro lado, el contratista debe procurar por todos los medios cumplir con el plazo pactado so pena de caer en incumplimiento, lo cual da lugar a exigir su cumplimiento o su resolucin 58. En ambos casos con indemnizacin de perjuicios; esto, por tratarse de una obligacin de resultado, pero tambin se debe tener en cuenta que el artculo 2058 del Cdigo Civil permite que el reconocimiento se haga por partes cuando contratista y contratante o dueo as lo han pactado. Igualmente, merece la atencin que el dueo debe concurrir al recibo de la obra de acuerdo con los trminos pactados en el contrato, y de no hacerlo asume los riesgos de que los materiales y el estado de la obra corran por su cuenta, pero adicionalmente, si el dueo, contratante o comitente alega que la obra no se ejecut debidamente, las partes nombrarn uno o varios peritos que decidan sobre el reparo hecho. Si dicha inconformidad prospera, esto es, que los peritos encuentran que tiene razn quien alega la inconformidad, el contratista se obliga a reparar, a hacer de nuevo la obra si as lo acepta el dueo o a indemnizar los perjuicios causados. Respecto de los materiales que se necesiten se restituirn de igual calidad o se compensarn en dinero. En cuanto a los riesgos de los materiales para la obra, la regla es la del artculo 2057 en concordancia con el artculo 2053 del Cdigo Civil colombiano, que expresamente seala que la prdida de la materia recae sobre su dueo y se dispone, adems, que el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no, cuando es el artfice el que suministra los materiales para el diseo de la obra. Tambin, para aproximarse al tema de la contratacin estatal, es necesario acercarse a un conjunto de normas que integran el Ordenamiento Jurdico Colombiano, esto es, normas civiles, comerciales, disciplinarias, fiscales y penales. Se aprecia, en lo precedente, el acercamiento a las normas civiles y comerciales. Desde el Estatuto Contrac- tual Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, el artculo 13 de la primera ley, al hacer referencia a la normatividad aplicable a los contratos estatales, seala que los contratos que celebren las entidades estatales, a que se refiere el artculo 2 del mismo Estatuto, esto es, la Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles; el Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, se regirn por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 (subraya y negrilla por fuera del texto original). De otra parte, el artculo 77 de la citada Ley 80 hace referencia a la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas, y advierte que en la medida en que sean compatibles con la finalidad y los principios del Estatuto Contractual, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa (Cdigo Contencioso Administrativo) sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Proce- dimiento Civil y que adicionalmente, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin 59 y del ejercicio de la accin contractual 60, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Seala, adems, los mecanismos que protegen el debido proceso, respecto del acto de adjudicacin contractual, previniendo que la va no es la gubernativa, sino la jurisdiccional, mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho 61, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo, y advierte que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina. Tambin, el artculo 8 del Decreto Nacional N 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales y dice que los contratos estatales se sujetarn a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales, y que en las materias no reguladas por la Ley 80, se aplicar la legislacin comercial cuando el contrato tenga el carcter de mercantil, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo de Comercio, y que en caso contrario se aplicar la legislacin civil. De otro lado, el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos, hace referencia a los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica y dispone que las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin P-blica, aplicarn, en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 62 y 267 63 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso, y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. Como se anuncia, otros Estatutos que se relacionan con la aplicacin del Estatuto Contractual son el penal 64, de conformidad con las reglas establecidas en el artculo 22 numeral 6, al hacer referencia expresa, en lo atinente a las sanciones aplicables que impone la administracin, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, en caso de demostrarse que la presentacin de documentos e informaciones para la inscripcin, calificacin o clasificacin no correspondan a la realidad 65.
De otra parte, el artculo 50 se refiere a la responsabilidad de las Entidades Estatales, precisando que las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas, y que en tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista 66. El artculo 51 de la Ley 80, bien vale la pena citarlo, comoquiera que establece que los servidores pblicos respondern disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los precisos trminos que determinan la Constitucin Poltica 67 y la ley. El artculo 52, al aludir a la responsabilidad de los contratistas, establece imperativamente que los contratistas respondern civil y pe-nalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la ley. Los consorcios y uniones temporales respondern por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los trminos del artculo 7 de la Ley 80 68. El artculo 53 fija las responsabilidades para los Consultores, Interventores y Asesores Externos, indicando que respondern civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora, o asesora, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultora, interventora o asesora. El artculo 55 se refiere a la prescripcin de las Acciones de Responsabilidad Contractual, afirmando que la accin civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993 prescribe en el trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10) aos y la accin penal prescribir en veinte (20) aos). El artculo 56 hace expresa manifestacin sobre la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la Contratacin Estatal y seala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos. El artculo 57 no hace otra cosa que referirse a la infraccin de las Normas de Contratacin, aludiendo la tipificacin de las conductas de violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades 69; inters indebido en la celebracin de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales 70, cuyos tipos penales se pueden apreciar en los artculos 408, 409 y 410 del Cdigo Penal, con penas de cuatro (4) a doce (12) aos y con multas de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabi-litacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos a los servidores pblicos que incurran mediante estas conductas en la celebracin indebida de contratos estatales, penas y multas que como se ver en el respectivo acpite fueron aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004.
El artculo 58 hace expresa relacin a la previsin de sanciones, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute a los servidores pblicos, al contratista, el interventor, el consultor y el asesor externo en relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, quienes se harn acreedoras a: 1. En caso de declaratoria de responsabilidad civil 71, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente. 2. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitucin. 3. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inha-bilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sancin es-tarn sometidos los particulares declarados responsables civil o penal-mente 72; 4. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podr, con el propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender provisionalmente al servidor pblico imputado o sindicado hasta por el trmino de duracin de la medida de aseguramiento o de la investigacin disciplinaria 73; 5. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, se informar de tal circunstancia a la respectiva Cmara de Comercio que proceder de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de la en-tidad estatal que incumpla esta obligacin, incurrir en causal de mala conducta; 6. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurdica de Derecho Privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, aquella quedar inha-bilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurdica quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sancin estar sometida la persona jurdica declarada civilmente responsable 74 por razn de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual) 75; artculo 63 (Visitas e Informes). La Procuradura adelantar visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demanden la proteccin de los recursos pblicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administracin pblica. Durante las visitas, cuya realizacin se divulgar ampliamente, se oir a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dar oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren, entre otras cosas. El artculo 64 establece la participacin de la Fiscala General de la Nacin, bien sea de oficio o por denuncia, investigando las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusar a los presuntos infractores ante los jueces competentes. La Fiscala General de la Nacin, en Colombia, tiene Unidades Especializadas para la investigacin y acusacin de los hechos punibles que se cometan con ocasin de las actividades contractuales de que trata la Ley 80 de 1993. En cuanto al control fiscal 76, el artculo 65 del Estatuto Contractual seala que la intervencin de las autoridades de control fiscal se ejercer una vez agotados los trmites
administrativos de legalizacin de los contratos 77 y que igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que stos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, segn el caso, la vigilancia fiscal incluir un control financiero, de gestin y de resultados, fundados en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales 78. En materia disciplinaria 79 segn el artculo 62, la Procuradura General de la Nacin y los dems agentes del Ministerio Pblico, de oficio o a peticin de cualquier persona, adelantarn las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratacin estatal y promovern las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad. De otra parte, el artculo 63 indica que la Procuradura adelantar visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demanden la proteccin de los recursos pblicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administracin pblica, entre otras cosas. Abordado de forma general, desde distintas fuentes, el marco jurdico de la contratacin administrativa, se anota en lo relativo al contrato de obra con entidades estatales que el artculo 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, establece su regulacin, sealando expresamente que son aquellos que celebran las entidades estatales, como ya se indic, citadas en el artculo 2 del mismo estatuto contractual, cuya finalidad se dirige a la ejecucin de cualquier clase de obra material y en cuya relacin contractual entre las partes se incluyen las denominadas clusulas excepcionales, regladas en el artculo 14 del estatuto contractual Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 norma que establece los criterios para la terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales y caducidad del contrato y cuya aplicacin aun sin estar en el texto escrito del contrato se entienden incorporadas por disposicin expresa del citado canon 14. En ese sentido, en el campo del Derecho Pblico, en las relaciones contractuales de la dada Estado/particulares, en Colombia, aunque se predican formas de relacin de armnica colaboracin de aquellos a este, en la finalidad del inters general como principio supremo constitucional, tambin es cierto que la administracin tiene una situacin privilegiada o de supremaca, como ya se indic antes, en la medida en que se reserva ciertas prerrogativas, que le permiten tener control sobre la ejecucin del objeto y las obligaciones contractuales, como quiera que la relacin contractual no solo compromete una mejor prestacin de servicios y bienes pblicos sino el erario pblico que es patrimonio social, por el cual deben velar ntegramente el Estado, sus servidores pblicos o los particulares que prestan servicios pblicos o realizan actividades tendientes a colaborar en lo pblico como contratistas, interventores, consultores y asesores externos que se obligan a observar rigurosamente los principios de la funcin pblica (art. 209 de la C.P.) y de la contratacin estatal (arts. 23 y ss. de la Ley 80 de 1993). Pero adems, por expreso mandato del artculo 22 de la citada Ley 80, el contrato de obra pblica, salvo como lo sealan los artculos 42 y 24 respectivamente y la Ley 1150 de 2007, se declare la urgencia manifiesta entre otros, debe inscribirse en el registro nico de proponentes de las Cmaras de Comercio y en caso de omitirse dicho requisito se entender que no se ha satisfecho el requisito de oponibili-dad mas no su perfeccionamiento. En
consecuencia, tal afirmacin es concordante con lo dispuesto en el artculo 903 del Cdigo del Comercio de Colombia, que a la letra indica: En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto. Son requisitos sustanciales tambin del contrato estatal de obra, la previa disponibilidad presupuestal, esto es el certificado de disponibilidad presupuestal vigente conocido como el CDP y una vez suscrito, se procede a verificar la existencia de los requisitos de ejecucin del contrato, que son: a) La aprobacin de las garantas; b) La publicacin del contrato; c) El registro presupuestal CRP; d) El pago del impuesto de timbre, y e) El cumplimiento de todos aquellos requisitos exigidos en el pliego de condiciones y el contrato por proceder a su ejecucin 80. La excepcin que dicha regla contrae, es la de vigencias futuras atendiendo lo dispuesto por la ley orgnica de presupuesto 81. En suma, cabe precisar que el Estado Colombiano cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pblica, a partir de la inversin pblica directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos pblicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversin y de prestacin de servicios pblicos encuentra pleno respaldo en el artculo 365 de la Constitucin Poltica de Colombia 82. Sin duda, queda claro que la gnesis del contrato de obra pblica yace en las normas civiles y comerciales; as lo estiman de forma expresa los artculos 13 y 77 del Estatuto Contractual y la actividad contractual encuentra mecanismos de control preventivo y coercitivo en otras fuentes del Derecho, en las que confluyen directamente, la propia Constitucin Poltica, el Derecho Procesal Civil; el Derecho Administrativo; el Derecho Penal, Fiscal y Disciplinario. Tambin sirven a su comprensin, la Jurisprudencia Nacional y la Doctrina que ofrece anlisis explicativos de las normas para su correcta interpretacin y aplicacin. Nuestras fuentes nacionales se nutren adems de la doctrina in-ternacional, particularmente la espaola, referente ineludible de nuestra Carta Poltica y otras normas que integran el ordenamiento jurdico interno. El Estado Colombiano focaliza la inversin pblica, por designio de la propia Carta Poltica, en su artculo 366 83, en el gasto social, y confa la necesaria ejecucin de obras pblicas cada vez ms y progresivamente al sector privado con capital nacional o extranjero. Lo que queda claro es que la legislacin contractual no es especfica, en esta materia de obra pblica por concesin, a diferencia de otras legislaciones como la chilena, y entonces Colombia y particularmente el poder legislativo, ante la magnitud de la decisin poltica de escogencia del sistema privado de obra pblica por concesin, est en mora de legislar de forma especial y suficiente sobre el tema, lo cual les ahorrara al Estado y a la Administracin, acciones legales, costos y requerimientos sociales que surgen como consecuencia de las dificultades propias de las condiciones particulares de Colombia, por factores, entre otros, como su geografa, topografa, idiosincrasias, tecnologas y legislacin. Como se indic de forma precedente, otra fuente de gran riqueza, para el anlisis del contrato desde sus principios generales y universales y del contrato de obra estatal, en
particular, es la del Derecho Comparado, razn por la cual resulta valioso en esa direccin acudir a la Doctrina italiana, espaola y volver a la Doctrina colombiana, que con ejemplos claros, permiten ver y entender dichas similitudes. Desde el Derecho Civil, y particularmente desde la doctrina civilista italiana, se revela el contrato como: el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial 84. Pero adems, es un acto de autonoma privada o negocio jurdico 85, esto es, el acto mediante el cual la persona dispone de la propia esfera jurdica. Como negocio jurdico, el contrato 86 se estructura como bilateral o plurilateral; significa que el contrato es, precisamente, un negocio jurdico bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona con el consentimiento de dos o ms partes 87. Esto lo hace radicalmente distinto del negocio unilateral, que se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la aceptacin del otro 88; el ejemplo clsico de este tipo de negocio jurdico es el testamento 89. Pero adems, el contrato tiene un elemento integrador que responde a su propia naturaleza y carcter y es su patrimonialidad, en ese sentido, el contrato es un negocio patrimonial en cuanto tiene por objeto relaciones susceptibles de valoracin econmica 90. En esa direccin, el contrato, desde la teora general de las obligaciones 91, al constituir, extinguir o modificar una relacin jurdica patrimonial, tiene dos (2) momentos esenciales, uno de carcter subjetivo y otro de carcter objetivo. El primero, hace referencia a ese momento en el que se produce el acto de decisin de las partes, mediado por el acuerdo, esto es, la manifestacin de la voluntad de las partes, dirigida hacia un propsito o fin comn. El momento objetivo est dado, integra la nocin de disposicin o regla, o lo que en la legislacin civil colombiana 92 se ha denominado como contrato ley para las partes, es decir, lo que ya no queda sujeto a la libre disposicin de una u otra parte, sino que se rige, como principio general, por el acuerdo o por lo acordado por las partes y que se plasma en el objeto, las obligaciones y el clausulado del contrato y por el cual se rigen no slo su ejecucin sino el plexo de derechos y deberes que rigen la relacin contractual. En lo relativo a los contratos estatales, como fuente de obligaciones, por definicin, son aquellos acuerdos que celebran el Estado y las entidades pblicas con los particulares, para constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales 93. A lo cual hay que adicionar que los contratos que celebra la administracin pblica, se caracterizan por la garanta directa e inexcusable del inters pblico que el ordenamiento jurdico atribuye a la respectiva entidad que acta como contratante. El clsico ejemplo, en la doctrina italiana hace referencia al contrato de obra, respecto del cual se insina que la relevancia del inters pblico puede manifestarse ms tarde en algunos tipos de contratos de la aplicabilidad de una disciplina particular que prevea poderes especficos de autotutela de la Administracin. En consecuencia, los principios generales privatistas puede considerarse aplicables tambin a las convenciones administrativas, como contratos por medio de los cuales las entidades pblicas asumen compromisos recprocos o hacia particulares en orden al ejercicio de sus po-deres 94, pero adems, La aplicacin de tales principios no atribuye al juez ordinario poderes sobre el ejercicio de aquellos actos que entran en la prerrogativa de
la Administracin y respecto de los cuales puede invocarse tan slo la justicia administrativa 95. Ahora bien, desde la Doctrina espaola, el profesor C. Lasarte, al referirse al artculo 1254 96 del Cdigo Civil, afirma que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. El contrato, por ende, es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento 97. Esto es, ni ms, ni menos, que el contrato es fuente de obligaciones 98. En un segundo aspecto relevante y guardando el orden de lo precedente, respecto de la patrimonialidad de los contratos, el profesor Lasarte nos ilustra, indicando que la valoracin econmica que comporta todo contrato, expresa desde el punto de vista jurdico, la fundamental importancia del carcter patrimonial de la relacin contractual. En ese sentido. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios 99; aunque naturalmente dicha valoracin econmica sea unas veces fcilmente determinable y en otras ocasiones no. En el caso concreto del contrato de obra, desde la legislacin civil, el profesor Lasarte claramente seala que el Cdigo Civil espaol considera una subespecie del contrato de arrendamiento, a la que denomina como contrato de obra, tal como lo prevn los artculos 1544 100, 1588 a 1600 del Estatuto Civil espaol 101. Las partes en el contrato de obra, lo seala el profesor Lasarte, se denominan comitente (el dueo o propietario de la obra) y contratista (el constructor), definiendo el contrato de obra como aqul en cuya virtud una persona, contratista, se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habr de pagar por ello un precio cierto 102, es decir lo que se compromete en ese tipo de contrato, es el resultado del trabajo, que es la obra. Lo anterior significa que en el contrato de obra, estamos ante un contrato de naturaleza puramente consensual, oneroso, sinalagmtico, de carcter conmutativo y de forma libre 103 . En Espaa la ley de Ordenacin de la Edificacin es la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999, sin perjuicio, de las normas Civiles que regulan el contrato de obra, pues las mismas siguen vigentes. En Italia, para los contratos de obra celebrados por la Administracin del Estado rige el Reglamento General del Contrato de Obra del Ministerio de Obras Pblicas (DPR del 16 de julio de 1962, N 1603), que establece, entre otras cosas, en cabeza de quien contrata la obra, el derecho de resolver el contrato por fraude o por incumplimiento grave del prestador de ella 104. En Colombia se dispone de un cuerpo normativo, como la Ley 400 del 19 de agosto de 1997, mediante la cual se adoptaron normas sobre construcciones sismo resistentes 105. En casos especficos como el de Bogot, Distrito Capital, mediante el Acuerdo 20 del 20 de octubre de 1995, el Concejo Distrital adopt el Cdigo de Construccin del Distrito Capital de Bogot, fij sus polticas generales y su alcance, estableci los mecanismos para su aplicacin, fij plazos para su reglamentacin prioritaria y seal mecanismos para su actualizacin y vigilancia 106.
Ahora bien, doctrinantes colombianos, al analizar la definicin de obra pblica, sealan que la nocin de obra incluye toda cosa creada por una accin humana. En consecuencia, el concepto de obra pblica abarca la idea de todo bien realizado por la accin del Estado 107. En suma, por regla general, en el contrato de obra civil, la relacin de las partes es entre particulares, comoquiera que el Cdigo Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin embargo, las normas del Cdigo Civil irradian el campo del Derecho Pblico, en Colombia, por virtud, del Estatuto Contractual, de los artculos 13 y 77 de la Ley 80 de 1993.
1.4. El partenariado pblico-privado en la concepcin, construccin y operacin de infraestructuras del transporte: El contrato de concesin
El instituto del partenariado pblico-privado tambin encuentra su gnesis en el amplio espectro de normas del Derecho Comunitario y de l se desprende el principio de colaboracin de lo privado a lo pblico, y en el esquema de lo privado se indican su formas de participacin en proyectos de concesin de obra pblica, en cuanto a diseo, construccin y gestin de infraestructura y prestacin de servicios pblicos. Desde una perspectiva poltica, el partenariado pblico-privado es una nueva forma de actuacin econmica social, que puede ser clasificada como un instrumento de participacin democrtica en los procesos de toma de decisiones y en la gestin de la funcin pblica 108. Pero adems, Colombia tiene una importante tradicin de colaboracin de lo privado con lo pblico, particularmente en el sector social y muy especficamente, en la prestacin de servicios sociales para la infancia, la familia y la comunidad, a travs de una figura sui generis de contratacin, denominada contrato de aportes 109, con naturaleza jurdica especial, pero que preserva las formas de la contratacin estatal de la Ley 80 de 1993. Estados Unidos y Canad han estado a la vanguardia del par-tenariado, con experiencias en salud, educacin, transporte, entre otros sectores. En Europa el concepto ha sido ms altamente desarrollado, particularmente en Inglaterra, Francia y Espaa, y hoy por hoy es una de las modalidades de mayor impulso econmico comunitario, Si bien es cierto que en sus principios dicha figura fue vinculada a proyectos de ndole estrictamente econmica, hoy en da el concepto ha sido desarrollado tambin en aspectos econmicos dentro del marco de la colaboracin internacional. Un ejemplo de ello es el III Programa Europeo de Lucha contra la Pobreza y la Exclusin Social de la Unin Europea 110. Colaboracin, corresponsabilidad, inters general, colaboracin entre agentes econmicos, organizaciones no gubernamentales sin nimo de lucro, administracin pblica, beneficios para el actor privado y para el conjunto de la sociedad, son algunos de los elementos integra-dores de la definicin de partenariado pblico-privado. Como concepto, una primera definicin general y acumulativa de partenariado podra ser aquel proceso por el que dos o ms agentes de naturaleza distinta y sin que pierdan su especificidad, se ponen de acuerdo para realizar algo en un tiempo determinado, que es ms que la suma de ellos, o que cada uno no podra hacer solo o que es distinto de lo que ya hacen, implicando riesgos y beneficios que comparten 111. Una de las causas por las que ha prosperado de manera significativa esa dinmica de colaboracin entre lo pblico y lo privado es justamente las restricciones econmicas de los
presupuestos econmicos en tiempos de crisis; en esa direccin la Administracin Pblica, de una parte, acude a los particulares para lograr la financiacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de infraestructura o la prestacin de servicios pblicos 112, y de otra se podra adicionar como valor agregado de esa alianza estratgica que tras la garanta del inters general, el particular participa de la gestin pblica y contribuye al crecimiento econmico y desarrollo social, lo cual va creando cierta forma de recompromiso con la premisa de que lo pblico es responsabilidad de todos y no slo del Estado. Algunos aspectos ya se han mencionado brevemente, de forma tal que resulta muy ilustrativo y suficiente examinar lo sealado en el Libro Verde, sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, as: EVOLUCIN DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA: RESULTADOS Y RETOS 113 1.1. El fenmeno de la colaboracin pblico-privada.
1. La expresin colaboracin pblico-privada (CPP) carece de definicin en el mbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperacin entre las autoridades pblicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de una infraestructura o la prestacin de un servicio. 2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:
La duracin relativamente larga de la relacin, que implica la cooperacin entre el socio pblico y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar. El modo de financiacin del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a travs de una compleja organizacin entre diversos participantes. No obstante, la financiacin privada puede completarse con financiacin pblica, que puede llegar a ser muy elevada. El importante papel del operador econmico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin). El socio pblico se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de inters pblico, calidad de los servicios propuestos y poltica de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos. El reparto de los riesgos entre el socio pblico y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector pblico. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operacin, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en funcin de las capacidades respectivas de las partes en cuestin para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.
3. En el transcurso de la ltima dcada, el fenmeno de la CPP se ha desarrollado en un gran nmero de mbitos del sector pblico. Diferentes factores explican el recurso cada vez ms frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, este fenmeno responde a la necesidad que tiene el sector pblico de recibir financiacin privada. Otra explicacin radicara en el deseo de aprovechar en mayor medida los conocimientos y mtodos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida pblica. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolucin ms general del papel del Estado en el mbito econmico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador. 4. Las autoridades pblicas de los Estados miembros recurren a menudo a operaciones de CPP para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores del transporte, la sanidad pblica, la educacin y la seguridad pblica. En el mbito europeo, se ha reconocido que las operaciones de CPP pueden contribuir a la creacin de redes transeuropeas de transportes, mbito en el que existe un enorme retraso debido, entre otras cosas, a la escasez de inversiones 114. En el marco de la Iniciativa para el Crecimiento, el Consejo ha aprobado una serie de medidas cuyo objetivo es aumentar las inversiones destinadas a las infraestructuras de la red transeuropea, as como al mbito de la innovacin, la investigacin y el desarrollo, en particular mediante la organizacin de operaciones de CPP 115. 5. Si bien es cierto que la cooperacin entre los sectores pblico y privado puede ofrecer ventajas microeconmicas, al permitir realizar un proyecto con la mejor relacin calidad/precio y preservar al mismo tiempo los objetivos de inters pblico, no es posible, sin embargo, presentar dicha cooperacin como una solucin milagrosa para el sector pblico, que tiene que hacer frente a restricciones presupuestarias 116. La experiencia demuestra que es conveniente determinar para cada proyecto si la opcin de colaboracin ofrece una plusvala real en relacin con las dems posibilidades, como la adjudicacin ms clsica de un contrato 117. 6. Asimismo, la Comisin observa con inters que determinados Estados miembros y pases adherentes han creado herramientas para la coordinacin y el fomento de la CPP, destinadas, en particular, a difundir las mejores prcticas en materia de CPP tanto en el mbito nacional como en el comunitario. Estas herramientas tienen como objetivo poner en comn la experiencia relevante en este mbito y as aconsejar a los usuarios sobre las diferentes formas de CPP y sus etapas, ya se trate de la concepcin inicial, de las modalidades de eleccin del socio privado, del mejor reparto de los riesgos, de la seleccin de las clusulas contractuales ms adaptadas, o inclusive de la integracin de financiacin comunitaria (por ejemplo Task Force en el Reino Unido o en Italia, etc.). 7. Las autoridades pblicas tambin recurren a operaciones de colaboracin con el sector privado para garantizar la gestin de servicios pblicos, sobre todo en el mbito local. As pues, cada vez es ms frecuente que servicios pblicos relativos a la gestin de residuos o la distribucin de agua o
energa se confen a empresas tanto pblicas como privadas o mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre los servicios de inters general se recuerda que, cuando una autoridad pblica decide confiar la prestacin de un servicio a un tercero, est obligada a respetar la normativa en materia de contratacin pblica y concesiones, aunque se trate de un servicio considerado de inters general 118. Por otro lado, el Parlamento Europeo ha reconocido que el cumplimiento de estas disposiciones legales puede constituir un instrumento eficaz para evitar las trabas indebidas de la competencia que, al mismo tiempo, permita a las autoridades pblicas definir y controlar las condiciones relativas a la calidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la proteccin del medioambiente 119 (toda la negrilla y la subraya por fuera del texto original). Visto lo anterior, que corresponde a la situacin Europea, hay que sealar que en los pases en va de desarrollo, en el esquema de colaboracin de lo pblico-privado, particularmente en el contrato de concesin de obras pblicas 120, la doctrina identifica, bsicamente, cuatro dificultades, que han dejado las experiencias no exitosas, as: En primer trmino, uno de los grandes problemas est relacionado con los riesgos asociados por la diferencia en cambio, situacin que se presenta con cierta frecuencia en aquellos pases que, por carecer de mercados financieros a largo plazo en moneda local, se ven obligados a plantear la financiacin en divisas extranjeras. En segundo lugar, otro problema se circunscribe a la existencia de un marco jurdico inadecuado, tanto en lo referente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, como en la seguridad jurdica en caso de disputas. Adicionalmente, la lentitud judicial en la solucin de controversias es otro factor de riesgo. Un tercer problema hace referencia a la inestabilidad poltica, conocida en trminos internacionales bajo el concepto de riesgo pas. En cuarto lugar, otra dificultad recurrente se encuentra en los obstculos financieros para la consecucin de la financiacin. En suma, podra decirse que En el caso de Colombia es claro que la volatilidad del peso colombiano frente a las divisas extranjeras, la inestabilidad jurdica (sobre todo tributaria) 121 , la mora en la administracin de justicia y la debilidad del sistema financiero hacen aconsejable revisar muy bien esta forma de contratacin en el desarrollo de infraestructura 122 .
Captulo Segundo
TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
En primer lugar, vale la pena recordar cmo en la doctrina colombiana se destaca la importancia del acuerdo de voluntades como verdadero contrato en cuanto se erige en la expresin de la intencin de las partes para autorregular una determinada situacin. Si bien el contrato estatal tiene unas especiales caractersticas en razn a los cometidos estatales que le corresponde buscar, no pierde la connotacin de todo contrato en cuanto acuerdo que obliga a las partes 123. Pero adems, queda claro lo sealado en el Estatuto Contractual Colombiano, en cuanto su artculo 32 define los contratos como actos jurdicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el Estatuto previstos en el Derecho Privado, o que resulten de la aplicacin de la autonoma de la voluntad o que corresponden a los que de manera enunciativa define la Ley 80 de 1993 124. Estos anlisis nos regresan al norte fundamental de la contratacin estatal, es decir, a reiterar que el contrato es ante todo un instrumento para la satisfaccin de necesidades de las personas; no constituye en s mismo un fin. Dentro de este entendimiento cada contrato est llamado a cumplir un rol y una determinada funcin que la doctrina en el estudio de los diferentes tipos de contratos denomina como la funcin econmica y jurdica del contrato 125 (negrilla por fuera del texto original). En suma, ms que claro queda que la contratacin estatal est signada siempre e indefectiblemente por el supremo inters pblico, que no es otro que el de toda la sociedad en su conjunto. En segundo lugar, y en la direccin antes sealada, cabe retomar con fines introductorios, de esta segunda parte, las definiciones normativas de contrato de obra pblica y de contrato de concesin en la legislacin contractual colombiana. As, cabe recordar que el artculo 32 en sus numerales 1 y 4 respectivamente define: 1. El contrato de obra pblica es aqul que celebran las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago. 2. El contrato de concesin es aquel mediante el cual la entidad estatal otorga a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. En general la Doctrina Colombiana considera la naturaleza jurdica del contrato de concesin de obras pblicas como mixta, ya que dicho acuerdo de voluntades participa de los regmenes jurdicos del contrato de obra y de la concesin de servicios pblicos 126,
pero que incluye definiciones y elementos propios, que dan paso a una nueva categora de contrato, cuya naturaleza jurdica se puede afirmar, es propia. Ahora bien, el contrato de concesin no es una simple ejecucin material de obra pblica, comoquiera que su objeto es ms complejo, ya que en el acuerdo de voluntades que caracteriza el contrato de concesin, el concedente, que es la Administracin Pblica, como se ha indicado, otorga a un concesionario, durante un plazo, la construccin o explotacin, o solamente la explotacin de obras pblicas o, en general aquellas que, siendo susceptibles de explotacin, sean necesarias para la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o para el desarrollo de actividades o servicios econmicos de inters general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribucin consistente en la explotacin de bien construido, el cual puede ser acompaado de un precio 127. Tratndose del contexto internacional, se ha insistido en que el rgimen jurdico del contrato de concesin de obras pblicas y, por ende, la determinacin de su naturaleza, debe establecerse dando aplicacin a la teora de la combinacin de los contratos 128; esta postura resulta razonable en la medida que aporta a la interpretacin de las reglas que rigen este tipo de contrato.
2.1.
Tipologa del contrato conmutativo estatal de obra pblica
Una de las caractersticas del contrato estatal es que resulta oneroso, es decir, se caracteriza por ser aleatorio y conmutativos, el artculo 28 de la Ley 80 de 1993, al hacer referencia a la interpretacin de las reglas contractuales, indica que en la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de la clusula y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmu-tativos (negrilla por fuera del texto original). El Cdigo Civil colombiano, por su parte, en su artculo 1498, seala: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio (negrilla por fuera del texto original). De otra parte, la doctrina precisa: la caracterstica de conmuta-tividad es la que engendra la aplicacin del principio de la ecuacin contractual, aunque el ordenamiento jurdico no la contemple. Bajo esta rbita tambin es que como tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, aun en casos de pactos de precios fijos, si las hiptesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el clculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista 129. Ahora bien, lo importante para establecer si un contrato es o no de obra pblica, es que la parte contratante sea una entidad estatal; adems, las normas que lo regulan gozan de cierta flexibilidad, pues la ley permite que sean las partes las que determinen la modalidad de la ejecucin as como la forma de pago 130.
En la doctrina espaola, el profesor Lasarte nos ilustra, de manera ms que suficiente, al referirse al contrato conmutativo, as: la relacin de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo 131.
2.2. Tipologa de contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del transporte

Progresivamente en Colombia, la frmula concesional est dominada principalmente por la necesidad de estimular la inversin privada en diversos proyectos de infraestructura como complemento indispensable de los recursos pblicos destinados a ese fin. Este concurso del capital privado encuentra cabal correspondencia con la concesin jurdica moderna del contratista como colaborador del Estado en la realizacin de sus fines 132. Tambin mediante contrato de concesin se prestan servicios y actividades de telecomunicaciones, telefona de larga distancia nacional e internacional, radiodifusin sonora, servicios postales de correo y mensajera especializada (arts. 33 a 38 de la Ley 80 de 1993), explotacin de bienes de Estado (art. 76 de la Ley 80 de 1993) y la obra pblica de infraestructuras del transporte. En concreto, frente al tema que ocupa el campo de estudios de esta investigacin, los contratos de concesin para la prestacin de los servicios pblicos de transporte 133, junto con el de obra, han sido las tipologas contractuales de las que se ha ocupado la doctrina con mayor inters, ya que entre ellos existe un punto comn de encuentro que lo constituye el servicio pblico cuyos destinatarios son los administrados, usuarios o beneficiarios del mismo. En materia concesional de transportes, en Colombia es escasa la regulacin jurdica, as como los estudios e investigaciones de orden jurdico, tcnico, econmico y financiero que genere unas condiciones beneficiosas en cuanto a relaciones contractuales de equilibrio entre el Estado y los particulares. Ese margen de desconocimiento y desconfianza ha hecho en la historia colombiana del siglo XX que el Estado se encargara directamente del negocio de ferrocarriles, exploracin y explotacin de hidrocarburos. A finales del siglo XX y en lo que va corrido del siglo XXI, las exigencias de una economa de libre mercado y de la progresiva glo-balizacin econmica mundial, creciente privatizacin de lo pblico y mayores dficit estatales y escasez de recursos pblicos, donde, por disposicin Constitucional, la reorientacin del gasto pblico va hacia lo social, esto es a la proteccin de los derechos fundamentales y con una sociedad cada vez ms organizada y participativa que exige una ms eficiente prestacin de servicios pblicos con calidad y mayor cobertura. En ese contexto, el Estado necesita cada vez ms im-plementar polticas pblicas sectoriales que les permitan a las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que acudir a los contratos de concesin, que a travs de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el sector pblico y privado 134. La experiencia en Colombia seala que, para el xito del sistema de concesin como mecanismo contractual y de prestacin de servicios pblicos, es indispensable una adecuada planeacin, estructu-racin financiera, tcnica, econmica y jurdica, dentro de un
modelo de distribucin de riesgo adecuado, as como de definicin y alcance del mantenimiento y ruptura del equilibrio financiero. Ahora bien, hay un elemento central, del contrato de concesin, en especial de aqul que tiene por objeto cualquiera de las modalidades del transporte, y es la relativa al sistema de remuneracin; este puede vincularse con la tarifa que pague el usuario por la prestacin del servicio; asumiendo el riesgo de la demanda el concesionario o el concedente, o bien distribuido entre ambos a partir de una frmula de demanda intermedia, tales como la garanta mnima de demanda de pasajeros, de acuerdo con las circunstancias objetivas que determinen cada estudio en particular. Hay otro elemento crucial para la inversin privada nacional y extranjera, sobre todo de la banca de inversin: es el de generacin de condiciones de seguridad jurdica a los inversionistas, ya que la financiacin de la infraestructura y operacin del sistema de transporte requiere la inversin de gran cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que el Estado ha tenido que garantizar ingresos mnimos a los flujos financieros del proyecto para asegurar su viabilidad 135.
2.3. Del patrimonio pblico que incorpora el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte
La financiacin pblica en el desarrollo de los contratos de concesin, parecera desnaturalizar su propia definicin, en la medida en que este tipo de contratacin busca vincular capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pblica 136. Sin embargo hay ciertos eventos en que se acude a un modelo mixto de financiacin; particularmente en el mbito internacional se ha dado viabi-lidad a la participacin financiera de la Administracin Pblica, imponiendo como lmite que el precio pagado por los entes estatales no elimi-ne el riesgo inherente a la explotacin econmica de la concesin 137. Significa lo anterior que la financiacin pblica, en los contratos de concesin, se da por excepcin y que la regla es la financiacin privada; no obstante, en Colombia operan concesiones de financiacin ciento por ciento privada y mixtas, es decir, financiacin parcialmente pblica con el aporte del concesionario privado; as, lo anterior, debido a que los particulares beneficiarios de la infraestructura carecen de la capacidad econmica para pagar a travs de peajes y valorizaciones el precio de la obra 138. En suma, la naturaleza propia del contrato de concesin exige un amplio margen de inversin con capital privado; se trata de grandes obras de infraestructura pblica y eso indicara que no deberan incluirse presupuestos pblicos que tienen prioridades de inversin como la que determina el artculo 366 Superior, en materia de prioridad del gasto pblico social 139. Se trata del deber ser, pero la realidad colombiana indica algo distinto y en Colombia se admite la financiacin mixta en grandes proyectos de inversin de infraestructura de obra pblica, lo que atrae la inversin del Estado a travs de aportes pblicos.
En los contextos internacionales hay presencia de participacin financiera de la Administracin Pblica, imponiendo como lmite que el precio pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a la explotacin econmica de la concesin 140. En cuanto a las formas de financiacin pblica, hay distintos casos; unas veces puede financiar sola la Nacin, con presupuesto nacional; otras veces puede financiar parte la Nacin y parte las Entidades territoriales (Distritos, Departamentos o Municipios) con presupuesto propio, o de otras fuentes incluidas el crdito interno y externo, particularmente este ltimo, proveniente de la banca multilateral. La doctrina colombiana ilustra respecto de la intervencin de recursos pblicos, indicando que la intervencin de recursos pblicos en la ejecucin de un contrato de concesin puede darse en cualquiera de las etapas de contrato; por ese motivo es posible la financiacin durante la etapa de construccin, concluida la realizacin de la obra, o terminado el contrato. En el caso de que la ayuda pblica se d en la etapa de construccin, sta puede manifestarse por medio de recursos de capital o a travs de la ejecucin de una etapa o parte del proyecto por parte de la Administracin 141. Ya en trminos prcticos, la doctrina aconseja que los recursos pblicos y privados se identifiquen y se separen tanto jurdica como contablemente; son criterios de buenas prcticas en la Administracin Pblica y debe ser resultado de la aplicacin preferente de los principios que guan la contratacin pblica, especialmente, de transparencia y moralidad pblica. Desde el Derecho Comparado, por ejemplo, en Espaa, la Ley 13 de 2003, que regula el contrato de concesin de obras pblicas, en su artculo 247 estipula: Artculo 247. Aportaciones pblicas a la explotacin de la obra. Las Administraciones pblicas podrn otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad econmica de la explotacin de la obra: a) Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, prstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el rgano de contratacin para ser aportados desde el inicio de la explotacin de la obra, o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad econmico-financiera de la concesin. La devolucin de los prstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarn a los trminos previstos en la concesin. b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de inters pblico, resulte aconsejable la promocin de la utilizacin de la obra pblica antes de que su explotacin alcance el umbral mnimo de rentabilidad. Como se puede apreciar, adquieren especial relevancia, como medio de financiacin, los prstamos participativos 142, cuya finalidad se consolida como el mecanismo de financiacin pblica de mayor transparencia. La doctrina colombiana es clara en sealar: Por fuera de las apor-taciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones, anticipos reintegra-bles, prstamos participativos o subordinados, como formas de financiacin pblica para la estructuracin de proyectos de infraestructura se han dado cobro de peajes, la afectacin de tributos en general y el cobro de las contribuciones por valorizacin 143. Ahora bien, mecanismos como los peajes y la valorizacin, generan costos polticos muy altos que poco son empleados en contextos internacionales, pero s muy empleados en
Colombia, en donde han sido particularmente exitosas experiencias recientes, que demuestran desde la percepcin ciudadana; por ejemplo, en la red nacional de carreteras, donde an resulte costoso para el ciudadano o el transportador el pago de peajes, lo hace con gusto, comoquiera que las vas buenas son un medio de desarrollo econmico y social, asegurndose con mayor eficiencia y calidad el transporte de carga, alimentos, materias primas, etc. En el caso de la valorizacin 144, especficamente en Bogot resultados, aunque los niveles de recaudo son altsimos.
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, estn por verse los
Cada uno de estos instrumentos, como mecanismo de financiacin pblica, tiene sus propias caractersticas; frente al peaje, la doctrina colombiana indica el estudio de la figura del peaje como medio de remuneracin del contratista en las concesiones de obras pblicas supone cierto grado de complejidad 146. En el sistema jurdico colombiano, el peaje es una tasa 147 y en consecuencia un tributo, es decir, corresponde su regulacin a la disciplina fiscal. Cabe observar cmo el peaje frente a la concesin de obras pblicas reviste doble naturaleza: de una parte es un tributo y una erogacin realizada por el contribuyente para la utilizacin de un bien de dominio pblico; de otra, es un medio de financiacin de la obra y de remuneracin del contratista 148. Pero es la Ley 105 de 1993 149, mediante la cual el Congreso de la Repblica dict disposiciones bsicas sobre el transporte, distribuy competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, reglament la planeacin en el sector transporte y dict otras disposiciones, la norma que en su artculo 2 literal b) y 21, respectivamente, ordena: Artculo 2. Principios Fundamentales. b. De la intervencin del Estado: Corresponde al Estado la pla-neacin, el control, la regulacin y la vigilancia del transporte y de las actividades a l vinculadas 150. (...) Artculo 21. Modificado parcialmente por la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin. Para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo. Para estos efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte. Todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas.
Para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios: a. Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo. b. Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las motocicletas y bicicletas 151. c. El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio. d. Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin. e. Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal. Pargrafo. La Nacin podr en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte 152. Significa lo anterior, que los efectos legales del peaje son los de una tasa, razn por la cual su creacin corresponde al legislador primario, esto es, al Congreso de la Repblica, las Asambleas en los Departamentos, y a los Concejos en el mbito distrital y municipal; y en los precisos trminos del artculo 338 de la Constitucin Poltica de Colombia 153, los elementos constitutivos de las tasas pueden estos rganos polticos delegarlos a las autoridades competentes, en cuanto a la fijacin de las tarifas que cobren a los contribuyentes, los mecanismos para recuperar los costos de los servicios que se presten o participacin en los beneficios que se deriven del servicio a condicin que se definan por ley, ordenanza o acuerdo el sistema y el mtodo para ponderar tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto 154. Lo que s resulta recomendable, a pesar de sealar la Corte Constitucional que la ley no tiene por qu definir una relacin detallada de los elementos y procedimientos por considerar para establecer costos y definir tarifas, es justamente que en el acto de creacin del tributo se fijen reglas para su determinacin y aplicacin 155, sobre todo teniendo en cuenta los costos polticos y sociales que conlleva actualizar las tarifas de los peajes peridicamente sin criterios previos que respalden o adviertan sobre esa necesidad desde el principio en que se publicita la decisin. Entonces, sistemas y metodologas claras desde cuando se decreta la creacin del tributo, conlleva a prevenir atrasos en su actualizacin y dficit, si se tienen clculos y frmulas que permitan el reajuste automtico. Tambin, en Colombia el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el momento en que se puede iniciar el cobro de la tarifa de peaje, y ha sido claro en manifestar que puede ser antes de la terminacin de las obras de infraestructura de transporte. As, dicha Corporacin a travs de su Seccin Tercera advirti que No se encuentra prevista, de manera expresa,
la terminacin de las obras de infraestructura de transporte como requisito sine qua non para la recuperacin de la inversin hecha en las mismas 156. De otra parte, cabe mencionar que hay una forma de financiacin pblica de la concesin de obras pblicas y es el llamado peaje en la sombra; en Colombia, esta forma de remuneracin del contratista no ha sido explcita en los contratos de concesin; sin embargo, ha sido aplicada a casos particulares y complejos, como el de construccin de los corredores de Transmilenio en Bogot, caso en el cual, los costos de la obra corren por cuenta de la Administracin y no del usuario directamente. Modalidad que nace en la Gran Bretaa en el ao 1994, en el marco de un programa de desarrollo pblico/privado. En ese caso, la remuneracin del contratista se supedita a la utilizacin de la obra por parte de los usuarios, en el sistema de remuneracin por medio de peaje en la sombra, los pagos que debe realizar la administracin slo empiezan a hacerse efectivos desde el momento en que la infraestructura esta acabada y operativa. Esa circunstancia presenta la ventaja de que acelera los plazos de construccin, disminuye los so-brecostos, transfiere los riegos de operacin al contratista, y garantiza el mantenimiento de la infraestructura construida 157. Respecto del segundo mecanismo de financiacin pblica de la concesin de obras pblicas, esto es, la contribucin por valorizacin, que es una contribucin especial y que se conoce como contribucin por mejora como mtodo de financiacin de las concesiones de obras pblicas los entes estatales estn facultados legalmente para cobrar contribuciones por valorizacin 158. En el ordenamiento jurdico colombiano, es la Ley 25 de 1921 la que crea el impuesto de valo-rizacin y es su artculo 3 el que la define as: Establcese el impuesto directo de valorizacin, consistente en una contribucin sobre las propiedades races que se beneficien con la ejecucin de obras de inters pblico local, como limpia y canalizacin de ros, construccin de diques para evitar inundaciones, desecacin de lagos, pantanos y tierras anegadizas, regados y otras anlogas, contribucin destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas obras. Posteriormente, la Ley 113 de 1937, que expidi normas tendientes a que la Nacin contribuyera a la construccin de varias obras pblicas en algunos Municipios del pas, en su artculo 7 dispuso: El impuesto directo de valorizacin, de que trata el artculo 3 de la Ley 25 de 1921, comprende tambin el mayor valor que adquieran las propiedades races urbanas con la pavimentacin de las calles, ya sea que la obra la realice el Municipio con fondos propios o con auxilios de la Nacin o del Departamento. La tasacin de este impuesto se har sobre catastros especiales de las propiedades beneficiadas con la pavimentacin, y proporcionalmente al valor de ellas. Quedan excepciona-dos de pagar el impuesto los dueos de inmuebles cuyo valor no alcance a quinientos pesos ($500), y siempre que sean reconocidamente pobres. Para esta excepcin se tendr en cuenta el avalo catastral. Como se puede apreciar en esta norma, hay un criterio de justicia social, en la medida en que grava a quien mayor capacidad econmica, y por ende de contribuir tiene, y exime a quienes menos capacidad econmica tienen. El Decreto Nacional 1333 de 1986 mediante el cual se expide el Cdigo de Rgimen Municipal, en su artculo 243, estableci: Los municipios no podrn cobrar contribucin de valorizacin por obras nacionales, sino dentro de sus respectivas reas urbanas y previa autorizacin de la
correspondiente entidad nacional, para lo cual tendrn un plazo de dos (2) aos, contados a partir de la construccin de la obra. Vencido ese plazo sin que un municipio ejerza la atribucin que se le confiere, la contribucin se cobrar por la Nacin. En cuanto a las obras departamentales, es entendido que los Municipios solamente podrn cobrar en su favor las correspondientes contribuciones de valorizacin en los casos en que el Departamento no fuere a hacerlo y previa la autorizacin del respectivo Gobernador. El producto de estas contribuciones por obras nacionales o departamentales debern destinarlo los Municipios a obras de desarrollo urbano. Pargrafo. Para que los Municipios puedan cobrar contribuciones de valorizacin en su favor, en los trminos de este artculo, se requiere que la obra no fuera de aquella que la Nacin ejecute financindolas exclusivamente por medio de la contribucin de valorizacin, sino con fondos generales de inversin del Presupuesto Nacional. Pero es el Decreto-Ley 1421 de 1993, que expidi el Rgimen Especial para el Distrito de Bogot 159, en sus artculos 151 y 161, el que hace referencia a la contribucin de valorizacin, indicando la primera norma: que los impuestos y la contribucin de valorizacin por beneficio general no podrn ser objeto de las compensaciones econmicas que se prevn en dicho artculo, y la segunda norma previene que la contribucin de valorizacin y las tasas por servicios pblicos sern administradas por las entidades que las normas especiales sealen; esa norma especial que regula la contribucin por valorizacin en el Distrito Capital es el Acuerdo 180 de 2005, recursos que se destinan al plan de obras que integran los sistemas de movilidad y de espacio pblico, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones Estratgicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo Dis-trital. El Estatuto de Valorizacin de Bogot se expidi mediante el Acuerdo 7 de 1987, norma que fue modificada por el Acuerdo Distrital 16 de 1990 y reglamentada por el Decreto Distrital 287 de 1991. A la luz del artculo 1 del Acuerdo Distrital 7 de 1987, la contribucin por valorizacin se define como un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeta a registro destinado a la construccin de una obra, plan o conjunto de obras de inters pblico que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecucin de las obras. Por plan o conjunto de obras se entiende aquel que se integra con cualquier clase de obra que por su ubicacin, conveniencia de ejecucin y posibilidades de utilizacin complementa los tratamientos de desarrollo, rehabilitacin o re-desarrollo definidos en el plan de desarrollo vigente (negrilla por fuera del texto original). En el caso de Bogot, causan esta contribucin aquellas obras, planes o conjunto de obras que se adelanten por el sistema de inversin concertada entre el sector pblico y privado, caso en el cual la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot ordena las obras y reglamenta la distribucin y cobro. Cabe mencionar tambin que, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 317 de la Constitucin Poltica 160, otras entidades pblicas, distintas a las territoriales y sus rganos polticos y legislativos (Asambleas y Concejos) pueden imponer la contribucin de valorizacin, comoquiera que esta no es un impuesto, debido a que no afecta a la generalidad de los contribuyentes, y habida cuenta de que su destinacin es especfica 161. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional 162, al estimar que:
La contribucin de valorizacin no es un impuesto, porque no grava por va general a todas las personas, sino a un sector de la poblacin que est representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecucin de una obra pblica. Dada su naturaleza esta contribucin por principio tiene una destinacin especial; de ah que se la considere una imposicin de finalidad, esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propsito especfico. Dicho propsito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribucin, al punto que no slo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. La destinacin de los ingresos por valorizacin, si bien la seala el legislador, no surge de la sola voluntad poltica de ste, sino de la naturaleza misma de la renta, que se constituye en orden a lograr, as sea en parte, el retorno de la inversin realizada por el respectivo organismo pblico. En suma, son objeto de gravamen de la contribucin por valorizacin los bienes inmuebles sujetos a registro, salvo aquellos a que hace referencia el Concordato que el Estado colombiano suscribi con el Vaticano cuyo Protocolo Final se suscribi el 12 de julio de 1973 163, as como aquellos bienes a que se refiere el artculo 674 del Cdigo Civil colombiano 164. De acuerdo con la doctrina colombiana, el hecho gravable del tributo es la construccin de una obra, plan o conjunto de obras de inters pblico que beneficien a los propietarios o poseedores de los inmuebles afectados por le gravamen. La base gravable es el costo de la respectiva obra, dentro de los lmites de beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendindose por costo todas las inversiones que la obra requiera. La tarifa, por su parte, est dada por el grado de beneficio que recibe el inmueble por la generacin de la obra 165. Queda claro, entonces, que la regla general, hace referencia a que la contribucin por valorizacin es una prestacin de carcter tributario que es exigible nicamente a los inmuebles que se benefician por la construccin de la obra pblica y por un monto que se establece atendiendo el grado de beneficio que se recibe, las condiciones socio-econmicas de los propietarios de los bienes afectados; la ubicacin de la obra, las caractersticas generales de los predios y uso de los terrenos del rea de influencia donde se causa la contribucin y, adems, buscando en la medida de lo posible las mayores y mejores formas de concertacin con la comunidad afectada o del rea de influencia de la obra. La liquidacin de la contribucin por valorizacin de cada predio se realiza mediante acto administrativo de carcter particular, el cual presta mrito ejecutivo, realizndose su cobro, en caso de incumplimiento, por la jurisdiccin coactiva. Finalmente, advierte la doctrina colombiana que el cobro de la contribucin de valorizacin, como forma de remuneracin del contrato de concesin de obras pblicas, se encuentra totalmente desligado de las estipulaciones contractuales suscritas entre el ente estatal y el contratista encargado de ejecutar la obra 166. Al respecto, el Consejo de Estado 167 tambin se ha pronunciado, advirtiendo: La razn de la controversia es si la facultad de imponer la contribucin especial de valorizacin en tratndose de obras de inters pblico est ligada a lo previsto en el
contrato de concesin, como lo expres la sentencia suplicada, o no lo est, como lo afirman los recurrentes. La sentencia recurrida, dice la parte suplicante, ata equivocadamente el contrato de concesin a la contribucin de valorizacin. En criterio de la Sala les asiste razn a los recurrentes porque el pago de la valorizacin no puede depender de la manera como se pact el pago de la obra al concesionario. Como qued dicho, es la ley la que faculta a la administracin para decretar las obras sobre las que puede imponerse la contribucin de valorizacin. La valorizacin recae sobre el inmueble por el beneficio que recibe en virtud de la obra mientras el contrato de concesin se relaciona solamente con la forma como el Estado, en virtud del convenio, recuperar la inversin. No puede aceptarse que en los casos de construccin de obras pblicas por concesin no hay inversin por parte del Estado porque cuando el Estado pacta la forma de pago renuncia al recaudo que le corresponde y en consecuencia deja de percibir unos ingresos. Vale decir, en el contrato de concesin se pacta el pago al contratista, la remuneracin del concesionario, la financiacin de la obra, mientras la contribucin de valorizacin obedece al mayor valor que adquiere el predio por la construccin de la obra. La finalidad de la valorizacin es, adems de recobrar el dinero invertido en una obra, cobrar el beneficio recibido por el predio en virtud de ella. Planteado as el problema es perfectamente admisible concluir que se puede establecer, contrariamente a lo afirmado por la sentencia suplicada, la contribucin de valorizacin por fuera del contrato de concesin. Debe concluirse que la Seccin Cuarta de esta corporacin aplic indebidamente el artculo 30 de la Ley 105 de 1993, pero, adems, por las razones expuestas, dej de aplicar los artculos 150-12, 317 y 338 de la Carta, amn de los artculos 95 inciso 9, 13, 58 inciso 2 y 363 de la Carta, este ltimo en cuanto no aplic el principio de equidad, y por ello habr de reconocerse el xito del recurso de splica interpuesto 168 (negrilla por fuera del texto original). En el contrato de obra pblica, el patrimonio pblico est representado en el precio pactado, garantizado por el Certificado de Registro Presupuestal, as como el inmueble en el que se realiza la obra, los bienes y servicios que suministra al contratista; y el patrimonio pblico en los contratos de concesin est determinado por los bienes y servicios entregados al concesionario, si la financiacin es mixta, tambin hace parte de ste el aporte pblico en dinero, especie; y la tarifa, tasa o contribucin y la verificacin de la clusula de reversin.
2.4. Del patrimonio privado que incorpora el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte
La comprensin de lo que es la financiacin privada en la construccin de obras pblicas no representa mayor dificultad, por lo cual no amerita mayor extensin. En el caso particular de Colombia, se tiene histricamente una tradicin desde los principios del siglo XIX, para lo cual se hacia la consecucin de fondos destinados a la ejecucin de obras pblicas a travs de contratos de crdito con organismos nacionales o internacionales y con el aporte de recursos propios del presupuesto de la entidad pblica. Lo que s es preciso considerar es que la inversin privada de capital en obras pblicas hoy en da es una actividad altamente tecnifi-cada, que va mucho ms all de la simple
destinacin de recursos financieros; esto quiere decir, que la concesin de obras pblicas incursiona en el trfico mercantil de una sociedad altamente tecnificada en materia de telecomunicaciones y en un mundo altamente globalizado, tanto en lo econmico como en lo jurdico, que implican la movilizacin del mercado de capitales y operaciones financieras, como la emisin de ttulos valores o la titularizacin de activos, habida cuenta del concesionario, para dinamizar las inversiones privadas realizadas en la ejecucin de la obra, esto es, nada ms ni nada menos que la diversificacin del portafolio y las fuentes de financiacin y de inversin de capitales privados en lo pblico, haciendo cada vez ms atractiva la inversin privada en el marco de la concesin, dndole dinmica de rentabilidad/beneficio a la inversin; as la concesin, como bien jurdico, se introduce en el trfico mercantil y se abre al mercado de capitales y de valores, no slo a partir del elemento crediticio, esto es, la financiacin por entidades de crdito, sino a travs de la adquisicin de derechos de crdito relacionados con la explotacin de la obra. En Colombia, el esquema de financiacin privada funciona de conformidad con los postulados, regulaciones establecidas en la Ley 32 de 1989, la cual prorroga por cinco aos una concesin relacionada con la produccin de los yacimientos de gas que se explotaban en el Departamento de la Guajira, ordenada por la Ley 14 de 1978, el Decreto 779 y la Ley 61 de 1982, y en el mar territorial colombiano frente a las costas guajiras. Los dineros provenientes de aquella concesin, la misma ley ordenaba entregrselos al Ministerio de Obras Pblicas y Transporte-Fondo Vial Nacional, con destino a la terminacin de la construccin, reconstruccin, rectificacin y pavimentacin de la carretera San Juan del Cesar-Riohacha y a la elaboracin del diseo, la construccin y la pavimentacin de la carretera Circunvalar de La Guajira y adverta la norma que en caso de haber excedentes o sobrantes, stos se destinaran a las carreteras nacionales ubicadas en el Departamento de La Guajira, segn el plan que fija el propio Ministerio. Tambin regulan el tema, las Resoluciones N 645 de 1992 y 400 de 1995 expedidas por la entonces Superintendencia de Valores, ahora Superinten-dencia Financiera. En Colombia, aquellas entidades sometidas al Estatuto Contractual de la Administracin Pblica Ley 80 de 1993, en materia de titularizacin de activos deben observar las reglas de lo dispuesto en el pargrafo segundo del artculo 41 de la Ley 80 169, atendiendo igualmente lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley 105 de 1993 170, como-quiera que para garantizar las inversiones internas requeridas para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios tienen la facultad de titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual, y son agentes de manejo de titularizacin las entidades financieras autorizadas para celebrar contratos de fiducia mercantil y las sociedades comisionistas de bolsa. Otra forma de estructuracin de crdito como medio de financiacin privada para la concesin de obras pblicas, es la de emisin de bonos, no slo de vencimiento nico, sino a partir de la emisin de papeles con una diversificacin de vencimientos, en las que los calendarios del cumplimiento de las obligaciones de pago pueda responder a la generacin de los flujos de caja previstos para la concesin. Esta forma sofisticada sin embargo resulta generando grandes posibilidades de ahorro en costos financieros porque no tiene formas de intermedia-cin para realizar la titulacin. El patrimonio privado en el contrato de obra
pblica est representado en los bienes y servicios, insumos, maquinaria, materiales, la inversin en dinero del contratista, que pone a disposicin del contrato.
2.5. La participacin pblica-privada en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte
Los modelos de gestin con participacin pblica-privada en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, plantea esquemas de intervencin y financiacin con gestin pblica a travs de sociedades de capital pblico, llmense sociedades de economa mixta, empresas industriales y comerciales del Estado o tambin un modelo de gestin privada, en el que el servicio es asumido, gestionado y prestado exclusivamente por los particulares, que es el modelo concesional de ltima generacin 171. En la formulacin, implementacin de proyectos de infraestructura de transporte, en direccin a la construccin, financiacin y operacin, el modelo de gestin con participacin exclusiva de lo pblico, la Administracin gestiona directamente como Nacin en los distintos niveles del ordenamiento poltico-territorial, esto es, Departamento, Distrito, Municipio, con dineros pblicos provenientes de fuentes crediticias internas o internacionales, recursos propios o de cofi-nanciacin, financiando un proyecto de infraestructura, en el que la administracin, adems de costear en el 100% la infraestructura como tal, adems invierte en maquinaria y equipos para la puesta en marcha de determinado proyecto, por ejemplo, relacionado con el sistema de transporte urbano, de tal manera que se garanticen los ingresos por la va de la tarifa que paga el usuario a la empresa pblica que gestiona y presta el servicio. Otro modelo es el llamado de gestin mixta, cuando la gestin se reparte entre varias empresas tales como la creacin de un ente regulador o gestor de capital ciento por ciento pblico, con la coexistencia de varios agentes operadores o prestatarios del servicio 172. Finalmente est el modelo de gestin privada, como modelo concesional por excelencia en donde el Estado entrega en concesin totalmente a un ente privado la construccin, financiacin, operacin, prestador de un servicio pblico, en donde el papel del Estado es el del interventor del contrato, y el de ejercer la funcin de polica preventiva, de inspeccin y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su riesgo y cuenta la inversin, opera y presta el servicio, cuya recuperacin de inversin y la utilidad obtenida es producto de la operacin del negocio dentro de un horizonte del proyecto determinado, con una clusula de reversin previamente estipulada 173. Como bien se afirma, desde la Doctrina Espaola, dentro del stock de capital pblico, la inversin en infraestructuras, principalmente infraestructuras del transporte, es la que ms contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economa 174. Pero adems, hay una creciente tendencia mundial a estimular progresivamente la participacin de capitales privados en la contratacin de obra pblica e infraestructura del transporte; as el proceso de privatizacin o de participacin del sector privado en la gestin y financiacin de obras pblicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socio-econmicos que han conducido al replanteamiento del papel que debe
desempear el sector pblico en la sociedad actual, en una economa globalizada regida por la competencia y las reglas del mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas infraestructuras suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado 175; ese cambio de tendencia resulta siendo hoy visible, en sociedades muy fortalecidas en la tradicin de la financiacin pblica, con profundas transformaciones estructurales para potenciar y facilitar la inversin privada aliviando los problemas que hoy les asisten en materia presupuestal; son los casos de Estados Unidos, Gran Bretaa y Alemania. En Colombia, el partenariado o asociacin pblico privado se encuentra regulado en el pargrafo 2 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone: Las personas interesadas en celebrar contratos de concesin para la construccin de una obra pblica, podrn presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluir, como mnimo, la descripcin de la obra, su prefactibilidad tcnica y financiera y la evaluacin de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiar en el trmino mximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable, as se lo comunicar por escrito al interesado. Cuando adems de la propuesta del oferente inicial, se presente como mnimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dar cumplimiento al procedimiento de seleccin objetiva previsto en el citado artculo 30. Si dentro del plazo de la licitacin no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicar el contrato al oferente inicial en el trmino sealado en el respectivo pliego, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrn presentar diversas posibilidades de asociacin con otra u otras personas naturales o jurdicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecucin del contrato de concesin en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarn con precisin si pretenden organizarse como consorcio, unin temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociacin que consideren conveniente. En estos casos debern adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intencin de formar parte de la asociacin propuesta. As mismo debern presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este pargrafo, el documento de intencin consistir en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar a la condicin que en el contrato se le indique. Una vez expedida la resolucin de adjudicacin y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesin se celebrar con su representante legal. Luego, el Presidente de la Repblica expide el Decreto 4533 del 28 de noviembre de 2008, Por el cual se reglamentan las iniciativas privadas de que trata el pargrafo 2 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993. Las iniciativas privadas encuentran fundamento constitucional en el artculo 333 de la Carta, que garantiza en una economa de mercado como la nuestra el derecho a la libertad de
empresa, a la libre competencia sin ms requisitos que los previstos en la Constitucin y la Ley. El particular como colaborador del Estado, con cargo a su patrimonio, disea un proyecto concesional de obra pblica, desde luego dentro del marco de los planes de desarrollo econmico y social, para luego de estructurado presentarlo a consideracin de la administracin pblica eventualmente concedente. Es lo que conocemos igualmente como licitacin provocada. El Decreto plantea lo siguiente:
2.5.1.
La oferta de iniciativa privada
Las ofertas de iniciativa privada, segn el artculo 1 del Decreto 4533 de 2008, se consideran aquellas presentadas por personas naturales o jurdicas, consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o cualquiera otra modalidad de asociacin, a una entidad estatal concedente, para el diseo, la construccin, operacin y mantenimiento de una obra pblica, a travs de un contrato de concesin.
2.5.2.
El alcance de las ofertas de iniciativa privada
De conformidad con el artculo 2 del Decreto 4533 de 2008, las ofertas de iniciativa privada pueden versar sobre toda obra pblica susceptible de ser diseada, construida, mantenida u operada, inclusive todas las actividades necesarias para la prestacin del servicio, a travs del contrato de concesin. Las iniciativas privadas pueden vincular contratos de concesin ya suscritos y en ejecucin, y el titular de la iniciativa puede ser parte de la concesin a la que se pretende vincular. En este ltimo evento, se debe contar con las autorizaciones estatutarias, para la cesin del contrato de concesin a quien resulte adjudicatario del nuevo proyecto.
2.5.3.
El contenido de la oferta de iniciativa privada
De conformidad con el artculo 4 del Decreto 4533 de 2008, las ofertas de iniciativa debern contener los siguientes requisitos: 1. La relacin y descripcin de las obras e infraestructura por construir.
2. El valor estimado de las mismas, as como de las actividades de administracin, operacin y mantenimiento. 3. La descripcin detallada de las etapas del proyecto y el cronogra-ma tentativo de obras. 4. Los estudios de prefactibilidad financieros, tcnicos, jurdicos, prediales y de cualquier otra ndole que sean necesarios y suficientes para sustentarla, incluyendo como mnimo los modelos financieros y la descripcin de las obras. 5. La evaluacin del impacto ambiental y social del proyecto.
6. Las condiciones financieras, tcnicas y jurdicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo la remuneracin del contratista, las fuentes de recursos y los aportes y garantas estatales requeridas, si es del caso.
7.
La identificacin y anlisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.
8. La explicacin de los beneficios econmicos y sociales del proyecto, y de la forma como ste se adecua a los planes de desarrollo. 9. Una presentacin completa de la experiencia y la capacidad finan-ciera del oferente. 10. El valor de los estudios realizados, estimado de conformidad con criterios objetivos de valoracin de estudios y con precios de mercado. 11. En caso de que la oferta de iniciativa privada involucre un contrato de concesin en ejecucin, incluir la valoracin de que trata el artculo 2 del presente Decreto. El pargrafo 1 prev que el oferente de iniciativa privada deber presentar la informacin a la que se refiere este artculo en el formato y condiciones que establezca la entidad estatal concedente; mientras que el pargrafo segundo establece que en la oferta deber indicarse con precisin quin o quines integran las personas oferentes, cul es su capacidad jurdica y financiera y su experiencia tcnica y, en el caso de ser un oferente plural, constituido por ms de una persona natural o jurdica, cul es la modalidad de asociacin y la participacin que cada una de ellas tiene en la oferta.
2.6.
Elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal
El anlisis de los elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal guarda una estrecha relacin con el comportamiento eficiente de los agentes econmicos; significa esto, que el Derecho es un facilitador de las operaciones del mercado, encontrando explicacin tal afirmacin en tanto las relaciones contractuales y muy particularmente aquellas sobre la ejecucin de obras pblicas e infraestructura que proveen servicios necesarios, bsicos, esenciales, generadores de crecimiento econmico y bienestar social. En ese contexto, los elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal estn amparados por un cuerpo normativo que tiene por finalidad el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales en el marco de costos/beneficio/eficiencia/calidad. Pero adems, en el anlisis econmico contractual, el contrato se define como un acuerdo entre dos partes mediante el cual contraen compromisos recprocos para determinar su comportamiento 176. Siguiendo a Anzola 177, el contrato es un instrumento que permite planear en condiciones de incertidumbre y el Derecho contractual se define como un conjunto de reglas que tienen por objeto central reglamentar la celebracin, el cumplimiento y la terminacin del contrato, atendiendo siempre a criterios de eficiencia. Para el anlisis econmico contractual, el contrato debe: (i) asegurar la eficiencia; (ii) disminuir los costos de transaccin, evitando la conducta oportunista de los agentes que intervienen en la actividad contractual; (iii) asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas por las partes y (iv) prever las contingencias que puedan afectar el cumplimiento
del objeto y las obligaciones contractuales. En esa direccin, las normas contractuales, debe posibilitar el ejercicio de seis (6) actividades bsicas o esenciales: 1. Posibilitar que las partes acten bajo el principio de recproca colaboracin, evitando as el oportunismo mediante la fijacin de sanciones ejemplares ante el incumplimiento. 2. Sensibilizar a las partes y obtener de ellas el compromiso irres-tricto de cumplir bajo la premisa comn de garantizar y proteger el inters general como fin de la contratacin estatal. 3. Asegurar un ambiente de confianza recproca para el recibo de las prestaciones que corresponde a cada parte, o en caso de incumplimiento la parte afectada reciba un resarcimiento; en ese sentido el cumplimiento genera ganancia y el incumplimiento prdida. 4. Minimizar los costos de transaccin de la negociacin contractual mediante la instrumentacin de criterios eficientes que permitan llenar los vacos que se puedan presentar, como riesgos no previsibles en el contrato, accediendo a las normas legales que ofrezcan criterios para que las autoridades competentes solucionen las situaciones que se puedan presentar. 5. Generar los mecanismos necesarios que permitan corregir las fallas del mercado mediante la regulacin de los trminos de los contratos. Esto para dar solucin frente a clusulas pactadas que no se adecuan a circunstancias especficas de comportamiento del mercado. 6. Promover relaciones contractuales a largo plazo y sostenibles, para resolver problemas de cooperacin con la menor afectacin posible del contrato. En suma, el deber ser del Derecho contractual, est en ser facilitador para la solucin de diferencias entre las partes, y en esa lnea la eficiencia del contrato gira en torno al grado de cumplimiento de los trminos pactados por las partes. En consecuencia, las reglas contractuales estn para evitar que un contrato que inicialmente pareca beneficioso para ambas partes, se torne en su ejecucin perjudicial para alguna de ellas, generando el incumplimiento del contrato. Razones todas, las anteriores, para que el Derecho contractual brinde mecanismos adecuados para evitar riesgos, contingencias e incumplimientos. Lo que se busca, en sntesis, es que si bien no todos los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, por lo menos s se pueden tener mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de accin de las partes para afrontar y solucionar la situacin. Ahora bien, en lo relativo al denominado principio de economa contractual, reglado en el ordenamiento jurdico colombiano, cabe refrescar la memoria regulativa, en tanto este principio orientador de la actividad contractual estatal es de estirpe Constitucional, legal y especial, comoquiera que la Constitucin Poltica Colombiana hace expresa referencia a l en su artculo 209, indicando que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios de economa; pero adems,
en el orden puramente legal, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo colombiano hace lo propio, al sealar que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo, entre otros principios, al de economa, en virtud del cual se observar con rigurosidad que (i) las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos y (iii) no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene expresamente 178. Finalmente, normas especiales, como las contenidas en los artculos 23 y 25 del Estatuto Contractual Colombiano Ley 80 de 1993, conminan a la administracin para que obre con apego al principio orientador de economa, entre otros: (i) Se atienda que en las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplan y establezcan los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable y que, para tal fin, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin, y las autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones; (ii) La interpretacin de las normas que regulan los procedimientos contractuales no deben dar lugar a seguir trmites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias; (iii) Se debe tener en consideracin que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y a la proteccin y garanta de los derechos de los administrados; (iv) Los trmites contractuales se adelantarn con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirn las dilaciones y los retardos en la ejecucin del contrato; (v) La administracin adoptar procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten 179; (vi) Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales 180; (vii) La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso; (viii) El acto de adjudicacin y el contrato no se sometern a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos diferentes de los previstos en este estatuto;
(ix) En los procesos de contratacin intervendrn el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se sealen en las correspondientes normas sobre su organizacin y funcionamiento; (x) Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrn delegar la facultad para celebrar contratos en los trminos previstos en el artculo 12 de esta Ley y con sujecin a las cuantas que sealen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los dems casos, dichas cuantas las fijar el reglamento; (xi) Las corporaciones de eleccin popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrn en los procesos de contratacin, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pblica para la adjudicacin en caso de licitacin. De conformidad con lo previsto en los artculos 300, numeral 9, y 313, numeral 3, de la Constitucin Poltica 181, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarn a los gobernadores y alcaldes respectivamente, para la celebracin de contratos; (xii) Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. La exigencia de los diseos no regir cuando el objeto de la contratacin sea la construccin o fabricacin con diseo de los proponentes. Este elemento integrador del principio de economa tiene una estrecha conexidad con la planeacin como etapa esencial del proceso precontractual y mecanismo de aseguramiento para cumplir cabal y eficientemente el objeto contractual y las obligaciones pactadas en trminos de tiempo, calidad, valor/precio; una adecuada planeacin contractual es garanta de inversin de recursos pblicos en obras e infraestructura, pero adems, se obtiene como resultado de gestin, ejecucin con calidad, seguridad jurdica para las partes y equilibrio financiero contractual. (xiii) Las autoridades constituirn las reservas y compromisos presu-puestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios. (xiv) Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. (xv) Las autoridades no exigirn sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas, no servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
(xvi) En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecucin del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del trmino de tres (3) meses siguientes, se entender que la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta sern responsables en los trminos de esta Ley 182. (xvii) Las entidades no rechazarn las solicitudes que se les formulen por escrito, aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitacin, y oficiosamente procedern a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarn obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procedern a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolvern a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinacin. (xviii) La declaratoria de desierta de la licitacin nicamente proceder por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarar en acto administrativo en el que se sealarn en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisin. (xix) Los fondos destinados a la cancelacin de obligaciones derivadas de contratos estatales podrn ser entregados en administracin fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtencin de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. Respecto de los amparos o garantas de la contratacin estatal, que se aplican en el marco del principio de economa, el numeral 19 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007 y en consecuencia dicha norma se remplaz por la regla del artculo 7 de la citada Ley 1150, as: De las garantas en la contratacin. Los contratistas prestarn garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no expirarn por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato para
celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato 183. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el reglamento. Como se puede apreciar, el principio de economa contractual comporta una serie de elementos complejos que hacen exigible del proceso de contratacin, en sus diferentes momentos, o etapas (precontrac-tual, contractual y poscontractual) sostener la planeacin estratgica 184 como herramienta tendiente a prevenir cualquier riesgo que altere el equilibrio econmico de los contratos y la seguridad jurdica que se debe a las partes y que contribuye a la preservacin y eficiencia de la inversin del patrimonio pblico.
2.7. Rgimen de equivalencia patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte
Recapitulando, se puede precisar que el contrato de concesin 185 surge con el paso del Estado individualista al concepto de Estado gestor del servicio pblico, surgiendo lo que hoy en da se conoce como contratista colaborador del Estado, o particular prestador de un servicio pblico, a travs del cual la administracin conserva la titularidad del servicio, hace uso de su atribucin de reglamentacin, inspeccin, control y vigilancia, desprendindose de su gestin para trasladrsela al empresario particular y con ello dando paso a la concesin como fi-gura tpica del Estado Liberal 186. La concesin tiene implicaciones no solo de carcter jurdico sino econmico, por el hecho concesional en s, ya que ste se desarrolla en la rbita del rgimen pblico, mientras que el concepto de colaboracin del concesionario como particular, se da desde prestacin del servicio que divide por definicin lo que es el significado de titularidad y gestin, lo cual implica la declaracin estatal de la actividad como servicio pblico y el ejercicio de dicha titularidad o competencia en cabeza de la administracin 187. En fin, la concesin, como forma de colaboracin del empresario particular para con la administracin y para con la sociedad, en la medida en que el primero y la segunda tienen por deber constitucional y legal satisfacer el inters pblico, esto es garantizar el bienestar del conjunto de los ciudadanos, como sociedad, destinatarios de una obra, de una inversin pblica, entonces es un acto de Derecho Pblico de la administracin que transfiere, traslada poderes pblicos al particular que encarna, representa al Estado, para que el concesionario en ejercicio de los mismos, respecto de la prestacin del servicio, se convierta en un agente pblico, a quien le corresponde armonizar su legtimo inters empresarial con el poder entregado por la administracin que privilegia el supremo inters general sobre el de particular como empresa concesionaria 188. En ese sentido,
administracin y concesionario han de dirigir todo su poder de gestin en garanta del inters p-blico-general. Para cumplir tal cometido, han de cumplir las partes numerosas obligaciones y adquirir riesgos financieros para acceder a un contrato de concesin para la operacin de obras pblicas de infraestructura del transporte en Colombia, dentro de un mercado de libre competencia y de constante amenaza del orden pblico; de tal forma se deben cubrir riesgos no slo de seguridad sino de inversin, reduccin de costos, mantenimiento y aumento de ingresos, sin sacrificar la calidad del servicio prestado. En consecuencia, la ecuacin contractual est prevista en el propio Estatuto Contractual, de tal suerte que la norma se ocupa de sealar que En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25 189. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. La doctrina colombiana, al examinar el equilibrio econmico de los contratos, advierte que En todo vnculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del rgimen jurdico sea pblico o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestacin determinada a ttulo de pago son reglas bsicas de derecho, y construyen los extremos de la relacin creada por el acuerdo de voluntades 190. Es decir, esa exigencia de objeto cierto y necesidad de una contraprestacin son elementos que indefectiblemente se unen y la prdida de uno de ellos se refleja en el otro, no obstante legalmente su exigibilidad sea independiente, para cada uno. En suma, cualquier cambio de condiciones en la realizacin del primero, esto es, en el objeto, sin duda genera de por s una alteracin del equilibrio econmico del contrato. Con nfasis, se afirma entonces: De ah que la contratacin estatal desde sus albores haya tratado de salvaguardar un balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecucin de los fines pblicos estatales y privados particulares, siendo abiertamente insuficiente la tesis del precio fijo tan defendida en algunas legislaciones y particularmente en el mbito de la contratacin pblica, no slo por ser insuficiente para mantener el equilibrio econmico contractual de las prestaciones pactadas, sino porque particularmente en contratos de enorme impacto social y de gran inversin econmica como los de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, es poco realista y no se cumple, especialmente en pases como Colombia, por mltiples y variadas razones de orden geogrfico, tcnico, poltico, etc. Lo anterior significa que hay previsiones de orden legal que establecen una relacin de equivalencia entre derechos y obligaciones entre las partes, y cualquier situacin que altere
o rompa dicha homeos-tasis o equilibrio ha de solucionarse y repararse de manera rpida y eficiente segn las atribuciones que corresponden a las partes. El propio Estatuto Contractual establece los mecanismos para superar las diferencias que puedan suscitar esa ruptura del equilibrio contractual, antes de llegar a la jurisdiccin contenciosa; ejemplo de ello son los contenidos normativos de los artculos 75 pargrafo 2; 4 numeral 9; 68; 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; 3 y 26 numeral 1, as: Artculo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. (...) Pargrafo 2. En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales. Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...) 9. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones liti-giosas que llegaren a presentarse 191. Artculo 68. De la utilizacin de mecanismos de solucin directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo del presente Estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin. Pargrafo. Los actos administrativos contractuales podrn ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recado sentencia ejecutoriada. Artculo 25. Del principio de economa. Este artculo fue reglamentado por el Decreto Nacional N 287 de 1996. En virtud de este principio: (...)
5. Se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten 192 . Artculo 27. De la ecuacin contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. Artculo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aqullos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin. Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato 193. Artculo 3. De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007. Artculo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: 1. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato. En materia jurisprudencial, en primer lugar, el Consejo de Estado Colombiano, al hacer referencia a la aplicacin de las normas de la ecuacin contractual, consider: (...) La ecuacin financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no; en otros trminos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero de contrato conmutativo cuando ste se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias (...) 194. En segundo lugar, cuando se refiri a la prdida del equilibrio financiero del contrato, en un caso en particular, y sentenci: (...) En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraos a ella, los cuales originaron una serie de obstculos, modificaciones y medidas de distintos rdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecucin de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la construccin del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor econmico que dicha prolongacin signific para la economa de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en prdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en prdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensin financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurn- dose as, en tales circunstancias, la prdida del equilibrio financiero del contrato, situacin que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligacin legal, contractual y jurdica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo (...) 195. En cuanto a la formulacin, alcance y fundamento legal del principio de reciprocidad en los contratos, la Corte Constitucional se pronunci, as: (...) 4.3. Principio de reciprocidad de los contratos. 4.3.1. Formulacin y alcance. El principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracin en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relacin jurdico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestacin, en un
valor recproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperacin asociativa 196 . Es de destacar que, en el mbito del Derecho Privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo, en cuanto que lo determinante de la figura es que cada una de las partes, segn su libre y voluntaria apreciacin, acepte que la prestacin a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a ttulo de retribucin, sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carcter objetivo que establece o fija el mercado 197. No ocurre lo mismo en el Derecho Pblico donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporcin o simetra en el costo econmico de las prestaciones, lo que exige que el valor para recibir por el contratista, en razn de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicin dominante de la administracin, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte dbil de la relacin contractual. Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones juega tambin un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relacin contractual, esto es, tanto las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el perodo de ejecucin del mismo. As, en el principio de proporcionalidad encuentran sustento vlido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilcito, la teora de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviviente (...) 198 (la negrilla por fuera del texto original). En idntico momento, a travs de la misma Sentencia C-892 de 2001, la Corte hizo mencin expresa a la aplicacin del principio de re-ciprocidad en la contratacin pblica, as: (...) 4.3.2. Aplicacin del principio de reciprocidad en el rgimen de contratacin pblica. Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categora de los silanagmticos (en virtud del principio del gasto pblico, los negocios jurdicos unilaterales y gratuitos no se integran al rgimen comn u ordinario de contratacin estatal) 199. Su aplicacin en el campo del Derecho Pblico surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura econmica del contrato frente a las distintas variables que podran afectar su cumplimiento y ejecucin material, buscando con ello equiparar y armonizar las exigencias del inters pblico social con la garanta de los derechos del contratista 200.
En nuestro Derecho Positivo, al margen de la previsiones especficas que sobre la materia regulan los artculos 4, 5-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artculo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de clusula general, fija una frmula que permite aplicar el principio de la equivalencia econmica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relacin jurdico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: en los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administracin respete el carcter sinalagmtico del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones derechos y obligaciones contractuales se vea afectada si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato leas anormales o extraordinarios, ya sea que stos procedan de fenmenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del prncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas econmicas, polticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exgenos imprevisibles). En este sentido, la relacin sinalagmtica del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carcter de derecho imperativo se ha dicho ya justifica la traslacin de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurdico a la Administracin Pblica, con independencia de que stos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades 201. En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal tico jurdico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble funcin: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos determinante en la etapa de celebracin como lmite al principio de la autonoma de voluntad, y (ii) la de complementar el rgimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurdico relevante en la etapa de ejecucin contractual como ordenamiento legal imperativo. No sobra resear que el ejercicio legtimo de estas funciones confluye en el objetivo nico de reconocer a favor del contratista una indemnizacin o compensacin, o la revisin administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base econmica que ha sido pactada al momento de la celebracin del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administracin y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situacin econmica del sujeto que colabora con el Estado en la consecucin de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Ad- ministracin Pblica tiene el deber jurdico de restablecer el sina-lagma econmico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando as aplicacin a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2), igualdad (art. 13) y garanta de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia (...) (La negrilla por fuera del texto original).
En la citada Sentencia C-892, la Corte se pronunci sobre el principio de la buena fe, que es de estirpe Constitucional 202 y que sin duda es fundamental en el espectro de la seguridad jurdica y equivalencia en materia contractual, expresando, lo siguiente: (...) 4.4. El principio de la buena fe en el rgimen de contratacin pblica. En el ordenamiento jurdico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho 203 a travs del cual se adopta el valor tico y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artculo 83 de la Carta Poltica y, por su intermedio, se les impone a los particulares y a las autoridades pblicas el deber moral y jurdico de ceir sus actuaciones a los postulados que la orientan lealtad y honestidad, establecindola como presuncin en todas las gestiones que aqullos adelanten ante stas. La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el rea del Derecho Pblico. De un lado, por cuanto permite su aplicacin directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias pblicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administracin y los administrados. En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputacin dentro de la teora de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurdica de la que surge la obligacin para la Administracin Pblica de reconocerle al contratista los mayores costos y las prdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuacin financiera prevista en el acuerdo de voluntades. Las exigencias ticas que se extraen del principio de la bona fides, colocan a los contratantes en el plano de observar con carcter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propsito de garantizar la ptima ejecucin del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y segn la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensacin econmica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un dao antijurdico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando, en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el perodo de celebracin y ejecucin del contrato, concentrando toda su atencin en la estructura econmica del negocio jurdico, con el propsito especfico de mantener su equivalencia econmica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes 204. El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputacin, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar dao al derecho ajeno, ni implica una valoracin subjetiva de la conducta o del fuero interno del
sujeto. En realidad, tiene un carcter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboracin y fidelidad al vnculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administracin de los postulados de la buena fe en la ejecucin del contrato, conlleva el surgimiento de la obligacin a cargo de sta de responder por los daos antijurdicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurdicos de la buena fe en materia contractual, segn lo afirma la propia doctrina 205, son una clara consecuencia de la regla segn la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilcito, trae implcita la obligacin de pagar perjuicios. As las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputacin que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legtima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daos antijurdicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades pblicas; indemnizacin que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, en el campo de los estudios jurdicos del Derecho Comparado, particularmente el de nuestro mayor inters, valga decir, el Derecho Espaol, respecto a este supremo principio-valor de la buena fe, la Constitucin Espaola de 1978, sin duda, lo incorpora en los predicados normativos de sus artculos 1 numeral 1; 9 y 10 numeral 1. De otra parte, en materia civil, este principio universal se puede apreciar en el artculo 7 del Cdigo Civil Espaol y 768 y 769 del Cdigo Civil Colombiano 206. Estos fundamentos Superiores, tambin, fijan la estructura de los acuerdos contractuales entre las partes, mxime cuando la figura de equilibrio econmico es una figura jurdica compleja, que genera enormes repercusiones de orden econmico-financiero, cuando de su alteracin o ruptura se trata, y que ms que por la va legal, cuando de conflictos se trata, su solucin ha sido tratada casusticamente desde la jurisprudencia, ms que desde una legislacin realmente desarrollada, que permita tener parmetros no slo comunes, sino realmente criterios slidos, que permitan un mayor alcance de solucin y proteccin del patrimonio tanto pblico como privado y que dichos criterios descansen sobre sistemas de planeacin pblica contractual, capaces de prevenir al mximo riesgos que se pueden prever desde las distintas etapas o momentos de formacin del contrato. En consecuencia, surgen varios elementos, tambin centrales, que contribuyen a los cimientos de ese tan necesario equilibrio econmico y/o financiero, que debera, en todo caso, conducir a la estabilidad de las condiciones pactadas para la ejecucin normal del contrato. Veamos: (a) El objeto contractual El objeto contractual debe ser fijado por la administracin de forma precisa, clara y completa; as el contratista sabe a qu atenerse y puede conocer qu quiere, cmo y cundo lo quiere la administracin. Esa claridad tambin permite que los parmetros de evaluacin
sean comunes para quienes participan del proceso de seleccin; as la confeccin de las ofertas ser completa y stas pueden responder a las exigencias de la Entidad, en consecuencia el objeto del contrato no ha de redactarse ni muy general de tal forma que imposibilite la comparacin, ni tan particular que genere posibilidades de singularizar de forma inconveniente al oferente. En la legislacin colombiana, especfi-camente el artculo 14 de la Ley 80 de 1993 se refiere al cumplimiento del objeto contractual, sealando los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, as: (...) Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley 207. 2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
sealadas en el numeral 2 de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales (...). Cabe sealar que, en virtud del principio de responsabilidad, consagrado en el artculo 26 de la Ley 80, los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado, segn lo ordena su numeral 8 208. Pero adems, como condicin de validez del contrato, el objeto debe ser lcito; as se desprende de lo sealado en el artculo 40 de la multicitada Ley 80, cuando el legislador, al referirse al contenido del contrato, dispuso: () Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administracin. En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin o a la ley (...). En cuanto al objeto lcito, es preciso recordar cmo el Cdigo Civil colombiano, en su artculo 1502, numeral 3, expresamente indica que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lcito. En otra parte, el artculo 1519 del mismo Estatuto, explcitamente seala que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico de la Nacin, es decir, que las previsiones normativas contemplan los dos eventos, en trminos de licitud e ilicitud de ob-jeto contractual, acarreando nulidad esta ltima cuando se trata de un objeto ilcito. Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte considera como uno de los requisitos esenciales de validez del contrato, el objeto lcito; desde el artculo 1261 del Cdigo Civil espaol se puede apreciar tal consideracin, al ordenar dicha norma que no hay contrato sino cuando concurran, entre otros, el requisito del objeto cierto que sea materia del contrato, en dicha locucin queda claro que el Cdigo entiende por objeto los bienes o servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato 209. Pero el profesor Lasarte, tambin de forma especfica, se refiere al objeto del contrato de obra, y seala que en general las normas civiles parecen referirse a que el objeto del contrato solo sea de construccin, reparacin o rehabilitacin de edificios; y desde una lectura crtica y analtica, dichas normas son manifiestamente insuficientes en la regulacin de su contenido, pues aluden slo a ciertas hiptesis especiales que no siempre tienen una gran aplicacin en la prctica... 210.
Pero es el artculo 1588 del Estatuto Civil Espaol, el que prev que la ejecucin de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre el material 211. En la doctrina colombiana, al desarrollar los criterios orientadores de la contratacin pblica, se precisa, de una parte, que las propuestas han de ajustarse completamente a los pliegos de condiciones, y de otra parte, que los bienes, servicios u obras deben cumplir con todas las especificaciones exigidas por la Entidad Pblica 212. (b) Precio El precio en el contrato constituye la contraprestacin que paga la administracin como valor del objeto contratado y en esta materia, particularmente en el contrato de obra, los ordenamientos jurdicos han dado un salto cualitativo en la prctica contractual, al pasar del precio fijo al precio cierto, es decir, aqul que corresponde a la realidad o a la verdad de la ejecucin del contrato, lo cual se constituye en el medio eficaz de mantener el equilibrio econmico contractual y conservar la conmutatividad del contrato. En ese sentido, se han adoptado instituciones jurdicas que devienen de la doctrina internacional, como la teora de los riesgos imprevistos o el mecanismo de actualizacin o revisin de precios. En el contrato de obra pblica se insiste que En las modalidades de pago de este contrato conocidas como precios unitarios, administracin delegada y por reembolso de gastos, el valor convenido de la obra es tan solo estimado habida consideracin que su costo real se conoce una vez se ha completado el objeto del contrato 213. Especficamente, en el contrato de obra pblica el acuerdo de voluntades implcitamente contrae la realizacin final y completa de la obra y hasta tanto ello no se cumpla, el objeto pactado no se ha ejecutado. Ahora bien, si antes de dicho cumplimiento los recursos que se han destinado al objeto pactado se agotan, es necesario facilitar los recursos que se requieran para su terminacin, obligacin que es de competencia de la administracin, sin que se requiera la suscripcin de un contrato adicional. En ese sentido, el Consejo de Estado 214, respecto del aumento del valor final que no implica adicin en el contrato de obra pblica, entre otras cosas, seal: 1. No se requiere la celebracin de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que vara no es el objeto del contrato sino la estimacin inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminacin y la administracin debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratacin adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecucin de la obra. Ahora bien, en el contrato de concesin de obra existe una serie de particularidades que lo diferencian del contrato de obra puro y simple, y es que acta como elemento esencial y especial, que la remuneracin del contratista se da a partir del pago que realizan los usuarios de la obra o en cualquier otro tipo de modalidad de contraprestacin que las partes acuerden, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 215. Pero esto, a diferencia de lo que sucede en el contrato de obra, conduce a que el
concesionario tenga que realizar algunas prestaciones adicionales, una vez concluida la obra, tales como aquellas relacionadas con su explotacin, administracin o gestin. La doctrina colombiana afirma entonces que El pago que deben efectuar los usuarios, expresado en la tarifa, tasa peaje, etc., corresponde precisamente al precio de la concesin, advirtiendo que tambin forman parte de l, adicionalmente, tanto las subvenciones que se hubiesen establecido por la Administracin a favor del concesionario que pueden consistir en una suma fija o en abonos peridicos como la garanta que otorgue el Estado al concesionario de un beneficio mnimo respecto del resultado de la explotacin, caso ste ltimo en el cual si dicho beneficio no se obtiene por el concesionario, la Administracin est obligada a reconocer en su favor la suma correspondiente 216. Lo anterior constituye, ante todo, ciertas formas de estmulos, incentivos o motivaciones, que el Estado establece como garantas y atractivos a favor del concesionario para atraer la inversin del capital privado y acrecentar progresivamente el mecanismo de persuasin del particular como colaborador de lo pblico, especficamente en el campo de la gestin, prestacin y explotacin de obras y servicios pblicos. Ahora bien, la doctrina espaola, a travs del profesor Lasarte, nos ilustra sobre el contrato de obra desde la legislacin civil, sealando que de acuerdo con los contenidos normativos del artculo 1544 217 del Cdigo Civil, el contratista se obliga a ejecutar una obra.por precio cierto, expresin similar a la utilizada en el artculo 1445 218; significa entonces que para el contratista el objetivo fundamental del contrato es la obtencin de un precio que, segn la rbrica de la seccin, consiste en un ajuste o precio alzado, es decir, fijado de antemano y pagadero segn una cifra determinada. Sin embargo, una vez ms se pone de manifiesto la relativa precisin del Cdigo Civil en esta materia, pues el artculo 1592 establece que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede exigir del dueo que la reciba por partes y que le pague en proporcin 219. El precio se puede reconocer de dos formas: (i) el precio o ajuste alzado 220 por la ejecucin completa de la obra y (ii) el precio por unidades, que es de comn ocurrencia en las obras inmobiliarias, en las que se pactan pagos parciales, sobre todo cuando se trata de grandes cuantas, exigindose las certificaciones de obra y que incluyen pagos parciales en razn de la terminacin de cimentacin, estructuras, cubrimientos de agua, carpintera, pintura, etc. 221. El profesor Lasarte analiza dicha preceptiva normativa, precisando que La aplicacin analgica de dicho precepto comporta que, en relacin con cualesquiera tipos de obras, el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente estipulado; por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realizacin de la obra ser a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo 222. Lo cual no quiere decir que la disposicin por s misma sea inamovible, porque ha de recordarse que dicho dispositivo normativo es sustituible por lo que las partes del contrato voluntariamente quieran pactar. Lo ms conveniente, en todo caso, en trminos preventivos, es que se pacte en el clausulado del contrato que es ley para las partes, lo que se conoce de forma universal como revisin o actualizacin de precios.
Cabe mencionar, adicionalmente, que la Legislacin Civil Colombiana, mucho ms conservadora, en su artculo 2060, al hacer referencia a la construccin de edificios por precio nico, indica: Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. Es claro, entonces, en el Derecho Civil colombiano, que la regla general, es que Los contratos de obra se ejecuten a riesgo y ventura del contratista, sin que este tenga derecho a solicitar el ajuste del precio acordado por el cambio de circunstancias que rodearon la celebracin del contrato 223. Significa esto que el contratista no tiene derecho a solicitar el ajuste del precio pactado, salvo que en el contrato las partes hubiesen estipulado lo contrario. Distinto ocurre en los contratos de obra estatales, en Colombia, pues, la solucin es diferente a la planteada por el Derecho Civil, como-quiera que se le reconoce al particular que colabora en la gestin contractual pblica, el derecho a solicitar el ajuste o revisin del precio total pactado, con lo cual se supera definitivamente el principio del riesgo y ventura de contratista, como fruto de una concepcin del contrato inspirada en la ideologa del
Estado Social de Derecho y en los principios que sirven de fundamento al Derecho Administrativo 224. Y se plantea como una solucin que ofrece el Derecho a los conflictos o diferencias que se puedan suscitar entre las partes, por el precio real de la obra, el mecanismo o la institucin de la revisin de precios, para conciliar armnicamente las exigencias del inters pblico que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento del objeto contractual, como medio para preservar la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos, con el inters de los particulares que colaboran con la Administracin Pblica en el cumplimiento de los fines del Estado, que se traduce en el respeto del carcter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneracin pactada por las partes al momento de la celebracin del vnculo jurdico 225. En suma, el mecanismo de la revisin de precios es al contrato de obra pblica, lo que es la teora de la imprevisin o doctrina del riesgo imprevisible al contrato de concesin; ste, por tratarse de un contrato en el que, por su naturaleza, las prestaciones slo pueden ser cumplidas durante un perodo de tiempo ms o menos largo, lo que implica que el cumplimiento se vea afectado por las variaciones de los costos de los componentes determinantes de las obras 226. Estas precisiones resultan de la mayor relevancia, sobre todo en economas en va de desarrollo, en donde por diversas situaciones de orden econmico, social, geogrfico e incluso poltico, como es el caso de Colombia, es una constante que en los contratos de obra pblica, concesin, etc. se incrementen los precios en la ejecucin de las prestaciones pactadas, razn por la cual el Derecho responde a travs de mecanismos jurdicos expeditos, como el de revisin de precios, para proteger la equivalencia econmica del contrato y el cumplimiento del objeto contractual. En cuestin de riesgos, es materia de otra investigacin el tema de identificacin, tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos, que hoy por hoy son asunto de mayor importancia en el Derecho Contractual colombiano y particularmente en la reciente reforma legal de Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual (Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), tambin por las condiciones tan particulares de Colombia. (c) Presupuesto pblico En general, en muchos Ordenamientos Jurdicos, La contratacin estatal, antes de ser regulacin especializada de Derecho Administrativo, fue un apndice del Derecho de la Hacienda Pblica. Tal circunstancia se debi al hecho de que la contratacin administrativa en su esencia no es otra cosa que una forma de regularizar el gasto pblico, motivo por el cual las primeras instituciones contractuales se incorporaron en leyes fiscales, en vista de que el bajo grado de complejidad de las materias no ameritaba otro tratamiento 227. Colombia, por supuesto, estuvo en ese camino, tan as que las instituciones del riesgo y ventura no son de gnesis de lo contractual pblico, sino de la Hacienda Pblica, exigiendo previsiones en la tasacin de riesgos bajo la teora an hoy vigente en materia presupuestal y financiera que indica la necesidad de prever en las partidas presu-puestales las obligaciones por pagar; inclusive se reservan en el Presupuesto General de la Nacin y de las Entidades Pblicas rubros especficos que prevn posibles condenas contra el Estado
por parte de las autoridades competentes; esto obedece, naturalmente, a un principio no slo de orden de las finanzas en su asignacin y ejecucin, sino de correcta planificacin presupuestal de los rubros destinados al gasto pblico y un debido control fiscal y de gestin 228 en torno a la eficiencia y eficacia de las decisiones adoptadas por la administracin contratante 229. En Colombia ese control al gasto pblico, en el que tiene importante participacin el sistema de contratacin pblica, permite el control poltico del rgano legislativo sobre el ejecutivo en materia presu-puestal, por medio de la aplicacin del principio de legalidad del gasto pblico 230. Desde esa perspectiva, as lo desarrolla la Corte Constitucional en la Sentencia C-442 del 4 de mayo de 2001 231. En Colombia, connotados expertos en Derecho y Hacienda Pblica dirigen sus anlisis en direccin a afirmar que En el Constitu-cionalismo Moderno, aparecen cada vez ms disposiciones que de una u otra manera buscan apuntalar el cumplimiento de los propsitos propios del principio de Estabilidad Presupuestal 232. Precisamente, para la actividad contractual se fijan reglas de orden presupuestal, y en ese sentido, la Ley 80 de 1993, por ejemplo, en sus artculos 25 numeral 14; 30 numeral 1, inciso 2; 41 inciso 2; 42 pa-rgrafo; cuyo tenor literal dice, en su orden: Artculo 25. Del principio de economa 233. En virtud de este principio: Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Artculo 30. De la estructura de los procedimientos de seleccin. La licitacin se efectuar conforme a las siguientes reglas: De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artculo 25 de esta Ley, la resolucin de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuacin a los planes de inversin, de adquisicin o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, segn el caso. Cuando sea necesario, el estudio deber estar acompaado, adems, de los diseos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. Artculo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin, y ste se eleve a escrito. El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, modific el inciso segundo de este artculo as: Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presu-puestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto.
Artculo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestacin de servicios, o la ejecucin de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepcin; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin pblicos. La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado. Pargrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrn hacer los traslados pre-supuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente 234 (la negrilla por fuera del texto original). Pero hay otra situacin de carcter presupuestal bsico, y es la relacionada con los Certificados de Disponibilidad Presupuestal CDP previos al perfeccionamiento del contrato, el Certificado de Registro Presupuestal CRP y como requisito de ejecucin del mismo, lo cual est previsto en el artculo 25 numeral 6, cuyo tenor literal reza: Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La expedicin previa del CDP, tiene por finalidad realizar las afectaciones de las apropiaciones del presupuesto de gastos de la vigencia fiscal correspondiente a la fecha de celebracin del contrato. En suma, para el debido cumplimiento de este requisito debe verificarse la existencia de la apropiacin y registro presupuestal suficiente para la ejecucin del contrato de conformidad con el clasificador del gasto y el concepto del rubro que se va a afectar, comprobando que las partidas presupuestales disponibles, efectivamente, se encuentren libres de compromisos por la cuanta necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspectos que son propios de la etapa previa de la contratacin estatal. En el caso especfico del contrato de concesin de infraestructuras del transporte, la financiacin y prestacin del servicio se puede dar a travs del siguiente esquema: (1) Directamente por el Estado, mediante empresas cuyo capital accionario es pblico ciento por ciento, evento en el cual es comn acudir al endeudamiento, asumiendo los altos costos financieros de los crditos 235; (2) Indirectamente a travs de particulares, en donde el Estado le permite al inversionista la construccin, administracin y operacin del servicio, a cambio de una tarifa, con garanta mnima de ingresos, para que al vencimiento del horizonte de la concesin, el concesionario a travs de la clusula de reversin le devuelva los bienes afectados a la prestacin de servicio una vez hayan recuperado la inversin y la utilidad prevista 236 y; (3) El sistema de gestin mixta, que consiste en la sinergia entre el Estado y el sector privado, en donde cada uno de estos sectores hace una inversin con una remuneracin proporcional al capital invertido, aclarando que una parte del capital retorno del Estado no necesariamente se traduce en recursos econmicos, sino que puede ser en capital social, es decir, en el bienestar que recibe el usuario de los servicios, expresado en seguridad al movilizarse, comodidad, disminucin de tiempos ente un lugar y otro, etc. 237.
No sobra decir que cualquiera que sea el esquema que se asuma, se debe tener la suficiente solvencia econmica y financiera por parte del contratista, bien sea privado o pblico, ya que en general se trata de obras de enorme envergadura econmica y de gran impacto social. (d) Derechos y obligaciones generales y especficos de las partes Las partes en el contrato son los extremos de la relacin contractual en el mejor sentido de la expresin, esto es, contratante y contratista. Es decir, se est hablando de los sujetos que intervienen en la relacin contractual; normalmente, como obligaciones generales, el primero, es decir, el Estado, fija las condiciones, el objeto, las obligaciones del contrato; el segundo, el contratista, se encarga de la ejecucin del objeto contratado, a cambio de la remuneracin convenida. Apreciacin por dems general, comoquiera que entratndose de proyectos de obra pblica, como acueductos, alcantarillados, oleoductos, etc. o de contratos de concesin de infraestructuras del transporte, por ejemplo, la intervencin de las partes va ms all del esquema de la obligacin bilateral, de una y otra parte, y para prever y garantizar el impacto social que tiene la adecuada, cumplida y eficiente ejecucin del objeto contratado. Significa que, en los casos precedentes, la actividad de las partes toca no slo con la garanta del inters general, del inters pblico, sino del bienestar de la poblacin, por pequeos o grandes que sean los grupos beneficiados o conglomerados a quienes se destine la obra o el servicio concesionado, como sucede con los proyectos de transporte masivo, proyectos que generalmente se integran al esquema de poltica pblica del Estado, en determinadas reas del crecimiento econmico y del desarrollo social, como por ejemplo, con la implementacin del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM se generan nuevos empleos directos e indirectos en obras y empleos en la industria au-tomotriz, valga decir, en la construccin de la infraestructura, la fabricacin y ensamblaje de los nuevos buses, etc. 238; pero adems, la construccin y operacin del SIT generan beneficios adicionales como la promocin y recuperacin del espacio pblico y la promocin y consolidacin del desarrollo urbano y en general el mejoramiento de la calidad de vida tanto de los usuarios del transporte pblico como de todos los habitantes de las ciudades 239. En materia de obligaciones de las partes, se puede acudir al ar-tculo 1501 del Cdigo Civil, cuyo tenor literal reza: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales, si se aprecia dicha norma en armona con los preceptos del artculo 40 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto Contractual colombiano, se puede colegir que son de la esencia de los contratos estatales el objeto y el precio 240. En particular en el contrato de concesin de obras pblicas, en el entendido de ese carcter correlativo de derechos-obligaciones, de especial gnesis civil, de forma especfica la legislacin no ahonda de manera importante en ello, ya que el artculo 34 numeral 2 de la Ley 80 slo establece en cabeza del contratista particular la obligacin de asumir el riesgo
concesional y el derecho de percibir una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual, o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin acordada contractualmente 241. La doctrina colombiana es clara en sealar que en la regulacin de concesiones de obras pblicas para la generacin de infraestructura vial, la situacin no vara demasiado, aunque se establecen con mayor precisin algunos derechos a favor del concesionario 242, clara referencia se hace al artculo 30 de la Ley 105 de 1993 243, el cual prev: Artculo 30. Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes. La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la Entidad que, a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte. Pargrafo 1. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nacin, podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado. Pargrafo 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2 del artculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin. Pargrafo 3. Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga, dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno al capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin. Tambin resulta fundamental el artculo 31 de la misma ley al estimar que para garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los
concesionarios podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual, esto es, faculta al contratista para acudir a medios de financiacin como la titularizacin de activos 244. El artculo 33 conduce a precisar que para las obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad conce-dente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial; es decir, se refiere a la posibilidad de pactar clusulas que garanticen un mnimo de ingresos. De otra parte, se limitan las facultades exorbitantes de la Administracin admitiendo nicamente la aplicacin de las clusulas de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, durante la fase de construccin (o rehabilitacin) 245. Valga resaltar que, en virtud de la escasez o insuficiencia en trminos precisos de referencias normativas acerca de los derechos y las obligaciones de las partes, es necesario remitirse a las normas generales de contratacin estatal y a algunas precisiones desde el Derecho Comparado, para intentar slo de forma enunciativa acercarnos a los derechos y a las obligaciones de las partes en el contrato de concesin de obras pblicas. Derechos y obligaciones del contratista La doctrina colombiana 246 clasifica en tres categoras los derechos del contratista: (i) La primera categora hace expresa alusin a los derechos esenciales del contrato de concesin, los cuales son bsicamente dos: por una parte, se encuentra el derecho a explotar la obra pblica; de otra parte, se halla el derecho a percibir la remuneracin pactada en el contrato, durante el trmino de duracin de la concesin 247 . (ii) La segunda categora se refiere a la reunin de dos derechos de orden administrativo, que nacen a la vida jurdica del hecho de ser el concesionario un colaborador en el desarrollo de la funcin pblica. En primer lugar se encuentra el derecho a usar los bienes de dominio pblico para la construccin, modificacin, conservacin y explotacin de la obra. En segundo lugar, se encuentra el derecho a recibir los bienes obtenidos por medio de expropiacin forzosa 248. Estas consideraciones resultan de vital importancia, toda vez que muchas veces las obras sufren considerables retrasos justamente por la entrega tarda de terrenos o predios objeto de expropiacin, situacin en la que inclusive se han presentado abusos por parte de peritos en cuanto al avalo de in-muebles necesarios para las obras, lo cual obstaculiza la gestin tanto de la administracin como del particular en la realizacin de obras. (iii) La tercera categora se dirige a la mencin de los derechos de naturaleza econmica en donde deben incluirse el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico, el derecho a la titularizacin de los derechos de crdito 249.
En suma, cabe la remisin al artculo 5 de la Ley 80 de 1993, el cual, en su tenor literal, seala los derechos y los deberes del contratista, as: Artculo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta Ley 250, los contratistas: 1. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato 251. 2. Colaborarn con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que ste sea de la mejor calidad; acatarn las rdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarn con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse. 3. Podrn acudir a las autoridades con el fin de obtener la proteccin de los derechos derivados del contrato y la sancin para quienes los desconozcan o vulneren. Las autoridades no podrn condicionar la participacin en licita-ciones ni la adjudicacin, adicin o modificacin de contratos, como tampoco la cancelacin de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de ste. 4. Garantizarn la calidad de los bienes y servicios contratados y respondern por ello. 5. No accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algn acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas debern informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las dems autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligacin y la celebracin de los pactos o acuerdos prohibidos, dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Tambin, el artculo 30 de la Ley 80, multicitada, en su numeral 2, al desarrollar lo relativo a la estructura de los procedimientos de seleccin, seala, que la entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artculo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (negrilla por fuera de texto).
Lo anterior significa, ni ms ni menos, que en el ordenamiento jurdico colombiano, es en el pliego de condiciones donde se detallan, entre otros aspectos, los relacionados con los derechos y las obligaciones de las partes. Por definicin, dicho sea de paso, el propio artculo 32 de la Ley 80, establece en su proposicin normativa, que son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el Derecho Privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enun-ciativo, se definen en la citada norma, en los que reincluyen los de obra y los de concesin, entre otros (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, el artculo 60 de la Ley 80, cuando hace referencia a la liquidacin del contrato, en su inciso cuarto, ordena: Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato 252 (negrilla por fuera de texto original). Derechos y obligaciones de la administracin En esta materia, y apuntando directamente al contrato de concesin, la doctrina colombiana, especficamente, anota que Para la Administracin concedente surgen derechos y obligaciones respecto de particular concesionario, pero a la primera le surge una ubicacin de preeminencia frente al concesionario cuando deba tomar acciones unilaterales para garantizar la prestacin del servicio pblico de transporte, que en este caso es el objeto de la concesin, sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperacin de su inversin y la garanta de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar 253 (negrilla por fuera del texto original). Esto significa que la administracin goza de prerrogativas pblicas o de una posicin de privilegio frente al contratista, las cuales corresponden legtimamente al Estado, por razones de orden pblico y de inters general. Sin duda, Estas potestades dan lugar a la ruptura del principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de Derecho Privado todas las controversias que surjan con ocasin y en razn de contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolucin judicial mientras que en el contrato estatal la administracin igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolucin judicial, pero en virtud de estas prerrogativas pblicas puede tomar decisiones unilaterales que obligan al contratista particular 254. As se desprende del texto normativo de los artculos 14, numeral 2, 15, 16, y 17 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal reza: Artculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: (...) 2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin 255 . Artculo 15. De la interpretacin unilateral. Si durante la ejecucin del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretacin de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del servicio pblico que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretar en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia. Artculo 16. De la modificacin unilateral. Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer con l, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o ms del valor inicial, el contratista podr renunciar a la continuacin de la ejecucin. En este evento, se ordenar la liquidacin del contrato y la entidad adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminacin del objeto del mismo. Artculo 17. De la terminacin unilateral 256. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondr la terminacin anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin de orden pblico lo imponga. 2. Por muerte o incapacidad fsica permanente 257 del contratista, si es persona natural, o por disolucin de la persona jurdica del contratista. 3. Por interdiccin judicial de declaracin de quiebra del contratista. 4. Por cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2 y 3 de este artculo podr continuarse la ejecucin con el garante de la obligacin. La iniciacin de trmite concordatario no dar lugar a la declaratoria de terminacin unilateral. En tal evento la ejecucin se har con sujecin a las normas sobre administracin de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondr las medidas de inspeccin, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralizacin del servicio.
La titularidad de estas clusulas de privilegio, excepcionales, prerrogativas pblicas, como se indic, estn en cabeza del Estado contratante y en su ejercicio de manera unilateral toma decisiones que vinculan al contratista particular, en los eventos que ellas mismas prevn; sin embargo, la administracin contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posicin de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genricamente como prerrogativas pblicas, pero que especficamente son denominadas clusulas de privilegio; ellas son: clusula de garantas, clusula de multas, clusula penal pecuniaria, declaracin de incumplimiento para hacer efectiva la garanta y la liquidacin unilateral del contrato; y por ltimo las atribuciones excepcionales que son la terminacin unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta y la atribucin de la Procu-radura General de la Nacin de solicitar la suspensin de los actos, actuaciones y contratos estatales 258. En el contrato de concesin, para obras de infraestructura del transporte, el artculo 32 de la Ley 105 de 1993 establece: Artculo 32. Clusulas unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato. Son las anteriores, las medidas que toma la administracin, con justificacin en el inters general, para conjurar las circunstancias que impiden la normal ejecucin del contrato y que conlleven a la paralizacin o suspensin del servicio o del suministro de bienes; as el inters pblico impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administracin pueda tomar la decisin de manera unilateral con el fin de remover los obstculos que paralizaron la obra o condujeron a la interrupcin de la prestacin del servicio o el suministro del bien 259. Antes de concluir ese punto, desde el Derecho Comparado, la Doctrina espaola claramente indica que la principal obligacin del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido 260; a tal efecto se acude al artculo 1599 del Cdigo Civil espaol, que a la letra ordena: Artculo 1599. Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deber pagarse al hacerse la entrega. En materia contractual las partes estipulan como clusula del contrato su valor y la forma de pago, lo cual incluye de manera especfica el anticipo o pago anticipado que tiene sus propias reglas en el Estatuto Contractual y a lo que se har referencia ms adelante en su oportunidad. En sntesis, si se esquematizara la dada de reciprocidad entre derechos-obligaciones de las partes en el contrato de concesin de obras pblicas: contratante (Estado) y contratista (particular), comoquiera que lo que resulta derecho para uno reconvierte en obligacin para el otro y viceversa, se tendra:
Entidad contratante/Concedente Contratista/Concesionario
1. Revisar la Garanta nica de Cumplimiento, y solicitar las correcciones a que haya lugar; adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. 1. Constituir y mantener la garanta nica de cumplimiento. 2. Ceder al concesionario los recursos producto del recaudo de los peajes incluidos dentro del proyecto, en las condiciones y durante los trminos establecidos en este contrato. 2. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del proyecto, obligndose a obtener y/o aportar la financiacin total de los recursos requeridos para la ejecucin del contrato (cuando se trata del esquema de financiacin 100% privado). 3. Revisar y aceptar u objetar el contrato mediante el cual se estructura jurdicamente la fiducia de administracin de pagos. 3. Constituir en el tiempo debido la fiducia de administracin y pagos. 4. Entregar al concesionario, en los trminos y condiciones previstas en el contrato, los terrenos y la infraestructura pblica necesaria para adelantar el proyecto. 4. Recibir fsicamente los terrenos y la infraestructura pblica necesaria para adelantar el proyecto. 5. Realizar la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato. 5. Obtener el cierre financiero en los plazos y condiciones establecidos con-tractualmente. 6. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer. 6. Tramitar u obtener las licencias, concesiones y permisos necesarios para la ejecucin del proyecto. 7. Adelantar revisiones peridicas de las obras ejecutadas, para verificar que se cumplan las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas. 7. Cumplir en todo momento con las especificaciones tcnicas de construccin. 8. Realizar el pago anticipado o anticipo oportunamente, en caso a que ste haya lugar. 8. Proveer los equipos, materiales y personal necesario para la ejecucin. 9. Entregar los trayectos al concesionario en los trminos y condiciones previstas en este contrato. 9. Elaborar y entregar la memoria tcnica de cada uno de los trayectos construidos. 10. Exigir al contratista y al garante de ste la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado y ejercer la direccin del contrato por medio de la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, si fuere el caso. 10. Ejecutar la obra con arreglo a lo dispuesto en el contrato. 11. Asumir la explotacin de la obra en caso de terminarse la concesin. 11. Asumir el riesgo concesional durante las fases de construccin y explotacin. 12. Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario. 12. Permitir la utilizacin de la obra a los usuarios para la cual fue destinada. 13. Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razn de los incumplimientos en que incurra. 13. Mantener y reparar la infraestructura encargada en concesin por la Administracin. 14. Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mnimos previstos en el contrato o en normas tcnicas obligatorias en la materia, sin perjuicio
de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, la regulacin elaborada en el mbito internacional por organismos reconocidos a nivel mundial. 14. Garantizar la calidad de los bienes construidos por concesin conforme a los trminos del contrato o, en subsidio, de acuerdo con normas tcnicas nacionales o internacionales en la materia. 15. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar 261. 15. Velar por la correcta ejecucin del contrato y el adecuado comportamiento de los subcontratistas y proveedores 262.
Se concluye, entonces, que mediante esa relacin de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, se busca que se pueda cumplir la finalidad de lo pactado, el desarrollo de la concesin y, como consecuencia de ello, la cabal prestacin del servicio pblico que la ejecucin de la obra tiene con miras a satisfacer el inters general y posibilitar mayores y mejores niveles de bienestar y calidad de vida para la poblacin beneficiaria. (e) Clusula de reversin 263 y de remuneracin en los contratos estatales Como se indic, de forma precedente, la clusula de reversin encuentra sustento normativo en Colombia, en el espectro de la contratacin administrativa, en el artculo 19 de la Ley 80 de 1993. Pero adems, tiene soporte en otra fuente de la mayor importancia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando en la Sentencia C-250 de 1996, ya citada, la Corte consider que de conformidad con la naturaleza especial del contrato de concesin existen unas clusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversin, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ncitas en el mismo contrato 264. Y enseguida se remite a lo fallado por el H. Consejo de Estado al pronunciarse en relacin con los contratos de concesin y la clusula de reversin, en el siguiente sentido: Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y la Shell Cndor o la Antex Oil firmaran una escritura pblica en la que se hiciera constar que la planta construda en Plato, revertira al Estado Colombiano; y no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesin, la reversin de los bienes destinados a la explotacin del campo concesionado (Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, junio 16 de 1994, Expediente 5729. C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez). Ms adelante, siguiendo la misma Sentencia del Consejo de Estado, la Corte, retoma los argumentos de dicha Corporacin, sealando: Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618 del Cdigo Civil 265, debe estarse a la intencin de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intencin es clara en el sentido de que a la terminacin del contrato todos los bienes destinados a la explotacin de ese campo, revertirn al Estado (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr.: Humberto Mora Osejo).
La reversin comporta, por la naturaleza especial del contrato de concesin, que una vez concluye el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotacin o prestacin del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado que como es obvio, siempre tendr la calidad de entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna 266. En consecuencia, una vez termina el contrato de concesin, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarn ipso-facto a ser propiedad de la Nacin o de la entidad oficial contratante como accesorios a esta y a ttulo de reversin, sin pago de indemnizacin alguna a favor del contratista 267. Tambin, resulta necesario considerar con miras a estudiar la aplicacin de la clusula de reversin, las formas de extincin de las obligaciones en el contrato de concesin. De una parte, la normal, que consiste en que una vez vencido el plazo, ste procede a liquidarse, dando lugar a la reversin que es obligatoria segn el numeral segundo del artculo 14 de la Ley 80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede darse la circunstancia de que el contrato se d por terminado de manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisin judicial o arbitral, o por la administracin concedente de manera unilateral 268. As las cosas, en el contrato de concesin se da aplicacin a la clusula de reversin, retornando los bienes, operacin, infraestructura y dems cosas relativas al objeto del contrato, una vez se extingan por algunas de las vas antes mencionadas las obligaciones adquiridas por las partes. Entonces, en los tres momentos posibles de terminacin del contrato, esto es, terminacin normal, anormal o anticipada, se marcan consideraciones especficas a saber: 1. Terminacin normal del contrato de concesin: se han de distinguir los bienes y servicios afectados: Tales como los bienes del concesionario que son sus haberes propios no adheridos a la concesin, ni por adscripcin, ni por destinacin, y su titularidad es privada; los bienes de retorno o rever-tibles, que son aquellos que al momento de la expiracin del plazo contractual-concesional deben pasar a la administracin de manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio pblico puestos a disposicin del concesionario, las obras que ste se oblig a construir, y los bienes adscritos al servicio; y los bienes de recuperacin o reversin indemnizables, que son aquellos cuya adquisicin es facultativa de la administracin en tanto le sean tiles, que es distinto a imprescindibles y necesarios para el funcionamiento del servicio. En este ltimo caso, son revertibles, previa indemnizacin, por cuanto la administracin debe pagar su precio al concesionario 269 (negrilla por fuera del texto original). 2. Terminacin anormal del contrato de concesin: Puede darse el fenmeno de la reversin con o sin indemnizacin para el concesionario. La transferencia de los bienes ocurre de forma gratuita al concedente, cuando el valor est previsto en la frmula financiera de recuperacin de costos al vencer la concesin 270. 3. Cuando la terminacin del contrato de concesin es anticipada: la reversin se produce descontando el monto de los perjuicios recibidos, porque
admitir que la caducidad siempre es por incumplimiento del concesionario, da lugar a la reversin gratuita, sera tanto como aplicar la frmula inconstitucional de la expropiacin sin indemnizacin previa 271. Es menester precisar que, en el ordenamiento jurdico colombiano, la clusula de reversin, que por ser excepcional, es una prerrogativa de la administracin, es presunta u obligatoria segn la ley, pero que la frmula de la reversin debe estar expresamente pactada 272, toda vez que en ningn caso, ni bajo circunstancia alguna, su aplicacin puede simular una expropiacin, como tampoco se puede hacer la reversin sin que el concesionario recupere en circunstancias normales su inversin, o en circunstancias anormales obtenga como mnimo los costos en que incurri para dejar a disposicin de la concesin los bienes afectados y necesarios para la organizacin y funcionamiento de la misma, a no ser que la Administracin asuma la responsabilidad patrimonial en relacin a esta circunstancia. Finalmente, valga decir que en el mbito internacional, la reversin no suele ser considerada como una clusula excepcional de Derecho Pblico. Para la mayora de ordenamientos es una estipulacin contractual que debe ser pactada expresamente por las partes. Si los intervinientes en la concesin no estipulan nada al respecto, extinguido el vnculo jurdico los bienes afectados a la ejecucin del contrato continan perteneciendo a quienes eran sus dueos 273. (f) Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato estatal El contrato de concesin, por contraer en s obras de enorme compromiso econmico, est previsto para concesionarios con amplia solvencia econmica, como consecuencia del principio contractual en que la administracin establece unas precisas condiciones a los oferen-tes, de tal forma que les permita acarrear los compromisos econmicos-financieros que el contrato exige, mxime que en este tipo de contrato ha sido expansiva la inyeccin de capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pblica que se realizan o ejecutan a travs del contrato de concesin de obra. En esa lnea, el tema financiero es central. Como se ha venido insistiendo, lo que se encuentra en la mayora de ordenamientos jurdicos, respecto de este tipo de contratacin, est dado por el carcter diversificador de las fuentes de financiacin, en general, se percibe que los costos y gastos de los grandes proyectos de infraestructura se ejecutan con capital privado. No obstante, ello no limita, para casos en los que la rentabilidad econmica o social sean razn suficiente, para la concurrencia de recursos pblicos. En el amplio marco del Derecho Comparado y especficamente en el Derecho espaol, es muy ilustrativo observar que en el artculo 224 de la Ley 13 de 2003, como norma reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, se establece: Artculo 224. Financiacin de las obras pblicas construidas mediante contrato de concesin.
1. Las obras pblicas objeto de concesin sern financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumir el riesgo en funcin de la inversin realizada. 2. El concesionario podr recurrir a la financiacin privada para hacer frente a sus obligaciones contractuales en los trminos y condiciones que se establecen en esta ley. Adems de los medios previstos en el Captulo IV de este Ttulo, podr obtener financiacin mediante la contratacin de prstamos o crditos con entidades de crdito de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Dichos contratos debern ser comunicados al rgano de contratacin en el plazo de un mes desde su suscripcin. Asimismo, el concesionario podr recurrir a otros medios de financiacin privada previa autorizacin del rgano de contratacin. 3. Cuando existan razones de rentabilidad econmica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin pblico o inters general de la obra objeto de concesin, la Administracin podr tambin aportar recursos pblicos para su financiacin, que adoptar la forma de financiacin conjunta de la obra, mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones o prstamos reintegrables, con o sin inters, o prstamos participa-tivos de acuerdo con lo establecido en el artculo 236 y en la seccin 2 del Captulo III de esta ley y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asuncin de riesgo por el concesionario. 4. La construccin de la obra pblica objeto de concesin podr asimismo ser financiada con aportaciones de otras Administraciones pblicas distintas a la concedente, en los trminos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiacin que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales (negrilla por fuera del texto original). En Colombia, como queda indicado, no existe este especfico y completo cuerpo normativo y regulativo, especfico para el contrato de concesin de obras pblicas, como sucede en Espaa; y aunque la Ley 80 de 1993, como Estatuto Contractual, no hace expresa referencia a los mecanismos de financiacin contractual, existiendo un cierto marco normativo, relacionado con la concesin de obras para la construccin de infraestructura vial. As se desprende del ya citado artculo 30 de la Ley 105 de 1993 y de los preceptos que contienen sus artculos 20, 21, 22, 23 y 24, en el siguiente sentido: Artculo 20. Planeacin e identificacin de propiedades de la infraestructura de transporte. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las entidades del Orden Nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las Entidades Territoriales, la planeacin de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservacin y construccin. Para estos efectos, la Nacin y las Entidades Territoriales harn las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determine esta Ley.
Artculo 21. Modificado parcialmente por la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin. Para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo. Para estos efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte. Todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas. Para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios: a. Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo. b. Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las motocicletas y bicicletas 274. c. El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio. d. Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin. e. Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal. Pargrafo. La Nacin podr en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte 275. Artculo 22. Destino de los recursos del peaje. En la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50% para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia. Artculo 23. Valorizacin. La Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin. Artculo 24. Fondo de Cofinanciacin de Vas. Para garantizar a los Departamentos los recursos para la construccin, rehabilitacin y mantenimiento de las vas, crease el
Fondo de Cofinancia-cin de Vas, el cual actuar como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER y cuya funcin ser la de administrar los recursos que se destinen para este propsito en virtud de la presente Ley (negrilla por fuera del texto original). La conclusin a la que se arriba, es que definitivamente existe la necesidad de crear mecanismos que permitan incrementar la disponibilidad de recursos en el mercado financiero nacional e internacional, con el fin de respaldar la inversin en materia de infraestructura vial y de transportes en Colombia. Cabe sealar que la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos, ante el vaco normativo en materia de financiacin del contrato de concesin de obras pblicas, en su artculo 28, estableci un lmite a las inversiones acumuladas que se apliquen en desarrollo de tal tipo de concesin, as: Artculo 28. De la prrroga o adicin de concesiones de obra pblica. En los contratos de concesin de obra pblica, podr haber prrroga o adicin hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversin, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacin de la inversin debidamente soportada en estudios tcnicos y econmicos. Respecto de concesiones viales deber referirse al mismo corredor vial. Toda prrroga o adicin a contratos de concesin de obra pblica nacional requerir concepto previo favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES. No habr prrrogas automticas en los contratos de concesiones fuera del texto original).
276
(negrilla por
Pero adems, tambin el artculo 61 de la Ley 1169 del 5 de diciembre de 2007, que decret el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2008, determin la necesaria evaluacin previa por parte del Consejo Superior de Poltica Fiscal CONFIS as: Artculo 61. Las modificaciones a los contratos de concesin que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliacin del plazo, pactado contractualmente, requerirn la evaluacin fiscal previa por parte del Consejo Superior de Poltica Fiscal, CONFIS 277 (negrilla por fuera del texto original). Retomando, se tiene que, en suma, surgen dos fuentes principales de financiacin de las concesiones de obras pblicas en Colombia, de las que ya se han hecho distintas referencias: 1. La financiacin privada. Se compone de la obtencin de crditos con entidades nacionales o internacionales y a travs de aportes de capital que proviene de fuentes de capital propio del contratista. Este tipo de financiacin inclusive se adapta cada vez ms a los grandes flujos de tecnologa y trfico mercantil, a travs de la
emisin de ttulos valores o titularizacin de activos por parte del concesionario, ya que estas son operaciones financieras que permiten volver a introducir en el mercado de capitales la inversin realizada en la construccin de la obra concedida, evitando as su paralizacin 278. Estas sin duda son formas de financiacin menos costosas y que en Colombia fueron introducidas por la ya mencionada Ley 32 de 1989. 2. La financiacin pblica. Realmente en Colombia, como se ha dicho antes, ha sido tradicin que el capital pblico est presente en la financiacin de contratos de concesin de obras pblicas. Una razn es que, en trminos generales, dada la magnitud de las obras que se requieren en el pas, por ejemplo, en el campo de infraestructuras del transporte, los beneficiarios de la infraestructura carecen de capacidad econmica para pagar a travs de peajes y valorizaciones el precio de las obras 279. Inclusive se aprecia en las normas citadas que los aportes pblicos tambin provienen de varios niveles de la Administracin, como la Nacin, las Entidades Territoriales, e inclusive de la banca multilateral, como ha ocurrido en el caso del Transmilenio, in-yectndose recursos pblicos en cualquiera de las etapas de los megaproyectos de infraestructura del transporte por va del contrato de concesin, esto es, en la etapa de construccin o en su fase de realizacin o terminacin del contrato. Ahora bien, dos mecanismos de financiacin pblica de las concesiones, particularmente importantes, sobre los que no slo las normas ya citadas, sino los que previamente ya se ha hecho mencin en este trabajo, son (i) el cobro de peaje y (ii) la contribucin por valorizacin. Respecto del peaje como forma de financiacin de infraestruc-turas de transporte en Colombia y particularmente en Bogot, el Plan Maestro de Movilidad para la ciudad, que incluye el ordenamiento de estacionamientos y que fue adoptado por el Decreto Distrital N 319 del 15 de agosto de 2006, en su artculo 95 establece: Artculo 95. Peajes. Cuando se determine la necesidad de hacer uso de la figura de peajes dentro de la jurisdiccin del Distrito Capital y en sus vas de acceso, la Administracin Distrital, en la iniciativa que se presente ante el Concejo, tendr en cuenta: a. Que el establecimiento de peajes no posee nicamente efectos tributarios, sino de regulacin de la demanda de viajes, con el fin de reducir la congestin vehicular. b. Que debe preverse un tratamiento diferencial y benfico para el transporte pblico de pasajeros por carretera, cuando se trate de vas de ingreso al Distrito, para evitar el incremento de las tarifas a sus usuarios y favorecer el intercambio modal desde los vehculos automotores particulares. c. Que los recursos provenientes de los peajes se destinen a mantener la infraestructura vial en la cual se ubican y a financiar la operacin y mantenimiento del intercambio modal.
d. Que la intervencin de particulares como contratistas del Distrito si se requiere, debe estar precedida de exigencias tecnolgicas que permitan una prestacin adecuada del servicio, el ofrecimiento de una infraestructura de cobro que mitigue el impacto sobre el trfico y medios de control del ingreso que garanticen un exacto seguimiento del comportamiento del contrato y la guarda de los recursos fsicos y financieros del Distrito. Pero tambin se dispone de normas nacionales, tales como el artculo 22 de la Ley 105 de 1993, que establece: Artculo 22. Destino de los recursos del peaje. En la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50% para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia. O el artculo 49 de la Ley 1151 de 2007, que es la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, as: Artculo 49. Recursos peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes de vas de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirn en la rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de la va objeto del peaje, y cuando sta cumpla con todos los estndares tcnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de vas de la red troncal nacional. No sobra mencionar que, en Colombia, la Entidad Pblica, encargada del tema de peajes, el Instituto Nacional de Vas INVIAS 280, entidad adscrita al Ministerio de Transporte, a travs de la Subdireccin de Valorizacin y peaje, desde all, se advierte a las autoridades nacionales, departamentales y municipales, interesadas en la instalacin de peajes en la red vial de Colombia, que sta slo debe efectuarse con los mejores elementos de juicio tras un proceso de anlisis en el cual claramente se demuestre su conveniencia, teniendo en cuenta el objetivo que se busca y el cumplimiento de las normas legales vigentes, pero que adems, el cobro de peaje tiene un costo de recaudo 281 que generalmente oscila entre el 10% y el 15% del recaudo total. Dicho costo refleja el costo mnimo de administracin y operacin, teniendo en cuenta estndares bsicos de persona y de infraestructura. Slo cuando el recaudo sea superior a este costo mnimo ms un excedente que justifique la operacin para el cumplimiento del objetivo previsto, es viable la instalacin de estaciones de peaje 282. No obstante la competencia tcnica de INVIAS e INCO en materia de peajes, la competencia administrativa para autorizar la instalacin de peajes, en todos los casos nacionales y territoriales en Colombia, radica en el Ministro de Transporte. El proceso de evaluacin para la instalacin de peajes, entonces, debe contar con (i) La viabilidad tcnica, operativa, econmica, social y financiera (estimacin de tarifas, estimacin de recaudo y costos de operacin) y tendr en cuenta (ii) La coordinacin con otras entidades y (iii) La concertacin con usuarios y comunidades involu-crados. Con el resultado de la evaluacin, las autoridades responsables deciden si continan con la iniciativa o la cancelan. Si siguen, se debe proceder a (i) Solicitar el concepto de viabilidad del Ministerio del Transporte, el cual tiene efectos vinculantes, y de obtenerse (ii) Se
procede a realizar el estudio final socioeconmico y de trfico; (iii) El diseo, infraestructura y operacin de casetas de peaje teniendo en cuenta las normas de operacin de estaciones de peaje (SDVP); (iv) La aprobacin final y; (v) La instalacin y operacin. Tambin queda claro que la instalacin de una nueva estacin de peaje puede afectar la operacin de otros proyectos viales administrados por entidades nacionales o regionales e inclusive de la misma autoridad interesada en la instalacin de la nueva estacin; es deseable, entonces, que la decisin sea coordinada, debidamente explicada y concertada con las diferentes entidades viales, lo mismo que con los usuarios y la ciudadana en general 283 (negrilla por fuera del texto original). Lo anterior quizs podra evitar o prevenir lo que se conoce en trminos de percepcin social, y es que distintas oportunidades en las cuales se ha intentado implantar peajes en el pas, en no pocas ocasiones se ha suscitado una extraordinaria reaccin negativa por parte de la ciudadana organizada, inclusive gremios y otros estamentos, alegando como nociva la decisin, para el desarrollo de la economa de la regin, por considerar que quienes se transportan por esas vas evitarn a toda costa su trnsito, para no pagar el peaje. En ese sentido, adems de observar las anteriores premisas, es necesario pensar en un sistema normativo 284 ms desarrollado y adecuado a las necesidades de los grandes proyectos de obras pblicas y de infraestructuras del transporte; en esa direccin, otras experiencias con mayor desarrollo pueden aportar, y por ejemplo, hoy en da se pueden apreciar los grandes saltos cuanti-cualitativos que en esta materia ha dado Espaa. As, la doctrina espaola 285 desarrolla y aporta de forma relevante, reveladora e ilustrativa para los estudios jurdicos y financieros lo relativo a los modelos de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte en ese pas a lo largo de la historia, entre los que se destacan varias ideas, as: 1. Los peajes histricamente han tenido distintas concepciones y han desempeado diferentes funciones, la mayora de las cuales siguen manteniendo su actual vigenciaPosteriormente, con el desarrollo de las tcnicas concesionales, su nueva funcin fue, como si se tratara de un precio o tasa por la utilizacin de las infraestructuras, la financiacin, total o parcial, de sus costes de construccin, conservacin y explotacin. Por ltimo, recientemente, y gracias al avance de la tecnologa, empiezan a utilizarse como un nuevo impuesto de disuasin a introducir en las reas o zonas congestionadas con el fin de gestionar la congestin y distribuir el trfico de manera ms racional, o como instrumento de internalizacin de los efectos externos negativos ocasionados por el transporte 286. 2. Al hacer referencia a la gestin directa de las infraestructuras en materia de financiacin presupuestaria, se ha sealado: las peculiares caractersticas de las vas de comunicacin y su incidencia e implicaciones en el desarrollo de las restantes actividades econmicas del pas, justifican en gran medida la intervencin del sector pblico en materia de planificacin, construccin y gestin de las infraestructuras. Por otra parte, el desarrollo que adquirieron los servicios pblicos desde la segunda mitad de siglo XIX no slo reafirma sino que potencia, de forma muy marcada, el intervencionismo estatal 287.
3. Pero, Sin embargo, los problemas econmicos por los que ha venido atravesando el Estado y las crecientes necesidades de nuevas y mejores infraestructuras, ferroviarias y de carreteras, han obligado al Gobierno a replantearse en estos ltimos aos la cuestin de financiacin, estudiando nuevos instrumentos y frmulas, generalmente con una nueva participacin de la iniciativa privada, que con algunas variaciones 288. Ahora bien, al tratar la doctrina espaola, el problema de la gestin y financiacin de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiacin, los anlisis que se aportan sirven de manera importante a la situacin de Colombia, como pas en va de desarrollo, toda vez que la inversin de capitales privados nacionales e internacionales, en infraestructuras del transporte, se estimula desde el propio Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, el cual fue expedido por la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su Seccin Quinta, que hace referencia a la infraestructura y energa sostenible y transporte, consagr una serie de normas, as: Artculo 49. Recursos peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes de vas de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirn en la rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de la va objeto del peaje, y cuando sta cumpla con todos los estndares tcnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de vas de la red troncal nacional. Artculo 50. Gestin vial departamental. En desarrollo del Programa de Gestin Vial Departamental, los Departamentos podrn acceder al financiamiento con recursos de crdito, a nombre propio y con la garanta de la Nacin, cuando a ello hubiere lugar, para la gestin de la red vial a su cargo. En aquellos departamentos donde las alternativas de conectividad sean diferentes al modo carretero, los recursos de crdito podrn ser asignados a proyectos en otros modos de transporte, siempre y cuando cumplan con los requisitos tcnicos bajo los cuales se es-tructure el programa. Las entidades territoriales accedern a dicho programa conforme a la reglamentacin del Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional garantizar a todos los departamentos el acceso a dicho programa en condiciones de equidad, as no posean suficiente capacidad de endeudamiento, conforme a la reglamentacin que para tal efecto se expida. Pargrafo. El Gobierno Nacional podr financiar la construccin y mantenimiento de vas terciarias de los departamentos. Artculo 51. De la adquisicin de inmuebles. El precio de adquisicin de los inmuebles que requieran la Nacin y las entidades territoriales para la ejecucin de los proyectos de infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad pblica e inters social de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997 289 , ser igual al valor comercial determinado preferentemente por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, o la que cumpla sus funciones, o por las Lonjas de
Propiedad Raz, segn lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995 y Decreto 1420 de 1998 y las normas que lo reglamenten. Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de realizada la oferta de compra no se ha llegado a un acuerdo para la enajenacin voluntaria. La indemnizacin que decrete el juez, comprender el dao emergente y el lucro cesante 290. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el ltimo avalo catastral del inmueble. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la entidad correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso. En este caso, el precio de adquisicin ser el valor comercial a que se refiere el primer inciso del presente artculo. Artculo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuar cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogot, Cali, rea Metropolitana del Valle de Aburr, rea Metropolitana de Bucaramanga, rea Metropolitana de Centro Occidente, rea Metropolitana de Barran-quilla, Cartagena, Soacha y Ccuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos. El Gobierno Nacional propender, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construccin de los proyectos de infraestructura; analizar las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratgicos de transporte pblicos (SETP) de Ibagu, Pasto, Popayn, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montera, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo 291. Pargrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo econmico, social, cultural y urbansticos de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podr ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de stos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Pargrafo 2. Los sistemas deben propender por una operacin segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevencin Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusin e informacin. Artculo 53. Sistema de recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nacin, adoptarn un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrnico. Para efectos del presente artculo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte pblico colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. As mismo, se
entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autnomo o en cualquier otro sistema de administracin de recursos. Pargrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podr captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reduccin de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinar tcnicamente mediante el anlisis de la oferta y demanda. Pargrafo 2. En ningn caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados econmicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artculos 450 a 452 del Estatuto Tributario 292, podrn participar en la administracin de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelar las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado. Artculo 54. Estudios de trfico atrado. El Gobierno Nacional, a travs del Instituto Nacional de Vas (INVIAS), adelantar estudios de trfico atrado en la red primaria de carreteras que haga parte de los corredores de integracin de los pases vecinos. Artculo 55. Carreteras democrticas. En trminos de infraestructura Vial, el Gobierno Nacional evaluar la factibilidad tcnica, legal y financiera de la implementacin de ciclorrutas en la red vial Nacional, incluyendo en la red concesionada y por concesio-nar. El Gobierno Nacional deber presentar antes de terminar el presente perodo de Gobierno, un Plan Decenal para la implemen-tacin de ciclorrutas. Artculo 56. Concesin obras de infraestructura. Toda concesin de obras de infraestructura otorgada por la Nacin deber tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: informacin suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del contrato de concesin, identificacin de riesgos y mecanismos precisos para la solucin de conflictos. Todas estas disposiciones y directrices, sin duda contribuyen a tener un cuerpo normativo disperso y complejo en Colombia, sobre el tema de infraestructura vial, movilidad, mecanismos o fuentes de financiacin de los sistemas integrados de transporte masivo, etc., pero an queda mucho qu aprender de otros ordenamientos jurdicos y sistemas de contratacin, ms especficos, expeditos y regulados, para el contrato de obra pblica y concesin de infraestructuras del transporte. En ese orden de ideas, se puede apreciar desde la doctrina espaola, cmo con el amparo legal, de normas especficas, se regula lo relativo al contrato de concesin de obras pblicas; el rgimen econmico y de prestacin de servicios de los puertos de inters general y lo relativo al sector ferroviario 293. Desde all se muestran el debate y la reflexin en torno al problema de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiacin. Se analizan aspectos relevantes como: (i) los sistemas de gestin y
financiacin de infraestructuras del transporte; (ii) la procedencia de los recursos y las fuentes de financiacin; (iii) la tendencia mundial hacia una mayor participacin de la iniciativa privada en la financiacin de las infraestruc-turas; (iv) el sistema concesional, eficiencia privada y necesidad de ms recursos financieros y (v) el caso de Colombia. En esa direccin, se aprecian varios anlisis, as: 1. En general las obras pblicas, por sus caractersticas, constituyen bienes de dominio y uso pblico cuya titularidad corresponde al Estado o a las diferentes Entidades Locales... 294 por lo que mayoritariamente, su planificacin, construccin, conservacin, financiacin y explotacin son competencia de las Administraciones Pblicas, si bien en algunos casos y pases se admite, normalmente con carcter excepcional, que puedan ser explotados por cualquiera de los sistemas de gestin indirecta normalmente concesiones que las diferentes normativas admiten y financiadas por sociedades concesionarias 295. 2. No es extrao afirmar que, hasta hace poco tiempo, la financiacin privada no se ocupaba de la construccin de obras pblicas, correspondiendo al Estado y se dira como una de varias la que le corresponde al ciudadano a partir del sistema impositivo. Esto sin desconocer que uno de los principales problemas de este rengln de la construccin de obras pblicas ha sido la financiacin y consecucin de recursos. En ese sentido, la doctrina es-paola reconoce tres categoras de sujetos que finalmente pagan o de quien provienen los recursos: los contribuyentes, los usuarios y otros beneficiarios 296. 3. Con fundamento en lo anterior, es dable afirmar que Las infraes-tructuras de transporte no constituyen un bien indivisible, propiamente dicho, ya que en gran medida puede individualizarse a los sujetos y actividades que se benefician en forma directa e inmediata. Por consiguiente, desde el punto de vista tanto del ptimo resultado econmico como de equidad contributiva, parece conveniente que todos los beneficiarios la colectividad social, los usuarios, el propio Estado y cualquier otro beneficiario contribuyan en la medida adecuada a la financiacin de las infraestructuras en funcin de los potenciales beneficios que obtengan o vayan obtener 297. 4. Pero es ms, el hecho de que los beneficiarios, y de forma ms concreta los contribuyentes o usuarios, sean los que en ltimo trmino paguen las infraestructuras de transporte, no implica que el sector privado y las instituciones financieras no puedan intervenir en la financiacin de los proyectos 298. 5. Por el contrario, las sociedades concesionarias se ven obligadas a tener que acudir a los mercados financieros para conseguir los recursos necesarios para atender los costes de construccin del proyecto, con independencia de que posteriormente, durante la fase de explotacin, los repercuta a los usuarios a travs del peaje que, al cubrir todos los costes, tanto de construccin como de explotacin, les permite atender el servicio de la deuda y retribuir a los accionistas 299. 6. Significa lo anterior, que todos los caminos conducen al mismo punto: el usuario ser quien asuma, como destinatario final a partir de distintas formas
impositivas, las cargas de financia-miento y endeudamiento que para tal fin contraiga, bien sea el Estado o el concesionario particular o privado, en este caso. 7. Tambin puede ocurrir que la Administracin cree un Ente Pblico, con capacidad de endeudamiento, que tenga por funcin la construccin y gestin del proyecto, permitindole fraccionar el pago de la obra con cargo al presupuesto pblico. Se trata del mal llamado sistema extra-presupuestario, en el que las instituciones financieras aportan al citado Ente Pblico, con base en su capacidad de endeudamiento y a las garantas ofrecidas por la Ad-ministracin Pblica correspondiente, los cuales sern reembolsados, de acuerdo con el plan financiero previamente establecido, con cargo a las consignaciones presupuestarias de la Administracin. De ah que se trate de un sistema que acude a la financiacin privada, en primera instancia, para repercutirla, posteriormente, a los presupuestos pblicos, y que no se trate, por consiguiente, de un sistema extra-presupuestario, es decir, fuera del presupuesto 300. 8. En general, la tendencia de la Administracin Pblica moderna se mueve hacia modelos polticos donde se estimula de manera importante la participacin de capitales privados; en ese sentido, el proceso de privatizacin o de participacin del sector privado en la gestin y financiacin de las obras pblicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socio-econmicos que han conducido al replanteamiento del papel que debe desem-pear el sector pblico en la sociedad actual, en una economa globalizada regida por la competencia y las reglas de mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas instituciones suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado 301. 9. Lo anterior, en conjunto con la complejidad de grandes o mega-proyectos de infraestructuras de transporte, conduce en el mundo por caminos cuya tendencia se orienta hacia la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos y de la infraestructura, as como hacia una mayor participacin del capital privado en la financiacin de nuevas infraestructuras 302. Es la tendencia no slo en Espaa y la Unin Europea, sino de pases ms recientemente integrados a estos sistemas como Estados Unidos, Alemania y Gran Bretaa e inclusive de los pases del Continente Asitico y de Amrica Latina, entre ellos Colombia. 10. En cuanto a los sistemas de financiacin mixta, esto es, las asociaciones pblico-privadas, podra afirmarse que existe una marcada y reciente tendencia en la mayora de pases a recurrir al rgimen concesional y al peaje privado como frmula de hacer participar la iniciativa privada en la gestin y financiacin de las autopistas y otras obras pblicas, y repercutir sobre el usuario de las mismas los costes de construccin, conservacin y gestin, no gravando los presupuestos generales del Estado Asimismo, y simultneamente con este proceso, algunos pases, principalmente los de Amrica Latina, han iniciado un proceso para otorgar a empresas privadas la concesin de la conservacin, mejora y ampliacin de la red de carreteras existentes 303. 11. Se ha mencionado tambin la inclinacin a instalar peajes dentro de los permetros urbanos, que en el caso colombiano ha tenido una negativa reaccin social
y de algunos sectores polticos. Pues bien, desde la doctrina espaola se ilustra el asunto, as: Se observa cierta tendencia a la instauracin de peajes urbanos en las circunvalaciones de las ciudades importantes, as como dentro de los propios cascos urbanos, con el fin de regular y redis-tribuir los trficos, haciendo disminuir la congestin y los impactos medio ambientales derivados 304. A partir de esta reflexin, se puede pensar en este mecanismo en Colombia como una frmula de control frente a la masiva movilizacin de vehculos particulares que generan caos y congestin en las principales ciudades y una salida frente a la medida de pico y placa (restriccin vehicular de un da en Bogot y en horas pico en otras ciudades del pas) que ha resultado poco eficiente en Colombia. 12. Tambin queda de presente que las caractersticas y riesgos de los grandes proyectos de infraestructura y su escasa rentabilidad financiera, insuficiente para motivar la inversin privada, constituyen un freno para el desarrollo de las redes de transporte, por lo que han empezado a desarrollarse modelos de gestin y financiacin mixta en los que, con muchas variantes, participan el sector privado y el pblico, aportando este ltimo distintas clases de ayudas, compartiendo en muchos casos riesgos y beneficios con los propios concesionarios y permitiendo que el sector privado pueda alcanzar una tasa de rentabilidad financiera lo suficientemente atractiva 305. En suma, se puede sealar que son mltiples y variados los modelos, sistemas e instrumentos o mecanismos financieros, que descansan en la participacin del sector privado, y que estn en auge en el mundo, definindose tres grupos bsicamente: (i) los modelos conce-sionales; (ii) los modelos de financiacin pblica y (iii) los modelos de financiacin mixta que incluyen asociaciones pblico/privadas. La pertinencia de cada uno de estos modelos depende de las caractersticas y circunstancias que concurran en cada caso, por lo que antes de elegir uno de ellos conviene haber estudiado y evaluado sus ventajas e inconvenientes, as como conocer las experiencias que se estn llevando a cabo en otros lugares 306. Tampoco es aconsejable importar automticamente modelos de un pas a otro; a veces lo pertinente es emplear en un solo momento modelos diferentes todo depende de las caractersticas que presenten los proyectos, y la situacin en que se encuentre el mercado de capitales y en general la economa nacional 307. En realidad, la colaboracin entre lo pblico y lo privado, en cuanto a financiamiento de infraestructuras del transporte, no es nueva; su forma contractual se define como mixta; all se determinan las relaciones entre las partes y los derechos y obligaciones por ejercer y cumplir, respectivamente, en el campo de la construccin, conservacin o gestin, de este tipo de proyectos, y se considera como una forma de asociacin de verdaderos socios, que van tras objetivos comunes. En ese esquema, el Estado aporta los recursos que completan el capital econmico y financiero necesario para desarrollar los proyectos con la participacin del sector privado garantizndole la viabilidad de la rentabilidad suficiente y unos riesgos claramente definidos que hagan atractiva la participacin de la iniciativa privada 308. Esto significa rentabilidad socio-econmica para el Estado, quedando protegido y realizado el inters
general, y rentabilidad financiera para el sector privado, recuperando su inversin y obteniendo los esperados ren- dimientos y beneficios con un mnimo de riesgo respecto de su inversin, el que en todo caso debe asumir, en proporcin al margen de su contribucin financiera. Y hay, al menos en Colombia, una percepcin ciudadana y que circula en los imaginarios sociales, a la que ya se hizo referencia, y es que si bien la inversin privada representa mayores costos en este tipo de proyectos de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, tambin es cierto que la visin empresarial de lo privado resulta ms eficiente. La doctrina espaola lo ilustra, de mejor manera, as: Aunque la participacin de la financiacin privada encarezca la realizacin de un proyecto, las ventajas que se derivan de mayor eficiencia del sector privado y del adelanto que puede conseguirse en la puesta en servicio de la nueva infraestructura superan con creces el incremento de los costes 309. Ahora bien, en lo relativo a la participacin del sector pblico en el sistema concesional, cabe sealar: 1. La ms novedosa de las formas o de los modelos de asociacin entre lo pblico y lo privado, en materia de proyectos de infraestructura con nuevos instrumentos financieros, con competencias y criterios privados de gestin en la ejecucin de obras pblicas, el mejoramiento de la viabilidad financiera de megaproyectos, la inyeccin de recursos econmicos provenientes de ahorro privado, consolidan la participacin de los dos sectores y dan paso a la frmula ms exitosa hasta ahora puesta en marcha: se trata del modelo concesional, para ejecutar proyectos de infraestructuras del transporte y que ha sido de amplia acogida en Europa, particularmente en pases como Espaa, Francia, Italia y de manera ms reciente en Inglaterra y Alemania, como ya se anot antes. Latinoamrica tambin va en esa va, y uno de los ejemplos ms ilustrativos es el de Colombia: el TransMilenio, que ya ha sido llevado a otros pases de este Hemisferio. 2. La concesin, sin duda, es el mecanismo ms radical de transferencia al sector privado de la gestin, explotacin y financiacin de la infraestructura, manteniendo la Administracin la titularidad de la misma; sin embargo, dadas las caractersticas de estos proyectos, en la mayora de los casos, como se ha indicado reiteradamente, son necesarias aportaciones del sector pblico que permitan que el proyecto alcance una viabilidad financiera mnima y pueda llevarse a efecto 310. 3. En suma, todava se impone el modelo asociativo pblico-privado, en cuanto se observa que en sentido estricto o puro, por definicin, el Sistema de financiacin privada, en su verdadera acepcin, es aqul que, ntimamente unido al de gestin privada, no hace uso alguno de ayudas o garantas estatales y que, por consiguiente, no grava el Presupuesto de la Administracin Pblica, ni repercute sobre el dficit pblico 311; esto sin perjuicio de que las Administraciones hayan incrementado la participacin de la iniciativa privada en la gestin de las infraestructuras pblicas desde una doble vertiente: su financiacin y explotacin 312. En este mbito, adquiere la mayor importancia el contrato de concesin, definido como el contrato entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual
se le transfiere a ste ltimo su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contrac-tualmente 313. 4. Al hacer referencia la doctrina espaola al caso colombiano 314, con enorme propiedad, se seala: A pesar de los importantes problemas polticos que han afectado a Colombia en los ltimos aos, este pas ha sido uno de los ms activos de Latinoamrica en el desarrollo de concesiones de infraestructuras del transporte 315 y enseguida se hace referencia a los notables avances en la dcada de los aos 90, en cuanto a la institucionalizacin de la participacin privada en la gestin y financiacin de infraestructura en Colombia. Dejando de presente los cambios legislativos acaecidos para entonces, en particular se mencionan las Leyes 80 de 1993, mediante la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica; 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, se reglament la planeacin en el sector transporte y se dictaron otras disposiciones, y 185 de 1995, mediante la cual se autorizaron operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin, se autorizaron operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgaron facultades y se dictaron otras disposiciones, a lo que habra de agregarse justo en esa dcada la expedicin de una nueva Constitucin Poltica en Colombia. Tambin se menciona que el Estatuto Contractual Colombiano, establece que los contratos de concesin de obra pblica son autnomos, es decir, distintos de los contratos de obra pblica tradicionales 316. Para entonces, tambin Colombia abre su economa al mercado mundial, en la llamada apertura econmica o economa de libre mercado. 5. Se afirma, adems, que en Colombia las concesiones no han tenido un desarrollo continuo en su proceso, lo que ha llevado a que, a diferencia de otros pases como es el caso de Chile, la experiencia no haya sido todo lo exitosa que en un principio se hubiera querido. Quiz el origen de los problemas haya que encontrarlo en la falta de una normativa clara junto a la escasa estabilidad poltica vivida por el pas en este perodo 317. 6. En lo referente a las fuentes de ingresos que alimenta el sistema de concesin en Colombia, Se consideran la recaudacin de peajes o tarifas, los pagos estatales y dems compensaciones expresamente previstas en el contrato. Al margen de esto, destaca la posibilidad que recoge la legislacin colombiana de incluir, como medio de financiacin de los proyectos de infraestructuras, las contribuciones derivadas del incremento de valor de los terrenos experimentado por la construccin de la misma (valorizacin) 318 (negrilla por fuera del texto original). 7. Para la financiacin de las concesiones en Colombia, La fuente que ha adquirido una mayor importancia ha sido la banca local, que ha ofrecido condiciones de financiacin relativamente costosas y plazos de la deuda muy reducidos. El mercado de capitales local ha tenido una participacin bastante escasa, debido a la baja liquidez de los ttulos, la falta de una cultura de riesgo en los mercados y la volatilidad en las tasas de inters. Por lo que respecta a la financiacin internacional, su participacin ha sido prcticamente nula debido a la falta de claridad en la asignacin de riesgos, la indefinicin de los mecanismos de acceso
a los sistemas de compensacin y la ausencia de una adecuada cobertura de riesgo cambiario 319 (la negrilla por fuera del texto original). 8. En materia de plazo para las concesiones, se anota que No se hace ninguna mencin especial en la legislacin colombiana en relacin con la existencia de un plazo mximo En cualquier caso, no se cuenta en Colombia hasta ahora con concesiones que hayan superado los veinticinco aos 320. 9. Respecto al desarrollo concesional en Colombia, se anota que el pas est poniendo en marcha, en cuanto a carreteras se refiere, lo que ha venido en denominarse Tercera Generacin de Proyectos Concesionados. Esta nueva generacin se basa en el concepto de corredores viales, que unen los principales centros de consumo y produccin del pas y stos con los puertos martimos ubicados en las Costas Atlntica y Pacfica 321. Finalmente, todo lo anterior permite comprender cmo todos aquellos esfuerzos que realicen los Estados y los gobiernos en inversiones pblicas dirigidas al desarrollo de infraestructuras se convierten en instrumento de poltica econmica generadora de crecimiento sostenible y generacin de renta, empleo y rentabilidad, aunque su costo tenga efectos no siempre positivos, como sucede en los pases en va de desarrollo como Colombia, donde la inversin en estos renglones puede implicar un volumen importante de dficit y endeudamiento pblico tanto interno como externo. Pero aun as, puede afirmarse que dentro del stock de capital pblico, la inversin en infraestructuras de transporte es la que ms contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economa 322.
Captulo Tercero
CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
La concesin tiene unas implicaciones en el orden jurdico y econmico, como ya se ha resaltado, por el mero hecho concesional, toda vez que para el Estado es un acto de Derecho Pblico de la Administracin que transfiere poderes jurdicos al particular, para que dentro de ese rgimen el concesionario en relacin con la prestacin de servicio se convierta en un agente pblico al que le corresponde armonizar su inters empresarial con el poder de la Administracin que entra a privilegiar sus intereses generales y pblicos frente a los de los particulares de la empresa concesionaria 323. En Colombia, como tambin se ha resaltado antes, dentro del esquema concesional, se verifica la existencia de la iniciativa econmica pblica y privada en la prestacin de los servicios pblicos, ya que de una parte la Administracin Pblica asume un
comportamiento como empresaria del servicio, que busca superar la ineficiencia para hacer sinergia con el sector privado y prestar los servicios pblicos de manera eficiente 324. En ese contexto, la Administracin es entidad concedente y el empresario particular es el concesionario. Para la Administracin concedente surgen derechos y obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la primera le surge un lugar de preeminencia frente al concesionario cuando debe tomar acciones unilaterales para garantizar la prestacin del servicio pblico de transporte, como objeto de la concesin y sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperacin de su inversin y la garanta de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar 325.
3.1. Obligaciones de la parte contratante en el contrato de obra pblica y en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte
En materia de contenido patrimonial de las obligaciones del Estado como parte contratante en el contrato de obras pblicas, le son aplicables los principios generales de la contratacin estatal, esto es, la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, aunque existen algunas restricciones relacionadas con las prerrogativas excepcionales de la Administracin en materia contractual. Esas prerrogativas se traducen, en la esfera de la contratacin estatal, En las facultades de los entes pblicos para dirigir el contrato e incluir en su contenido las clusulas extraas al derecho comn, lo cual coloca al Estado en posicin de superioridad frente a los particulares, para garantizar as la debida prestacin de un servicio pblico 326. Adicional a lo anterior, hay que sealar que las reglas que rigen la actividad de las partes en el contrato de obra y de concesin de in-fraestructuras del transporte son el texto ntegro del contrato. En los trminos all consignados se incluyen las clusulas exorbitantes al derecho comn, dentro de las cuales vale la pena citar el poder para sancionar el contratista sin recurso previo a los jueces y Tribunales, el poder de modificacin, suspensin o terminacin del contrato, y las facultades para determinar unilateralmente el precio y las compensaciones a que tenga derecho el administrado 327. Es entonces, desde el marco normativo contractual de la Ley 80 de 1993 y desde el texto del contrato, que no puede ser ajeno a sta, cuando la Administracin Pblica ejerce sus obligaciones contractuales, entre ellas, la direccin del contrato y la vigilancia y control sobre la ejecucin del contrato; as se desprende de los predicados normativos, ya antes mencionados, de los artculos 4 numeral 2; 14 numeral 1; 18 inciso 2; 31 y 59 de su texto legal: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...) 2. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
Artculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley. Artculo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Artculo 31. De la publicacin de los actos y sentencias sancio-natorias. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicar por dos (2) veces en medios de comunicacin social escrita con amplia circulacin en el territorio de jurisdiccin de la entidad estatal respectiva y se comunicar a la Cmara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. Tambin se publicar en el Diario Oficial y se comunicar a la Procuradura General de la Nacin. Ante la ausencia de estos medios de comunicacin se anunciar por bando pblico en dos (2) das de mercado diferentes.
La publicacin a que se refiere el presente artculo correr a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligacin, la misma se har por parte de la entidad estatal, la cual repetir contra el obligado. Artculo 59. Del contenido de los actos sancionatorios. La determinacin de la responsabilidad de que tratan los artculos anteriores la harn las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarn los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificacin de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetra sanciona-toria. As mismo, en ella se sealarn los medios de impugnacin y defensa que procedan contra tales actos, el trmino que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse. Con el cumplimiento de estas disposiciones legales, se espera que se conserven las condiciones legales, materiales, tcnicas, financieras y econmicas del contrato. Con ello se da paso, por virtud del Estatuto Contractual, para que el Estado ejerza sus competencias y poderes, de inspeccin, control y vigilancia sobre el contrato, adems de poder tomar las medidas de orden preventivo y coercitivo a que haya lugar, en cada caso, as como para aplicar las clusulas excepcionales, por medio de las cuales le es dado a la Administracin interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato estatal, as como aplicar la clusula de reversin 328 y someter el contrato al imperio de la ley. Tambin es obligacin de la Administracin ejercer otros poderes, legalmente conferidos, y que son de carcter sancionatorio, como rescindir el contrato a travs de la aplicacin de la clusula de caducidad 329 y la aplicacin de multas. Por entenderse que la aplicacin de las clusulas excepcionales contraen una afectacin del principio de igualdad, estas, como ya se indic, son de aplicacin restrictiva y slo son aplicables a los casos taxativamente consagrados en la ley. Esto, atendiendo que La igualdad de condiciones en la relacin jurdico-contractual debe ser la regla general, y la desigualdad entre las partes debe justificarse nica y exclusivamente en aquellos eventos en que el fin estatal perseguido, la importancia del servicio pblico prestado, o la duracin de mismo lo ameriten 330. La Corte Constitucional ha sido cuidadosa al advertir a la Administracin sobre lo restrictivo de estos poderes, significando tal postura, as: 23. Las prerrogativas pblicas establecen, como se vio, un trato favorable que beneficia al Estado cuando ste acta en determinados mbitos. En este sentido, esas prerrogativas constituyen una manifestacin de poder pblico que, por esta razn, debe someterse enteramente al marco constitucional establecido en los prrafos anteriores. En el contexto descrito, la legitimidad de un privilegio pblico depende de que ste pueda ser adscrito al cumplimiento o la satisfaccin de alguna de las finalidades que la Carta Poltica le ha confiado al Estado. Adicionalmente, la especfica configuracin usualmente legal que adopte la prerrogativa pblica de que se trate debe ade-cuarse a los postulados del principio constitucional de proporcionalidad (C.P., artculo 5), segn el cual sta deba ser til y necesaria respecto de la finalidad que persigue y no
comprometa bienes constitucionales ms importantes que los que busca promocionar o proteger. En efecto, a la luz de la Constitucin Poltica actualmente vigente, son claramente insuficientes aquellas explicaciones de los privilegios pblicos que tienden a justificarlos, exclusivamente, en la peculiar personalidad o en la personalidad pblica de las autoridades que los ostentan. Tras la concepcin de lo estatal o de lo pblico que yace en esta fundamentacin de las prerrogativas pblicas, parece ocultarse un concepto absoluto del poder que tiene la virtualidad de justificarse a s mismo. De este modo, el poder pblico, por el slo hecho de serlo, justificara cualquier instrumento diseado para ponerlo en ejecucin. En opinin de la Corte, esta concepcin del poder es inaceptable a la luz del marco axiolgi-co que disea la Carta Poltica, comoquiera que se opone, de manera frontal, al esquema de distribucin de poderes que se desprende del principio de soberana popular y de la razn que explica y legitima la propia existencia del Estado en un rgimen constitucional. Como antes se vio, la nocin de poder pblico que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que slo existe y se legitima a partir de su vinculacin a los fines esenciales que, segn la Constitucin, el Estado est llamado a cumplir. En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pblica se encuentre adecuada a la Constitucin es necesario que exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legtima y que sea til, necesaria y proporcionada a dicha finalidad 331. Ahora bien, en el marco de libertad de configuracin del poder legislativo, en materia de contratacin estatal, ha quedado claro que el uso de las clusulas excepcionales es obligatorio en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos, la explotacin y concesin de bienes del Estado y la ejecucin de obras 332. En los contratos de concesin de obras para infraestructuras del transporte, atendiendo lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley 105 de 1993 333, se restringe el uso de las prerrogativas de la Administracin, permitiendo slo la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, mientras el concesionario cumpla con las obligaciones relacionadas con las inversiones de construccin o rehabilitacin a las que se haya comprometido en el contrato 334. En suma, las prerrogativas o potestades de la Administracin, en materia contractual y muy particularmente del contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, son limitadas y restringidas, y se conmina a la Administracin para que tome medidas tendientes a realizar el control y la intervencin necesaria que garantice el cumplimiento del objeto del contrato, conservando el mbito de discrecionalidad de Estado, en el cual siempre ha de primar el inters general sobre el inters particular, respecto de las decisiones que se tomen, las cuales se deben asistir de los principios de la buena
administracin, en direccin de los postulados de los artculos 209 de la Constitucin Poltica 335 y 36 del Cdigo Contencioso Administrativo 336.
3.2.
La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato
En materia de gestin predial, esto es, cuando la Administracin requiere de predios para la construccin de obras pblicas y de concesin de infraestructura de transportes, la Ley 105 de 1993 dispuso: Artculo 34. Adquisicin de predios. En la adquisicin de predios para la construccin de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podr delegar esta funcin en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarn a nombre de la entidad pblica. El mximo valor por pagar por los predios o por las mejoras, lo establecer la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalos comerciales que se harn por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi. De otra parte, el artculo 35 se refiere a la expropiacin administrativa en los siguientes trminos: Artculo 35. Expropiacin administrativa. El Gobierno Nacional, a travs del Ministerio de Transporte, los Departamentos a travs del Gobernador y los Municipios a travs de los Alcaldes, podrn decretar la expropiacin administrativa con indemnizacin, para la adquisicin de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto debern ceirse a los requisitos sealados en las normas que regulen la materia. En este punto es menester recordar que la Constitucin Poltica en su artculo 58, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 01 de 1999, prev que por motivos de utilidad pblica o de inters social, dentro de ciertos parmetros, es viable la expropiacin, as: Artculo 1. El artculo 58 de la Constitucin Poltica quedar as: Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pblica o inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Este se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-administrativa, inclusive respecto del precio (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, la Ley 388 de 1997, ya citada, que modific la Ley 9 de 1989 y la Ley 2 de 1991, en su Captulo VII, Adquisicin de In-muebles por Enajenacin Voluntaria y Expropiacin Judicial, en sus ar-tculos 63 y 64 hace referencia a la destinacin de los bienes objeto de expropiacin y establece las autoridades competentes para tramitar lo relativo a los tipos de expropiacin que consagr al Ley, as: Artculo 58. Motivos de utilidad pblica. El artculo 10 de la Ley 9 de 1989 quedar as: Para efectos de decretar su expropiacin y adems de los motivos determinados en otras leyes vigentes, se declara de utilidad pblica o inters social la adquisicin de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: (...) e) Ejecucin de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo. Artculo 59. Entidades competentes. El artculo 11 de la Ley 9 de 1989 quedar as: Adems de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nacin, las entidades territoriales, las reas metropolitanas y asociaciones de municipios podrn adquirir por enajenacin voluntaria o decretar la expropiacin de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artculo 10 de la Ley 9 de 1989 337. Los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta asimiladas a las anteriores, de los rdenes nacional, departamental y municipal, que estn expresamente fa-cultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artculo 10 de dicha Ley, tambin podrn adquirir o decretar la expropiacin de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades. Los artculos 60 y 61 se pronuncian sobre la conformidad que debe guardar la expropiacin con los planes de ordenamiento territorial y las modificaciones que se introducen al procedimiento de expropiacin voluntaria, en el siguiente sentido: Artculo 60. Conformidad de la expropiacin con los planes de ordenamiento territorial. El artculo 12 de la Ley 9 de 1989 quedar as: Toda adquisicin o expropiacin de inmuebles que se realice en desarrollo de la presente Ley se efectuar de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial.
Las adquisiciones promovidas por las entidades del nivel nacional, departamental o metropolitano debern estar en consonancia con los objetivos, programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo correspondientes. Las disposiciones de los incisos anteriores no sern aplicables, de manera excepcional, cuando la expropiacin sea necesaria para conjurar una emergencia imprevista, la cual deber en todo caso calificarse de manera similar a la establecida para la declaracin de urgencia en la expropiacin por va administrativa. Artculo 61. Modificaciones al procedimiento de enajenacin voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenacin voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: El precio de adquisicin ser igual al valor comercial determinado por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, segn lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995 338, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalos expida el gobierno. El valor comercial se determinar teniendo en cuenta la reglamentacin urbanstica municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relacin con el inmueble por adquirir, y en particular con su destinacin econmica 339. La forma de pago del precio de adquisicin podr ser en dinero o en especie, en ttulos valores, derechos de construccin y desarrollo, derechos de participacin en el proyecto por desarrollar o permutar. Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecucin de proyectos, los recursos para el pago del precio podrn provenir de su participacin. La comunicacin del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se har con sujecin a las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo y no dar lugar a recursos en va gubernativa. Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de la comunicacin de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenacin voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la administracin lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso. Los inmuebles adquiridos podrn ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilizacin de los inmuebles para el propsito que fueron adquiridos.
Pargrafo 1. Al valor comercial al que se refiere el presente artculo, se le descontar el monto correspondiente a la plusvala o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pblica para la adquisicin, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participacin en plusvala o la contribucin de valorizacin 340; segn sea del caso. Pargrafo 2. Para todos los efectos de que trata la presente Ley, el Gobierno Nacional expedir un reglamento donde se precisarn los parmetros y criterios que debern observarse para la determinacin de los valores comerciales, basndose en factores tales como la destinacin econmica de los inmuebles en la zona geoeconmica homognea, localizacin, caractersticas y usos del inmueble, factibilidad de prestacin de servicios pblicos, vialidad y transporte (toda la negrilla por fuera del texto original). El procedimiento administrativo de expropiacin, se rige por las siguientes reglas: Artculo 62. Procedimiento para la expropiacin. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento para la expropiacin previsto en la Ley 9 de 1989 y en el Cdigo de Procedimiento Civil: 1. La resolucin de expropiacin se notificar en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo. 2. Contra la resolucin que ordene la expropiacin slo procede el recurso de reposicin. Transcurridos quince (15) das sin que se hubiere resuelto el recurso se entender negado. 3. La entidad demandante tendr derecho a solicitar al juez que en el auto admisorio de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiacin se demanda, siempre y cuando se acredite haber consignado a rdenes del respectivo juzgado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del avalo practicado para los efectos de la enajenacin voluntaria. 4. Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecucin de proyectos, los recursos para el pago de la indemnizacin podrn provenir de su participacin. 5. Contra el auto admisorio de la demanda y las dems providencias que dicte el juez dentro del proceso de expropiacin, excepto la sentencia y el auto de que trata el ltimo inciso del artculo 458 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo proceder el recurso de re-posicin. 6. La indemnizacin que decretare el juez comprender el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el avalo comercial elaborado de conformidad con lo aqu previsto 341. 7. El proceso de expropiacin terminar si el demandado se aviniere a la venta del inmueble por el precio fijado mediante avalo actualizado segn el ndice de costos
de la construccin de vivienda de ingresos medios que elabora el Departamento Nacional de Estadstica y otorgare escritura pblica de compraventa del mismo a favor del demandante. 8. Las expropiaciones a las cuales se refieren la Ley 160 de 1994 342, la Ley 99 de 1993 343 y normas que las adicionen o reformen, continuarn rigindose por las disposiciones especiales sobre el particular. 9. Los terrenos expropiados podrn ser desarrollados directamente por la entidad expropiante o por terceros, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilizacin de los inmuebles para el propsito que fueron adquiridos 344. De otra parte, el Captulo VIII de la Ley 388 se ocupa de la Expropiacin por Va Administrativa, especficamente en sus artculos 63 a 71. Los motivos de utilidad pblica los define as: Artculo 63. Motivos de utilidad pblica. Se considera que existen motivos de utilidad pblica o de inters social para expropiar por va administrativa el derecho de propiedad y los dems derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando, conforme a las reglas sealadas por la presente Ley, la respectiva autoridad administrativa competente considere que existen especiales condiciones de urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda a las sealadas en las letras a), b), c), d), e), h), j), k), l) y m) del artculo 58 de la presente Ley. Igualmente se considera que existen motivos de utilidad pblica para expropiar por va administrativa cuando se presente el incumplimiento de la funcin social de la propiedad por parte del adquirente en pblica subasta, de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento previsto en el Captulo VI de la presente Ley. Respecto a las condiciones de urgencia que autorizan la expropiacin por va administrativa y los criterios para su declaratoria, los artculos 64 y 65 sealan: Artculo 64. Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiacin por va administrativa sern declaradas por la instancia o autoridad competente, segn lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, segn sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendr la competencia general para todos los eventos. Artculo 65. Criterios para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la naturaleza de los motivos de utilidad pblica o inters social de que se trate, las condiciones de urgencia se referirn exclusivamente a: 1. Precaver la elevacin excesiva de los precios de los inmuebles, segn las directrices y parmetros que para el efecto establezca el reglamento que expida el Gobierno Nacional. 2. El carcter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento expropiatorio.
3. Las consecuencias lesivas para la comunidad que se produciran por la excesiva dilacin en las actividades de ejecucin del plan, programa, proyecto u obra. 4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilizacin del sistema expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana, segn sea el caso. Materia de determinacin del carcter administrativo de la expropiacin, es el artculo 66: Artculo 66. Determinacin del carcter administrativo. La determinacin de que la expropiacin se har por la va administrativa deber tomarse a partir de la iniciacin del procedimiento que legalmente deba observarse por la autoridad competente para adelantarlo, mediante acto administrativo formal que para el efecto deber producirse, el cual se notificar al titular del derecho de propiedad sobre el inmueble cuya adquisicin se requiera y ser inscrito por la entidad expropiante en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su eje-cutoria. Este mismo acto constituir la oferta de compra tendiente a obtener un acuerdo de enajenacin voluntaria. De lo atinente a la indemnizacin y forma de pago se ocupa el artculo 67: Artculo 67. Indemnizacin y forma de pago. En el mismo acto que determine el carcter administrativo de la expropiacin, se deber indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocer a los propietarios, el cual ser igual al avalo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el artculo 61 de la presente Ley. Igualmente se precisarn las condiciones para el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrn contemplar el pago de contado o el pago entre un cuarenta (40%) y un sesenta por ciento (60%) del valor al momento de la adquisicin voluntaria y el valor restante en cinco (5) contados anuales sucesivos o iguales, con un inters anual igual al inters bancario vigente en el momento de la adquisicin voluntaria. Pargrafo 1. El pago del precio indemnizatorio se podr realizar en dinero efectivo o ttulos valores, derechos de construccin y desarrollo, de participacin en el proyecto o permuta. En todo caso el pago se har siempre en su totalidad de contado cuando el valor de la indemnizacin sea inferior a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales al momento de la adquisicin voluntaria o de la expropiacin. Pargrafo 2. El ingreso obtenido por la enajenacin de inmuebles a los cuales se refiere el presente Captulo no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociacin se realice por la va de la enajenacin voluntaria. En cuanto a la decisin de la expropiacin por va administrativa, el artculo 68 indica: Artculo 68. Decisin de la expropiacin. Cuando habindose determinado que el procedimiento tiene el carcter de expropiacin por va administrativa, y transcurran treinta (30) das hbiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de que trata el artculo 66 de la presente Ley, sin que se haya llegado a un acuerdo formal para la enajenacin voluntaria contenido en un contrato de promesa de
compraventa, la autoridad competente dispondr mediante acto motivado la expropiacin administrativa del bien inmueble correspondiente, el cual contendr lo siguiente: 1. La identificacin precisa del bien inmueble objeto de expropiacin. 2. El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago. 3. La destinacin que se dar al inmueble expropiado, de acuerdo con los motivos de utilidad pblica o de inters social que se hayan invocado y las condiciones de urgencia que se hayan declarado. 4. La orden de inscripcin del acto administrativo, una vez ejecu-toriado en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, para los efectos de que se inscriba la transferencia del derecho de dominio de su titular a la entidad que haya dispuesto la expropiacin. 5. La orden de notificacin a los titulares de derecho del dominio u otros derechos reales sobre el bien expropiado, con indicacin de los recursos que legalmente procedan en va gubernativa. En materia procesal, el artculo 69 se pronuncia sobre dos momentos fundamentales que garantizan el derecho fundamental al debido proceso 345, defensa y contradiccin, as: Artculo 69. Notificacin y recursos. El acto que decide la expropiacin se notificar al propietario o titular de derechos reales sobre el inmueble expropiado, de conformidad con lo previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Contra la decisin por va administrativa slo proceder el recurso de reposicin, el cual deber interponerse en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo a partir de la notificacin. El recurso deber ser decidido dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de su interposicin, y si transcurrido ese lapso no se ha tomado decisin alguna, se entender que el recurso ha sido decidido favorablemente. Tambin se ocup la Ley 388, en su artculo 70, de los efectos de la decisin de expropacin por va administrativa, as: Artculo 70. Efectos de la decisin de expropiacin por va administrativa. Una vez ejecutoriada la decisin por va administrativa, por no haberse formulado el recurso de reposicin dentro del trmino legal o por haber sido decidido el recurso interpuesto en forma negativa, la decisin producir los siguientes efectos: 1. El derecho de propiedad u otros derechos reales se trasladarn de las personas titulares de ellos a la entidad que ha dispuesto la expropiacin, para lo cual bastar con el registro de la decisin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. El registrador exigir que la entidad acredite que el propietario o los titulares de otros derechos reales sobre el inmueble, han retirado el valor de la indemnizacin y los documentos de deber correspondientes, o que se ha efectuado la consignacin correspondiente conforme a lo previsto en el numeral 2 de este artculo.
2. La entidad que ha dispuesto la expropiacin pondr a disposicin inmediata del particular expropiado, segn sea el caso, el valor total correspondiente o el porcentaje del precio indemnizatorio que se paga de contado y los documentos de deber correspondientes a los cinco contados sucesivos anuales del saldo. Si el particular no retira dichos valores y los documentos de deber dentro de los diez das siguientes a la ejecutoria, la entidad deber consignarlos en la entidad financiera autorizada para el efecto a disposicin del particular, y entregar copia de la consignacin al Tribunal Administrativo en cuya rea de jurisdiccin se encuentre ubicado el inmueble dentro de los diez (10) das siguientes, considerndose que ha quedado formalmente hecho el pago. 3. Efectuado el registro de la decisin, la entidad pblica podr exigir la entrega material del bien inmueble expropiado, sin necesidad de intervencin judicial, para lo cual podr acudir al auxilio de las autoridades de polica si es necesario. 4. En caso de que los valores y documentos de deber no se pongan a disposicin del propietario o no se consignen dentro de los trminos sealados en el numeral 2 de este artculo, la decisin de expropiacin por va administrativa no producir efecto alguno y la entidad deber surtir nuevamente el procedimiento expropiatorio. 5. La entidad que haya adquirido el bien en virtud de la expropiacin por va administrativa, adquiere la obligacin de utilizarlo para los fines de utilidad pblica o inters social que hayan sido invocados, en un trmino mximo de tres (3) aos contados a partir de la fecha de inscripcin de la decisin correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Para este efecto, la persona que tena la calidad de propietario del bien expropiado podr solicitar al Tribunal Administrativo en cuya jurisdiccin se encuentre ubicado el inmueble, la verificacin del cumplimiento de dicha obligacin, mediante proceso abreviado que se limitar exclusivamente a la prctica de las pruebas que debern solicitarse exclusivamente en la demanda, durante un trmino no superior a un mes, transcurrido el cual se pronunciar sentencia inapelable. En caso de que se compruebe el incumplimiento de la obligacin por parte de la entidad, la sentencia as lo declarar y ordenar su inscripcin en la respectiva Oficina de Registro, a fin de que el demandante recupere la titularidad del bien expropiado. En la misma sentencia se determinar el valor y los documentos de deber que la persona cuyo bien fue expropiado deber reintegrar a la entidad pblica respectiva, siendo necesario para los efectos del registro de la sentencia que se acredite mediante certificacin autntica que se ha efectuado el reintegro ordenado 346 . En materia jurisdiccional, la decisin administrativa de expropiacin tiene la accin especial de nulidad y restablecimiento del derecho, que hoy es competencia en primera instancia de los Jueces Administrativos, en segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo o del Consejo de Estado segn el caso. Sobre el particular se pronuncia el artculo 71, as:
Artculo 71. Proceso contencioso administrativo. Contra la decisin de expropiacin por va administrativa procede accin especial contenciosoadministrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado 347, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deber interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisin. El proceso a que da lugar dicha accin se someter a las siguientes reglas particulares: 1. El rgano competente ser el Tribunal Administrativo en cuya jurisdiccin se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuanta. 2. Adems de los requisitos ordinarios, a la demanda deber acom-paarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposicin por la administracin o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma debern solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar. 3. No podr solicitarse la suspensin provisional del acto que dispuso la expropiacin por va administrativa 348. 4. Notificada la demanda a la entidad autora de la decisin de expropiacin por va administrativa, y concluido el trmino de cinco (5) das para la contestacin de la misma en la cual igualmente debern indicarse las pruebas que se solicitan, se ordenar un perodo probatorio que no podr ser superior a dos (2) meses, concluido el cual y despus de dar traslado comn a las partes para alegar por tres das, se pronunciar sentencia. 5. Contra la sentencia proceder recurso de apelacin ante el Honorable Consejo de Estado, el cual decidir de plano, salvo que discrecionalmente estime necesario practicar nuevas pruebas durante un lapso no superior a un mes. La parte que no ha apelado podr presentar sus alegaciones, por una sola vez, en cualquier momento antes de que el proceso entre al despacho para pronunciar sentencia. 6. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, en el proceso no podrn controvertirse los motivos de utilidad pblica o de inters social, pero s lo relativo al precio in-demnizatorio. 7. Cuando la sentencia revoque la decisin del Tribunal Administrativo y declare nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, dispondr lo siguiente: a. La suspensin en forma inmediata, por parte de la respectiva entidad pblica, de todas las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien expropiado; b. La prctica, antes del cumplimiento de la sentencia, por el Tribunal Administrativo ante el cual se haya surtido la primera instancia, de una diligencia de inspeccin con intervencin de peritos, a fin de determinar mediante auto de liquidacin y ejecucin la sentencia que pronunciar la respectiva Sala de Decisin contra el cual slo proceder el recurso de reposicin, si el bien ha sido o no utilizado o si lo ha sido parcialmente y, segn el caso, el valor de la indemnizacin debida. En el mismo acto
se precisar si valores y documentos de deber compensan la indemnizacin determinada y en qu proporcin, si hay lugar a reintegro de parte de ellos a la administracin, o si sta debe pagar una suma adicional para cubrir el total de la indemnizacin; c. La orden de registro de la sentencia de la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, a fin de que la persona recupere en forma total o parcial titularidad del bien expropiado, conforme a la determinacin que se haya tomado en el auto de liquidacin y ejecucin de la sentencia, para el caso en que la administracin haya utilizado o slo haya utilizado parcialmente el inmueble expropiado. Cuando haya lugar al reintegro de valores o documentos de deber, para efectuar el registro se deber acreditar certificacin autntica de que se efectu el reintegro respectivo en los trminos indicados en el auto de liquidacin y ejecucin de la sentencia. d. La orden de pago del valor que a ttulo de restablecimiento del derecho lesionado debe pagar adicionalmente la administracin, sin que haya lugar a reintegro alguno de los valores y documentos de deber recibidos ni al registro de la sentencia de la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, cuando la administracin haya utilizado completamente el bien expropiado. 8. Si la sentencia decide, conforme a la demanda, sobre el precio indemnizatorio reconocido por la administracin, dispondr si hay lugar a una elevacin del valor correspondiente o a una modificacin de la forma de pago. En este caso, las determinaciones que se hagan en el auto de liquidacin de la sentencia, tendrn en cuenta el nuevo precio indemnizatorio y la diferente modalidad de pago. El Captulo IX de la Ley 388 desarrolla lo relativo a la participacin de las Entidades Pblicas en la plusvala, resultante de las acciones urbansticas que regulan la utilizacin del suelo; particularmente interesan el artculo 73, de la citada Ley: Artculo 73. Nocin. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 82 de la Constitucin Poltica 349, las acciones urbansticas que regulan la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan con derecho a las entidades pblicas a participar en las plusvalas resultantes de dichas acciones. Esta participacin se destinar a la defensa y fomento del inters comn a travs de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, as como al mejoramiento del espacio pblico y, en general, de la calidad urbanstica del territorio municipal o distrital. Los concejos municipales y distritales establecern mediante acuerdos de carcter general, las normas para la aplicacin de la participacin en la plusvala en sus respectivos territorios. Constituyen hechos generadores de la participacin en la plus-vala, los que se relacionan en los artculos 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87 y 128, as:
Artculo 74. Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participacin en la plusvala de que trata el artculo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbansticas segn lo establecido en el artculo 8 de esta Ley, y que autorizan especficamente ya sea a destinar el inmueble a un uso ms rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor rea edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes: 1. La incorporacin de suelo rural a suelo de expansin urbana o la consideracin de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificacin del rgimen o la zonificacin de usos del suelo. 3. La autorizacin de un mayor aprovechamiento del suelo en edificacin, bien sea elevando el ndice de ocupacin o el ndice de construccin, o ambos a la vez. En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarn y delimitarn las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbansticas contempladas en este artculo, las cuales sern tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvala o los derechos adicionales de construccin y desarrollo, cuando fuere del caso. Pargrafo. Para los efectos de esta Ley, los conceptos urbansticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e ndices de ocupacin y de construccin sern reglamentados por el Gobierno Nacional. El artculo 76 indica lo relativo al procedimiento mediante el cual se estima el efecto plusvala resultado del cambio de uso a uno ms rentable. Artculo 76. Efecto plusvala resultado del cambio de uso. Cuando se autorice el cambio de uso a uno ms rentable, el efecto plusvala se estimar de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. Se establecer el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con caractersticas geoeconmi-cas homogneas, antes de la accin urbanstica generadora de la plusvala. 2. Se determinar el nuevo precio comercial que se utilizar en cuanto base del clculo del efecto plusvala en cada una de las zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con caractersticas similares de uso y localizacin. Este precio se denominar nuevo precio de referencia. 3. El mayor valor generado por metro cuadrado se estimar como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la accin urbanstica, al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2 de este artculo. El efecto total de la plusvala, para cada predio individual, ser igual al mayor valor por metro cuadrado
multiplicado por el total de la superficie del predio objeto de la participacin en la plusvala 350. De otra parte, el artculo 77 hace lo propio, cuando el resultado surge del mayor aprovechamiento del suelo. Artculo 77. Efecto plusvala resultado del mayor aprovechamiento del suelo. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvala se estimar de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. Se determinar el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias; con caractersticas geoeconmicas homogneas, antes de la accin urbanstica generadora de la plusvala. En lo sucesivo este precio servir como precio de referencia por metro cuadrado. 2. El nmero total de metros cuadrados que se estimar como objeto del efecto plusvala ser, para el caso de cada predio individual, igual al rea potencial adicional de edificacin autorizada. Por potencial adicional de edificacin se entender la cantidad de metros cuadrados de edificacin que la nueva norma permite en la respectiva localizacin, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y despus de la accin generadora. 3. El monto total del mayor valor ser igual al potencial adicional de edificacin de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvala por metro cuadrado ser equivalente al producto de la divisin del monto total por el rea del predio objeto de la participacin en la plusvala 351. El artculo 78 define el rea objeto de la participacin en la plus-vala, as: Artculo 78. rea objeto de la participacin en la plusvala. El nmero total de metros cuadrados que se considerar como objeto de la participacin en la plusvala ser, para el caso de cada inmueble, igual al rea total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbansticas obligatorias para espacio pblico de la ciudad, as como el rea de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razn del plan vial u otras obras pblicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen 352. De la tasa de participacin que se ha de imputar a la plusvala generada se ocupa el artculo 79, as: Artculo 79. Monto de la participacin. Los concejos municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecern la tasa de participacin que se imputar a la plusvala generada, la cual podr oscilar entre el treinta (30%) y el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor por metro cuadrado. Entre distintas zonas o subzonas la tasa de participacin podr variar dentro del rango aqu establecido, tomando en consideracin sus calidades urbansticas y las condiciones socioeconmicas de los hogares propietarios de los in-muebles.
Pargrafo 1. Cuando sobre un mismo inmueble se produzcan simultneamente dos o ms hechos generadores en razn de las decisiones administrativas detalladas en los artculos precedentes, en el clculo del mayor valor por metro cuadrado se tendr en cuenta los valores acumulados, cuando a ello hubiere lugar. Pargrafo 2. En razn a que el pago de la participacin en la plusvala al municipio o distrito se hace exigible en oportunidad posterior, de acuerdo con lo determinado por el artculo 83 de esta Ley, el monto de la participacin correspondiente a cada predio se ajustar de acuerdo con la variacin de ndices de precios al consumidor (IPC), a partir del momento en que quede en firme el acto de 1a liquidacin de la participacin. Ahora bien, del procedimiento de clculo del efecto de la plus-vala se encarga el artculo 80, as: Artculo 80. Procedimiento de clculo del efecto plusvala. El Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos tcnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones anlogas, establecern los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles teniendo en cuenta su situacin anterior a la accin o acciones urbansticas; y determinarn el correspondiente precio de referencia tomando como base de clculo los parmetros establecidos en los artculos 75, 76 y 77 de esta Ley. Para el efecto, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la adopcin del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisin, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbansticas que constituyen los hechos generadores de la participacin en la plusvala, el alcalde solicitar se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas. Una vez recibida la solicitud proveniente del alcalde, el IGAC o la entidad correspondiente o el perito avaluador, contarn con un plazo inmodificable de sesenta (60) das hbiles para ejecutar lo solicitado. Transcurrido este trmino, y sin perjuicio de las sanciones legales a que haya lugar por la morosidad del funcionario o los funcionarios responsables, y de la responsabilidad contractual en el caso del perito privado, la administracin municipal o distrital podr solicitar un nuevo peritazgo que determine el mayor valor o monto de la plusvala de acuerdo con los procedimientos y parmetros instituidos en este mismo artculo 353. El artculo 81 muestra los trminos con los que cuenta la Administracin para la respectiva liquidacin del efecto de plusvala y lo relativo a la publicidad e inscripcin del respectivo acto administrativo, en el folio de matrcula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles ante la Oficina de Instrumentos Pblicos, as: Artculo 81. Liquidacin del efecto de plusvala. Con base en la determinacin del efecto de plusvala por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participacin como se indica en el artculo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidar, dentro de los cuarenta y cinco (45) das siguientes, el efecto plusvala causado en relacin con cada uno de los inmuebles
objeto de la misma y aplicar las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital. A partir de la fecha en que la administracin municipal disponga de la liquidacin del monto de la participacin correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbansticas, contar con un plazo de treinta (30) das hbiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual proceder mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de peridicos de amplia circulacin en el municipio o distrito, as como a travs de edicto fijado en la sede de la alcalda correspondiente. Contra estos actos de la administracin proceder exclusivamente el recurso de reposicin dentro de los trminos previstos para el efecto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidacin del efecto plusvala, se ordenar su inscripcin en el folio de matrcula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, ser requisito esencial el certificado de la administracin en el cual se haga constar que se ha pagado la participacin en la plusvala correspondiente. Pargrafo. A fin de posibilitar a los ciudadanos en general y a los propietarios y poseedores de inmuebles en particular disponer de un conocimiento ms simple y transparente de las consecuencias de las acciones urbansticas generados del efecto plusvala, las administraciones distritales y municipales divulgarn el efecto plusvala por metro cuadrado para cada una de las zonas o subzonas geoeco-nmicas homogneas beneficiarias. Ahora bien, el propietario o poseedor de un inmueble objeto de aplicacin de la participacin en la plusvala que estime inconformidad con la decisin tomada por la Administracin, podr interponer el recurso de reposicin ante la autoridad que tom la misma; as se desprende del contenido normativo del artculo 82: Artculo 82. Revisin de la estimacin del efecto de plusvala. Cualquier propietario o poseedor de un inmueble objeto de la aplicacin de la participacin en la plusvala, podr solicitar, en ejercicio del recurso de reposicin, que la administracin revise el efecto plusvala estimado por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona en la cual se encuentre su predio y podr solicitar un nuevo avalo. Para el estudio y decisin de los recursos de reposicin que hayan solicitado la revisin de la estimacin del mayor valor por metro cuadrado, la administracin contar con un plazo de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha del ltimo recurso de reposicin interpuesto en el cual se haya pedido dicha revisin. Los recursos de reposicin que no planteen dicha revisin se decidirn en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo 354. El artculo 83 hace referencia a la exigibilidad y cobro de la participacin en la plusvala, as:
Artculo 83. Exigibilidad y cobro de la participacin 355. La participacin en la plusvala slo ser exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvala, una cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Solicitud de licencia de urbanizacin o construccin, aplicable para el cobro de la participacin en la plusvala generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artculo 74 de esta Ley. 2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participacin en la plusvala generada por la modificacin del rgimen o zonificacin del suelo 356. 3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participacin en la plusvala de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artculo 74. 4. Mediante la adquisicin de ttulos valores representativos de los derechos adicionales de construccin y desarrollo, en los trminos que se establecen en el artculo 88 y siguientes de la presente Ley. Pargrafo 1. En el evento previsto en el numeral 1 el efecto plus-vala para el respectivo inmueble podr recalcularse, aplicando el efecto plusvala por metro cuadrado al nmero total de metros cuadrados adicionales objeto de la licencia correspondiente. Pargrafo 2. Para la expedicin de las licencias o permisos, as como para el otorgamiento de los actos de transferencia del dominio, en relacin con inmuebles sujetos a la aplicacin de la participacin en la plusvala, ser necesario acreditar su pago. Pargrafo 3. Si por cualquier causa no se efecta el pago de la participacin en los eventos previstos en este artculo, el cobro de la misma se har exigible cuando ocurra cualquiera de las restantes situaciones aqu previstas. En todo caso respondern solidariamente el poseedor y el propietario, cuando fuere el caso. Pargrafo 4. Los municipios podrn exonerar del cobro de la participacin en plusvala a los inmuebles destinados a vivienda de inters social, de conformidad con el procedimiento que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. En cuanto a las formas de pago de la citada participacin el ar-tculo 84 dispone: Artculo 84. Formas de pago de la participacin. La participacin en la plusvala podr pagarse mediante una cualquiera de las siguientes formas: 1. En dinero efectivo. 2. Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porcin del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma slo ser procedente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administracin sobre la parte del predio que ser objeto de la transferencia, para lo
cual la administracin tendr en cuenta el avalo que har practicar por expertos contratados para tal efecto. Las reas transferidas se destinarn a fines urbansticos, directamente o mediante la realizacin de programas o proyectos en asociacin con el mismo propietario o con otros. 3. El pago mediante la transferencia de una porcin del terreno podr canjearse por terrenos localizados en otras zonas de rea urbana, haciendo los clculos de equivalencia de valores correspondientes. 4. Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas un valor accionario o un inters social equivalente a la participacin, a fin de que la entidad pblica adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construccin o urbanizacin determinado sobre el predio respectivo. 5. Mediante la ejecucin de obras de infraestructura vial, de servicios pblicos, domiciliarios, reas de recreacin y equipamientos sociales, para la adecuacin de asentamientos urbanos en reas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversin sea equivalente al monto de la plusvala, previo acuerdo con la administracin municipal o distrital acerca de los trminos de ejecucin y equivalencia de las obras proyectadas. 6. Mediante la adquisicin anticipada de ttulos valores representativos de la participacin en la plusvala liquidada, en los trminos previstos en el artculo 88 y siguientes. En los eventos de que tratan los numerales 2 y 4 se reconocer al propietario o poseedor un descuento del cinco por ciento (5%) del monto liquidado. En los casos previstos en el numeral 6 se aplicar un descuento del diez por ciento (10%) del mismo. Pargrafo. Las modalidades de pago de que trata este artculo podrn ser utilizadas alternativamente o en forma combinada. Relevante resulta, como objeto de la presente investigacin, apreciar cul es la destinacin de los recursos provenientes de la participacin en la plusvala a favor de las Entidades territoriales; en Colombia, el artculo 85 se encarga de dicha destinacin y entre otros renglones considerados, estn: Artculo 85. Destinacin de los recursos provenientes de la participacin. El producto de la participacin en la plusvala a favor de los municipios y distritos se destinar a los siguientes fines: (...) 2. Construccin o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios pblicos domiciliarios, reas de recreacin y equipamien-tos sociales para la adecuacin de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.
(...) 4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de inters general. (...) 6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisicin voluntaria o expropiacin de inmuebles, para programas de renovacin urbana. Pargrafo. El plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen, definirn las prioridades de inversin de los recursos recaudados provenientes de la participacin en las plusvalas. Tambin la Ley 388, acertadamente, se encarga en su artculo 86 de sealar que la participacin en plusvala es independiente de otros gravmenes que se impongan a la propiedad inmueble, as: Artculo 86. Independencia respecto de otros gravmenes. La participacin en plusvala es independiente de otros gravmenes que se impongan a la propiedad inmueble y especficamente de la contribucin de valorizacin que llegue a causarse por la realizacin de obras pblicas, salvo cuando la administracin opte por determinar el mayor valor adquirido por los predios conforme a lo dispuesto en el artculo 87 de esta Ley, caso en el cual no podr cobrarse contribucin de valorizacin por las mismas obras. Pargrafo. En todo caso, en la liquidacin del efecto plusvala en razn de los hechos generadores previstos en el artculo 74 de la presente Ley, no se podrn tener en cuenta los mayores valores producidos por los mismos hechos, si en su momento stos fueron tenidos en cuenta para la liquidacin del monto de la contribucin de valorizacin, cuando fuere del caso. En lo relativo a la participacin en plusvala por ejecucin de obras pblicas, el artculo 87 se pronuncia as: Artculo 87. Participacin en plusvala por ejecucin de obras pblicas. Cuando se ejecuten obras pblicas previstas en el plan de ordenamiento territorial o en los planes parciales o en los instrumentos que los desarrollen, y no se haya utilizado para su financiacin la contribucin de valorizacin, las correspondientes autoridades distritales, municipales o metropolitanas ejecutoras podrn determinar el mayor valor adquirido por los predios en razn de tales obras, y liquidar la participacin que corresponde al respectivo municipio, distrito o rea metropolitana, conforme a las siguientes reglas: 1. El efecto de plusvala se calcular antes, durante o despus de concluidas las obras, sin que constituya lmite el costo estimado o real de la ejecucin de las obras. Para este efecto, la administracin, mediante acto que no podr producirse despus de seis (6) meses de concluidas las obras, determinar el valor promedio de la plusvala
estimada que se produjo por metro cuadrado y definir las exclusiones a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. 2. En todo cuanto sea pertinente, se aplicarn las disposiciones de liquidacin, revisin y valor de la participacin de que trata la presente Ley. 3. La participacin en la plusvala ser exigible en los mismos eventos previstos en el artculo 83 de la presente Ley. 4. Se aplicarn las formas de pago reguladas en el artculo 84 de la presente Ley. Pargrafo. Adems de los municipios y distritos, las reas metropolitanas podrn participar en la plusvala que generen las obras pblicas que ejecuten, de acuerdo con lo que al respecto definan los planes integrales de desarrollo metropolitano, aplicndose, en lo pertinente, lo sealado en este captulo sobre tasas de participacin, liquidacin y cobro de la participacin (negrilla por fuera del texto original). En cuanto a lo relativo a las compensaciones por obras pblicas, el artculo 128 de la Ley 388 prev lo siguiente: Artculo 128. Compensaciones por obras pblicas. Cuando con la construccin de una obra pblica se lesione el patrimonio de un particular, habr lugar a compensaciones siempre y cuando los particulares afectados sean vecinos colindantes de la obra, soliciten al municipio su compensacin y demuestren que con ella se lesiona su patrimonio de forma permanente, en los trminos que establecen esta Ley y su reglamento. La lesin en el patrimonio est expresada en el menor valor de los inmuebles afectados por la construccin de la obra pblica, siempre y cuando la diferencia entre el valor del inmueble al momento de solicitar la compensacin y el valor de la ltima transaccin inmobiliaria previa a la realizacin de la obra, actualizado con el ndice de precios al consumidor para empleados, sea superior al treinta por ciento (30%). El monto de la compensacin podr ser pagado en dinero, en ttulos valores de derechos de construccin y desarrollo, en pagars de reforma urbana, o a travs de descuentos del impuesto predial. El plazo mximo para presentar la solicitud de compensacin por obra pblica ser de dos (2) aos contados a partir de la finalizacin de la obra. Transcurrido este plazo no habr lugar a la compensacin de que trata esta Ley. El Gobierno Nacional reglamentar el procedimiento para definir las compensaciones de que trata el presente artculo, siguiendo los criterios establecidos para el clculo de la participacin en plusvala. Pargrafo 1. Para garantizar la disponibilidad de recursos destinados a las compensaciones del presente artculo, los presupuestos de obra incluirn tal rubro y se colocarn en el Fondo de Compensaciones de que trata el artculo 49 de esta Ley; si los hubiere creado el municipio.
Pargrafo 2. Los procedimientos y recursos para solicitar la compensacin se regirn por lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 3. En caso de peticiones de compensacin infundadas, temerarias o de mala fe, el peticionario ser sancionado con una multa equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la compensacin solicitada. Ahora bien, en materia de expropiacin con fines especficos de ejecucin de proyectos de infraestructura vial, tambin la Ley 1151 de 2007, que expidi el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, en su artculo 51, contempla: Artculo 51. De la adquisicin de inmuebles. El precio de adquisicin de los inmuebles que requieran la Nacin y las entidades territoriales para la ejecucin de los proyectos de infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad pblica e inters social de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997, ser igual al valor comercial determinado preferentemente por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, o la que cumpla sus funciones, o por las Lonjas de Propiedad Raz, segn lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995 y las normas que lo reglamenten. Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de realizada la oferta de compra no se ha llegado a un acuerdo para la enajenacin voluntaria. La indemnizacin que decrete el juez, comprender el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el ltimo avalo catastral del inmueble. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la entidad correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso. En este caso, el precio de adquisicin ser el valor comercial a que se refiere el primer inciso del presente artculo. Un ejemplo, que ilustra la regulacin que en material predial, con fines contractuales, se aplica en Colombia y particularmente en Bogot, es el relativo a las funciones que por va Estatutaria 357 le corresponden al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, esto es, adquirir los predios necesarios para la ejecucin de los proyectos de infraestructura de los sistemas de movilidad y de espacio construido a cargo de la ciudad. El IDU cuenta con una Dependencia, denominada Direccin Tcnica de Predios 358, encargada entre otras cosas, de dirigir, realizar y controlar los procesos de enajenacin voluntaria y de expropiacin administrativa y hacerse parte en los procesos de expropiacin judicial, requeridos para la adquisicin de predios destinados al fin anteriormente enunciado. Finalmente cabe sealar, que hay dos tipos de gestin predial: (i) gestin predial directa, que se da cuando la administracin adquiere el predio y cuando lo tiene se lo entrega al contratista de obra pblica o al concesionario para que adelante el respectivo proyecto de infraestructura, y (ii) gestin predial indirecta, es una obligacin del concesionario, si as lo estipula el contrato, mediante la cual a nombre del Estado adquiere los predios necesarios para desarrollar el proyecto de infraestructura.
Ahora bien, cuando la Administracin no tiene los predios que necesita para adelantar el proyecto de infraestructura, se procede a la enajenacin voluntaria o, en su defecto a la expropiacin administrativa o judicial, segn sea del caso.
3.3. Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal

La Administracin como parte contratante debe asegurar unos requisitos que garanticen el desarrollo de la obra con miras a la prestacin de servicios pblicos, con criterios de garanta del inters general, eficiencia, calidad y con desarrollo sostenible; para tal fin, exige al contratista que cumpla con exigencias tales como:
3.3.1.
Licencia de excavacin 359
El tema de Licencias de Excavacin tiene una importante regulacin, en Colombia. En ese sentido la Ley 142 del 11 de julio de 1994 360, mediante la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en su artculo 26 seala: En cada municipio, quienes prestan servicios pblicos estarn sujetos a las normas generales sobre la planeacin urbana, la circulacin y el trnsito, el uso del espacio pblico, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantas adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalacin permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios pblicos, o a la provisin de los mismos bienes y servicios que stas proporcionan, en la parte subterrneo de las vas, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso pblico. Las empresas sern, en todo caso, responsables por todos los daos y perjuicios que causen por la deficiente construccin u operacin de sus redes. Las autoridades municipales en ningn caso podrn negar o condicionar a las empresas de servicios pblicos las licencias o permisos para cuya expedicin fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia. De otra parte, el artculo 15 de la multicitada Ley 388 de 1997, en su artculo 15, modificado por el artculo 1 de la Ley 902 de 2004, reglamentada por el Decreto Nacional 4002 de 2004, ordena: Las normas urbansticas regulan el uso, la ocupacin y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbansticas indispensables para la administracin de estos procesos. Estas normas estarn jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aqu especificados y en su contenido quedarn establecidos los procedimientos para su revisin, ajuste o modificacin, en congruencia con lo que a continuacin se seala. En todo caso los municipios que integran reas metropolitanas debern ajustarse en su determinacin a los objetivos y criterios defini-dos por la junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia.
En el caso de Bogot, el artculo 2 inciso segundo del Decreto Distrital 1192 del 22 de diciembre de 1997, se ocupa de precisar que la licencia de uso del espacio pblico no exime al contratista de la obtencin de los permisos ambientales y de excavacin, as: La licencia de uso del espacio pblico no exime al prestador de la obligacin de obtener los permisos ambientales y de excavacin y construccin previstos en la normatividad sobre la materia. El artculo 6, del mismo Decreto 1192, seala que corresponde al Director del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, otorgar las licencias sobre uso del espacio pblico en la ciudad de Bogot, D.C. De otra parte, el artculo 7 de mismo Decreto 1192, modificado por el Decreto 527 de 1998, regul la licencia de uso del espacio pblico, as: La licencia de uso del espacio pblico se otorgar por un plazo de quince (15) aos y contendr lo relativo a las condiciones de uso, aprovechamiento o afectacin del espacio pblico que se concede, as como los requisitos, condiciones y obligaciones que debe cumplir el beneficiario para tal efecto. El Decreto Nacional 1504 del 4 de agosto de 1998, reglament el manejo del espacio pblico en los planes de ordenamiento territorial y en su artculo 1 estableci: Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. En el cumplimiento de la funcin pblica del urbanismo, los municipios y distritos debern dar prelacin a la planeacin, construccin, mantenimiento y proteccin del espacio pblico sobre los dems usos del suelo. Pero son el Decreto Distrital 619 del 28 de julio de 2000 361, que adopt el Plan de Ordenamiento Territorial para Bogot, que en su ar-tculo 171 modificado por el artculo 145 del Decreto Distrital 469 de 2003 y el artculo 186 del Decreto Distrital 190 de 2004, los que asignaron al Instituto de Desarrollo Urbano IDU la competencia sobre los trmites de licencia de excavacin, as: Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) 362, radicar, estudiar, expedir, otorgar o negar, establecer las especificaciones tcnicas, controlar y sancionar, todo lo relacionado con las licencias de excavacin que impliquen intervencin en el espacio pblico. El permiso de licencia de excavacin se otorgar por medio de un acto administrativo denominado licencia de excavacin en el espacio pblico, en el cual se establecern las condiciones tcnicas, obligaciones y responsabilidades que deben cumplir las empresas de servicios pblicos, los particulares y las entidades pblicas que intervengan en el espacio pblico con el fin de garantizar su idoneidad y recuperacin.
3.3.2.
Licencia de construccin
El Decreto Nacional 1052 del 10 de junio de 1998, modificado por el Decreto Nacional 1547 de 2000, fij las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas; y por el Decreto Nacional 564 del 24 de febrero de 2006 363, que reglament las disposiciones relativas a las licencias urbansticas; al reconocimiento de edificaciones; a la funcin pblica que desempean los curadores urbanos; a la legalizacin de asentamientos humanos constituidos por viviendas de inters social, y expidi otras disposiciones. En materia de licencias de construccin, el artculo 7 del Decreto 564 seal: Artculo 7. Licencia de construccin y sus modalidades. Es la autorizacin previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial; los instrumentos que lo desarrollen y complementen y dems normatividad que regule la materia. Son modalidades de la licencia de construccin las siguientes: 1. Obra nueva. Es la autorizacin para adelantar obras de edificacin en terrenos no construidos. 2. Ampliacin. Es la autorizacin para incrementar el rea construida de una edificacin existente, entendindose por rea construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y reas sin cubrir o techar. 3. Adecuacin. Es la autorizacin para cambiar el uso de una edificacin o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original. Cuando no se autoricen obras, solamente deber cancelarse el 50% del valor del cargo fijo Cf de la frmula para la liquidacin de expensas de que trata el artculo 109 del presente decreto, ante el curador urbano que adelante el trmite. 4. Modificacin. Es la autorizacin para variar el diseo arquitectnico o estructural de una edificacin existente, sin incrementar su rea construida. 5. Restauracin. Es la autorizacin para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificacin declarada como bien de inters cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservacin de los valores urbanos, arquitectnicos, estticos e histricos establecidos en su declaratoria. 6. Reforzamiento estructural. Es la autorizacin para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento. 7. Demolicin. Es la autorizacin para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deber concederse de manera simultnea con cualquiera otra modalidad de licencia de construccin, salvo cuando se trate de proyectos de renovacin urbana, del cumplimiento de orden judicial o administrativa o de la ejecucin de obras de infraestructura vial o de servicios
pblicos domiciliarios que se encuentren contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen. 8. Cerramiento. Es la autorizacin para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada. Pargrafo 1. La solicitud de licencia de construccin podr incluir la peticin para adelantar obras en una o varias de las modalidades descritas en este artculo. Cuando en un solo acto administrativo se autorice la ejecucin de obras en varias de las modalidades de la licencia de construccin sobre una misma rea del inmueble, no habr lugar a la liquidacin de expensas en favor de los curadores urbanos de manera independiente para cada una de las modalidades contempladas en la respectiva licencia. Pargrafo 2. La licencia de construccin en la modalidad de obra nueva tambin podr contemplar la autorizacin para construir edificaciones de carcter temporal destinadas exclusivamente a salas de ventas, las cuales debern ser construidas dentro del paramento de construccin y no se computarn dentro de los ndices de ocupacin y/o construccin adoptados en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen. En todo caso, el constructor responsable queda obligado a demoler la construccin temporal antes de dos (2) aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la licencia. Si vencido este plazo no se hubiere demolido la construccin temporal, la autoridad competente para ejercer el control urbano proceder a ordenar la demolicin de dichas obras con cargo al titular de la licencia, sin perjuicio de la imposicin de las sanciones urbansticas a que haya lugar. Pargrafo 3. Los titulares de licencias de parcelacin y urbanizacin tendrn derecho a que se les expida la correspondiente licencia de construccin con base en las normas urbansticas y reglamentaciones que sirvieron de base para la expedicin de la licencia de parcelacin o urbanizacin, siempre y cuando se presente alguna de las condiciones siguientes: a) Que la solicitud de licencia de construccin se radique en legal y debida forma durante la vigencia de la licencia de parcelacin o urbanizacin, o; b) Que el titular de la licencia haya ejecutado la totalidad de las obras contempladas en la misma y entregado y dotado las cesiones correspondientes. Hay tres (3) aspectos muy importantes del trmite de la licencia de construccin: la primera, es la citacin de la comunidad; la segunda, tiene relacin con las obligaciones del titular de la licencia, y la tercera, tiene que ver con los efectos de la licencia, as: Artculo 24. Citacin a vecinos. El curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trmite y expedicin de la licencia, citar a los vecinos colindantes del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud para que se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos. En la citacin se dar a conocer el nombre del solicitante de la licencia, la direccin del inmueble o inmue-bles objeto de
solicitud, la modalidad de la misma y el uso y las intensidades propuestas, conforme a la radicacin. La citacin se har por correo certificado conforme a la informacin suministrada por el solicitante de la licencia. Se entiende por vecinos los propietarios, poseedores, tenedores o residentes de predios colindantes, de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artculo 18 de este Decreto. Si la citacin no fuere posible, se insertar un aviso en la publicacin que para tal efecto tuviere la entidad o en un peridico de amplia circulacin local o nacional. En la citacin se sealarn las causas por las cuales no se efectu la citacin por correo certificado. Artculo 32. Obligaciones del titular de la licencia. El curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir licencias, deber indicar al titular el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1. Ejecutar las obras de forma tal que se garanticen la salubridad y seguridad de las personas, as como la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y de los elementos constitutivos del espacio pblico. 2. Cuando se trate de licencias de urbanizacin, ejecutar las obras de urbanizacin con sujecin a los proyectos tcnicos aprobados y entregar y dotar las reas pblicas objeto de cesin gratuita con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico, de acuerdo con las especificaciones que la autoridad competente expida. 3. Mantener en la obra la licencia y los planos aprobados, y exhibirlos cuando sean requeridos por la autoridad competente. 4. Cumplir con el programa de manejo ambiental de materiales y elementos a los que hace referencia la Resolucin N 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, para aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental, o planes de manejo, recuperacin o restauracin ambiental, de conformidad con el Decreto 1220 de 2005 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. 5. Cuando se trate de licencias de construccin, solicitar el Certificado de Permiso de Ocupacin al concluir las obras de edificacin en los trminos que establece el artculo 46 del presente Decreto. 6. Someterse a una supervisin tcnica en los trminos que sealan las normas de construccin sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda una construccin de una estructura de ms de tres mil (3.000) metros cuadrados de rea. 7. Realizar los controles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estructurales que sealan las normas de construccin sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda la construccin de una estructura menor a tres mil (3.000) metros cuadrados de rea.
8. Instalar los equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua, establecidos en la Ley 373 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya. 9. Dar cumplimiento a las normas vigentes de carcter nacional, municipal o distrital sobre eliminacin de barreras arquitectnicas para personas con movilidad reducida. 10. Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en las normas de construccin sismorresistente vigentes 364. Artculo 29. Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artculo 5 del Decreto-Ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinar la adquisicin de los derechos de construccin y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los trminos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedicin de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesin sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o ms predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados. El certificado del permiso de ocupacin al que hace referencia el artculo 46, lo define as: Artculo 46. Certificado de permiso de ocupacin. Es el acto mediante el cual la autoridad competente para ejercer el control urbano y posterior de obra, certifica mediante acta detallada el cabal cumplimiento de: 1. Las obras construidas de conformidad con la licencia de construccin en la modalidad de obra nueva otorgada por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias. 2. Las obras de adecuacin a las normas de sismorresistencia y/o a las normas urbansticas y arquitectnicas contempladas en el acto de reconocimiento de la edificacin, en los trminos de que trata el Ttulo II del presente Decreto. Una vez concluidas las obras aprobadas en la respectiva licencia de construccin, el titular o el constructor responsable, solicitar el certificado de permiso de ocupacin a la autoridad que ejerza el control urbano y posterior de obra. Para este efecto, la autoridad competente realizar una inspeccin al sitio donde se desarroll el proyecto, dejando constancia de la misma mediante acta, en la que se describirn las obras ejecutadas. Si stas se adelantaron de conformidad con lo aprobado en la licencia, la autoridad expedir el Certificado de Permiso de Ocupacin del inmueble. Cuando el proyecto deba cumplir con la supervisin tcnica de que trata el literal A.1.3.9 de la Norma Tcnica Sismorresistente (NSR-98), se adicionar la constancia de los registros de esa supervisin. En el evento de verificarse incumplimiento de lo autorizado en la licencia o en el acto de reconocimiento de la edificacin, la autoridad competente se abstendr de expedir el certificado correspondiente e iniciar el trmite para la imposicin de las sanciones a que haya lugar.
Pargrafo. La autoridad competente tendr un trmino mximo de quince (15) das hbiles, contados a partir de la fecha de la solicitud, para realizar la visita tcnica y expedir sin costo alguno el certificado de permiso de ocupacin. Como se puede apreciar, las normas anteriores son normas especiales que contienen no solamente definiciones, sino que se encargan de fijar derechos y obligaciones para las partes, establece las autoridades competentes y procedimientos.
3.3.3.
Licencia urbanstica
El Decreto Distrital 564 de 2006, en su artculo 1, define la licencia urbanstica como la autorizacin previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanizacin, parcelacin, loteo o subdivisin de predios; de construccin, ampliacin, adecuacin, reforzamiento estructural, modificacin, demolicin de edificaciones, y para la intervencin y ocupacin del espacio pblico, en cumplimiento de las normas urbansticas y de edificacin adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y dems disposiciones que expida el Gobierno Nacional. De otra parte, el Decreto Distrital 190 del 22 de junio de 2004, que compil las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, hoy Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Bogot POT, en su artculo 41, establece las condiciones para el otorgamiento de licencias de urbanismo (art. 41 del Decreto 469 de 2003), as: Las licencias de urbanismo incluirn los compromisos resultantes del reparto de cargas, segn conste en los documentos que deber suscribir el solicitante con las empresas de servicios pblicos domiciliarios, el Departamento Administrativo de la Defensora del Espacio Pblico y con el Instituto de Desarrollo Urbano. En estos documentos se deber sealar en forma clara, expresa y exigible la forma de cumplimiento de las obligaciones de construccin de las obras derivadas del reparto de cargas de manera tal que presten mrito ejecutivo, segn lo definido en el Plan Parcial. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios, el Departamento Administrativo de la Defensora del Espacio Pblico y el Instituto de Desarrollo Urbano sern responsables del cumplimiento de los compromisos cuando se demuestre que no se exigieron las garantas idneas y necesarias para lograr la construccin de las obras en los tiempos fijados en el plan parcial. Cabe sealar que la propia norma prev que las licencias urbansticas y sus modalidades podrn ser objeto de prrrogas y modificaciones y define, en su orden, qu es la prrroga y la modificacin, en concreto, as: Se entiende por prrroga de la licencia la ampliacin del trmino de vigencia de la misma. Se entiende por modificacin de la licencia, la introduccin de cambios urbansticos, arquitectnicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbansticas y de edificacin y no se afecten espacios de propiedad pblica.
En cuanto a las clases de licencias urbansticas, el artculo 2 seala: Artculo 2. Clases de licencias. Las licencias urbansticas sern de: 1. Urbanizacin. 2. Parcelacin. 3. Subdivisin. 4. Construccin. 5. Intervencin y ocupacin del espacio pblico. Pargrafo. La expedicin de las licencias de urbanizacin, parcelacin y construccin conlleva la autorizacin para el cerramiento temporal del predio durante la ejecucin de las obras autorizadas. En lo relativo a la autoridad competente, para realizar el estudio, trmite y expedicin de las licencias de urbanizacin y construccin, el artculo 3 reza: Artculo 3. Competencia. El estudio, trmite y expedicin de las licencias de urbanizacin, parcelacin, subdivisin, y construccin de que tratan los numerales 1 a 4 del artculo anterior, corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura. En los dems municipios y distritos y en el departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina corresponde a las oficinas de planeacin o la dependencia que haga sus veces. La expedicin de las licencias de intervencin y ocupacin del espacio pblico de que trata el numeral 5 del artculo anterior ser competencia exclusiva de las Oficinas de Planeacin municipal o distri-tal o de la dependencia que haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en el artculo 27 del Decreto 1504 de 1998 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. La competencia para designar las autoridades municipal o dis-trital que expida la licencia de urbanismo es de los concejos municipales, que determinarn si se la asigna a las oficinas, secretarias o departamentos administrativos, o unidades administrativas especiales de planeacin o a las curaduras urbanas.
3.3.5.
Permiso para talar rboles
En el caso del Distrito Capital, el Decreto Distrital 472 del 23 de diciembre de 2003 reglament lo concerniente a la arborizacin, aprovechamiento, tala, poda, transplante o reubicacin del arbolado urbano y defini las responsabilidades de las entidades distritales en el tema. Las principales consideraciones que se tuvieron en cuenta para la regulacin del asunto en cuestin fueron: 1. El Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables Decreto-Ley 2811 de 1974 en sus artculos 50 y siguientes, establece que el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio pblico puede ser adquirido mediante permiso o autorizacin.
2. El artculo 65 de la Ley 99 de 1993 establece que corresponde en materia ambiental a los municipios y distritos dictar, con sujecin a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservacin y la defensa del patrimonio ecolgico. 3. El artculo 66 de la Ley 99 de 1993 establece que los municipios y distritos de ms de un milln (1.000.000) de habitantes ejercern dentro del permetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales, en lo aplicable al medio ambiente urbano. 4. El Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA es la autoridad ambiental dentro del permetro urbano del Distrito Capital. Le corresponde entre otras cosas dirigir y coordinar la gestin ambiental del Distrito Capital, conforme a lo sealado en los Decretos Distritales 673 de 1995 y 330 de 2003. 5. La Ley 299 de 1996, por la cual se protege la flora colombiana y se reglamentan los jardines botnicos, dispone que uno de los objetivos primordiales de los jardines botnicos es contribuir a que la utilizacin de las especies de la flora y de los ecosistemas naturales se efecte de tal manera que permita el uso y disfrute no solo para las actuales sino tambin para las futuras generaciones de habitantes del territorio colombiano, dentro del concepto del desarrollo sostenible. As mismo, seala que los jardines botnicos establecern programas especiales de arborizacin urbana, forestacin y reforestacin de cuencas hidrogrficas. 6. Mediante Decreto 1791 de 1996, el Gobierno Nacional expidi el rgimen de aprovechamiento forestal. La misma norma dispone que la autoridad ambiental debe fijar la obligacin de compensar los individuos vegetales talados. En su artculo 74, dispone que todo producto forestal primario o de la flora silvestre que entre, salga o se movilice en el territorio nacional, debe contar con un salvoconducto que ampare su movilizacin desde el lugar de aprovechamiento hasta los sitios de transformacin, industrializacin o comercializacin, o desde el puerto de ingreso al pas, hasta su destino final. 7. El Decreto Distrital 343 de 2002, derogado por el Decreto 463 del 22 de diciembre de 2003, sealaba las entidades administradoras del espacio pblico y las funciones que les corresponda en esta materia, entre las que se encontraba el mantenimiento de las zonas verdes, tala y poda del arbolado. 8. El Decreto Distrital 463 del 22 de diciembre de 2003 por el cual se reglamentan la administracin, el mantenimiento y el aprovechamiento econmico del espacio pblico construido y sus usos temporales en Bogot, al derogar expresamente el Decreto 343 de 2002, hace necesario expedir una norma que defina las competencias y responsabilidades de las entidades para el manejo de la arborizacin, tala, poda, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico, como uno de los elementos de la administracin del espacio pblico. 9. Mediante el Decreto Distrital 068 del 18 de marzo de 2003 se expidi el reglamento de arborizacin, aprovechamiento y tala del arbolado en el permetro urbano de Bogot D.C., el cual debe ser ajustado y actualizado para la correcta
aplicacin de las normas sobre arbolado urbano, definiendo de manera clara las responsabilidades de las entidades distritales. 10. El Jardn Botnico Jos Celestino Mutis, por ser la entidad planificadora de la arborizacin y contar con el conocimiento, experiencia y capacidad tcnica requeridos, es la entidad idnea para asumir las obligaciones de arborizacin, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico, por regla general, con las excepciones previstas en la norma que regula la materia. De otra parte, los artculos 6, 7, 8 y 9 del citado Decreto 472, en su orden, sealan: Artculo 6. Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin en propiedad privada. Cuando se requiera la tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin del arbolado urbano en predio de propiedad privada, el interesado deber solicitar permiso o autorizacin al Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA. La solicitud deber ser presentada por el propietario del predio, o en su defecto por el poseedor o tenedor, quien deber contar con la autorizacin escrita del propietario. El interesado deber aportar la ficha tcnica si la solicitud es para veinte (20) individuos del arbolado o ms; para menos de veinte (20) individuos el DAMA elaborar la ficha tcnica. Cuando se trate de ejecutar proyectos urbansticos en propiedad privada, el interesado deber presentar el inventario forestal y la ficha tcnica a consideracin del DAMA. Artculo 7. Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin en espacio pblico. Teniendo en cuenta lo sealado en el artculo quinto del presente Decreto, requieren permiso o autorizacin previa del Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA la tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico de uso pblico. El DAMA 365 elaborar la ficha tcnica, evaluar la solicitud y emitir el respectivo concepto tcnico con base en el cual se otorgar o negar el permiso o autorizacin. En los casos sealados en los literales a y d del artculo quinto del presente Decreto, el interesado deber presentar el inventario forestal y la ficha tcnica a consideracin del DAMA. Pargrafo. En caso de que un ciudadano, persona natural o jurdica, solicite la tala, transplante o reubicacin de arbolado urbano ubicado en espacio pblico de uso pblico, el DAMA evaluar la solicitud e iniciar el trmite a nombre del Jardn Botnico Jos Celestino Mutis. Artculo 8. Podas en espacio pblico. Cuando se requiera ejecutar podas de estabilidad, formacin o mejoramiento de arbolado urbano en el espacio pblico de uso pblico, las entidades responsables sealadas en el artculo quinto del presente Decreto podrn ejecutar las podas de manera tcnica, dispondrn de un programa de podas y llevarn un registro pormenorizado de los trabajos realizados que contenga el inventario y la ubicacin georreferenciada para cada uno de los individuos y las fichas con reporte fotogrfico que demuestren el estado anterior y posterior del tratamiento realizado. Dicho registro ser presentado mensualmente al Departamento
Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA con el fin de realizar el control y seguimiento. Artculo 9. Salvoconducto de movilizacin. La movilizacin de todo producto forestal primario, resultado de aprovechamiento o tala del arbolado, requiere el correspondiente salvoconducto de movilizacin expedido por el Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA. El concepto tcnico que evale la solicitud de permiso o autorizacin de tala o aprovechamiento, indicar la necesidad o no de obtener salvoconducto de movilizacin. Tambin resulta pertinente al tema, el Acuerdo Distrital 327 del 24 de septiembre de 2008, en el que el Concejo Distrital dict normas para la planeacin, generacin y sostenimiento de zonas verdes denominadas Pulmones Verdes en el Distrito Capital. Finalmente, en el marco de las autorizaciones administrativas que se requieren para la ejecucin de contratos de obra pblica est la licencia ambiental, a la que se hace referencia ms adelante. As mismo, a los concejos distritales y municipales les corresponde designar la autoridad que otorga en su jurisdiccin los permisos de tala de rboles, y para las obras nacionales le corresponde a las autoridades competentes para expedir la licencia ambiental.
3.4. Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva presupuestal y certificado o autorizacin para comprometer vigencias fiscales futuras
En la medida en que la Administracin prevea realizar aportes a la construccin de infraestructura o intervenir en otro componente de la concesin, debe como en general ocurre en materia contractual, contar con la disponibilidad presupuestal previa o lo que se conoce como el CDP, esto es, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, cuyo fundamento lo encontramos en las apropiaciones que hace la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos Municipales o Distritales de los presupuestos de las entidades pblicas, para financiar sus Planes de Desarrollo Econmico y Social 366. El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007 modific el inciso segundo del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, sealando que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito, y que para la ejecucin del contrato se requiere, en todo caso, la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. De otra parte, el artculo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, determina que en desarrollo de lo establecido por el artculo 41 de dicho Estatuto General de Contratacin, son requisitos de ejecucin, la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presu-puestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias y que en caso de declararse la urgencia manifiesta, los compromisos no podrn exceder el monto de las apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia fiscal. Si no se determina el
valor total del contrato antes de finalizada la vigencia fiscal, se proceder a constituir una reserva presupuestal por el monto total de la apropiacin correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales debern obtenerse en los trminos de la ley orgnica de presupuesto. Ocurre en Colombia que las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, que un ente territorial expida el certificado de disponibilidad presupuestal por el monto que le corresponde, y el ente nacional expida el certificado de disponibilidad por su porcentaje de co-financiacin del proyecto, con lo cual cabe la posibilidad de expedir certificados de disponibilidad presupuestal con cargo a vigencias futuras 367; esto significa que en los contratos cuya financiacin est sometida a varias vigencias fiscales, las autoridades se comprometen a incluir en los proyectos de Ley, Ordenanza o Acuerdo las partidas presupuestales que garanticen esa financiacin. Como obligacin de contratista, en la direccin de previsin financiera de la concesin debe quedar prevista en el proyecto, de tal manera que la entidad estatal o autoridad pblica en los pliegos de condiciones exija a los oferentes la garanta de la financiacin del proyecto a travs de crditos o de otros mecanismos o medios, tales como la inversin de capitales de riesgos, de tal manera que la concesin tenga asegurada la financiacin durante la vida o plazo de la misma 368. En ese contexto, una adecuada estructura financiera del proyecto de concesin garantiza la estabilidad y el xito de la concesin, salvaguarda sus recursos y satisface la necesidad del usuario en cuanto a la imposicin de tarifas razonables y sostenibles financieramente; el concesionario en el tiempo y condiciones previstas recuperar su inversin con la utilidad estimada y la Administracin Pblica de forma eficiente garantizar la prestacin del servicio pblico a satisfaccin del ciudadano y se har posible el impacto econmico y social del proyecto y la reversin a que haya lugar. Ahora bien, el Decreto Nacional 3629 del 4 de noviembre de 2004, reglamentario de la Ley 80 de 1993, seala que en los contratos estatales que incluyan en su objeto varias obligaciones, tales como el diseo, construccin y mantenimiento, y que deban ser ejecutados en distintas vigencias fiscales, se podr establecer que su objeto es integral y su ejecucin presupuestal se realiza en los trminos pactados en el contrato; que las entregas de obra por montos superiores a las respectivas apropiaciones presupuestales no implican operacin de crdito pblico o asimilada y que en dichos contratos no se podrn pactar pagos por montos superiores a las respectivas autorizaciones de gasto. Igualmente queda establecido que en los procesos de seleccin amparados con vigencias futuras excepcionales que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron, requerirn una nueva autorizacin, antes de su perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de seleccin. As las cosas, el contrato de obra pblica debe contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal al momento de ordenar la apertura del proceso licitatorio, ya sea con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal en que se apertura el proceso; o con cargo a la autorizacin de la autoridad presupuestal nacional o territorial para comprometer vigencias fiscales futuras.
De otra parte, el aporte pblico en un contrato de concesin tambin debe acreditarse con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal con cargo al presupuesto para la vigencia fiscal del ao en que ordena la apertura del proceso, o con cargo al Certificado expedido por la autoridad presupuestal donde autoriza al gestor contractual comprometer el aporte pblico dentro del esquema de financiacin del contrato con cargo a vigencias futuras. Este aporte pblico puede, segn cada proyecto, garantizarse con CDP de la vigencia fiscal actual o con cargo a vigencias fiscales futuras o con cargo a una combinacin de las dos. Las nicas autoridades presupuestales que pueden autorizar al gestor contractual comprometer vigencias fiscales futuras son el Director Nacional del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, y a nivel territorial, los Secretarios de Hacienda de los departamentos, municipios y distritos o la autoridad que los Acuerdos de los Concejos municipales y las Ordenanzas de las Asambleas departamentales autoricen.
3.5.
Bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato 369
Sobre este particular el Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglament parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y dict otras disposiciones, estableci en su artculo 83 lo relativo a los arrendamientos y adquisicin de inmuebles, as: Artculo 83. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las entidades estatales podrn adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociacin directa. Para efectos de la adquisicin de inmuebles, las entidades estatales solicitarn un avalo comercial que servir como base de la negociacin. Dicho avalo podr ser adelantado por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi o por cualquier persona natural o jurdica de carcter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores. De igual manera, la entidad pblica adquirente deber realizar un estudio previo, que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento de que en el mismo se encuentren inmuebles de similares caractersticas, caso en el cual debern ser comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo con las caractersticas tcnicas requeridas. En relacin con el contrato de arrendamiento, la entidad pblica observar lo previsto en el artculo 46 del presente Decreto respecto al procedimiento de contratacin all sealado. Pargrafo. Se entiende que la causal a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, comprende la posibilidad para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos inmobiliarios, prescindiendo del avalo a que se refiere el presente artculo, debiendo en todo caso adquirir el inmueble en condiciones de mercado.
El literal i) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos, seala lo siguiente: Artculo 2. De las modalidades de seleccin. La escogencia del contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y contratacin directa, con base en las siguientes reglas: (...) 4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa, solamente proceder en los siguientes casos: i) El arrendamiento o adquisicin de inmuebles.
3.6. Las aprobaciones y expediciones del rgimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinacin al contrato
Ya se ha indicado que en Colombia, para los contratos de concesin por expresa disposicin del numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, a cambio del cumplimiento del objeto del contrato, el Estado le entrega al concesionario una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contrapres-tacin que las partes acuerden. En ese sentido, tambin se ha dicho, el modelo adoptado en los contratos de obra y de concesin de infraestructuras del transporte, es el derecho de explotacin que se le otorga al contratista privado, una vez este termina la obra y como contraprestacin por la construccin de la misma. En Colombia, la explotacin econmica de la concesin de obras pblicas se encuentra estrechamente relacionada con la idea de obtener un ingreso esperado con el cual se logre recuperar la inversin realizada para generar la infraestructura 370. De conformidad con el Captulo III de la Ley 105 de 1993, que hace referencia a los recursos para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte, se seala en su artculo 21 modificado parcialmente por la Ley 782 de 2002, que para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo y que, para tales efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte. Pero que, adems, todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas y que para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios:
a. Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo. b. Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las moto-cicletas y bicicletas 371. c. El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio. d. Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin. e. Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal. Adicionalmente, la Nacin podr, en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte 372. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 22 de la citada Ley 105, en la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50% para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamen-to donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia. Y respecto a la valorizacin el artculo 23 seala que la Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin. Pero adems, para garantizar a los Departamentos los recursos para la construccin, rehabilitacin y mantenimiento de las vas, el ar-tculo 24 crea el Fondo de Cofinanciacin de Vas, el cual actuar como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER 373 y cuya funcin ser la de administrar los recursos que se destinen para este propsito en virtud de la Ley 105. Respecto de las Tasas, el artculo 28 de la Ley 105 seala que los Municipios, y los Distritos, podrn establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vas pblicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehculos particulares a los centros de las ciudades. De otra parte, se crea la sobretasa al combustible automotor, lo cual se puede apreciar en el artculo 29 de la citada Ley 105, reglamentado por el Decreto Nacional 676 de 1994 374, sealando que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 86 de 1989 375, se autoriza a los Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa mxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construccin de vas pblicas y a financiar la construccin de proyectos de transporte masivo 376.
Y se advierte en la misma norma que en ningn caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artculo 6 de la Ley 86 de 1989, superar el porcentaje aqu all establecido. En el marco de la Ley 105, el Captulo IV, se refiere a las obras por concesin y sus artculos 30 y 31 se refieren, especficamente, al contrato de concesin y a la Titularizacin y Crdito para concesionarios, as: Artculo 30. Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes, se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes. La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la Entidad quien, a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte. Pargrafo 1. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nacin, podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado. Pargrafo 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2 del artculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin. Pargrafo 3. Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno del capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin (negrilla por fuera de texto original). Artculo 31. Titularizacin y crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios
autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual (negrilla por fuera de texto original). En suma, en Colombia, el ingreso esperado de la concesin proviene especialmente de la explotacin econmica de la infraestructura concedida, mediante el sistema de peajes o a travs de recaudo del cobro por valorizacin, como ya se ha anotado. En ese sentido, tambin se ha pronunciado el Consejo de Estado, al afirmar: El artculo 32 de la Ley 80 de 1993, previ como uno de los contratos estatales el contrato de concesin. De acuerdo con esta norma, legalmente est prevista la posibilidad genrica de que el concesionario reciba a ttulo de remuneracin, entre otras, el pago de tasas y contribuciones por valorizacin. De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, prescribe en su artculo 21, que para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, adems de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo, para lo cual establecer peajes, tarifas y tasas. As mismo, el artculo 23 ibdem, prescribe que la Nacin y las Entidades (...) De acuerdo con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratndose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperacin de la inversin que efecte, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribucin de valorizacin exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravmenes, para cuya causacin y pago debern tenerse en cuenta las normas que regulan cada uno de los mismos 377. En consecuencia, la Ley 105 de 1993 y la jurisprudencia prevn que las tasas provenientes de peajes y contribucin por valorizacin son los medios para recuperar la inversin, lo cual incluye la amortizacin del costo de la obra y la obtencin por parte del concesionario de la remuneracin acordada en el contrato. En ese sentido expres el Consejo de Estado, en la misma providencia 9536, que tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 105 de ese mismo ao permiten la recuperacin de la inversin del concesionario mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en todo o en parte, la contribucin de valorizacin, tal gravamen solo puede ser tenido como forma de recuperacin de la inversin del concesionario, la cual involucra los costos de la obra y su remuneracin, si expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de concesin ().
3.7.
El bien o servicio objeto del contrato
En el contrato de concesin, lo dice la Ley, su objeto est definido porque el Estado le entrega a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente. Es obligacin principal del concesionario, ejecutar el objeto del contrato, que ste se ejecute dentro del plazo previsto; y que se ejecute de acuerdo con las especificaciones y
estipulaciones determinadas por la Administracin en el pliego de condiciones y por las partes en el contrato de concesin 378. El objeto del contrato de concesin de obra pblica, de infraestructura del transporte, depende de que tipo de concesin y de actividades que la entidad tenga previsto concesionar. As, el objeto del contrato y las obligaciones pueden incorporar el diseo, estudios, factibilidad, bsqueda de financiacin, perodo de preconstruccin, construccin, rehabilitacin, mantenimiento, operacin y administracin de la infraestructura. Tambin puede consistir slo en la construccin, rehabilitacin y mantenimiento, siempre que la entidad pblica le entregue al concesionario los estudios y diseos ya aprobados, caso en el cual el contrato se inicia con el perodo de preconstruccin, que consiste en la actividad del constructor concesionario tendiente a estudiar, conocer y apropiarse de dichos estudios y diseos a detalle a fin de poder construir la obra, fase en la que puede proponrsele al diseador ajustes, a los cuales si ste no acepta la entidad bajo cuenta y riesgo del concesionario o del contratista constructor segn lo prev el contrato dejar la decisin en manos del contratista o de la decisin del ente pblico de tercero que prevea el contrato. Igualmente, la concesin puede preveer que la gestin predial y las autorizaciones administrativas son obligaciones del concesionario, sin que ello implique que comprometa aquello que no se pueda delegar por prohibicin legal. En este caso, la gestin predial por enajenacin voluntaria puede estar a cargo del concesionario, pero la gestin para la expropiacin podra estar a cargo del concesionario, pero la firma de las decisiones es exclusiva competencia del ente concedente pblico. En el diseo e incorporacin de actividades de la concesin depende de la iniciativa pblica que tenga la entidad, dependiendo de tiempo, de bien o servicio que quiera prestar, operar, prestar, a travs de la concesin. El nico lmite legal, son aquellas prohibiciones de ley, como la de no concesionar la gestin tributaria por expresa prohibicin del Estatuto Tributario, o como la prohibicin de concesionar la explotacin, operacin o prestacin de servicios que hacen parte de la defensa y seguridad de la Nacin. En los contratos de obra pblica el bien objeto del contrato es patrimonio del ente pblico contratante, tal como todo lo adquirido con el anticipo en tanto est a disposicin del contrato y ste no se haya liquidado, as como los predios para el contrato de obra pblica nueva, y la obra si se trata de rehabilitacin, adecuacin, mantenimiento, ampliacin, demolicin o restauracin.
3.8.
Alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante
En la experiencia concreta de Bogot, y la Institucin bandera de proyectos de obra pblica e infraestructuras del transporte, esto es, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la gestin social construye desarrollo urbano desde lo humano, a travs del mejoramiento
continuo de las relaciones IDU-ciudadana para mitigar el impacto social que generan las obras. Con mecanismos de participacin ciudadana y el control social, promueve entre los ciudadanos y contratistas la apropiacin, el respeto y sentido de pertenencia de los diferentes proyectos. As mismo le corresponde atender, evaluar y controlar la respuesta oportuna de las quejas y reclamos formulados por la comunidad. Alrededor de los objetivos mencionados han funcionado cinco grupos: social, jurdico, inmobiliario y econmico, participacin ciudadana y quejas y reclamos. En ese orden, se presta: (i) Asesora social. La cual ofrece a las personas herramientas importantes para su reasentamiento como la informacin, orientacin y sensibilizacin durante todo el proceso, facilitando su acceso a los servicios sociales de salud, educacin, seguridad ali- menticia, generacin de ingresos para mujeres cabeza de familia, bienestar social para adultos mayores y atencin a menores de edad. (ii) Asesora jurdica. Se orienta a evitar que los propietarios incurran en gastos innecesarios en la contratacin de asesoras privadas. Brinda acompaamiento a los apoderados para los procesos de demandas de pertenencia, juicios de sucesin, embargos, hipotecas, separacin de bienes, etc. As mismo sirve de mediador para la resolucin de conflictos entre propietarios y arrendatarios. (iii) Asesora inmobiliaria. Informa a las personas sobre la oferta inmobiliaria existente en la ciudad (nueva o usada), bien sea para compra o en arriendo, como vivienda de reposicin, acorde con el inters y capacidad econmica. Tambin brinda acompaamiento para la obtencin del subsidio de vivienda de inters social a travs de Cajas de Compensacin Familiar, METROVIVIENDA o FONVIVIENDA. As mismo, brinda asesora arquitectnica para la restitucin de fachadas o nuevo diseo de la construccin si se requiere, cuando se trata de compras parciales de los predios. Incluye informacin sobre los trmites ante las Curaduras Urbanas para la consecucin de licencias de construccin. (iv) Asesora econmica. Est dirigida a la poblacin que desarrolla actividades econmicas en los predios requeridos por el IDU, especialmente pequea y micro empresa; busca propiciar condiciones favorables para el traslado de los negocios, y posibilita el acceso a programas de fortalecimiento empresarial que contemplen capacitacin y crdito (micro), estrategia que se considera esencial para el restablecimiento de las condiciones socioecon-micas iniciales. (v) Participacin ciudadana. Desarrolla la poltica de Participacin Distrital, ajustndola a la misin del Instituto, por medio de la interaccin con las Instituciones Distritales encargadas del tema, diseando estrategias tendientes a llegar de manera clara y oportuna a la comunidad. Promociona el ejercicio del control social en las diferentes etapas de las obras, generando espacios donde la comunidad conozca la metodologa bsica para lograr ejercer un eficiente seguimiento de los procedimientos y para que se apropien de las obras que adelanta el Instituto.
Adems, el Instituto cuenta con unos puntos de atencin a la ciudadana, as: Puntos de Atencin Zonal PAZ. Espacio cerca de la comunidad creado con el fin de continuar la gestin de atencin a la poblacin afectada por una obra, el cual le permite al IDU conocer y resolver sus problemas, solicitudes y necesidades, generadas por la ejecucin de los proyectos viales y de espacio pblico. Puntos CREA. Los Puntos CREA son Centros de Reunin, Encuentro y Atencin en obra al ciudadano, que se ubican cerca a las obras que adelanta el Instituto. Permiten establecer de manera continua las inquietudes ms frecuentes de la comunidad en desarrollo de una obra y, a partir de stas, adelantar acciones para prevenir o mitigar impactos. La gestin social como obligacin de las partes no es un asunto discrecional de contratante y contratista, es un deber comn de las partes estipularlo en el contrato, puesto que busca mitigar el impacto econmico negativo que le genera a la comunidad la ejecucin de la obra y de una parte se logra reducir los riesgos previstos en el contrato, y de otra los efectos patrimoniales que generan a contratista y contratante, en cuanto a las reclamaciones de los afectados por la disminucin de sus ingresos en el traslado a otro lugar de sus establecimientos de comercio, el traslado de su vivienda a otro lugar. La gestin social busca mitigar los perjuicios econmicos que como consecuencia del desarrollo de la obra sufren los propietarios, arrendatarios y poseedores de buena fe y que desde luego reduce los riesgos de demanda ante la jurisdiccin contencioso administrativa, en donde los afectados a travs de la accin contencioso administrativa de reparacin directa reclaman la indemnizacin de perjuicios por la ocupacin temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa, como lo dispone el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo colombiano.
Captulo Cuarto
CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Previamente, cabe mencionar que adems de las ya citadas, son obligaciones accesorias del contratista de obra pblica y del concesionario la conservacin del patrimonio estatal y privado afectado a la ejecucin del contrato, a la prestacin del servicio y a asumir la responsabilidad frente a terceros por los daos que ocasione el desarrollo de la obra pblica y de la concesin con la solidaridad del Estado; desde luego, caso este ltimo, en el que el Estado puede repetir cuando contra el concesionario, cuando quien responda sea el Estado como garante de los bienes de los terceros afectados 379.
El concesionario debe crear la empresa concesionaria, tiene el deber de conservar los bienes a su cargo, como garanta de continuidad en la prestacin del servicio, una vez stos se reviertan, la infraestructura y la operacin afectada a la prestacin de servicio 380; tambin debe soportar las modificaciones del contrato, especialmente por razones de inters pblico y debe asumir la responsabilidad por la ejecucin defectuosa del servicio o por los perjuicios que se causen a usuarios o a terceros, lo que se fundamenta en la estipulacin, sin perjuicio de un tercero propia de rgimen concesional, y slo se exonera de esta obligacin si la orden proviene directamente de orden impartida por la Administracin 381. Tambin vale la pena recordar que en la etapa de explotacin el contratista se obliga a mantener y reparar la infraestructura. La legislacin colombiana hace particular nfasis en este punto: esta obligacin empieza a ser exigible desde la terminacin de la etapa de construccin hasta la finalizacin del contrato, momento en el cual la Admi- nistracin recibe materialmente la obra construida y verifica el estado de la misma, cerciorndose de que se cumpla con las condiciones previamente pactadas. Durante el tiempo que dure la fase de mantenimiento, el concesionario est en la obligacin de garantizar que las obras realizadas cumplan idneamente su propsito 382. Ahora bien, esa obligacin de mantenimiento de las obras, usualmente se estipula en el contrato, comoquiera que la legislacin colombiana no es expresa sobre el particular, en cuanto a su alcance; esto es, que el contratista privado es totalmente responsable del mantenimiento del proyecto, acorde con lo estipulado por las partes. La doctrina espaola, de otra parte, indica con precisin, en el artculo 221 de la Ley de Contratacin, lo siguiente: Artculo 221. Contenido del contrato de concesin de obras pblicas. 1. El contrato de concesin de obras pblicas comprender necesariamente durante todo el trmino de vigencia de la concesin: a) La explotacin de las obras pblicas conforme a sus propias naturaleza y finalidad. b) La conservacin de las obras. c) La adecuacin, reforma y modernizacin de las obras para adaptarlas a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas a las que aqullas sirven de soporte material. d) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta, a fin de que los servicios y actividades a los que aqullas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias econmicas y las demandas sociales. 2. Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la construccin y la explotacin de obras pblicas, los pliegos generales o particulares que rijan la concesin podrn exigir que el concesionario est igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la
principal y sean necesarias para que sta cumpla la finalidad determinante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el caso de que el contrato tenga por nico objeto la explotacin de obras ya construidas, el concesionario vendr asimismo obligado a la conservacin, reparacin o reposicin de las obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego de clusulas administrativas particulares de la concesin no dispusiera otra cosa. 3. En el supuesto de que estas obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovechamiento econmico, stos correspondern al concesionario conjuntamente con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos. Se observa en lo anterior cmo la Legislacin espaola, a diferencia de la colombiana, resuelve desde la propia norma y no por va consensual, esto es, de forma clara y directa, las responsabilidades del concesionario en todo el amplio espectro del mantenimiento de las obras en los distintos escenarios planteados; con ello, su grado de exigibilidad queda expresamente amparado, desde el punto de vista legal. En suma, la Administracin se obliga a cumplir lo convenido en el contrato de concesin, y de all surgen los derechos de concesionario que se contraen a recibir la remuneracin pactada y garantizar el equilibrio financiero del contrato 383. A su vez, del ejercicio de esos de-rechos surgen para el concesionario unas obligaciones puntuales, que se pueden resumir, as:
4.1. 4.1.1.
Gestin ambiental y social de la obra Gestin ambiental de la obra
Este tipo de gestin tiene que ver con el manejo ambiental a cargo del concesionario durante el tiempo de ejecucin del contrato. Dicha obligacin es de origen constitucional, comoquiera que el artculo 79 Superior establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, que la ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines. En preservacin de tan altos cometidos, los cuales se relacionan con la supervivencia no slo del planeta sino de todas las especies, incluida la especie humana, El manejo ambiental por el concesionario deber garantizar que l, sus subcontratistas y proveedores de materiales y servicios cuenten con las licencias y permisos exigidos, segn la normatividad vigente 384. Tambin, es preciso anotar que las exigencias varan segn el tipo de contrato de obra, pero en el orden de lo ambiental, en trminos generales son: a) El registro ambiental.
b)
El permiso de aprovechamiento forestal o erradicacin de rboles.
c) Las licencias ambientales y mineras para canteras, asfalteras, con-creteras y ladrilleras. d) e) f) El permiso ambiental para el sitio de disposicin final de escombros. El permiso para instalar vallas y, El permiso para trabajos nocturnos.
Cabe sealar, adems, que lo relativo a la obtencin de licencias y permisos ambientales es tema de los documentos CONPES N 3133 del 3 de septiembre de 2001, que modific la poltica de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participacin privada en infraestructura establecida en el documento CONPES N 3107 de abril de 2001 y la regulacin contenida en el Ttulo VIII de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993 385; los Decretos Nacionales 1220 del 21 de abril de 2005 que reglament el Ttulo VIII de la Ley 99 de 1993 386, modificado por el Decreto Nacional 500 del 20 de febrero de 2006. Tambin forma parte de esta regulacin el Decreto Nacional 330 del 8 de febrero de 2007, que se refiere a las Audiencias Pblicas Ambientales, cuyo artculo primero fija su objeto, as: La audiencia pblica ambiental tiene por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad en general, entidades pblicas y privadas la solicitud de licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto, obra o actividad; los impactos que este pueda generar o genere y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; as como recibir opiniones, informaciones y documentos que aporten la comunidad y dems entidades pblicas o privadas. El Decreto 1220, en su artculo 8, numeral 6, establece que es competente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 387 para otorgar o negar de manera privativa la licencia ambiental, entre otros proyectos, obras o actividades relacionadas con: 6. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria: a) La construccin de carreteras; b) La construccin de nuevas calzadas; c) La construccin de tneles con sus accesos. En cuanto a los estudios ambientales, el artculo 12 de la misma norma establece que stos son el Diagnstico Ambiental de Alternativas y el Estudio de Impacto Ambiental que debern ser presentados ante la autoridad ambiental competente. En materia de gestin social ambiental, cabe sealar que el ar-tculo 14 del citado Decreto se refiere a la participacin de la comunidad, puntualizando que, en los casos en que se requiera, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de la Ley 99 de 1993 388, en materia de consulta previa con comunidades indgenas y negras tradicionales, y al
Decreto Nacional 1320 del 20 de julio de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin de los recursos naturales dentro de su territorio. Los estudios ambientales son objeto de emisin de conceptos tcnicos, por parte de las autoridades ambientales competentes. Respecto del estudio de impacto ambiental, el artculo 20 lo define como el instrumento bsico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y el cual se exige en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de acuerdo con la ley y este reglamento. De otra parte, el CONPES N 3133 del 3 de septiembre de 2001 define por Riesgo por Obligaciones Ambientales aquellas obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolucin de las tasas de uso del agua y retributivas durante la construccin y operacin del proyecto. Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes lineamientos: 1. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riadas y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, el inversionista privado asumir los costos implcitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental. 2. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riada antes del cierre de la licitacin y sta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumir los costos que implique esta modificacin. 3. El riesgo de que, durante la ejecucin, la operacin y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestin de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental, ser asumido por el inversionista privado. 4. Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, los costos por obligaciones ambientales se debern estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podr asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo estimado. Como lineamiento de poltica se recomienda que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. 5. Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podr asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitacin, slo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto.
Como se aprecia, las exigencias normativas, en la materia, son altas y el incumplimiento de las mismas acarrea consecuencias jurdicas, como por ejemplo imposicin de multas por parte de las autoridades ambientales. Al respecto, es necesario precisar que las multas impuestas por entidades ambientales, diferentes a la Administracin contratante, no pueden y no deben ser tenidas en cuenta como sanciones contractuales, ya que dichas penas pecuniarias son expresin de poder de polica y no de las facultades otorgadas al concedente en virtud del contrato 389.
4.1.2.
Gestin social de la obra
Ya se present el alcance de la gestin social de la entidad contratante en un ejemplo concreto. Se trata de ver enseguida lo que corresponde como tal al contratista. As surge como obligacin del contratista la garanta de informacin permanente para la poblacin ubicada en el rea de influencia de la obra, instrumentando dicha informacin a partir de reuniones con la comunidad y material de divulgacin que la ilustre sobre el desarrollo de la obra, los beneficios por obtener, la necesidad de fortalecer los canales de comunicacin, prevenir las mnimas molestias que pueda ocasionar la misma, saber a quin dirigirse para atender pronta y cumplidamente las inquietudes de la comunidad, as como atender sus sugerencias y quejas y despertar el apoyo y solidaridad comunitaria en torno al progreso y mejoramiento de calidad de vida a los pobladores que pueda aportar el desarrollo de la obra, etc. Con la gestin social, se busca crear mecanismos de sensibilizacin, informacin y participacin, dirigidos a la poblacin con el objeto de incorporarla a la realizacin del proyecto 390. Sin duda, el tema de gestin social, en el desarrollo de obras de infraestructuras del transporte, es fundamental, comoquiera que el xito de dicha gestin se mide en tanto la comunidad crear un ambiente favorable a la ejecucin del contrato. Por el contrario, un ambiente hostil puede dificultar el adelantamiento de los trabajos. En el caso particular de Bogot, la Resolucin 5965 del 9 de noviembre de 2006, la Direccin General del Instituto de Desarrollo Urbano, previas las siguientes consideraciones, estableci los criterios tendientes a desarrollar reglamentariamente lo relativo a la gestin social en la ejecucin de obras pblicas, as: 1. El Decreto Distrital 190 de 2004, por el cual se compil el plan de ordenamiento territorial para Bogot, en su Captulo 3; de polticas sobre Programas Actuaciones y Operaciones Urbansticas, en el artculo 158, de Poltica Habitacional, consagra: Con el objeto de atender el dficit cualitativo y cuantitativo de las familias pobres del Distrito, se hace necesario desarrollar un conjunto articulado de conceptos, objetivos y acciones de carcter integral que posibiliten una relacin idnea entre la poblacin, el proceso de asentamiento y el entorno ambiental de la ciudad para hacer efectivos los derechos a la vida, a una vivienda digna y a un ambiente sano. 2. El Decreto Distrital 190 de 2004 en el subcaptulo 4, subprograma de reasentamiento por alto riesgo no mitigable y por obra pblica, artculo 301, seala: el programa de reasentamiento consiste en el conjunto de acciones y actividades necesarias para lograr el traslado de las familias de estratos 1 y 2 que se encuentran asentadas en zonas declaradas de alto riesgo no mitigable por deslizamiento o
inundacin, las zonas objeto de intervencin por obra pblica o la que se requiera para cualquier intervencin de reorde-namiento territorial. Las acciones y actividades incluyen la identificacin y evaluacin de las condiciones tcnicas, sociales, legales y econmicas de las familias, el traslado a otro sitio de la ciudad que ofrezca viviendas dignas y seguras, propendiendo por la integracin social y econmica que garantice el bienestar de las familias y la proteccin y rehabilitacin de las zonas intervenidas. 3. El artculo 302 del Decreto Distrital 190 de 2004 establece las estrategias por implementar en el subprograma de reasentamiento por obra pblica, que, entre otras, contempla estrategias de informacin, de operacin y coordinacin, de planeamiento y reorde-namiento urbano. 4. El Decreto Distrital 190 de 2004, en su artculo 303 dispone: Reasentamiento por obra pblica: Las entidades que desarrollen actividades y proyectos definidos en el artculo 58 de la Ley 388 de 1997, que implique traslado de poblacin, deben incluir en los presupuestos de cada uno de los proyectos a desarrollar los costos de la formulacin y ejecucin del Plan de Gestin Social respectivo, tanto para la poblacin trasladada como para la receptora y aquella que contine residiendo en el rea de influencia del proyecto respectivo. Toda entidad que adelante una obra, proyecto o intervencin que implique desplazamiento de poblacin deber realizar un estudio socioeconmico que permita determinar sus caractersticas e identificar y evaluar los impactos causados a los diferentes grupos humanos que intervienen: poblacin a reubicar, residente y receptora. 5. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Distrital 190 de 2004, en su artculo 308 numeral 6, la participacin de la administracin en los programas de renovacin urbana se debe orientar a Hacer las previsiones para garantizar la adecuada atencin de la poblacin afectada por las obras de Renovacin Urbana y efectuar la adecuada coordinacin con el Subprograma de reasenta-miento en lo referente a reasentamiento por obra pblica. 6. El artculo 2 del Acuerdo 19 de 1972, por medio del cual se crea y se reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano, seala que el Instituto atender la ejecucin de obras pblicas de desarrollo urbanstico, ordenadas dentro del plan de desarrollo y los planes y programas sectoriales. 7. El Acuerdo 10 de 2000, del Concejo Distrital de Bogot, regul el reconocimiento y pago de la compensacin, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano en el distrito capital, cuando en desarrollo de los proyectos de que trata el artculo 58 de la Ley 388 de 1997 se adelanten trmites administrativos tendientes a la adquisicin de predios que impliquen movilizacin involuntaria de ciudadanos. 8. Mediante el Decreto Distrital 296 del 16 de septiembre de 2003, se reglament el Acuerdo 10 y parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del Ttulo II, subttulo 4, Captulo 1, subcaptulo 4 del Decreto 619 de 2000. 9. De conformidad con los artculos 10 y 11 del Decreto 296 de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, se encuentra en la obligacin de adoptar los
procedimientos tendientes a la aplicacin de los criterios y factores all establecidos con el de efectuar los reconocimientos econmicos a que haya lugar. 10. Los procedimientos por implementar para llevar a cabo los reconocimientos econmicos previstos en los planes de gestin social a ejecutar por parte del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot IDU, deben propender por una unidad de criterio en el tratamiento de la poblacin para reasentar. 11. Existen situaciones y circunstancias especiales que pueden presentarse frente a las unidades sociales y frente al censo que dificultan la aplicacin y ejecucin de los planes de gestin social, por lo cual se requiere unificar las funciones del Comit de Rea-sentamiento y del Comit de Compensaciones, en el Comit de Reasentamiento como instancia decisoria para resolver sobre tales aspectos. En ese contexto, el artculo 1 del citado Acto Administrativo N 5965, estableci su alcance, as: Artculo primero. Alcance. La presente resolucin adopta los procedimientos tendientes al cumplimiento de lo establecido en el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003 391 modificado por el Decreto 329 de 2006, para dar aplicacin al componente econmico del plan de gestin social a ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, con motivo de las obras pblicas que impliquen desplazamiento de poblacin. Y los artculos 2 a 7 desarrollan normas relacionadas con los objetivos del Plan de Gestin Social; definiciones para efectos del plan; principios; beneficiarios; requisitos para el reconocimiento del componente econmico y reconocimientos econmicos, as: Artculo segundo. Objetivos del Plan de Gestin Social. 1. Mitigar y hacer un reconocimiento econmico por los impactos negativos causados por el desplazamiento involuntario de la poblacin a causa de las obras pblicas que desarrolla el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en el Distrito, con el propsito de que las unidades sociales logren el restablecimiento de sus condiciones iniciales en cuanto a: vivienda, actividades econmicas (produccin-renta), acceso a servicios sociales, y redes sociales, garantizando que stas conserven su calidad de vida y en lo posible mejore significativamente. 2. Facilitar el traslado de la poblacin evitando su reasentamiento en zonas no legalizadas, de alto riesgo, de preservacin ambiental o en corredores viales, manteniendo o mejorando en lo posible su calidad de vida, propiciando el ordenamiento urbano y facilitando la restauracin de inmuebles y predios aledaos a la obra. Artculo tercero. Definiciones: Para todos los efectos de los planes de gestin social para ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, se adoptan las siguientes definiciones: 1. Unidad social: Se entiende por unidad social la persona o grupo de personas naturales o jurdicas que, contando con independencia econmica y con un mnimo de
independencia espacial, residen y/o realizan una actividad productiva o perciben renta de los predios requeridos por el IDU para la ejecucin de la obra pblica. 2. Actividad productiva: Es aquella efectuada por las unidades sociales, que involucra produccin, transformacin o comercia-lizacin de bienes y/o servicios, cuyo desarrollo guarda una dependencia directa con el predio. 3. Renta: Es la contraprestacin econmica que el arrendador recibe de su arrendatario por el uso del inmueble arrendado. Artculo cuarto. De los principios: El reconocimiento y pago del componente econmico de los planes de gestin social seguir los siguientes principios orientadores: 1. Carcter integral de las unidades sociales. Los reconocimientos econmicos se conceden a la unidad social integralmente considerada, con el objeto de mitigar los impactos socioeconmicos causados con ocasin de la obra pblica. 2. Carcter unitario de los reconocimientos econmicos. Los factores objeto de reconocimiento para la unidad social se conceden por una (1) sola vez. No obstante, si la unidad social reside y/o ejerce actividad productiva o devenga ingresos por renta de otro(s) predio(s) que hagan parte del proyecto o de otros proyectos, ser sujeto de los reconocimientos econmicos correspondientes. 3. Razonabilidad. Los procesos encaminados al reconocimiento y pago de los factores econmicos incluidos en la presente resolucin, atendern criterios de razonabilidad. En aras de este principio, el Instituto podr adelantar actuaciones, gestiones y solicitar las pruebas tendientes a justificar los recursos por otorgar. 4. Efecto administrativo. Los reconocimientos econmicos que se otorguen a las unidades sociales no tienen carcter indemniza-torio, sino que constituyen el componente econmico del plan de gestin social. Igualmente tales reconocimientos no implican pronunciamiento alguno de la administracin sobre los conflictos jurdicos que se susciten en las unidades sociales y entre estas con terceros. 5. Artculo quinto. Beneficiarios: Sern beneficiarios del componente econmico del plan de gestin social respectivo, todas las unidades sociales que: 1. Estn incluidas en el plan de gestin social elaborado con base en el censo y diagnstico socioeconmico de cada proyecto y aprobado por el Instituto. 2. Sean objeto de desplazamiento a causa directa de la adquisicin del predio para la obra pblica ejecutada por el IDU. Pargrafo: Cuando existan afectaciones parciales, se reconocer a los propietarios el factor por trmites a que haya lugar. Artculo sexto. Requisitos para el reconocimiento del componente econmico. Los requisitos para que el Instituto de Desarrollo Urbano realice el reconocimiento de
uno o varios de los factores del componente econmico del plan de gestin social, mediante acto administrativo particular, son los siguientes: 1. Que el IDU verifique que la unidad social cumple con los requisitos para ser beneficiaria del componente econmico del plan de gestin social respectivo. 2. Que la unidad social cuente, en los plazos establecidos, con la totalidad de los documentos que mediante comunicacin escrita requiera el Instituto. Artculo sptimo. Reconocimientos econmicos: De conformidad con el Decreto 296 de 2003 modificado por el Decreto 329 de 2006, se reconocern los siguientes factores, previo cumplimiento de los requisitos consagrados para el pago y segn sea el caso, as: 1. Factor de movilizacin. 2. Factor por trmite. 3. Factor por prdida de ingresos. 4. Factor por traslado de arrendatarios. 5. Factor de vivienda de reposicin. 6. Factor de reasentamiento de emergencia.
4.2.
Plan de manejo de trfico y de desvios
La norma que rige en el Distrito Capital, el Plan de Movilidad, es el Decreto Distrital 319 de 2006, el cual establece programas, proyectos y metas, a corto, mediano y largo plazos, con un horizonte a 20 aos. El Plan da respuesta a las necesidades de movilidad y al uso racional y eficiente de los 15.348 kilmetros carril que componen la malla vial de Bogot. En cuanto al Manejo del Trfico, el artculo 70 del Plan seala: Artculo 70. Caractersticas del control de trfico por medios tecnolgicos. Se instalarn equipos destinados al control y vigilancia del trnsito, que puedan generar las piezas probatorias unificadas que permitan una identificacin grfica satisfactoria del vehculo y del conductor, al tiempo que demuestren la conducta prohibida, su tiempo y lugar. Los equipos debern cumplir los estndares internacionales en cuanto a emisin de radiacin. Se enfatizar en el control y vigilancia de infracciones que representen grave riesgo para las personas y cosas, como el exceso de velocidad, cruces prohibidos, maniobras peligrosas, conduccin sobre bermas, irrespeto a las seales de semforos o de pare, as como las que limitan seriamente la movilidad, como violacin de la restriccin vehicular o al rgimen de estacionamiento. En las vas de ms de dos carriles o de varias calzadas se preferir el uso de estos dispositivos, con el fin de mitigar el impacto de la detencin de los vehculos en las mismas.
La apreciacin de la infraccin para efectos de la comparecencia del implicado y la valoracin de la responsabilidad contravencional, sern de competencia exclusiva de las autoridades de trnsito, y los particulares podrn intervenir en las labores de obtencin de las pruebas, en las logsticas de apoyo a las autoridades de trnsito, as como en todas las restantes que permite el Cdigo Nacional de Trnsito en su artculo 160, o en las normas concordantes o modificatorias del mismo. Se har uso de los mismos medios para el control y vigilancia del transporte pblico, en cuanto a las infracciones compatibles con ellos mediante lectores automatizados de placas u otros que permitan identificar los vehculos no autorizados para prestar el servicio pblico. Entonces, el Plan de Manejo de Trfico se define como una propuesta tcnica que plantea alternativas o estrategias para el manejo temporal del trfico durante la ejecucin de obras civiles, cierres y desvos viales por eventos, que permite garantizar la seguridad vial y minimizar la congestin vehicular. Ahora bien, los objetivos del Plan de Manejo de Trfico son: (i) Mitigar el impacto de las obras civiles sobre los flujos peatonales y vehiculares y (ii) Brindar seguridad a los peatones, a los trabajadores de la obra y a los usuarios de la va. En esa direccin, para elaborar el plan de manejo de trnsito se debe tener en cuenta: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Caractersticas del trnsito de la zona de influencia. Volmenes. Velocidades. Transporte pblico. Trnsito peatonal.
(vi) Otros datos (accidentalidad, restriccin por vehculos pesados, zonas escolares, sitios especiales, etc.). El Plan de Manejo de Trnsito, debe contener: (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) Diagnstico de condiciones existentes. Manejo de trnsito vehicular. Manejo de transporte pblico. Manejo de peatones. Manejo de vehculos pesados. Sealizacin y adecuaciones temporales. Informacin y divulgacin del plan.
(h)
Atencin a usuarios y vecinos del lugar.
Para que el Plan de Manejo de Trfico tenga xito debe: (1) Disponerse de sealizacin y de personal.
(2) Tener pleno conocimiento del tipo de plan por ejecutar: desvo, contraflujo, reversible. (3) Haber efectuado una buena divulgacin del plan.
(4) Coordinar con las Entidades Distritales y contar con la colaboracin de la Polica. (5) (6) Estar preparado para cualquier tipo de contingencia. Aspectos adicionales: Estado de las vas, pavimentos, sealizacin, etc. 392.
En cuanto al Plan de Desvos: (a) El trfico por desviar debe ser prioritariamente el particular.
(b) Durante la etapa de construccin, las vas por utilizar para desvos deben adecuarse y mantenerse durante el tiempo que permanezcan los desvos. (c) El contratista debe solicitar apoyo al Departamento de Trnsito y Transporte DATT mediante Operativos de Control para evitar que las rutas de transporte pblico usen vas de desvo sin previa autorizacin. (d) La seguridad de la va troncal (condiciones de circulacin y sealizacin) durante el tiempo de ejecucin de la etapa de construccin y hasta la terminacin del contrato son responsabilidad del contratista, nicamente cuando se estn ejecutando obras de mantenimiento 393.
4.3.
La garanta contractual y el deber de reparar
El contrato de concesin tiene las garantas generales de todo contrato estatal; al respecto el artculo 4 numerales 2 y 4 de la Ley 80 de 1993, en su orden, establecen como derechos y deberes de las Entidades Estatales, que para lograr los fines de la contratacin estatal, los servidores pblicos deben tener en cuenta, al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, que las entidades busquen el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines y que a su vez, los particulares, deben tener en cuenta, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, es su deber, colaborar con ellas en el logro de sus fines y deben cumplir una funcin social que, como tal, implica obligaciones. En esa direccin, entonces, de no cumplirse dichos cometidos la Administracin debe estar atenta a: (i) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar y (ii) adelantar las revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con
las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan y que esas revisiones peridicas deben llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas. El Decreto que reglament parcialmente la Ley 80, en materia de garantas, fue el Decreto Nacional 679 del 28 de marzo de 1994, cuyas normas ms relevantes, para el efecto, pueden ser aquellas de los artculos 21 y 26 inciso 1, comoquiera que los artculos 16 (del ob-jeto de la garanta nica), 17 (de los riesgos que debe cobijar la garanta nica), 18 (de la aprobacin de la garanta nica) y 19 (de la ejecucin de la garanta nica) del citado Decreto 679, fueron derogados por el Decreto 4828 de 2008. Las citadas normas, dicen: Artculo 21. De los contratos de los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y dems instituciones financieras de carcter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios, no estarn sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Por tanto no estarn sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Tampoco estarn sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efecten en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mnimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aqulla. Se entiende includa dentro del giro ordinario la pliza global bancaria. Artculo 26. De los requisitos de ejecucin. En desarrollo de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecucin del contrato se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias (toda la negrilla por fuera del texto original). De otra parte, el artculo de la Ley 1150 de 2007, que modific la Ley 80 de 1993, se refiere a las garantas, en su artculo 7, as: Artculo 7. De las garantas en la contratacin. Los contratistas prestarn garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y, en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no expirarn por falta de
pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato por celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el reglamento (negrilla por fuera del texto original). Este artculo fue reglamentado por el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008, mediante el cual se expidi el Rgimen de Garantas de la Contratacin en la Administracin Pblica en Colombia y sobre cuyo contenido se har referencia mucho ms adelante, en el quinto tema por desarrollar. S cabe mencionar, en cuanto a obras de infraestructura de transporte, cmo en la Ley 105 de 1993, particularmente, se establece: Artculo 33. Garantas de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial. Esto significa que el contrato de concesin, en materia de garantas tiene exigencias especiales; y es que existe una relacin tridimen-sional: (i) la autoridad pblica o concedente, tiene la obligacin y el deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio pblico de transporte a la comunidad o usuarios del servicio, y a travs del contrato de concesin se lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo su cuenta y riesgo, prevea una inversin que una vez realizada preste el servicio pblico 394. El Estado lo hace por razones de eficiencia toda vez que existen actividades que el sector privado desarrolla de mejor forma en el que el propio Estado hace sinergias con los particulares, de tal manera que sea el sector privado el que invierta los recursos que el Estado destina a otras prioridades. Con ello se garantiza la sostenibilidad de las polticas
pblicas, en direccin a garantizar a las generaciones presentes y venideras el servicio pblico concesionado. De otra parte, el Estado cuenta con la garanta de los bienes y servicios del concesionario que previamente evala, adems de contar con el respaldo y garanta del sector financiero que proporcionar al concesionario los crditos y recursos necesarios para la ejecucin del proyecto en el escenario en el que le fuere adjudicado, y siendo as se garantiza la ejecucin de la concesin. Finalmente, la garanta del concesionario es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollar el proyecto con unos flujos en un horizonte que le permite la recuperacin del capital invertido mediante sistemas de amortizacin, as como tambin la obtencin de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesin donde el Estado a travs de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades 395 y el concesionario constituye las plizas o garantas para amparar riesgos y que, en tanto requisito de ejecucin del contrato, dan paso a su iniciacin de conformidad con las previsiones de ley. Desde otro ngulo de la Doctrina Colombiana, se hace nfasis en la llamada garanta mnima presunta, indicando que es importante destacar que la adopcin, elaboracin y posterior aprobacin de especificaciones particulares de construccin y parmetros de diseo, estn relacionadas con la calidad de las obras. Sobre este punto por fuera de las garantas de uso que se pueden establecer en el contrato de concesin (y en la garanta nica de cumplimiento), la normatividad prevista en el artculo 2060 del Cdigo Civil 396 y la figura jurdica de la garanta mnima presunta pueden jugar un papel relevante en la etapa poscontractual 397. Ntese que ante el vaco del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias, en este asunto en particular, el Consejo de Estado 398, analgicamente ha aprobado el empleo de la norma del artculo 2060 de Estatuto Civil, sealando: c) La aplicacin del artculo 2060 del Cdigo Civil. De ser cierto que el contratista de una obra pblica, con la liquidacin del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habra que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administracin contratante no podr instaurar, luego de la liquidacin, accin de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construccin o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debi conocer, porque esa liquidacin purg cualquier vicio en la construccin; o, en otras palabras, que luego de la liquidacin el contratista no ser responsable por la construccin de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artculo 2060 del Cdigo Civil, en sus numerales 3 y 4, slo opera en el Derecho Privado y para las obras contratadas entre particulares. Las afirmaciones precedentes no tienen justificacin alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de
obra pblica ese cumplimiento es de inters general; y la aceptacin inicial que se haga por el dueo de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedir a ste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De all que si nadie discute esa facultad en el campo del Derecho Privado, frente a las obras pblicas es ms evidente esa exigencia porque en stas est involucrado, como se dijo, el inters general. En tal sentido, si la obligacin de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (artculo 2060 antes citado), opera entre particulares, no se entiende cmo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras pblicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrn convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad. Y ante el vaco que se observa dentro del rgimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pblica, nada impide as la aplicacin de ese artculo 2060 tambin en el aludido campo, salvo estipulacin en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al trmino de 10 aos sealado en esta norma (negrilla por fuera del texto original). Es dable colegir, de lo anterior, que atendiendo lo dispuesto en el artculo 2060 del Estatuto Civil, las obras realizadas a travs de concesin, en caso de no gozar de una garanta particular, deben mantener su estabilidad durante un trmino no inferior a diez (10) aos. Adi-cionalmente a este parmetro de calidad, todos los bienes y servicios suministrados para la consecucin de la obra deben proporcionar una garanta mnima presunta. Esta garanta se define jurdicamente como la obligacin legal a cargo de proveedores o expendedores de bienes y servicios de garantizar ciertos mrgenes de idoneidad y calidad de tales bienes y servicios 399. Ahora bien, siguiendo el predicado normativo del artculo 1, literales e) y f) del Decreto Nacional 3466 de 1982 400, que dict normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantas, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijacin pblica de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, se entiende por idoneidad de un bien o servicio: su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, as como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la norma y adecuada satisfaccin de la necesidad o necesidades para las cuales est destinado y por calidad de un bien o servicio: el conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinacin de su nivel o ndice de contaminacin y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminacin puede producir. De otra parte, los artculos 13 y 29 del mismo Decreto 3466, establecen los aspectos que comprenden la garanta mnima presunta y las garantas diferentes a la mnima presunta y el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantas, as: Artculo 13. Tanto la garanta mnima presunta como las garantas diferentes a ella se extendern, segn la naturaleza del bien o servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia tcnica indispensable para la utilizacin, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este ltimo efecto. Estas obligaciones se
entendern pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestacin de servicios, sometidos al rgimen de garanta mnima presunta o respecto de los cuales se haya otorgado garantas diferentes. Siempre que se reclame la efectividad de la garanta antes del vencimiento de su plazo, no podr cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y costos que implique la reparacin por fallas. en la calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo de ste para su reparacin y devolucin al consumidor, todos los cuales corrern en todo caso por cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla se proceder al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convencin expresa en contrario y a condicin de que la solicitud se haga estando an vigente el plazo mencionado. Artculo 29. En caso de incumplimiento total o parcial de la garanta mnima presunta o de las dems garantas de un bien o servicio, el consumidor afectado podr solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garanta o garantas o, si fuere procedente de acuerdo con el artculo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtencin del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podr tambin solicitar la indemnizacin de los daos y perjuicios a que hubiere lugar. La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitar por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Ttulo XXIII del Libro 3 del Cdigo de Procedimiento Civil y las adicionales sealadas en el artculo 36 401. La sentencia mediante la cual se decida la actuacin slo podr ser favorable al expendedor o proveedor si ste demuestra que ha habido violacin de los trminos o condiciones de la garanta o garantas por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garanta o garantas debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero. En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuacin se ordenar al productor, segn lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garanta o garantas no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; as mismo, se dispondr el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicar que se causa una multa, en favor del Tesoro Pblico, equivalente a una sptima parte del valor del salario mnimo legal mensual vigente en Bogot, D.E., al momento de expedicin de aquella, por cada da de retardo en su cumplimiento (negrilla y subraya por fuera del texto original). Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte seala: En correspondencia con la naturaleza y carcter de los vicios o defectos constructivos la Ley de Ordenacin de la Edificacin determina los siguientes plazos
temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daos materiales en el edificio: 1. Si proceden de vicios estructurales: diez aos. 2. Los daos derivados de los vicios constructivos: tres aos. 3. Respecto de los defectos de acabado: un ao. Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garanta, en el sentido antes indicado en relacin con el artculo 1591 del Cdigo 402, y desde luego hay que concordar que su brevedad en relacin con la situacin precedente, es cuando menos llamativa 403. Tambin menciona el profesor Lasarte, que en la legislacin espaola, la Ley de Ordenacin de la Edificacin completa la regulacin, en materia de garantas, con la instauracin de un sistema de se-guros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente perodo los vicios estructurales 404 y menciona el artculo 19 de la citada Ley 38 de 1999, el cual a la letra dice: Artculo 19. Garantas por daos materiales ocasionados por vicios y defectos de la construccin. 1. El rgimen de garantas exigibles para las obras de edificacin comprendidas en el artculo 2 405 de esta Ley se har efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicacin de la disposicin adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantas: a) Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante un ao, el resarcimiento de los daos materiales por vicios o defectos de ejecucin que afecten a elementos de terminacin o acabado de las obras, que podr ser sustituido por la retencin por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecucin material de la obra. b) Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante tres aos, el resarcimiento de los daos causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habi-tabilidad del apartado 1, letra c), del artculo 3. c) Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante diez aos, el resarcimiento de los daos materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentacin, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecnica y estabilidad del edificio. 2. Los seguros de daos materiales reunirn las condiciones siguientes: a) Tendr la consideracin de tomador del seguro el constructor en el supuesto a) del apartado 1 y el promotor, en los supuestos b) y c) del mismo apartado, y de asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del
mismo. El promotor podr pactar expresamente con el constructor que ste sea tomador del seguro por cuenta de aqul. b) La prima deber estar pagada en el momento de la recepcin de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado el fraccionamiento en perodos siguientes a la fecha de recepcin, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni ste quedar extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni ste liberado de su obligacin, caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garanta. c) No ser de aplicacin la normativa reguladora de la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes contenida en el artculo 4 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre 406. 3. Los seguros de caucin reunirn las siguientes condiciones: a) Las sealadas en los apartados 2.a) y 2.b) de este artculo. En relacin con el apartado 2.a), los asegurados sern siempre los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo. b) El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento. c) El asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. 4. Una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podr rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del transcurso del plazo de duracin previsto en el apartado 1 de este artculo. 5. El importe mnimo del capital asegurado ser el siguiente: a) El 5 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.a) de este artculo. b) El 30 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.b) de este artculo. c) El 100 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.c) de este artculo. 6. El asegurador podr optar por el pago de la indemnizacin en metlico que corresponda a la valoracin de los daos o por la reparacin de los mismos. 7. El incumplimiento de las anteriores normas sobre garantas de suscripcin obligatoria implicar, en todo caso, la obligacin de responder personalmente al obligado a suscribir las garantas. 8. Para las garantas a que se refiere el apartado 1.a) de este artculo no sern admisibles clusulas por las cuales se introduzcan franquicias o limitacin alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado.
En el caso de que en el contrato de seguro a que se refieren los apartado 1.b) y 1.c) de este artculo se establezca una franquicia, sta no podr exceder del 1 por 100 del capital asegurado de cada unidad registral. 9. Salvo pacto en contrario, las garantas a que se refiere esta Ley no cubrirn: a) Los daos corporales u otros perjuicios econmicos distintos de los daos materiales que garantiza la Ley. b) Los daos ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio. c) Los daos causados a bienes muebles situados en el edificio. d) Los daos ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio despus de la recepcin, salvo las de subsanacin de los defectos observados en la misma. e) Los daos ocasionados por mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio. f) Los gastos necesarios para el mantenimiento del edificio del que ya se ha hecho la recepcin. g) Los daos que tengan su origen en un incendio o explosin, salvo por vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio. h) Los daos que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el dao. i) Los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de recepcin, mientras que tales reservas no hayan sido subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva acta suscrita por los firmantes del acta de recepcin (toda la negrilla por fuera del texto original). Sin duda, mientras ms estricto y exigente sea el sistema de garantas contractuales establecidos por la Ley, la calidad de las obras mejorarn, aunque sin duda, de ello se derive el encarecimiento de las obras, como bien lo seala el profesor Lasarte, al indicar que dicha alza o incremento puede estimarse (por lo ocurrido en otros pases de nuestro entorno, en particular en Francia) entre un 3 y 6 por 100 de precio final 407. Lo anterior tambin tiene implicaciones sobre el grado de responsabilidad del o los contratistas, as como de la naturaleza solidaria de la responsabilidad, cuando sta no se puede individualizar, lo cual vienen considerando en las legislaciones, de manera especial, las leyes relacionadas con los contratos de obra. Ahora bien, desde la Doctrina colombiana, Solano 408 est indicando respecto de las garantas, como mecanismo de proteccin, frente al incumplimiento, calidad u otras situaciones sobrevivientes o de ocurrencia en la ejecucin del contrato, que las garantas contractuales se diferencian, por su finalidad, de contrato de seguro propiamente dicho, pues las garantas contractuales que soportan el proceso licitatorio y la que avala el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tienden a garantizar a la entidad
estatal, respectivamente, la seriedad de lo prometido y el cumplimiento de lo pactado, precavindose con sta ltima los prejuicios que puedan derivarse en razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales, o en la prolongacin de sus efectos o consecuencias 409. Ahora bien, segn el artculo 1061 del Cdigo del Comercio de Colombia, se entiende por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho. La garanta deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla. La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se refiere a un hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin. Esta norma, adems, es concordante con los artculos 900, 1047 num. 11, 1049, 1062; C.C. 1495, 1499, 1501, 1517, del mismo Estatuto Comercial de Colombia. Pero adems el artculo 1062 del C.C.C. 410, es claro en precisar que se excusar el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violacin de una ley posterior a la celebracin del contrato. Del rgimen de garantas hoy vigente en Colombia, de acuerdo con el citado artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, se desprende de una parte que de la actividad aseguradora se ocupan las compaas organizadas en el ramo, previa y debidamente autorizadas por la respectiva Superintendencia, con el fin de expedir las plizas de seguros, y de otra parte, que adems de las plizas de seguros, las garantas bancarias, que devienen del Derecho Privado, son otra modalidad propia de Derecho Comercial.
4.4.
La clusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar
En el Ordenamiento Jurdico Colombiano el Ttulo XI de las obligaciones con clusula penal, artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil o Ley 57 de 1887, regulan la materia. En ese orden de ideas, palabras ms, palabras menos, esta normativa seala: (i) El artculo 1592 define la clusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal; (ii) El artculo 1593 establece que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido;
(iii) El artculo 1594 se ocupa de regular lo concerniente al tratamiento de la obligacin principal y de la pena por mora, indicando que antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino solo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal; (iv) El artculo 1595, por su parte, hace referencia a la causacin de la pena, estableciendo que hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse; (v) El artculo 1596 se refiere a la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, indicando que si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esta parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligacin principal; (vi) El artculo 1597 establece lo relativo a la pena en obligaciones cosas divisibles, aduciendo que cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene la obligacin, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin. Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contraa con clusula penal es de cosa indivisible; (vii) El artculo 1598 seala que en materia de garanta hipotecaria de la pena, si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar; (viii) El artculo 1599 se refiere a la exigibilidad de la pena, en el sentido de que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio; (ix) El artculo 1600 regula lo relativo a la pena e indemnizacin de perjuicios, indicando que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena, y finalmente (x) El artculo 1601 se refiere a la clusula penal enorme; as cuando por el pacto principal, una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pare-ciere enorme. La Corte Suprema de Justicia de Colombia normas antes sealadas, consider:
411
, al revisar la cons-titucionalidad de las
2. Es de la esencia del derecho regular la conducta social o individual de las personas o sujetos de derecho cuya consecuencia es que toda actividad contraria a la regulacin que hace la ley, constituye una conducta antijurdica. La inobservancia de la regulacin acarrea, como regla general, en un Estado de Derecho, una consecuencia desfavorable a quien procede antijurdicamente. Esta conducta social o individual regulada por la norma jurdica comprende todo el mbito del Derecho en sus diversas modalidades, puesto que lo tutelado es el orden jurdico, que abarca desde la subsistencia y defensa del Estado hasta las relaciones particulares de las personas dentro del orden pblico o simplemente privado. 3. Tambin es inherente al Derecho que si la norma jurdica no se realiza voluntariamente, pueda serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo por esencia y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma positiva imperativa es objeto de una sancin o pena. Limitando este concepto al Derecho represivo, la conducta anti-jurdica punible debe estar concretamente descrita en una norma positiva. En cambio la actitud injurdica en el Derecho Civil, que cuando es intencional puede denominarse delito civil, se constituye por cualquier hecho u omisin que cause dao a otra persona. La sancin en el Derecho Penal debe estar precisamente descrita en una norma; en el campo de la actividad civil, puede ser fijada por la ley, o estimada contractualmente con respaldo en la reglamentacin positiva dada la primaca de la voluntad en el Derecho Privado y el carcter preferentemente supletorio de esta normati-vidad; de ah que el Cdigo de la materia establezca que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. 4. La clusula penal es simplemente el avalo anticipado hecho por las partes contra los perjuicios que pueden resultar por la inejecucin de una obligacin, su ejecucin defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sancin o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparacin exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el Derecho represivo y
el Derecho Privado en el que se da a travs de convenciones o clusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual. 5. Los artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil, objeto de esta demanda de inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la clusula penal en materia civil o pecuniaria, o sea que constituyen la reglamentacin a que deben atenerse los contratantes que la estipulan voluntariamente para asegurar el cumplimiento de una obligacin (toda la negrilla por fuera del texto original). Pero adems, la Doctrina colombiana 412 se ocupa del tema, para sealar que al constituir la clusula penal una estimacin anticipada y convencional de los daos patrimoniales que sufre una parte contratante por el incumplimiento de la otra, su principal caracterstica en el campo de la contratacin estatal, al igual que en el Derecho Privado, es que comporta una presuncin juris et de jure en torno a la existencia de dao antijurdico, cuyo efecto jurdico es que releva a la Administracin de la carga de su prueba 413. Tambin es claro que las normas civiles se trasladan al campo contractual de la Administracin Pblica, en tanto Se infiere que el contratista no puede alegar para exonerarse de responsabilidad que el incumplimiento de sus obligaciones no ha causado daos a la entidad contratante, porque la presuncin alrededor de la existencia de stos no admite prueba en contrario, como expresamente lo prescribe el artculo 1599 del Cdigo Civil 414. Adicionalmente, la clusula penal comporta una presuncin de la cuanta de los daos derivados del incumplimiento contractual, lo que exime al contratista afectado de la carga de probar el monto del detrimento patrimonial; es lo que se denomina el efecto evaluativo de la clusula penal, que en la contratacin pblica tiene una singular relevancia, en la medida en que normalmente los daos que sufre la Administracin como consecuencia del incumplimiento del contratista no son susceptibles de valoracin econmica porque afectan directamente el inters pblico, esto es el inters de todos los asociados como finalidad que debe buscar el Estado, a partir de los preceptos de los artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de Colombia. En suma, la estipulacin de la clusula penal en los contratos estatales tiene una gran utilidad, por las dificultades que tendra la Administracin de probar en un proceso contencioso administrativo el monto de dao antijurdico y por consiguiente, de obtener el reconocimiento judicial de la indemnizacin patrimonial 415. En cuanto a lo estipulado en el artculo 1596 del Cdigo Civil colombiano, es decir, la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, el Consejo de Estado 416 se pronunci en el siguiente sentido: La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fctico para la aplicacin de normas tales como el artculo 1596 del C.C. La ley se preocup en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la clusula penal pecuniaria en cuanto estos hacen alusin a la indemnizacin de perjuicios, pues es bien conocido que la clusula en comento reviste adems el carcter de mecanismo de persuasin al cumplimiento y de garanta de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio (art. 1599 del C.C.), lo cual releva en este caso a la administracin de la carga de probar el perjuicio que estara a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la clusula penal. La excepcin que se repite obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la clusula penal acta como mecanismo de evaluacin del dao, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligacin principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducir su monto atendiendo la equidad (negrilla por fuera del texto original). Finalmente, en cuanto a las instituciones jurdicas de la clusula penal y la responsabilidad contractual, como tales, tienen una misma funcin jurdica, que se traduce en el derecho de la parte afectada de solicitar la reparacin o la indemnizacin de los daos antijurdicos de-rivados del incumplimiento contractual. Con fundamento en lo anterior, la Administracin no puede exigir la penalidad junto con la indemnizacin de los daos por la va de la responsabilidad contractual, porque si as fuere, obtendra un enriquecimiento patrimonial desvirtundose la naturaleza reparatoria de estas dos figuras jurdicas 417. Lo anterior significa, desde lo establecido por el artculo 1600 del Cdigo Civil, respecto de la pena e indemnizacin de perjuicios, que la Administracin tiene dos caminos; el primero, declarar por va administrativa el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y exigir el monto de la penalidad; el segundo, renunciar a sta y solicitar ante el Juez Administrativo, el reconocimiento del valor de todos los daos derivados del incumplimiento del contratista. En este ltimo evento corresponde a la Administracin la carga de la prueba y deber demostrar en juicio la ocurrencia de los hechos constitutivos de la responsabilidad civil de estirpe contractual, a saber, esto es, el incumplimiento de las obligaciones del contratista imputable a ttulo de culpa, la existencia y la cuanta del dao antijurdico (dao emergente y lucro cesante), y el nexo de causalidad entre estos dos extremos 418.
4.5.
Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo
Las multas en materia contractual se considera que cumplen una funcin de apremio dirigida al cabal y oportuno cumplimiento de la ejecucin del objeto y de las obligaciones contractuales. En materia legislativa, es dable recordar que el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, no consagra expresamente el tema de las multas; su referencia legal, en s, es slo tangencial; su mencin se puede apreciar en los artculos 4 numeral 2 y 18 inciso 2, as: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...) 2. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
Artculo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. En el sentido anunciado por la norma precedente, el prototipo de las medidas coercitivas, en materia contractual, son precisamente las multas. Ahora bien, el artculo 22 inciso 5 y 22.1, al referirse al registro de proponentes, esto es, que todas las personas naturales o jurdicas que aspiraran a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirn en la Cmara de Comercio de su jurisdiccin y deberan estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en la norma citada, seala adems, que, en relacin con los contratos ejecutados se incluira la cuanta, expresada en trminos de valor actualizados, los respectivos plazos y adiciones y que en la certificacin tambin se deberan incluir los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, relacin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el trmino de su duracin, pero que adicionalmente, respecto de la informacin sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos, las entidades estatales enviaran semestralmente a la Cmara de Comercio que tuviese jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, la informacin concerniente a los contratos ejecutados, cuanta, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relacin con ellos se hu-bieren impuesto y que el servidor pblico que incumpliera dicha obligacin incurrira en causal de mala conducta. Estos mandatos normativos fueron derogados por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, que posteriormente se ocup nuevamente del asunto, como se apreciar ms adelante. Al no haber norma expresa, se acude al acuerdo de voluntades entre las partes, para pactar las multas, y su fundamento legal como se aprecia deviene de la legislacin civil y comercial, en virtud de los propios designios de los artculos 1602 del Cdigo Civil 419 y 13 de la Ley 80 de 1993 420. En este punto del anlisis, resulta oportuno acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con particular precisin seal: Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la clusula de multas no es excepcional al derecho comn, y esta muy seguramente fue la razn por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluy en el ar-tculo 14. Y no lo es, seguramente porque aparece prevista en las normas de Derecho Privado (artculos 1592 del Cdigo Civil y
867 del Cdigo del Comercio), que por expresa remisin del artculo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulacin del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con clusula penal, definida por la ley como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. Y el artculo 867 del Cdigo del Comercio, por su parte, expresa: Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractarse.... De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lcito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecucin del mismo puedan pactar dentro de sus clusulas una pena (multa), en caso de inejecucin o mora en el cumplimiento de una obligacin, como una manera de conminar o apremiar al deudor 421. Ahora bien, cabe sealar que el Consejo de Estado no tiene jurisprudencia unificada respecto del tema de multas. En el siguiente anlisis se puede apreciar las posturas de dicha Corporacin, as: Para referirnos al tema de la Contratacin Estatal, necesariamente tenemos que remitirnos al estatuto contractual plasmado en la Ley 80 de 1993, donde se consagran las pautas y parmetros a los cuales se debe ceir la actividad contractual estatal. En efecto, inicialmente, en providencia de octubre 21 de 1994 la Seccin Tercera del Consejo de Estado interpret que no era posible para las entidades pblicas imponer unilateralmente multas, expresando que le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fcticos y jurdicos que justifiquen la imposicin de la referida multa. Ms adelante, en Sentencia de 26 de noviembre de 1996, reiterada en otros, a travs del Auto de junio 4 de 1998 (Expediente 9288), la misma Seccin Tercera interpret que la imposicin de multas por parte de la entidad pblica era viable, siempre y cuando se realizara dentro del trmino de ejecucin del contrato. Ahora, desde la reciente jurisprudencia del pasado 20 de octubre de 2005 (Expediente 14579) el Consejo de Estado retorn la postura que se haba planteado en el ao 94, indicando que la Administracin Pblica no tiene facultades para imponer unilateralmente multas al contratista. Esta variabilidad de nuestra jurisprudencia podra, como se evidencia, generar todo un clima de inseguridad jurdica para entidades pblicas y contratistas y por tal razn se hara necesaria bien la expedicin de una norma que aclare en forma definitiva el punto, o bien que se emita lo que podramos denominar una sentencia unificadora que precise la posicin sobre la materia 422. Efectivamente, el asunto qued definitivamente resuelto, por expresa disposicin del legislador, tal como se puede apreciar en el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artculo 87 del Decreto Nacional 2474 de 2008.
En consecuencia, y tal como se anunci previamente, la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, en su artculo 6.2, hace referencia a la informacin sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos, sealando que las entidades estatales enviarn mensualmente a la Cmara de Comercio de su domicilio la informacin concerniente a los contratos, su cuanta, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecucin y los ejecutados. En el sentido anunciado, el artculo 17 de la misma Ley 1150, cuando se refiere a la garanta del derecho fundamental al debido proceso, en el curso contractual, establece que el debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales y que en desarrollo del mismo y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado que deber tener un procedimiento mnimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede slo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. As mismo podrn declarar el incumplimiento con el propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el contrato (la negrilla es de nfasis propio). Dicha norma se ocupa de precisar, adems, que la clusula penal y las multas as impuestas se harn efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garanta, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdiccin coactiva. De otra parte, el artculo 87 del Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglament parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en cuanto las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y dict al respecto el procedimiento de imposicin de multas, preceptu: De conformidad con el inciso 2 del artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Para la imposicin de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad sealar en su manual de contratacin el procedimiento mnimo por seguir, en el que en todo caso se precisar el mecanismo que le permitir al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposicin de la sancin, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposicin. En todo caso, no se podr imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento sealado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligacin pendiente (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008, por el cual se expidi el rgimen de garantas en la Contratacin de la Administracin Pblica, en su artculo 4, cuando se refiere a los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones,
prev que la garanta deber amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso, y que, de manera enunciativa se sealan en dicha norma; as, en el numeral 4.2 establece lo relativo a los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, estableciendo en el numeral 4.2.3, lo siguiente: 4.2.3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado (negrilla por fuera del texto original). Ms adelante, en el artculo 14, numerales 14.2 y 14.3 del mismo Decreto referido, al indicar lo pertinente a la efectividad de las garantas, entre ellas la multa y la clusula penal, estableci: Artculo 14. Efectividad de las garantas. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantas previstas en este decreto, la entidad contratante proceder a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.2. En caso de aplicacin de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual impondr la multa y ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro. 14.3. En los dems casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual declarar el incumplimiento, proceder a cuantificar el monto de la prdida o a hacer efectiva la clusula penal, si ella est pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamacin en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, el artculo 6 del Decreto Nacional 4881 del 31 de diciembre de 2008, mediante el cual se reglament parcialmente la Ley 1150 de 2007, en relacin con la verificacin de las condiciones de los proponentes y su acreditacin para el Registro nico a cargo de las C-maras de Comercio, respecto de la actualizacin de la informacin y renovacin del registro, estableci, en su pargrafo 1: Cuando las entidades del Estado reporten la informacin de contratos, multas o sanciones impuestas a los proponentes, las Cmaras de Comercio actualizarn la informacin correspondiente, sin necesidad de actuacin alguna por parte del proponente.
De otra parte, el numeral 7 del artculo 11 del mismo Decreto 4881, establece que en el formato de certificacin se incluirn datos so-bre multas y sanciones de los dos ltimos aos en contratos estatales, segn la informacin remitida por las entidades estatales. El artculo 14, por su parte, al referirse a la informacin proveniente de entidades estatales, establece que stas debern remitir por medios electrnicos a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, a ms tardar el quince de cada mes, la informacin correspondiente al inscrito sobre contratos que hayan sido adjudicados, en ejecucin y ejecutados, multas y sanciones en firme. Dentro de la informacin que las entidades estatales deben suministrar a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, est la concerniente con las multas pagadas y las sanciones cumplidas o revocadas. La certificacin de esta informacin slo podr ser modificada por orden de la entidad estatal que haya suministrado la informacin. En todo caso, la informacin sobre multas y sanciones se mantendr en el registro hasta por cinco (5) aos contados a partir de su reporte. Anuncia tambin esta norma, que el servidor pblico encargado de remitir la informacin que incumpla esta obligacin incurrir en causal de mala conducta, de acuerdo con lo establecido en el artculo 6.2 de la Ley 1150 de 2007. Impone el citado Decreto 4881, que la Superintendencia de Industria y Comercio determinar a travs de Circular, las especificaciones tcnicas para el reporte electrnico de informacin que las entidades estatales estn obligadas a suministrar a las Cmaras de Comercio sobre contratos en ejecucin, multas y sanciones de los inscritos y que dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedicin del Decreto 4881, las entidades pblicas informarn a las Cmaras de Comercio, de acuerdo con la instruccin que reciban de la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre multas y sanciones impuestas a contratistas que no estaban obligados a inscribirse en el Registro nico de Proponentes antes del 16 de enero de 2009. La Entidad Estatal respectiva, deber realizar el reporte a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito y adems se deber reportar la informacin de los ltimos cinco (5) aos contados a partir del 16 de enero de 2009. Como se puede observar, la colaboracin de instituciones privadas como las Cmaras de Comercio en el desarrollo contractual en Colombia, es muy importante; estas instituciones tienen por finalidad promover el crecimiento econmico, el desarrollo de la competitividad y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de cada regin donde ejercen jurisdiccin. Las Cmaras de Comercio encuentran su regulacin en el Cdigo del Comercio, y en su artculo 78 se definen como instituciones de orden legal con personera jurdica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades sern representadas por sus respectivos presidentes. No obstante esta definicin legal, la Corte Constitucional 423 seal: Las Cmaras de Comercio (...) no son entidades pblicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la
Constitucin y la ley. Si bien nominalmente se consideran instituciones de orden legal (C. de Co., art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La tcnica autorizatoria y la participacin que ella reserva a la autoridad pblica, habida consideracin de las funciones que cumplen las Cmaras de Comercio, no permiten concluir por s solas su naturaleza pblica. Excluida la funcin de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cmaras, su organizacin y direccin, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que slo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada. En el sentido que seala la Corte, este es un clsico ejemplo de colaboracin del sector privado con el sector estatal, particularmente en este caso, en materia de contratacin pblica. Desde la Doctrina colombiana, se estima que el anlisis de las multas en la contratacin estatal permite sostener que stas son una sancin pecuniaria fija, predeterminada a travs de la voluntad de las partes en el contrato, cuya finalidad es la de hacer frente a incumplimientos parciales en la ejecucin de las prestaciones a cargo del cocon-tratante 424. De lo anterior se desprende que no se trata de la reparacin del dao ocasionado por el incumplimiento o a la ejecucin equivalente de la prestacin en mora, sino de una sancin pecuniaria, prevista de antemano por las partes, en el texto del contrato; se trata entonces de una pena coercitiva que pone en antecedentes al contratista respecto de incurrir en incumplimiento frente a lo pactado. En cuanto al deber de cumplir el contrato dentro del plazo pactado, cabe sealar que el Ttulo V, de las obligaciones a plazo, artculo 1551 del Cdigo Civil colombiano, establece la definicin de plazo, en el siguiente sentido: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin; puede ser expreso o tcito. Es tcito, el indispensable para cumplirlo. No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin; solo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. Ahora bien, en materia contractual, el plazo estipulado por las partes para que se cumpla el objeto del contrato, da el margen de tiempo necesario para su ejecucin y fija la vigencia del mismo, incluidas las prrrogas o adiciones en tiempo razonable que pacten las partes; de incumplirse las obligaciones contractuales, se da paso a la potestad sancionadora, que el legislador prev debe emplear la Administracin durante la ejecucin del contrato. Y en este punto surge una cuestin fundamental, tangencialmente mencionada anteriormente; se trata del predicado normativo del artculo 28 de la Ley 1150 de 1007, que reza: De la prrroga o adicin de concesiones de obra pblica. En los contratos de concesin de obra pblica, podr haber prrroga o adicin hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversin, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacin de la inversin debidamente soportada en estudios tcnicos y econmicos. Respecto de concesiones viales deber referirse al mismo corredor vial.
En consecuencia, con el anterior precepto, el plazo estimado de una concesin de obra pblica es igual al plazo que las partes pactaron en el momento en que entra en vigor el artculo 28 de la Ley 1150 de 2007, entendiendo por ste, el plazo inicial y las prrrogas o adiciones perfeccionadas justo en ese momento de entrada en vigencia la Ley. Finalmente, es preciso sealar que de conformidad con el Estatuto General de Contratacin Estatal, la Administracin a travs del acto administrativo, previa garanta del debido proceso, hace efectivas las garantas cuando quiera que ocurra el siniestro, as como tambin impone las multas cuando incurra en incumplimiento parcial dentro del plazo del contrato, y desde luego ante el incumplimiento de las obligaciones que le generen perjuicios a la administracin pblica contratante, tambin puede declarar el incumplimiento mediante acto administrativo unilateral y hacer efectiva la aplicacin de la clusula penal pecuniaria pactada. Desde luego los actos administrativos anteriores para que tengan eficacia deben estar ejecutoriados, pero si la Administracin observa que luego de la ejecutoria se encuentran incursos en una de las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, previstas en el artculo 69 del C.C.A., deber aplicar la consecuente revocatoria directa a peticin de parte si el afectado peticionario no hizo uso de los recursos de la Va Gubernativa y de oficio en todos los casos si la Administracin es la que decide revocarlo. Es decir, la Administracin Pblica contratante en el evento en que el afectado por la aplicacin de una garanta, al incumplimiento administrativo con fines de penal pecuniario y la imposicin de una multa no interponga el nico recurso posible de la Va Gubernativa que es el de reposicin, de oficio si as lo estima puede hacer uso de la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del afectado, ya que la decisin es favorable al contratista. Pero en el evento en que el contratista afectado haya hecho uso de los recursos de la Va Gubernativa y el acto est ejecutoriado, la Administracin de oficio an en estos casos puede acudir al instituto de la revocatoria directa, cuando el acto est incurso en una de las causales previstas en el artculo 69 del C.C.A. sin consentimiento del afectado en la medida que la decisin le es favorable al contratista. Igualmente, el contratista afectado que hizo uso del recurso de reposicin contra el acto que le aplique una garanta, le declare el incumplimiento administrativo o le imponga una multa y ste le confirm la decisin y sta se encuentra ejecutoriada, puede a travs del ejercicio del derecho constitucional de peticin solicitarle a la Administracin que lo revise y de oficio aplique la revocatoria directa del acto administrativo. Desde el punto de vista patrimonial observamos que los tres actos administrativos tienen efectos econmicos, pues el que aplique la garanta permite hacer efectivo el pago del siniestro a travs de la reparacin que se le exige al contratista o al pago en dinero que debe hacer la aseguradora o el mismo contratista, lo mismo ocurre con el pago de la multa y de la clusula penal pecuniaria. Pero observamos que si la Administracin revoca el acto directamente, dicha actuacin no puede ser calificada como un dao patrimonial al Estado por rgano de control alguno, este es el fiscal, el penal y el disciplinario, toda vez que la revocatoria directa tiene sustento en
la ley, lo que significa que el acto administrativo no poda reconocer derechos econmicos a la Administracin Pblica contratante vulnerando el ordenamiento jurdico vigente. Los efectos econmicos de los actos administrativos hacen parte del patrimonio estatal cuando estos son conforme a derecho y si bien estos se presumen legales una vez expedidos, la Administracin debe restablecer el derecho cuando observa luego de ejecutoriado el acto que atenta contra la Constitucin y la ley, y ello va contra el orden institucional causando agravios injustificados al efectado. Tanto as, que los actos administrativos antes mencionados pueden ser demandados a travs de la accin contractual, lo que puede dar lugar si as lo solicita el demandante a que el juez decrete la suspensin de los procesos ejecutorios que se adelanten en la jurisdiccin contencioso administrativa, en donde los ttulos valores complejos estn integrados por los actos administrativos, el contrato estatal, etc., mientras se decide de fondo el asunto de fondo. Los derechos patrimoniales en este caso tienen que ser conforme a derecho, y si esto se consolida por un acto administrativo de la entidad pblica contratante, no puede constituir dao patrimonial el acto de revocatoria directa del acto administrativo que se encuentra incurso en una causal de las previstas en el artculo 69 del C.C.A.
Captulo Quinto
RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
Son varios los temas que ataen al rgimen patrimonial comn de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte. En esa direccin, de una estrecha seleccin de los posibles escenarios que se inscriben en el curso de ese rgimen de obligaciones de las partes, dar cuenta ese quinto ac-pite, no sin antes prevenir al lector que en el curso de esta investi-gacin, varios de los temas propuestos ya han alcanzado desarrollo previo.
5.1. Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales

Lo primero sea sealar que en el Ordenamiento Legal Colombiano, el principio de garanta patrimonial encuentra sustento jurdico en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, que prev la proteccin estatal a la propiedad privada, as como a los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. De otra parte, el artculo 90 Superior, es claro al afirmar que el Estado responder patrimo-nialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste 425. Al referirse al predicado Constitucional del artculo 90 de la Carta Poltica, la Doctrina Colombiana, considera lo siguiente: En desarrollo del principio de garanta del patrimonio, nuestra Carta Poltica ha consagrado con carcter general e imperativo, la clusula que El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (C.P. artculo 90). El principio de garanta patrimonial de los ciudadanos le imprime una orientacin especial al rgimen jurdico de la responsabilidad, desplazando el centro de gravedad de punto de vista del autor del dao al de la vctima que ha sufrido la lesin, con lo cual se configura un sistema objetivo de responsabilidad civil. El constituyente al consagrar en la Carta Poltica la responsabilidad patrimonial del Estado no cre una institucin nueva, sino que se limit a plasmar una teora jurisprudencial que haba sido elaborada por el Consejo de Estado, pero introduciendo unos cambios sustanciales inspirados en la legislacin espaola, que consideramos el sistema tcnico de garantas a la integridad patrimonial de los administrados ms avanzado en el marco de derecho comparado 426 . Lo anterior significa que el principio de garanta del patrimonio de los ciudadanos tiene proteccin constitucional en Colombia; as se desprende de los predicados de los artculos 2 427 , 58 428 y 90 Superiores. Pero adems, en materia contractual, este principio encuentra fundamento legal en el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual cuyo predicado normativo es como sigue: Artculo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista 429. Basta detenerse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando declar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 se ajustaba a la Carta Poltica, en cuanto al apartado demandado que se presenta en subraya, en el texto precedente, y con ello, es viable afirmar varios conceptos claves, as: 1. Alcance de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado:
El actual mandato constitucional es no slo imperativo ya que ordena al Estado responder sino que no establece distinciones segn los mbitos de actuacin de las autoridades pblicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un dao antijurdico y que ste sea imputable a una accin u omisin de una autoridad pblica. Pero el artculo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un rgimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento segn el cual la nocin de dao antijurdico no es aplicable en el mbito contractual. Por el contrario, para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90
consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdicoadministrativa precontractual), as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual 430 (la negrilla por fuera del texto original). 2. Concepto de dao antijurdico:
El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarlo. La Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin. Igualmente no basta que el dao sea antijurdico sino que ste debe ser adems imputable al Estado, es decir, debe existir un ttulo que permita su atribucin a una actuacin u omisin de una autoridad pblica 431 (la negrilla por fuera del texto original). 3. Responsabilidad contractual del Estado:
La Corte considera que la expresin acusada no vulnera en s misma la Constitucin, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Carta al mbito contractual. En cambio, la disposicin impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 es el nico fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicara una ilegtima restriccin del alcance del artculo 90 que, como se ha visto, consagra una clusula general de responsabilidad que engloba los distintos regmenes en la materia. Por ello la Corte declarar la citada expresin exequible, pero de manera condicionada, pues precisar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento nico de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artculo 90 de la Constitucin es directamente aplicable en este campo 432 (la negrilla por fuera del texto original). Como se puede apreciar, la Corte Constitucional en materia de responsabilidad contractual del Estado despliega toda la fuerza y el valor normativo de la Constitucin Poltica de
Colombia, en directa atencin de su artculo 4, cuyo contenido Supremo, es del siguiente tenor literal: Artculo 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades (la negrilla por fuera del texto original). Lo anterior significa, ni ms ni menos que el Estatuto Contractual debe tener total y pleno apego a los predicados del texto constitucional, lo cual indica el deber de aplicar el imperativo supremo del Derecho Pblico constitucional en la esfera contractual, o como bien se seala en el argot jurdico, se trata de la Constitucionalizacin del Derecho que regula la materia contractual, como efectivamente ha sucedido ntegramente en el cuerpo normativo colombiano, que se asiste por la riqueza de sus fuentes, esto es, la Constitucin Poltica, las Leyes, los Tratados y Convenios Internacionales, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional. Pero adems, la garanta patrimonial del contratista encuentra respaldo legal en otras normas de Estatuto Contractual, especficamente en sus artculos 4 numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1; 25 numerales 13 y 14; 27 y 28, as: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...) 8. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. 9. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (negrilla por fuera del texto original).
Artculo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta Ley 433, los contratistas: 1. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato (negrilla por fuera del texto original). Artculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo 434, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley 435 (negrilla por fuera del texto original). Artculo 25. Del principio de economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: (...) 13. Las autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios (negrilla por fuera del texto original). 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados (negrilla por fuera del texto original). Artculo 27. De la ecuacin contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25 436. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate (negrilla por fuera del texto original). Artculo 28. De la interpretacin de las reglas contractuales. En la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de la clusula y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos 437 (negrilla por fuera del texto original). En suma, la Doctrina Colombiana es clara al afirmar que el rgimen legal contractual del Estado incluye normas Constitucionales de principio de garanta del patrimonio de los ciudadanos (arts. 2, 58 y 90 Superiores), pero que tambin el ordenamiento legal se ocupa de dicha garanta para los contratistas, con normas como las antes sealadas (art. 50 del EGCAP 438), de carcter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestin contractual pblica que cubre todas las modalidades de responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos; lo que incluye tanto la responsabilidad contractual como la responsabilidad extracontractual 439. Pero adems, el EGCAP es riguroso en sus normas, en cuanto a consagrar la teora de la equivalencia econmica del contrato que comporta una garanta patrimonial para el contratista por los daos antiju-rdicos que sufre (incremento de costos o disminucin de las ganancias), por la alteracin de la educacin contractual existente al momento de proponer, causada por los riesgos anormales y extraordinarios que sobrevengan durante la ejecucin del contrato 440 (arts. 4 nums. 8 y 9; 5 num. 1; 14 num. 1; 25 nums. 13 y 14; 27 y 28 del EGCAP). As las cosas, por dao, es dable entender, en sentido general: la aminoracin patrimonial sufrida por la vctima 441 y a ello corresponde, probado el dao ms all de toda duda razonable, la indemnizacin equivalente al grado o entidad de afectacin que produzca el mismo, es decir, la indemnizacin debe ser directamente proporcional al dao causado; si el dao se indemniza por encima del realmente causado, reproduce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la vctima; si el dao se indemniza por debajo de realmente causado, se genera un emprobrecimiento sin justa causa para la vctima. Es as el dao la medida del resarcimiento 442. Regla que se apoya en un principio general del Derecho, esto es de equilibrio, equidad, reciprocidad, equivalencia, igualdad ante las cargas pblicas o correspondencia directa entre el hecho y la respuesta que debe el Estado cuando se da la
afectacin de un bien tutelado por el ordenamiento jurdico y que es tambin de aplicacin a los contratos estatales. En ese orden de ideas, no sera posible finiquitar en trminos de breve acercamiento este punto, si no acudimos a las normas civiles que hacen referencia a la responsabilidad extracontractual y lo que se sucede a ella, esto es la indemnizacin del dao, especficamente, en el Ttulo XXXIV, responsabilidad comn por los delitos y las culpas, es decir, los artculos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2350, 2351, 2352, 2355, 2356, 2357, 2358, 2359, 2360 del Cdigo Civil colombiano, que en su orden establecen: Artculo 2341. Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Artculo 2342. Legitimacin para solicitar la indemnizacin. Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual ha recado el dao o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo. Artculo 2343. Personas obligadas a indemnizar. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado. Artculo 2344. Responsabilidad solidaria. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artculos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso. Artculo 2347. Responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo. Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Artculo 2350. Responsabilidad por edificio en ruina. El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio.
Artculo 2351. Daos causados por ruina de un edificio con vicio de construccin. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2060. Artculo 2352. Indemnizacin por reparacin de los daos causados por el dependiente. Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas dependen, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que caus el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, segn el artculo 2346. Artculo 2355. Responsabilidad por cosa que cae o se arroja del edificio. El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable sta sola. Si hubiere alguna cosa que de la parte alta de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin. Artculo 2356. Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche. 3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino. Artculo 2357. Reduccin de la indemnizacin. La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. Artculo 2358. Prescripcin de la accin de reparacin. Las acciones para la reparacin del dao proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los trminos sealados en el Cdigo Penal para la prescripcin de la pena principal 443. Las acciones para la reparacin del dao que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este captulo, prescriben en tres aos contados desde la perpetracin del acto.
Artculo 2359. Titular de la accin por dao contingente. Por regla general se concede accin en todos los casos de dao contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin. Artculo 2360. Costas por acciones populares. Si las acciones populares a que dan derecho los artculos precedentes se declararen fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas de la accin, y se le pagarn lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados 444. Revisando estas normas, de orden civil, bien vale la pena acudir a la Doctrina espaola, y desde los aportes del profesor Lasarte, apreciar que en el concepto de responsabilidad se estima que hablando en trminos generales, la obra se realiza a riesgo de contratista, de modo que si antes de entregarse aqulla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la prdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante, como ya hemos advertido, siguiendo el propio literal de Cdigo, conviene distinguir en esa materia entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del contratista 445. En esa direccin, el profesor Lasarte nos ubica en los artculos 1589 y 1590, cuyo tenor literal reza, en su orden: Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo. Esto es, que el artculo 1589 del Cdigo Civil espaol est haciendo referencia al contrato de obra con suministro de materiales a car-go del contratista, y el predicado normativo del artculo 1590 del mismo Estatuto al simple contrato de obra, y en este ltimo sentido, si la prdida o destruccin de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su dueo y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicacin el artculo 1591 446. El tenor literal de citado artculo 1591, es: Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos (negrilla por fuera del texto original). En referencia a esta norma, es claro, como se ver en el acpite siguiente, entregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligacin, cesando generalmente su responsabilidad 447, pero el Estatuto Civil establece unos plazos diferenciales en el citado artculo 1591, dependiendo de si se trata de vicios de la construccin o si es que el contratista incumple con las condiciones del contrato. Este asunto, como bien lo expresa el profesor Lasarte, no se puede analizar de forma simplista en tanto comporta complejidades que se profundizan por la falta de probidad acreditada por buen nmero de empresas constructoras e inmobiliarias, razn por la cual se acude ms a los dictados de justicia material que al mero texto literal de la norma. Fenmenos, todos ellos, de frecuente ocurrencia en Colombia, donde el contrato de obra pblica se convierte, en no pocas ocasiones, en un dolor de cabeza en cuanto al ejercicio y cabal cumplimiento de responsabilidades que cursan no slo en la ejecucin sino en la entrega de las obras por parte de los contratistas.
5.2. Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra 5.2.1. Entrega de la obra
En este tema, particularmente generosa e ilustrativa es la Doctrina espaola. En lo que tiene que ver con el concepto de entrega de la obra, es una obligacin de contratista que sin duda requiere de la colaboracin del comitente o parte contratante, que tiene la obligacin de recibir la obra; la entrega supone una puesta de la cosa en poder del comitente, pero los plenos efectos liberatorios no los produce sta, sino la recepcin, que supone la conformidad del comitente con la obra, mientras que la obra slo implica que se ha producido el desplazamiento posesorio de la cosa 448. Seala la profesora San Segundo Manuel que el artculo 1157 del Cdigo Civil espaol hace referencia a la entrega, en tanto que esta norma regula lo relativo a la extincin de las obligaciones, especfica-mente de pago, as: Artculo 1157. No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista. En el aspecto concreto de la entrega de la obra, la Doctrina espaola indica que la entrega es un momento que reviste gran importancia dentro de contrato de obra porque, en principio, supone que el contratista ha acabado la obra y surge en el comitente la obligacin correlativa de abonar el precio. El comitente toma posesin de la nueva obra. Se produce un cambio importante en la situacin de cada una de las partes dentro de la relacin jurdica que las une por lo que debera quedar constancia de la entrega 449. Ahora bien, en cuanto al tiempo y al lugar de la entrega, la Doctrina espaola se gua por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese sentido; se precisa que la obra debe ser entregada en el tiempo y en el lugar estipulado en el contrato. El constructor ser responsable de la entrega tarda por causa imputable al mismo. El retraso en la finalizacin
y entrega de la obra no da lugar a indemnizacin de daos y perjuicios si no se prueba que efectivamente se produjeron. Es necesario probar la existencia del dao y denunciarlo 450. Recurdese que en similar sentido se pronuncian tanto la jurisprudencia como la doctrina colombianas. Pero adems surge el llamado derecho de retencin; esto es que en la medida en que se est ante una obligacin bilateral, es decir, que si el comitente se niega a recibir la obra, el contratista puede retener la obra oponindose a su entrega, lo cual queda reglado en el Cdigo Civil espaol, en su artculo 1600, as: Artculo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague (ne-grilla por fuera del texto original). En Colombia, en el Cdigo Civil, artculo 1882, est reglado en el contrato de compraventa, lo relativo al derecho de retencin, as: Artculo 1882. Tiempo de entrega y retardo. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago (negrilla por fuera del texto original). En suma, para que el contratista haga entrega de la obra en un acto simultneo de reciprocidad debe recibir a satisfaccin el precio de la obra que le corresponde de conformidad con lo pactado o de lo acordado por las partes; de no cumplirse estas condiciones, el contratista puede hacer uso de su derecho de retencin hasta tanto se satisfaga lo pactado.
5.2.2.
El acto de recepcin o de recibo de la obra
En este punto, tambin resulta reveladora la Doctrina espaola, cuando ensea al Derecho colombiano que Con mayor razn pesa tambin sobre el comitente la obligacin de recibir la obra una vez que sta ha sido completamente ejecutada y, en los trminos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Mas la recepcin de la obra (desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega) no significa por s misma aprobacin de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente 451.
Advierte el profesor Lasarte que, en la prctica, al menos en obras de mayor transcendencia, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepcin provisional que, en su caso, se ver seguida de la recepcin definitiva 452. Esa recepcin provisional busca justamente crear las condiciones, particularmente de tiempo, para que el comitente examine o contraste la obra que se entrega con lo pactado, para dar paso a la recepcin definitiva, de encontrarse a satisfaccin el comitente con la obra recibida. De suscitarse diferencias entre las partes, las legislaciones pre-vn la intervencin de peritos o de un rbitro que resuelva de la mejor forma la diferencia, es decir, hay dos caminos para resolver el conflicto, en este campo: o la justicia arbitral o transaccional o la eventual in-tervencin judicial. Tanto la una como la otra, estn previstas en la Legislacin colombiana y en el propio Estatuto Contractual, esto es, verificable en cuanto a los mecanismos de solucin directa, los artculos 68 a 71; los peritos, artculo 74, y en el caso de acudir a la jurisdiccin, el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, as: Artculo 68. De la utilizacin de mecanismos de solucin directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo del presente Estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin. Pargrafo. Los actos administrativos contractuales podrn ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya reca-do sentencia ejecutoriada. Artculo 69. De la improcedencia de prohibir la utilizacin de los mecanismos de solucin directa. Las autoridades no podrn establecer prohibiciones a la utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirn la estipulacin de la clusula compro-misoria o la celebracin de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal. Artculo 70. De la clusula compromisoria. En los contratos estatales podr incluirse la clusula compromisoria a fin de someter a la decisin de rbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, determinacin o liquidacin. El arbitramento ser en derecho. Los rbitros sern tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. En las controversias de menor cuanta habr un solo rbitro. La designacin, requerimiento, constitucin y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regir por las normas vigentes sobre la materia.
Los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin del laudo respectivo. El inciso 4 del artculo 70, fue modificado por el artculo 4 de la Ley 315 de 1996, as: En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin del objeto construido u operacin de bienes para la celebracin de un servicio pblico, podr pac-tarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisin de un Tribunal Arbitral Internacional. Artculo 71. Del compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado clusula compromisoria, cualquiera de las partes podr solicitar a la otra la suscripcin de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razn de la celebracin del contrato y su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin. En el documento de compromiso que se suscriba se sealarn la materia objeto del arbitramento, la designacin de rbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo 453. Artculo 74. Del arbitramento o pericia tcnicos. Las partes podrn pactar que las diferencias de carcter exclusivamente tcnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociacin profesional o a un centro docente universitario o de enseanza superior. La decisin adoptada ser definitiva. Artculo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. Pargrafo 1. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citar a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliacin. Dicha audiencia se sujetar a las reglas previstas en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil y se procurar que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la produccin de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias. Pargrafo 2. En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales. Pargrafo 3. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenar en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se present la conducta del pargrafo anterior.
Pues bien, si de hacer referencia al momento de recepcin o de recibo de la obra se trata, basta acudir a la definicin que desde la Doctrina espaola se nos presenta, indicando que la recepcin consiste en una manifestacin de voluntad del comitente por medio de la cual aprueba la obra. El momento en el que se realiza la recepcin reviste suma importancia porque es entonces cuando el comitente debe manifestar la aceptacin o rechazo de la obra 454 . En lo especfico de las obras estatales, slo hay una recepcin 455 en Espaa: la Ley de Ordenacin de la Edificacin Ley 38 de 1999, en su artculo 6 numeral 4, regula el momento en que debe darse la recepcin de la obra, as: Artculo 6. Recepcin de la obra. (...) 4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepcin de la obra tendr lugar dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su terminacin, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contar a partir de la notificacin efectuada por escrito al promotor. La recepcin se entender tcitamente producida si transcurridos treinta das desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. De una parte, la norma indica que el momento de la recepcin o recibo de la obra, ser el pactado por las partes en el contrato y que en ausencia de ese acuerdo se aplica el trmino establecido en la norma citada que es de treinta das siguientes a la fecha de terminacin de la obra. Estas previsiones, tanto de orden contractual como legal, sin duda dan seguridad jurdica a las partes. Pero surge otro elemento perturbador de este momento de recepcin o de recibo de la obra, y es el de la demora en dicho recibo; al respecto, se seala: La demora en la recepcin produce una situacin de incertidumbre absolutamente indeseable. Si el constructor ha realizado la obra a la que se haba comprometido, el comitente tiene la obligacin de recibirla. Lo contrario supone castigar al constructor que ha realizado correctamente su prestacin con no poder cobrar la parte del precio que falta por abonar, no poder cancelar las garantas y liquidar el contrato, continuar asumiendo los gastos de mantenimiento y vigilancia y, por ltimo, no poder transmitir los riesgos al comitente. Genera, en definitiva, una gran incertidumbre en cuanto a la conservacin de la obra y la responsabilidad por los daos que esta pueda causar y, por otra parte, la certeza de hacer ms gravosa la prestacin del constructor 456 . Clarsimas consecuencias se derivan de hecho de la demora en la recepcin de la obra que finalmente termina por afectar a las partes. En consecuencia, el recibo de la obra, cumplidas las previsiones y condiciones contractuales, no debe dilatarse, ni distraerse, ni perturbarse, y menos extenderse en el tiempo ilimitadamente, lo que sin duda causa enormes perjuicios a los intereses del contratista y de ello se han de derivar responsabilidades para el comitente, dada la dilacin caprichosa, de su parte, en el recibo de la obra.
Pero con la negativa caprichosa del comitente para el recibo de la obra, contrasta la previsin legal de la negativa con justa causa cuando sta adolece de vicios importantes, o, sin razn alguna que fundamente esta negativa, cuando la obra es de recibo 457. All surgen varias alternativas para el comitente, cuando la obra que recibe es defectuosa o imperfecta: (1) Aceptarla pura y simplemente, en cuyo caso se entiende que renuncia a la subsanacin de los vicios, as como a la redhibicin o reduccin. (2) Aceptarla con reservas para que el empresario subsane los defectos. (3) Negarse a efectuar la obra defectuosa 458. De all se desprende que lo real es que el comitente tiene el derecho de recibir la obra a satisfaccin de acuerdo con lo pactado y que nada lo obliga a recibir una obra con imperfecciones, y pagar por ello, que en el caso de lo estatal, o pblico, puede conducir a un detrimento del patrimonio pblico y a un enriquecimiento sin causa del particular o contratista. En ese marco es necesario buscar frmulas que permitan superar la situacin en el menor tiempo posible y con la mayor exigi-bilidad de la calidad de la obra por recepcionar; en principio, proceder la subsanacin de los vicios, siempre que sta sea posible y resulte suficiente para que la obra realizada tenga las caractersticas y cualidades previstas en el contrato. El comitente tiene derecho a recibir la obra exenta de vicios. Su pretensin generalmente ir dirigida a obtener la subsanacin de los mismos, dentro de un plazo determinado de tiempo y corriendo la reparacin a cargo del constructor 459. De no subsa-narse a satisfaccin del comitente, en un marco de razonabilidad, los vicios o imperfecciones de la obra, surge una justa causa para que se niegue a la recepcin hasta tanto no se proceda de conformidad. Las dilaciones por fuera de ello, son inaceptables e injustas. En suma y en todo caso, se reitera, el comitente no se puede negar a recibir la obra, si no le asiste una justa y fundamentada causa, so pena de exponerse a responder por los perjuicios ocasionados por su demora caprichosa en la recepcin de la misma, que lo puede conducir tambin a incurrir en mora, en virtud del incumplimiento de una obligacin que prometi cumplir, menos an, cuando el retraso en el recibo tiene por verdadera finalidad retrasar el pago de lo que cabalmente se le debe al contratista. En Colombia, en el Cdigo Civil revela en su artculo 1880, a manera de ejemplo, las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa y primeramente la obligacin de entregar, afirmando la norma que las obligaciones del vendedor se reducen esencialmente a dos: la entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa vendida; y en cuanto al plazo como regla general, el artculo 1551 de nuestro Estatuto Civil seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin y que este puede ser expreso o tcito; ste ltimo, es el indispensable para cumplirlo. En cuanto al mecanismo formal para la recepcin o recibo de la obra, en general en todas las reglamentaciones, se encuentra que esta se realiza a travs de un acta. As ocurre en Espaa y as sucede en Colombia.
El acta como tal, no constituye un requisito esencial del contrato; por eso su falta no afecta la validez del contrato; de hecho las recepciones tcitas y las presuntas producen los mismos efectos pero aunque no sea imprescindible, resulta aconsejable que quede constancia de la misma por constituir la lnea divisoria en materia de riesgos, de responsabilidad y servir de punto de partida para el cmputo de los plazos de responsabilidad por los daos materiales ocasionados en el edificio 460. Esta sugerencia de la doctrina es de pleno recibo para el contrato de obra, cuya trascendencia irradia la vida social y la seguridad ciudadana no solamente en trminos de calidad de vida, sino ante riesgos, por ejemplo, de catstrofes, razn por la cual el comitente debe recibir o recepcionar a satisfaccin la obra que se pact con determinadas caractersticas y condiciones de orden jurdico, tcnico y financiero. Pero adems de los anteriores (momento, demora, negativa de la recepcin), hay otros elementos de anlisis que desde la Doctrina espaola, y siguiendo a la profesora San Segundo Manuel, aportan a los estudios jurdicos en nuestro pas y particularmente ellos tienen que ver en el campo de la recepcin de la obra, con el hecho de examinar y descomponer o analizar por partes la norma que en el Derecho espaol regula la formalizacin de la recepcin; la referencia va con lo consagrado en el artculo 6 de la Ley 38 de 1999 LOE, as: Artculo 6. Recepcin de la obra 461. 1. La recepcin de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida sta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por ste, podr realizarse con o sin reservas y deber abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando as se acuerde por las partes. 2. La recepcin deber consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se har constar: a) Las partes que intervienen. b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. c) El coste final de la ejecucin material de la obra. d) La declaracin de la recepcin de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, stas de manera objetiva, y el plazo en que debern quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se har constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepcin. e) Las garantas que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades. Asimismo, se adjuntar el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecucin de la obra.
3. El promotor podr rechazar la recepcin de la obra por considerar que la misma no est terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deber ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijar el nuevo plazo para efectuar la recepcin. 4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepcin de la obra tendr lugar dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su terminacin, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contar a partir de la notificacin efectuada por escrito al promotor. La recepcin se entender tcitamente producida si transcurridos treinta das desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. 5. El cmputo de los plazos de responsabilidad y garanta establecidos en esta Ley se iniciar a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepcin, o cuando se entienda sta tcitamente producida segn lo previsto en el apartado anterior. De la norma citada, llama particularmente la atencin, que las partes intervinientes, se denominan constructor y promotor; para el caso colombiano, en el contrato de obra y de concesin de infraestructuras del transporte estaramos hablando del concesionario (contratista) y de la entidad contratante, quienes se obligan a travs de sus representantes legales a suscribir el acta de recepcin de la obra, como acto que da lugar al perfeccionamiento de la misma. Sin que ello implique que sean los nicos intervinientes, porque se puede apreciar en las prcticas jurdicas de nuestro pas, que intervienen otras personas, como los interventores y servidores pblicos, especialmente de las reas tcnicas que tienen responsabilidades internas de direccin, coordinacin, supervisin, acompaamiento o seguimiento de la ejecucin del contrato. De otra parte, el efecto fundamental de la recepcin consiste en producir la extincin del vnculo contractual existente entre las partes 462, aunque se mantengan obligaciones vigentes, tales como la estabilidad de la obra. Lo anterior da cuenta de la trascendencia de la figura de la recepcin, por los efectos no slo de orden jurdico que esta tiene, sino de repercusin social, propia de la ejecucin de una obra para la comunidad, mxime cuando se trata, su destinacin, de la prestacin de un servicio pblico, como ocurre con las infraestructuras del transporte. El ltimo elemento formulado por la tratadista San Segundo Manuel, que es el de la liquidacin, se desarrollar en el acpite siguiente. Finalmente, basta decir que, igual que en Espaa, el Cdigo Civil en Colombia no es abundante, ni siquiera suficiente en lo especfico del contrato de obra, en materia de entrega y recibo de la obra, pero an ms, localmente, la regulacin en nuestro pas, es an ms precaria en materia contractual, respecto del contrato de obra, a diferencia de Espaa que cuenta con las Leyes 13 de 23 de mayo de 2003 regu-ladora del contrato de concesin de obras pblicas y la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999 de Ordenacin de la Edificacin. En Colombia, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, lo que se tiene, como ya se ha dicho, se encuentra en las disposiciones bsicas sobre el transporte, y los aspectos relativos a la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte y del contrato de obra por
concesin, de lo que se ocupa brevemente la Ley 105, pues sus Decretos Reglamentarios 105 de 1993 y 2263 de 1995 se dedican al tema ta-rifario del transporte. Ahora bien, la Doctrina colombiana, al referirse al contrato de obra, en las muy breves regulaciones del Estatuto Contractual Ley 80 de 1993, seala que al contrato de obra se le ha considerado como prototipo de los contratos administrativos, dado su carcter extensivo compendiador, pero interpretando, el nuevo Estatuto Ley 80 de 1993 no lo presenta con formas propias ni lo concibe como tipo au-tnomo, como aconteca con el Decreto-Ley 222 de 1983 463. Lo que se encuentra es que el artculo 32 numeral 1 de la citada Ley 80, como ya se ha indicado antes, define el contrato de obra, los elementos que lo integran y su objeto: construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago (inc. 1), determinadas por las partes contratantes, quedando debidamente tipificado. La inclusin de tales labores estructuran los elementos que le son inherentes, o sea, la creacin material de un bien, o su cambio fsico, parcial o total. La actividad no solo es positiva, pues si el contexto de la ley contempla la realizacin de cualquier otro trabajo material, la demolicin del bien, por ejemplo, tambin tipifica el contrato de obra, y consiguientemente, estar sometida a las normas que lo regulan 464. Concluye la Doctrina que el contrato de obra se rige por las re-glas generales consagradas en el Estatuto General de Contratacin, y ello indica el desarrollo de protocolos creadores de procedimientos y formalidades para un mejor resultado de la contratacin estatal, entre las que se cuentan, entre otras, las actas de iniciacin de la ejecucin del contrato, el acta de entrega y de recepcin de la obra, en este caso en particular, recepcin que puede ser como lo desarrolla la Doctrina espaola, con o sin reservas, total y parcial, convencional, judicial y arbitral, por resolucin de contrato, expresa, tcita y presunta, provisional, definitiva y nica 465. El recibo y entrega de la obra en el contrato de concesin tiene connotaciones distintas, en cuanto en este evento es propio de la aplicacin de la clusula excepcional obligatoria de reversin, que se d vencimiento del plazo del contrato de concesin, y que desde luego tiene implicaciones financieras, que son las propias de todo contrato de concesin que comparta financiacin privada y remuneracin de los recursos invertidos.
5.3.
El deber de liquidar el contrato
En primer lugar, se ver el tema de la regulacin de la liquidacin del contrato desde el sistema normativo contractual colombiano; en ese orden estn, particularmente el artculo 60 de la Ley 80 de 1993, el artculo 11 de la Ley 1150 de 2007; el artculo 136 numeral 10, literal d) del Cdigo Contencioso Administrativo que fue subrogado por el artculo 44 numeral 10 de la Ley 446 de 1998 y el artculo 36 de la Ley 105 de 1993, as: Ley 80 de 1993. Artculo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aqullos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin.
Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato 466 (negrilla por fuera del texto original). Ley 1150 de 1993. Artculo 11. Del plazo para la liquidacin de los contratos. La liquidacin de los contratos se har de mutuo acuerdo dentro del trmino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal trmino, la liquidacin se realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidacin previa notificacin o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendr la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 136 del C.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidacin, la misma podr ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del trmino a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateral-mente, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del C.C.A. Los contratistas tendrn derecho a efectuar salvedades a la liquidacin por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidacin unilateral solo proceder en relacin con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo (negrilla por fuera del texto original). Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 136. Caducidad de las acciones. Subrogado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: 10. En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2) aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as: d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilate-ralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la
ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, especficamente, para el contrato de concesin de obras de infraestructura del transporte, la Ley prev, en materia de liquidacin contractual, lo siguiente: Ley 105 de 1993. Artculo 36. Liquidacin del contrato. En el contrato de concesin de obras de infraestructura de transporte, quedarn establecidos la forma de liquidacin del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas (negrilla por fuera del texto original). Abrir un parntesis tiene significado relevante, toda vez que el Ordenamiento Jurdico colombiano, contiene normas que podran mencionarse como especiales, dadas las condiciones de conflicto armado de nuestro pas, y que fueron consagradas inicialmente en la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, derogada por la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, mediante la cual se consagraron unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictaron otras disposiciones y en cuyos artculos 90 y 91, el legislador de-termin: Artculo 90. El Gobierno podr declarar la caducidad o decretar la liquidacin unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pblica, cuando el contratista incurra, con ocasin del contrato y en relacin con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales: 1. Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichas organizaciones. 2. Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las mismas. 3. Construir, ceder, arrendar, poner a disposicin, facilitar o transferir a cualquier ttulo, bienes para ser destinados a la ocultacin de personas o al depsito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones. 4. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichas organizaciones. 5. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisin sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasin del contrato. Pargrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artculo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento (la negrilla y la subraya por fuera del texto original). Artculo 91. Prorrogada vigencia, artculo 1, Ley 782 de 2002; Prorrogada vigencia, artculo 1, Ley 1106 de 2006. La declaratoria de caducidad deber proferirse
mediante resolucin motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas la clusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolucin prestar mrito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantas y se har efectiva por jurisdiccin coactiva. La notificacin de la providencia de caducidad se sujetar a lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. En firme la providencia de caducidad, se proceder a liquidar el contrato sin que haya lugar al pago de indemnizacin alguna a favor del contratista. En ningn caso la aplicacin de esta clusula podr ser sometida a conciliacin o a decisin arbitral. Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarn inhabilitados para celebrar, por s o por interpuesta persona, contratos con las entidades pblicas definidas en la Ley 80 de 1993 (la negrilla por fuera del texto original). Lo anterior, comoquiera que condiciones objetivas de confrontacin en el marco del conflicto armado interno colombiano, sin duda han tenido incidencia en el campo de la inversin privada y del significado de los riesgos contractuales, lo cual tiene una notoria influencia tambin sobre el desarrollo de infraestructuras y prestacin de servicios pblicos, particularmente en poblaciones de menor densidad demogrfica y en zonas rurales, donde los grupos irregulares al margen de la Ley han tenido mayor dominio en los ltimos 60 aos de la historia del pas, produciendo as una afectacin directa sobre los grados de crecimiento econmico y desarrollo social, lo cual a su vez genera efectos de inequidad, desequilibrio, atraso y exclusin social, as como de acceso y distribucin de la riqueza nacional. Cerrado el parntesis, en segundo lugar, se har una aproximacin a la Doctrina espaola en el tema de la liquidacin del contrato de obra, y en ese sentido, el pronunciamiento se dirige a sealar que Despus de practicada la recepcin de la obra ha de procederse a la liquidacin del contrato ya que las certificaciones suelen tener el carcter de las entregas a cuenta del precio, por lo que ha de fijarse el saldo re-sultante. No puede haber liquidacin sin previa recepcin 467. Y si de definir qu es en sentido etimolgico, es decir de su propio significado, La liquidacin consiste en la valoracin econmica de la obra realizada, en funcin de las condiciones del contrato, y la determinacin del saldo resultante que se obtendr fijando la diferencia entre la cantidad obtenida en la valoracin y la suma de las cantidades entregadas a cuenta del contratista 468. En ese orden de ideas, la liquidacin es un momento central de la vida del contrato, porque es cuando se fija su valor y se determina el saldo. A partir de ese momento hay una cantidad lquida y exigible que comenzar a devengar intereses. Antes de que la cantidad adeudada quede precisada no se deben intereses de mora 469. Sin duda, cuando surgen diferencias entre las partes, las tensiones son significativas y muchas veces se pierde la posibilidad de liquidar por mutuo acuerdo, ante lo cual, las
legislaciones prevn la intervencin del Estado representada por la Administracin, con el instrumento o mecanismo de la liquidacin unilateral o por va jurisdiccional. En tercer lugar, dicha aproximacin del anlisis se abordar desde la Doctrina colombiana; en cuanto a la liquidacin, como regla general de los contratos, se seala que La liquidacin es el procedimiento que, a partir de la terminacin de contrato y con la participacin de las partes, tiene por objeto el reconocimiento, ajustes y revisiones de las prestaciones recprocas inherentes, a que haya lugar 470. Ntese que las definiciones doctrinales se aproximan en gran medida, respecto de la liquidacin contractual. Pero veamos el anlisis de la figura de la liquidacin en los contratos de concesin de obra pblica y de infraestructuras del transporte, para pasar enseguida a la jurisprudencia como fuente no slo interpretativa de las normas sobre este tpico, sino de precisin, en trminos de solucin prctica de situaciones de controversia entre la partes, respecto de la liquidacin contractual. La Doctrina colombiana, al hacer referencia a las formas de extincin del contrato de concesin de sistemas de transporte masivo, seala que Una vez se liquida el contrato, este, de conformidad a como se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por resolucin judicial si las partes no se ponen de acuerdo, o mediante decisin unilateral del Estado concedente. Debe tenerse en cuenta que una vez expirado el plazo, la liquidacin del contrato no puede ser excusa de la en-trega precaria y anticipada de los bienes afectados a la prestacin de servicio pblico concesionado, pues lo contrario atentara contra el principio de continuidad en la prestacin del servicio, es decir, como este no se puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las controversias que se susciten con ocasin de la liquidacin de contrato, el Estado debe operar transitoriamente la concesin del servicio pblico 471 (negrilla por fuera del texto original). Resulta fundamental el anterior anlisis, comoquiera que el servicio de transporte pblico en Colombia es un servicio pblico esencial 472. Desde otro ngulo de la Doctrina colombiana, se informa, en similar sentido, que En trminos generales, la liquidacin de contrato puede ser definida como un acto de aclaracin de cuentas que pone fin al vnculo jurdico existente entre la Administracin y el contratista. Por medio de ese acto, que puede ser de mutuo acuerdo, unilateral o judicial, se hace un cruce de cuentas para determinar derechos y obligaciones pendientes 473. Ahora bien, se afirma que en contratos de tracto sucesivo como el de concesin de obras pblicas, Al quedar en firme la liquidacin, sta no puede ser impugnada judicialmente con posterioridad, si el acta correspondiente es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad alguna, a menos que se hayan hecho objeciones o que se haya incurrido en vicio de la voluntad 474. Como ya se dijo, respecto de la liquidacin de los contratos, incluidos los de concesin de obra pblica y de infraestructuras de transporte, guardan armona en materia doctrinal e inclusive legal, no slo en el concierto nacional sino internacional.
Un ltimo aspecto, para reforzar lo antes sealado, se mira desde la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corporacin que se ha pronunciado, entre otros fallos y conceptos, sobre la importancia de la etapa de liquidacin en materia contractual. Sobre la obligatoriedad legal de la liquidacin de los contratos estatales, el trmino y el procedimiento, para obrar de conformidad, ha sealado el mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, contenido en la Ley 80 de 1993, establece la obligacin de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, segn su objeto, naturaleza y cuanta. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llega-ren para poner fin a las divergencias presentadas y poder as declararse a paz y salvo. Esta ley prev, as mismo, distintos procedimientos para tal liquidacin, a saber: a) La liquidacin voluntaria o de comn acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidacin unilateral por la administracin 475. c) Liquidacin por va judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidacin dentro de los trminos previstos por el artculo 60 citado y transcurran los dos aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar, sobre caducidad de la accin contractual a que se refiere el C.C.A., artculo numeral 10, letra d), la administracin pierde la competencia para proceder a la misma (negrilla por fuera del texto original) 476. Otro asunto, que desarrolla la jurisprudencia, es el que tiene que ver con el objeto de la liquidacin y los casos en que sta procede por va judicial: En esta oportunidad se hacen necesarias las siguientes precisiones: 1) El legislador regula la etapa indispensable de la liquidacin de los contratos sometidos a este procedimiento, con el fin de realizar un balance de la ejecucin prestacional del negocio jurdico y una definicin de cuentas a favor o a cargo de los contratantes, lo que permite determinar el grado de cumplimiento definitivo de las obligaciones dentro de las condiciones estipuladas, entre ellas la de entrega definitiva de las obras, interventora, estudios o cualquier objeto contractual, sujeta a las condiciones de espacio y tiempo acordadas, sin la cual resulta imposible efectuar el balance de la relacin jurdica. 2) Los trminos legales para efectuar la liquidacin del contrato tienen el carcter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo, ella deber llevarse a cabo a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artculo 60 de la Ley 80, o para practicarla unilateralmente, la administracin pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento nicamente por va judicial, en los trminos sealados (artculo 44, numeral 10, ordinal d) Ley 446 de 1998) 477 (negrilla por fuera del texto original). El Consejo de Estado, en la misma providencia citada, se refiere al cobro de saldos a favor de entidad estatal derivados de la liquidacin del contrato, el trmino para el procedimiento y lo concerniente a la competencia para resolver dichos asuntos:
En relacin con el interrogante planteado sobre la oportunidad para recuperar los saldos de contratos a favor de una entidad estatal, cuando existe acta de liquidacin de mutuo acuerdo o resolucin de liquidacin unilateral, debe sealarse en primer trmino que la misma Ley 80 de 1993 en su artculo 75 asigna a la jurisdiccin contencioso administrativa competencia para conocer de los procesos ejecutivos o de cumplimiento, precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-388 de 1996. El proceso ejecutivo tiene como base la existencia de un ttulo ejecutivo que, segn el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, es aquel que contiene una obligacin clara, expresa y exigible proveniente del deudor o de su causante o de una providencia judicial y constituye prueba contra el deudor, presupuestos que rene el acta de liquidacin o el acto administrativo de liquidacin unilateral, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Seccin Tercera. De lo anterior puede concluirse que el cobro por la entidad estatal, de saldos a su favor contenidos en actos de liquidacin de contratos, para el cual es competente la jurisdiccin contencioso administrativa, ha de realizarse mediante proceso ejecutivo, de conformidad con los artculos 75 de la Ley 80 de 1993, 267 del Cdigo Contencioso Administrativo y 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, y dentro de la oportunidad all sealada. Si no existe acta de liquidacin, ello no obsta para que pueda intentarse la accin ejecutiva 478 (negrilla por fuera del texto original). Finalmente, la referencia se dirige a la liquidacin del contrato, en cuanto al conteo e iniciacin del trmino o plazo para suscribir el acta de recibo y entrega del contrato y la finalizacin de mismo: Se tiene en cuenta como uno de los supuestos de hecho de la procedencia de la liquidacin de comn acuerdo cuando no hay previsin contractual del trmino, la de realizarla a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato, de lo cual infiere la Sala que la finalizacin del contrato es tratada por la ley como un presupuesto previo para la procedencia de esta primera etapa de la liquidacin y, por contera, de las subsiguientes, de tal manera que mal podra empezar a correr el trmino para dicha liquidacin si no se ha producido la finalizacin del contrato, de acuerdo con los trminos pactados, ya sea por concluir su ejecucin, por el vencimiento del plazo fijado o por cualquier otra causa. La oportunidad de realizar la entrega y recibo es una materia fctica acordada por las partes y no de regulacin por el legislador, la cual ha de tener lugar en la oportunidad pactada en el contrato o dentro del plazo mximo previsto en l para el cumplimiento de las obligaciones principales. Aqu la finalizacin del contrato, prevista en la ley, no equivale a la extincin de la relacin contractual, la cual slo ocurre con la liquidacin del contrato, pues precisamente con la finalizacin de ste empieza a correr el trmino para la liquidacin. En consecuencia, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del trmino para liquidarlo, pues ste no empieza a correr sino despus de la finalizacin del mismo. Sin embargo, debe aclararse que si las partes establecen contractualmente la obligacin de suscribir Acta de recibo definitivo o final de obra como condicin para empezar a contabilizar el trmino de liquidacin del contrato, tal acuerdo debe cumplirse. De esta manera, aun finalizado el contrato, la iniciacin del plazo para liquidar se
sujeta a dicha condicin de procedibilidad. De no haberse hecho tal estipulacin, el trmino de liquidacin empezar a correr desde que acaezca la finalizacin del contrato. Adolecer de vicios de ilegalidad todo trmite de liquidacin que se realice por fuera de los trminos legales para efectuarla voluntaria o unilateralmente, as como la peticin de liquidacin presentada por fuera de los trminos previstos en el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, por falta de competencia de la administracin en los dos primeros casos y, en el ltimo, por vencimiento del trmino de caducidad 479 (negrilla por fuera del texto original). En suma, en Colombia, por va legal se establece la obligatoriedad de liquidar los contratos; la ley prev las modalidades, trminos, procedimientos y competencias para que se d dicha liquidacin y por va jurisprudencial se precisa que en materia de entrega y recibo de la obra la cuestin se gua por lo fctico, esto es, por lo que en la prctica, bien sea consensual o en la letra del contrato pacten las partes, y no por regulacin legal, definindose su oportunidad, y si no fuere as, dentro del plazo mximo previsto en el contrato para su ejecucin, o sea el cumplimiento de las obligaciones principales. En efecto, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del trmino para liquidarlo, pues ste no empieza a correr sino despus de la finalizacin del mismo. Pero, que si las partes determinan en el contrato la obligacin de suscribir acta de recibo definitivo o final de obra como condicin necesaria para empezar a contabilizar el trmino de liquidacin del contrato, tal acuerdo de voluntades debe cumplirse. As, aun finalizado el contrato, la iniciacin del plazo para liquidar se sujeta a dicha condicin que adquiere el carcter de requisito de proce-dibilidad. De no haberse llegado a tal estipulacin, el trmino de liquidacin empezar a correr desde cuando se suceda la finalizacin del contrato. En sntesis, en Colombia, el deber de liquidar el contrato persigue la finalidad de generar certeza y seguridad jurdica sobre la ejecucin de las obligaciones adquiridas en el contrato y de establecer aquellos a paz y salvo, es decir los que se cumplieron, como aquellos que quedaron pendientes y la definicin del alcance patrimonial del Estado en que se encuentre el contrato al momento de liquidarlo, es decir, la cuantificacin econmica de las prestaciones a cargo del contrato. As, los contratos se liquidan dentro del trmino convencional que de mutuo acuerdo hayan establecido las partes, a falta de este acuerdo, el trmino de liquidacin es el legal previsto en la Ley 1150 de 2007, de cuatro meses, luego dentro de los dos meses siguientes puede liquidarse por mutuo acuerdo parcial o total si dentro de los cuatro primeros meses al trmino convencional no llegaron a acuerdo alguno, pero la Entidad Pblica podr liquidarlo unilateralmente ya sea parcial o total mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposicin, y dentro de los dos aos siguientes, es decir dentro del trmino de la caducidad de la accin contractual se puede liquidar por mutuo acuerdo parcial o total, de manera unilateral ya sea parcial o total, y desde luego se puede solicitar al juez administrativo competente la liquidacin judicial del contrato. En aquellos casos donde para la liquidacin del contrato se requiere que el contratista acredite al contratante que est a paz y salvo con las empresas de servicio pblico por las actividades de intervencin en materia de redes de servicios pblicos domiciliarios o de intervencin de infraestructura de stos, que son obligaciones cuyo cumplimiento depende
de un tercero, el trmino de liquidacin del contrato comienza a contarse a partir de la expedicin del ltimo paz y salvo de servicios pblicos que suscriban los agentes prestatarios de estos servicios en la medida en que es a partir de ese momento que se cuenta con todos los requisitos documentales legales y contractuales para proceder a realizar la liquidacin, ya sea de mutuo acuerdo, unilateral o judicial. Lo contrario sera pretender liquidar un contrato sin las herramientas necesarias para cumplir con la finalidad de la actuacin, y es la de generar seguridad jurdica sobre la ejecucin del contrato suscrito.
5.4. Aplicacin, efectividad y eficacia de las garantas contractuales

Ya se ha hecho alguna mencin al tema de las garantas contractuales de manera complementaria hay que decir que en lo relativo a la contratacin estatal, hoy la materia est regulada adems de los artculos 4 numeral 2; 4 numeral 4 inciso 2; 41 pargrafo 2 de la Ley 80 de 1993; artculo 7; 2 numeral 2, literal c) (contratos de prestacin de servicios de salud); 29 (contratos de alumbrado pblico) y la norma es-pecial mediante la cual se expidi el rgimen de garantas en la Contratacin de la Administracin Pblica en Colombia, que es el Decreto Nacional 4828 de 24 de diciembre de 2008. Esta norma tiene un total de 29 artculos. El Captulo Primero, que va de los artculos 1 a 14, se encarga de las disposiciones generales y desarrolla lo concerniente a su campo de aplicacin, indicando que las normas all contenidas: Regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades pblicas con ocasin de (i) la presentacin de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidacin; (iii) as como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades pblicas contratantes derivados de la responsabilidad extra-contractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurdicos aqu previstos 480. Advierte la norma que los contenidos de los artculos 1 a 14 ya mencionados, son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo sealados en el Decreto 4828, pero que no contiene reglamentacin alguna sobre los riesgos a los que hace referencia el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007 481. En cuanto a los mecanismos de cobertura del riesgo, el Decreto 4828, mencionado, prev: Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidacin; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir
para la administracin por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin segn el contrato 482. Pero adems, queda claro que el mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y slo en los eventos previstos en el citado Decreto, la garanta otorgada podr ser dividida por etapas contractuales y que, adems, cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unin Temporal, Consorcio o Contrato de Asociacin Futura, la garanta deber ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural. En cuanto a las clases de garantas que establece, la norma se se-ala que: En los procesos de contratacin los oferentes o contratistas podrn otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantas: * Pliza de seguros. * Fiducia mercantil en garanta. * Garanta bancaria a primer requerimiento * Endoso en garanta de ttulos valores * Depsito de dinero en garanta 483. Esto, se advierte, sin perjuicio de que la responsabilidad extra-contractual de la administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, slo puede ser amparada mediante pliza de seguro. En cuanto al monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantas se determinarn teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las caractersticas de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas que fijan las propias normas del Decreto 4828. En cuanto a las personas naturales o jurdicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia, que participan de contrataciones en Colombia, podrn otorgar, como garantas, cartas de crdito stand by expedidas en el exterior, que ms adelante se definirn. En lo que tiene que ver con los riesgos por amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, la norma es clara en sealar que la garanta debe amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso. De manera enunciativa, se sealan los siguientes: (i) Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garanta de seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos: * La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. * La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta cuando el trmino previsto en los pliegos para la adjudicacin del contrato se prorrogue, o cuando el trmino previsto para la suscripcin del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prrrogas no excedan un trmino de tres meses.
* La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato. * El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas. * La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario nico de Contratacin previstos como requisitos de legalizacin del contrato. (ii) Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: La garanta de cumplimiento de las obligaciones cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as: * Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversin del anticipo cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos con ocasin de (i) la no inversin; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecucin del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos debern tasarse en dinero en el contrato. * Devolucin del pago anticipado. El amparo de devolucin de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolucin total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a ttulo de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. * Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. * Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e in-demnizaciones laborales cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratacin del personal utilizado para la ejecucin del contrato amparado. * Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de dao o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.
* Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias tcnicas de los bienes o equipos por l suministrados, de acuerdo con las especificaciones tcnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. * Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasin de un contrato de consultora, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. * Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados 484 (la negrilla y subraya por fuera del texto original). Y adicionalmente, se establece que en virtud de lo sealado por el artculo 44 de la Ley 610 de 2000 485, la garanta de cumplimiento cubrir los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garanta. En lo relativo al cubrimiento de otros riesgos, el Decreto 4828, dice: En adicin a las coberturas de los eventos mencionados en el artculo 4, la entidad pblica deber exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista 486. Pero, va ms all la norma, prev que en el evento en que en algunos de los contratos sealados en el artculo 5 del Decreto 4828, la entidad contratante autorice previamente la subcontratacin, se exigir al contratista que en la pliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daos que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los dems riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir al contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a esos eventuales daos. Esto significa que la Administracin se obliga, por ejemplo, en los contratos de obra pblica, a tomar el mximo de previsiones para proteger de cualquier dao a terceros y que en caso de ocurrencia cuenta con las garantas necesarias para su cubrimiento. En direccin a lo anteriormente anotado, el Decreto 4828, estableci la llamada clusula de indemnidad, as:
En todos los contratos debern las entidades incluir una clusula de indemnidad conforme a la cual ser obligacin del contratista mantenerlas indemnes de cualquier reclamacin proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del contratista 487. Tambin, la norma se ocup de establecer unas determinadas reglas para evaluar lo que se conoce como la suficiencia de la garanta: * Seriedad del ofrecimiento. El valor de esta garanta no podr ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, segn se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extender desde el momento de la presentacin de la oferta hasta la aprobacin de la garanta que ampara los riesgos propios de la etapa contractual. En el caso de licitaciones para la concesin de espacios de televisin, el monto mnimo de la garanta ascender al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 smlmv) 488 y cinco millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv, exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 smlmv) y diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado. Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto oficial estimado. La suficiencia de esta garanta ser verificada por la entidad contratante al momento de la evaluacin de las propuestas. La no presentacin de la garanta de seriedad de forma simultnea con la oferta ser causal de rechazo de esta ltima. * Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El valor de esta garanta deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecucin del contrato, y su vigencia se extender hasta la liquidacin del contrato.
* Pago anticipado. El valor de esta garanta deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extender hasta la liquidacin del contrato. * Cumplimiento. El valor de esta garanta ser como mnimo equivalente al monto de la clusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podr ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deber otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado ms el plazo contractual previsto para la liquidacin de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes trmino para la liquidacin del contrato, la garanta deber mantenerse vigente por el trmino legal previsto para ese efecto. * Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El valor de esta garanta no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por el plazo del contrato y tres aos ms. * Estabilidad y calidad de la obra. El valor de esta garanta se determinar en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no ser inferior a cinco (5) aos, salvo que la entidad contratante justifique tcnicamente la necesidad de una vigencia inferior. * Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El valor de estas garantas se determinar en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia deber establecerse con sujecin a los trminos del contrato, y deber cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislacin civil o comercial, el contratista debe responder por la garanta mnima presunta y por vicios ocultos. * Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantas se determinarn en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. * Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las plizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administracin con ocasin de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior a doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedicin de la pliza. La vigencia de est garanta se otorgar por todo el perodo de ejecucin del contrato 489. Ahora bien, cuando se den circunstancias en que se deban amparar otros riesgos, la suficiencia de la garanta deber fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos. En lo relativo a las excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo: Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al
diez por ciento (10%) de la menor cuanta prevista para cada entidad, caso en el cual corresponder a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago. La entidad estatal podr abstenerse de exigir garanta de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenacin de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisicin de los bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, as como en los concursos de mrito en los que se exige la presentacin de una propuesta tcnica simplificada 490. Particularmente importante resulta para el asunto que nos ocupa, las excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta, as: En los contratos de obra, operacin, concesin y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecucin en el tiempo requiere de su divisin en etapas, la entidad podr dividir la garanta, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) aos. En este caso, el contratista otorgar garantas individuales por cada una de las etapas por ejecutar. La garanta as constituida deber tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecucin de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecucin se extienda deber prorrogarse la garanta por el mismo trmino. Los riesgos cubiertos sern los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, inclusive si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que sea suficiente la garanta que cubra las obligaciones de la etapa respectiva. Los valores garantizados se calcularn con base en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la etapa respectiva. El valor base de los amparos durante la etapa de operacin y mantenimiento, ser el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrn otorgarse por perodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) aos, con la obligacin de obtener la correspondiente prrroga o una nueva garanta, con anticipacin al vencimiento del plazo de la misma. Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista est obligado a prorrogar la garanta de cumplimiento o a obtener una nueva garanta que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, ser obligacin del contratista mantener vigente durante la ejecucin y liquidacin del contrato, la garanta que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deber informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipacin a la fecha de vencimiento de la garanta correspondiente. En caso contrario, el garante quedar obligado a garantizar la siguiente etapa.
En caso de que el contratista incumpla la obligacin de prorrogar u obtener la garanta para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deber prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garanta, sin que se afecte la garanta expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligacin 491 (negrilla y subraya por fuera del texto original). En cuanto a la combinacin de las garantas, el Decreto 4828 prev en su artculo 10 que el contratista, en los contratos de que trata el artculo 9, puede combinar cualquiera de las modalidades de garantas admisibles contempladas en el artculo 3 del mimo Decreto 4868, esto es, pliza de seguros; fiducia mercantil en garanta; garanta bancaria a primer requerimiento; endoso en garanta de ttulos valores y depsito de dinero en garanta. El momento de aprobacin de la garanta de cumplimiento, tambin est previsto en la norma, en el artculo 11, cuando se establece que antes del inicio de la ejecucin del contrato, la entidad contratante aprobar la garanta, siempre y cuando rena las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso. En lo atinente al restablecimiento o ampliacin de la garanta, el artculo 12 estipula que el oferente o contratista deber restablecer el valor de la garanta cuando este se haya visto reducido por razn de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante y que de igual manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su trmino, el contratista deber ampliar el valor de la garanta otorgada o ampliar su vigencia, segn el caso. Del incumplimiento de las obligaciones del contratista relativas a mantener la suficiencia de la garanta, se ocupa el artculo 13, al sealar que una vez iniciada la ejecucin del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de la obligacin de obtener la ampliacin de la garanta o de la obligacin de obtener su renovacin o de la obligacin de restablecer su valor o de aquella de otorgar una nueva garanta que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato, la entidad contratante podr declarar la caducidad del mismo. Ahora bien, hay un aspecto central, en cuanto a los amparos contractuales, y es el que se refiere a la efectividad de las garantas; el ar-tculo 14, en extenso, se ocupa de ello, as: Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantas previstas en este Decreto, la entidad contratante proceder a hacerlas efectivas de la siguiente forma: * En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual, adems de la declaratoria de caducidad, proceder a hacer efectiva la clusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
* En caso de aplicacin de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual impondr la multa y ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro. * En los dems casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante proferir el acto administrativo correspondiente en el cual declarar el incumplimiento, proceder a cuantificar el monto de la prdida o a hacer efectiva la clusula penal, si ella est pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamacin en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro 492. Como se puede apreciar, las normas relacionadas con las disposiciones generales ocupan la mayor atencin de la reglamentacin de las garantas contractuales; el Captulo Segundo se integra por los artculos 15 a 16, y desarrolla lo relativo a la pliza de seguro, particularmente lo relativo a las condiciones generales de las plizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones y a los requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, estableciendo, en ese estricto orden, en primer lugar en el artculo 15, lo siguiente: De conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, la pliza nica de cumplimiento tendr como mnimo las siguientes condiciones generales, aplicables segn el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto: * Amparos: El objeto de cada uno de los amparos deber corresponder a aquel definido en el artculo 4 del presente Decreto. Los amparos de la pliza sern independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. La entidad estatal contratante asegurada no podr reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumu-lables y son excluyentes entre s. * Exclusiones: En la pliza nica de cumplimiento expedida en favor de entidades pblicas solamente se admitirn las siguientes exclusiones: (a) Causa extraa, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la vctima. (b) Daos causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecucin de este. (c) El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que est obligada la entidad contratante. (d) El demrito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasin del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo.
Cualquier otra estipulacin contractual que introduzca expresa o tcitamente exclusiones distintas a las anteriores no producir efecto alguno. * Inaplicabilidad de la clusula de proporcionalidad. En la garanta nica de cumplimiento no podr incluirse la Clusula de Proporcionalidad u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado, y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnizacin de perjuicios a cargo del asegurador no exceder de la proporcin del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligacin garantizada. La inclusin de una clusula de ese tenor no producir efecto alguno. * Cesin del contrato. Las condiciones generales de la garanta nica de cumplimiento debern sealar que en el evento en que por incumplimiento del contratista garantizado el asegurador resolviera continuar, como cesionario, con la ejecucin del contrato, y la entidad estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptar desde el momento de la contratacin de la pliza la cesin del contrato a favor del asegurador. En este caso, el asegurador cesionario deber constituir una nueva garanta para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesin. * Improcedencia de terminacin automtica del seguro de cumplimiento expedido a favor de una entidad estatal por falta de pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocacin de ese seguro. La garanta nica de cumplimiento expedida a favor de entidades pblicas no expirar por falta de pago de la prima ni podr ser revocada unilateralmente. * Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada. A la entidad estatal no le sern oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasin de la contratacin del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista. En segundo, lugar, el art. 16 define los requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, as: * Modalidad e intervinientes. En las plizas de responsabilidad extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la delimitacin temporal de la cobertura deber hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamacin del damnificado al asegurado inferiores a los trminos de prescripcin previstos en la ley para la accin de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrn la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello nicamente a los daos producidos por el contratista con ocasin de la ejecucin del contrato amparado, y sern beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.
* Amparos. La pliza de responsabilidad extracontractual deber contener, como mnimo, en adicin a la cobertura bsica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos: (a) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de dao emergente, como en la modalidad de lucro cesante. (b) Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales. (c) Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcon-tratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aqu requeridos. (d) Cobertura expresa de amparo patronal. (e) Cobertura expresa de vehculos propios y no propios. * Mecanismos de participacin en la prdida, por parte de la entidad asegurada. En la pliza de responsabilidad extracon-tractual solamente se podrn pactar deducibles con un tope mximo del 10% del valor de la cobertura que en ningn caso podr ser superior a 2.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv). Las franquicias, coaseguros obligatorios y dems formas de estipulacin que conlleven asuncin de parte de la prdida por la entidad asegurada se tendrn por no escritas. * Proteccin de los bienes. De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 493, la entidad contratante deber evaluar si con ocasin de la ejecucin del contrato existe riesgo de dao para sus bienes. En ese evento deber exigir a su contratista, en la pliza de responsabilidad extracontractual, la contratacin de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daos a esos bienes que se puedan generar con ocasin del contrato. El valor asegurado se establecer a criterio de la entidad. Si para efectos del contrato por ejecutar no se requiere pliza de responsabilidad extracontractual, deber solicitarse la pliza especfica que ampare ese riesgo (negrilla por fuera del texto original). El Captulo Tercero va del artculo 17 al artculo 20, y desarrolla lo relativo a la fiducia mercantil en garanta y estableciendo bsicamente que, atendiendo lo sealado en el artculo 3 del Decreto 4828, se puede utilizar la fiducia mercantil con finalidad de servir de garanta como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidacin; que los bienes o derechos que sean entregados en fiducia mercantil en garanta debern ofrecer a la entidad contratante un respaldo idneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas y que adems: La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia en garanta, deber expedir el respectivo certificado de garanta o el documento que haga sus veces, en el que conste:
1. El nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta. 2. La duracin del contrato de fiducia. 3. El valor de la garanta. 4. La vigencia de la garanta la cual deber adecuarse a lo previsto en el artculo 7 de la norma del presente decreto, para cada una de las coberturas. 5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el ltimo de los estados financieros actualizados del fideicomiso y una descripcin detallada de los mismos. 6. El procedimiento por surtirse en caso de hacerse exigible la garanta, el cual no podr imponer a la entidad contratante condiciones ms gravosas a las contenidas en este decreto. 7. Los riesgos garantizados. 8. La prelacin que tiene la entidad contratante para el pago. 9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria contar con los recursos para hacer efectiva la garanta, los cuales no podrn afectar la suficiencia de esta 494. Pero, adems, seala la norma que la fiduciaria no podr proponer la excepcin de contrato no cumplido frente a la entidad contratante. Tambin se regula lo relacionado con los bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil en garanta, indicndose que slo podr aceptarse como garanta la fiducia mercantil que tenga como activos que conforman el patrimonio autnomo los siguientes bienes y derechos: (i) Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero, o la participacin individual del contratista en estas mismas carteras. (ii) Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de avalo para realizacin o venta, que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mnimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv) al momento de constituir la garanta, que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un (1) ao, equivalentes mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalo. Estas rentas no podrn estar a cargo del contratista garantizado y harn parte del patrimonio autnomo correspondiente. El avalo del bien inmueble deber actualizarse mnimo una vez cada ao calendario. En caso de que ese avalo sea inferior al ltimo en ms del diez por ciento (10%) o que el bien pierda ms del treinta por ciento (30%) de su valor en el trmino de doce (12) meses, el contratista garantizado deber aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garanta exigida, en un trmino no inferior a treinta (30) das
calendario contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la obligacin de aportar nuevos bienes generar para el contratista las consecuencias previstas en el artculo 13 de este Decreto 495 (negrilla por fuera del texto original). Pero que, adems: Para todos los efectos de los bienes y derechos que pueden entregarse al patrimonio autnomo, los bienes inmuebles no podrn ser reconocidos como activo de garanta sino por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el avalo y los valores hasta por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido. De las rentas peridicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autnomo la fiduciaria retendr el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalo del bien o valor, sumas que invertir en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinar para el ejercicio de conservacin, defensa y recuperacin de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garanta. El saldo mensual de dichas rentas peridicas ser entregado a quien indique el fideicomitente. Este procedimiento se mantendr hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garanta, evento este en el cual todas las rentas se mantendrn en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato (negrilla por fuera del texto original). En cuanto al avalo de los bienes entregados al patrimonio autnomo, el artculo 19, es preciso en sealar que el avalo que fija el valor de los activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deber ser emitido bajo el criterio de valor de realizacin a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar avalos en el pas, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria. En todo caso los avaluadores debern ser independientes y debern estar registrados en el registro nacional de avaluadores. La totalidad de la remuneracin de los ava-luadores y de los costos del avalo ser exclusivamente pagada por la fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que sta deber tomar las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos lquidos. Tambin consider la norma, en su artculo 20, la constitucin y aprobacin de la Fiducia Mercantil, sealando que para la aprobacin de la garanta por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas debern acreditar la constitucin de la garanta a travs de la copia del respectivo contrato y entregar el certificado de garanta expedido por la sociedad fiduciaria, y que el contrato de fiducia mercantil debe contener al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podr ser aceptado como garanta por parte de la entidad contratante: (i) Las partes del contrato fiduciario. En el contrato de fiducia se debe estipular que actan como partes (i) el constituyente que puede ser el oferente o contratista o una persona jurdica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros y (ii) la fiduciaria. (ii) Beneficiario. En el contrato de fiducia se debe estipular que el beneficiario es la entidad pblica ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga
celebrado un contrato. Cuando la fiducia est constituida exclusivamente por valores de que trata el artculo 18.1 precedente, sta podr otorgarse a favor de varias entidades pblicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos. (iii) Conservacin de los bienes. En el contrato de fiducia se debe estipular que es obligacin del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la conservacin de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservacin. (iv) Idoneidad de la garanta. El contrato deber contener la obligacin del fiduciario de efectuar peridicamente valoraciones y avalos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autnomo a precios de mercado o tcnica, y suficientemente atendiendo el valor de realizacin de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garanta. Adicionalmente, deber incluirse la obligacin para el fiduciario de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha en que conoci que los bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminucin de su precio en trminos de valor de mercado, con el fin de que se proceda a su reposicin o ampliacin, segn el caso. (v) Reposicin y ampliacin de la garanta. En el contrato de fiducia debe quedar pactada la obligacin a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) das calendario siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicacin de las normas de valoracin a precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y caractersticas indicadas. (vi) Procedimiento en caso de incumplimiento. Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 14 de este Decreto, y sin que pueda hacerse ms gravosa la actuacin de la entidad contratante, en el contrato de fiducia se debe sealar con claridad el procedimiento por surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista. Advirtiendo la norma que, en todo caso, cuando exista incumplimiento se pondr en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en firme y sta adelantar los trmites del caso para hacer efectiva la garanta. A la fiduciaria no le ser admisible discutir la responsabilidad del contratista. Y va ms all el artculo 20, al establecer las obligaciones del fiduciario, sealando que: En el contrato de fiducia se deben estipular claramente las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento para la realizacin de los bienes transferidos en garanta, el aviso para su renovacin o reemplazo por prdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso, as como la rendicin de cuentas e informes peridicos sobre su gestin. Regulando, adicionalmente, la norma del artculo 20, los siguientes tres aspectos, que en materia de fiduciaria son importantes:
(viii) Rendicin de cuentas. En el contrato de fiducia se debe estipular la rendicin de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligacin de rendicin de cuentas radicada en cabeza del fiduciario a favor no slo del fideicomitente sino de la entidad beneficiaria. (ix) Liquidacin del negocio fiduciario. En el contrato fiduciario en garanta se debe estipular que en la fecha de liquidacin del contrato que se garantiza mediante la fiducia, tambin se podr solicitar la liquidacin del contrato de fiducia mercantil. (x) Admisibilidad de la dacin en pago. En el contrato de fiducia en garanta se pactar que la dacin en pago de los bienes fideico-mitidos slo procede cuando la entidad estatal as lo autorice, siempre y cuando hubiese trascurrido ms de un (1) ao sin que se pueda realizar el bien. En ese evento se entender que la entidad lo recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra como mnimo el valor del perjuicio reclamado. Como se puede apreciar, en las anteriores normas, y en las que vienen, particularmente la fiducia mercantil en garanta es una figura que se viene utilizando en Colombia, en grandes negocios contractuales, que manejan un importante volumen de recursos que requieren la constitucin de amparos muy bien estructurados y financieramente slidos, y es bien sabido que los contratos de obra pblica en la lnea de infraestructuras del transporte lo son; por ello se justifican el detalle del examen y cita de estas normas. Ahora bien, el Captulo Cuarto, que comprende de los artculos 21 a 23, y trata sobre garantas bancarias a primer requerimiento, estas son, (i) el contrato de garanta bancaria y (ii) la carta de crdito stand by, figuras novedosas en la legislacin colombiana, que se explican nor-mativamente como sigue. En primer lugar, la garanta bancaria a primer requerimiento tiene previsin legal en el artculo 21 del Decreto 4828, norma que hace referencia a lo establecido en el artculo 3, del mismo Decreto, en cuanto que este tipo de garantas bancarias pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidacin. Es as como, a travs de una garanta bancaria, una institucin financiera nacional o extranjera asume el compromiso firme, irrevocable, autnomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentacin del acto administrativo en firme que as lo declara. En segundo lugar, el artculo 22 se ocupa de sealar las condiciones para el otorgamiento de las garantas bancarias a primer requerimiento, sealando que las entidades pblicas podrn aceptar el otorgamiento de garantas bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su liquidacin, siempre y cuando renan las siguientes condiciones:
1. La garanta deber constar en documento privado en el cual el establecimiento de crdito asuma en forma expresa, autnoma e irrevocable en favor de la entidad pblica contratante el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de este. 2. La garanta deber ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crdito. El contratista u oferente deber acreditar la constitucin de la garanta, mediante la entrega del documento contentivo de la misma, suscrito por el representante legal del establecimiento de crdito o por su apoderado, y en ella deber constar: (i) el nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta; (ii) los riesgos garantizados; (iii) la forma de hacer exigible la garanta, en la cual no se podr imponer a la entidad contratante condiciones ms gravosas de las contenidas en este decreto; (iv) el valor de la garanta y, (v) la vigencia de la garanta la cual deber adecuarse a lo previsto en el artculo 7 de este decreto, para cada una de las coberturas. En tercer lugar, el artculo 23 presenta las clases de garantas bancarias a primer requerimiento, indicando que sern admisibles las siguientes garantas bancarias a primer requerimiento: (i) El contrato de garanta bancaria. A travs del contrato de garanta bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasin de la propuesta, del contrato o de su liquidacin surjan para el proponente o el contratista. El pago lo efectuar la entidad emisora dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de la garanta. En los contratos de garanta bancaria que se celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, as como de las surgidas de contratos estatales, las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una estipulacin segn la cual, el pago se har a primera demanda o a primer requerimiento. El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la garanta, mediante la entrega del documento original contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento bancario o por su apoderado, y en ella deber constar el nombre de la entidad pblica contratante como beneficiaria y la forma de hacerla exigible.
(ii) La carta de crdito stand by. A travs de la carta de crdito stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasin de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuar el banco emisor contra la entrega de la carta de crdito, acompaada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista. En las cartas de crdito stand by que se expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, as como de las surgidas de contratos estatales, las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una estipulacin segn la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Cdigo de Comercio para el crdito do- cumentario, y en el presente decreto, las condiciones generales de contratacin de esta clase de garantas sern las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Crditos Documentarios de la Cmara de Comercio Internacional. El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la carta de crdito stand by, mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora o por su apoderado, y en ella deber constar el nombre de la entidad pblica contratante como beneficiaria de la carta de crdito stand by, los requisitos mnimos de suficiencia exigidos en este decreto y la forma de hacerla exigible. El Captulo Quinto, que integra los artculos 24 y 25, desarrolla lo relativo a Endoso en garanta de ttulos valores. Los Ttulos Valores tienen su regulacin general en el Ttulo Tercero del Cdigo del Comercio, artculos 619 a 647. Sobre el asunto mencionado, es decir, el ttulo valor como garanta, el Decreto 4828, en los artculos 24 y 25 citados, establece, en el orden sealado: Ser admisible como garanta de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garanta por parte del oferente de uno o varios de los siguientes ttulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de depsito a trmino emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) pagars emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y (iii) ttulos de tesorera - Tes. En todos los casos, el oferente deber ser el endosatario exclusivo del ttulo valor. Los ttulos valores endosados slo podrn ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su valor, porcentaje que deber cubrir como mnimo los montos exigidos por la entidad contratante para la garanta de seriedad de la oferta. La fecha de vencimiento del ttulo valor no podr ser inferior en ningn caso a los trminos establecidos en el artculo 7 de este Decreto ni exceder en ms de 6 meses esos trminos. Para aprobar esta garanta deber la entidad pblica revisar que el ttulo cumpla con los requisitos de suficiencia generales establecidos en este decreto y con aquellos establecidos en este artculo.
La entidad contratante o un depsito de valores autorizado para funcionar en Colombia, sern los encargados de cumplir la obligacin de custodia de los ttulos valores de que trata este captulo 496. En lo que tiene que ver con la efectividad de los ttulos valores endosados en garanta, se dice: En caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente la entidad estatal expedir el acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artculo 14 del presente decreto y al vencimiento del ttulo lo presentar para el pago a la entidad emisora, la cual proceder a pagarlo. Si el monto del perjuicio fuere inferior al valor del ttulo, la entidad proceder a devolver el excedente al oferente o a quien este determine, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la fecha en que recibi el pago 497 . Pero adems dice la norma del 25: Cuando la fecha de vencimiento de los ttulos no coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente, la entidad pblica deber atender las siguientes reglas: 1. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca en forma anterior al vencimiento del ttulo valor o ttulos valores, la entidad pblica deber esperar hasta la fecha de redencin del ttulo o ttulos. 2. En caso de que el vencimiento del ttulo valor o ttulos valores se produzca en fecha anterior a la exigibilidad de la obligacin, la entidad pblica proceder a redimir el ttulo y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la Superin-tendencia Financiera. Ese depsito se regir por las normas establecidas en el artculo 1173 del Cdigo de Comercio para el depsito en garanta hasta que cesen los riesgos a que se encuentra expuesta la entidad en relacin con el otorgante de la garanta. 3. Si no se presenta incumplimiento, proceder la entidad a devolver al oferente el ttulo valor o el dinero, segn el caso. En aplicacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio para el endoso en garanta de ttulos valores, los ttulos entregados en garanta de las obligaciones contradas por oferentes y contratistas no podrn ser negociados. El Captulo Sexto desarrolla en el artculo 26 lo relativo a depsito de dinero en garanta, sealando que ser admisible como garanta el depsito de dinero en garanta de conformidad con lo previsto en el artculo 1173 del Cdigo de Comercio 498. Esta garanta ser constituida ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y deber otorgarse a favor de la entidad contratante, por el monto exigido por esta ltima, respetando como mnimo los lmites es-tablecidos en el Decreto 4828 y que para hacer efectiva esta garanta, deber la entidad proceder conforme a lo previsto en el artculo 14 del mismo Decreto ya mencionado, y slo podr acceder a los recursos depositados en garanta, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su efectividad.
El ltimo Captulo del Decreto 4828, esto es, el Sptimo, va de los artculos 27 a 29 y se ocupa de las disposiciones finales, particularmente lo que tiene que ver con la sujecin a normas vigentes, indicando, de una parte, que en los aspectos no regulados en el citado Decreto se aplicarn las normas que rigen la materia para cada caso y, de otra parte, que en lo relativo a la obligacin de adecuar las plizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las normas del Decreto 4828, los representantes legales de las compaas aseguradoras estn en la obligacin de adecuar los clausulados de sus plizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones del citado Decreto. Para cerrar el tema, surge la pregunta: Cmo se pronuncia la Doctrina sobre el tema de las garantas contractuales y especficamente sobre las garantas necesarias al contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte? Anteriormente se han hecho referencias doctrinales, pero, veamos. En primer lugar, la Doctrina espaola, nos ilustra acerca de que la recepcin de la obra constituye el punto de partida para el cmputo de los plazos de responsabilidad y garanta y que con la recepcin definitiva ha quedado acreditado que el constructor ha cumplido su obligacin. Determina el momento de la entrega y del pago. As mismo se proceder a la devolucin de la cantidad que se le hubiere retenido como garanta del cumplimiento del contrato 499. En segundo lugar, la Doctrina colombiana, por su parte, en lo que puede llamarse, aquella de carcter general, expresa que Las garantas contractuales, como su nombre lo indica, se constituyen y otorgan por el contratista para garantizarle a la entidad estatal contratante lo pertinente de las etapas precontractual y contractual, respectivamente, mediante plizas expedidas por compaias aseguradoras autorizadas para funcionar en el pas o de entidades bancarias (garantas bancarias), constituyndose la contractual en un requisito concomitante a la celebracin del contrato 500. De otra parte, tambin se afirma que los contratos de la Administracin Pblica se diferencian de los de Derecho Privado, por la exigencia que le impone la Ley al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de contrato, como tcnica de proteccin del fin del negocio jurdico estatal, que es la satisfaccin del inters pblico de la comunidad. Las garantas en los contratos de la Administracin Pblica tienen una gran tradicin en el Derecho colombiano y datan de la Ley 53 de 1909 En el Derecho moderno se utiliza el trmino garanta para designar genricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato... 501. Ahora bien, en el marco de lo especfico del contrato de concesin, cuando se trata del transporte, la Doctrina Nacional estima que el contrato de concesin tiene las garantas generales de todo contrato estatal, pero este en especial tiene exigencias especficas 502 y ya se dijo anteriormente, y se reitera, la autoridad pblica tiene el deber de regulacin, gestin y prestacin del servicio pblico de transporte con destino a un determinado grupo social o comunidad, y cuando lo cede por concesin a un tercero debe hacerse exigible que se cumpla con rigurosidad todos los requisitos contractuales, entre ellos el de constitucin de las garantas especficas del caso.
5.5. La reversin en los contratos de concesin de obra pblica y de infraestructuras del transporte
En acpite anterior se trat el asunto relacionado con la clusula de reversin; basta recordar que la Ley 80 de 1993, en su artculo 14, hace referencia a los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y que en su numeral 2, dispuso que para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato, pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra y que en los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Lo anterior nos obliga a volver al texto del artculo 19 de la misma Ley, as: Artculo 19. De la reversin. En los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales se pactar que, al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna 503. Fijmonos en que la Doctrina colombiana define la clusula de reversin en el contrato estatal de concesin, como aquella mediante la cual se da el retorno de bienes, operacin, infraestructura y dems afectados del contrato de prestacin de servicios, una vez se extingan normal o anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las partes 504. En trminos prcticos, Desde un punto de vista operacional, la aplicacin de la clusula de reversin supone la obligacin de llevar un inventario de los bienes que se van a transferir en el momento de la finalizacin del contrato en el que conste el origen, la vida til, la condicin del bien, as como la historia del mismo, indicando cualquier dao, reparacin y mantenimiento realizado 505. De all se desprende que Al momento de efectuar la reversin, se evala el estado de los activos afectados a la concesin. Pese a ser cierto que la Administracin no tiene ninguna injerencia en el manejo de los bienes durante el desarrollo de la concesin, sta, mediante la estipulacin de las clusulas contractuales, puede obligar al concesionario a adoptar las medidas conservativas 506. Tambin como consecuencia de ello, se aprecia que en el contenido de los contratos de concesin es comn pactar la obligacin en cabeza del concesionario de reparar, rehabilitar o reemplazar los activos que no tienen la condicin exigida para la prestacin del servicio pblico brindado, a su propio riesgo y costo 507. En suma, la clusula de reversin en los contratos de concesin, se entiende como aquel compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecucin del contrato, esto es al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante,
sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna, es lo que se ha denominado retorno de los bienes, operacin, infraestructura y sus derivados.
5.6. La ocupacin temporal o permanente de los bienes inmuebles por causas de trabajos pblicos
Este es un tema que tambin se ha analizado previamente; cabe recalcar que se desprende de la definicin del contrato de obra, contenida en el numeral 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que se mantiene el concepto de inmueble, tanto por la naturaleza, por destinacin o por incorporacin 508. Para que exista obra pblica se requiere un trabajo o labor de construccin, modificacin, reparacin o mantenimiento de un bien inmueble. Es indiferente que se trate de un inmueble por naturaleza o por destinoy que ha de realizarse para el cumplimiento de finalidades de inters pblico, para la satisfaccin de necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado; finalidad que es comn a toda clase de contratos 509. Entonces, una de las caractersticas del contrato de obra es que recae sobre bienes inmuebles. El Cdigo Civil colombiano, en sus ar-tculos 656 y 658 define qu son los inmuebles por naturaleza y por adhesin y por destinacin, as: Artculo 656. Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos. Artculo 658. Inmuebles por destinacin. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento. Los tubos de las caeras. Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca. Los abonos existentes en ella y destinados por el dueo de la finca a mejorarla. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueo de ste. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio. De otra parte, el Cdigo Contencioso Administrativo, en el inciso 1 del artculo 86, establece:
Artculo 31. Accin de reparacin directa. El artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo quedar as: Artculo 86. Accin de reparacin directa. La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa (la negrilla por fuera del texto original). Quizs basta con sealar que acaso la fuente que esclarece este tema, es la jurisprudencia de la Corte Constitucional 510, que a continuacin se cita in extenso, de tal forma que al analizar y fallar una accin pblica de inconstitucionalidad contra el inciso primero del citado artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, seal, entre otras cosas, lo siguiente: Constitucionalidad de la accin de reparacin directa para obtener indemnizacin de perjuicios por parte de la Administracin y transferir a sta el derecho de propiedad en caso de ocupacin permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. De conformidad con lo contemplado en el artculo 86 citado, modificado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998: La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica. Esta disposicin consagra la va judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, en contraposicin a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la accin sobre controversias contractuales. Dicha disposicin contempla expresamente, como una de las cau-sales de ejercicio de la accin, la ocupacin permanente de inmue-bles por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda. Por su parte, el numeral 8 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la accin de reparacin directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a
partir del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. As mismo, el inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Contencioso Administrativo, subrogado por el artculo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, relativo a las deducciones por valorizacin, y el artculo 220 del mismo Cdigo, establecen que cuando en las acciones de reparacin directa se condenare a una entidad pblica o a una entidad privada que cumpla funciones pblicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrar como ttulo traslaticio de dominio. Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades pblicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artculo 2 de la Constitucin, deben obrar con sujecin al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artculo 29 ibdem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenacin voluntaria o de expropiacin si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupacin por la va de los hechos. No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin, debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el dao antijurdico causado, es decir, por el dao que no tena el deber de soportar. Por tanto, en cuanto el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artculo 136 del mismo Cdigo, modificado por el artculo 44 de dicha ley, contemplan la va para obtener la reparacin de los perjuicios causados con la ocupacin permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artculo 58 de la Constitucin, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnizacin correspondiente. Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisicin del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurdico la situacin irregular generada con dicho proceder de las autoridades pblicas. As mismo, si en tales circunstancias la entidad pblica es condenada a pagar la indemnizacin, es razonable que se ajuste a Derecho, as sea a posteriori, la adquisicin del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurdicamente ninguna justificacin para que el titular de dicho derecho contine sindolo. Si as fuera, se configurara un enriquecimiento sin causa de este ltimo a
costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupacin aquella adquiri la posesin del inmueble, la misma no tendra el poder jurdico de disposicin del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligacin de reparar todo el derecho. Por tanto, el inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Contencioso Administrativo, subrogado por el artculo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, y el artculo 220 del mismo Cdigo, que contemplan el traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad pblica ocupante, mediante la sentencia de condena y su inscripcin en el registro inmobiliario respectivo, respetan igualmente el artculo 58 de la Constitucin. Por otra parte, por causa de la actuacin irregular que representa la ocupacin de hecho, el servidor pblico que la ha llevado a cabo tendr a su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad con lo previsto en el citado artculo 90 superior y la Ley 678 de 2001, y penal. En sntesis, puede afirmarse que las disposiciones examinadas no violan el artculo 58 de la Constitucin, por cuanto el mismo consagra una garanta de la propiedad privada y sta se protege no slo frente a actos jurdicos sino tambin frente a hechos como la ocupacin permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan al artculo 90 ibdem, ya que la ocupacin permanente del inmueble ocasiona a su propietario un dao que no est obligado a soportar y que por lo mismo es antijurdico, el cual debe ser re-parado patrimonialmente. Finalmente, cabe sealar que este mismo criterio fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 94 proferida el 16 de octubre de 1986 511 al declarar la exequibilidad, frente a la Constitucin vigente con anterioridad a la Constitucin de 1991, entre otras normas, del artculo 220 del Cdigo Contencioso Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la demanda que se examinay, por otra parte, que los artculos 86 y 220 del Cdigo Contencioso Administrativo no autorizan a la Administracin para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la ocupacin de hecho de la misma y la expropiacin. Al respecto expres: No solo de su contexto literal y autonoma normativa como qued expresado precedentemente, sino tambin de su contenido, las disposiciones acusadas del Cdigo Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 001 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941 regulaban el juicio de indemnizacin por trabajos pblicos y que la Corte declar inconstitucionales. En efecto, el artculo 269 de la nombrada ley, nica disposicin que se declar inexequible con prescindencia de la jurisdiccin encargada de aplicarla y de los trmites del proceso especial all regulado, no aparece reproducida en ninguna de las acusadas del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo y es muy distinta a la contenida en el artculo 220 del Decreto 001 de 1984. El ttulo adquisitivo de dominio de la Administracin sobre el inmueble que es ocupado definitivamente por trabajos pblicos y una vez que sea condenada a su pago,
es la correspondiente sentencia; y el modo, la tradicin que se verifica simblicamente por el debido registro de sta. En cambio, el artculo 269 del abrogado cdigo consideraba como ttulo, el traslaticio de dominio que deba otorgar el dueo que haba salido avante en el proceso y a cuya efectiva realizacin queda supeditada la obligacin indemnizatoria impuesta a la Administracin. (...) A) Cuando (sic) a la violacin del artculo 30 por el 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, en su inciso 2 la expresin o permanente resulta inaceptable tal quebranto dado que esta norma se limita a estructurar una especial accin contencioso administrativa, la denominada de reparacin directa y cumplimiento, encaminada a la reparacin del dao que sufre el particular por un hecho administrativo realizado por la Administracin, cual es el de ocupar temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de trabajos pblicos. En parte alguna de la disposicin citada, ni de las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que se autorice a la Administracin para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el procedimiento expropiatorio ordenado en el artculo 30, nica forma legal de adquirir el dominio sobre inmuebles. Tampoco es aceptable considerar que los artculos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupacin de hecho de la propiedad inmueble y la expropiacin, ya que la primera figura es una simple actuacin fctica de la administracin, generalmente arbitraria y, por lo mismo, no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica, a diferencia de la ocupacin, el ejercicio de un derecho (toda la negrilla por fuera del texto original). Finalmente, oportuno resulta mencionar que al modificarse y adi-cionarse, en el presente ao, la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, en su artculo 13, aprob como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996, la siguiente norma: Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extra-judicial. Lo anterior significa que antes, o previamente, al decidir un litigio relacionado con la ocupacin de inmuebles por obras en el espacio pblico, por va contenciosa administrativa, se requiere como requisito de procedibilidad, intentar agotar un mecanismo de justicia alternativa o de resolucin pacfica del conflicto, bien sea en sede extrajudicial o judicial, si se entiende que este mecanismo de resolucin de conflictos ataca la congestin judicial, de alguna manera se dimensiona la problemtica que se puede estar generando en torno al
tema, sobre todo cuando se desarrollan mega proyectos de obras pblicas que afectan de manera significativa la urbanstica de las ciudades, porque se ha visto, en causas que han llegado al Consejo de Estado, que en las demandas contra el Estado, por acciones de reparacin directa, no slo se solicita un resarcimiento patrimonial o econmico, sino moral, comoquiera que las personas alegan que no slo el hecho de ceder su inmueble para una obra pblica, acogindose a los procedimientos legales, sino que se trata de que ese inmueble representa un patrimonio intangible, con un valor de muy difcil estimacin, por las experiencias de vida que re-presentan para sus ocupantes y los vnculos que las personas establecen con sus entornos, con sus bienes, y con los que ellos, en su vida personal y emocional representan, muchas veces como su nico patrimonio que ha sido sucedido generacionalmente, razn por la cual se han hecho ese tipo de peticiones. Tngase en cuenta, que en la indemnizacin que haga el concesionario o el ente concedente segn lo que estipule el contrato, la liquidacin debe comprender el valor intrnseco de ........... cesante y dao emergente, segn aplique, teniendo en cuenta la explotacin econmica del bien, si es ocioso o no, si sobre l se declar la utilidad pblica, si tiene o no reserva y afectacin vial, si su propietario es persona jurdica y est en vigencia de la operacin de sus actividades o en liquidacin. Recordemos, que slo se indemniza el dao, slo el dao y nada ms que el dao, y de ste no puede producirse un enriquecimiento por el titular del predio.
5.7.
Riesgos contractuales comunes
Este tema se tocar de forma enunciativa, pues, es objeto de la segunda parte de este tomo, donde lo abordaremos con mayor detalle. La doctrina colombiana se aproxima al tema de los riesgos, desde una visin contractual general, indicando que el principio de la equivalencia econmica es consubstancial a los contratos de la Administracin Pblica en los que normalmente se suelen presentar riesgos de distinta naturaleza durante su vigenciaEn efecto, dentro del plazo de ejecucin del contrato de obra pblica, de concesin de servicios pblicos, de suministro, etc., se pueden presentar cambios en las circunstancias sociales, econmicas o polticas existentes al momento de su celebracin, que alteran la equivalencia econmica de las prestaciones recprocas, sea por actuaciones imputables a una de las partes o por hechos completamente ajenos a los contratantes 512. Los riesgos en esa dimensin doctrinal, pueden ser empresariales o externos. (i) Riesgos Empresariales. Estos se dan en la marcha corriente de la empresa y son inherentes al funcionamiento de la misma, son imputables al empresario y no se pueden trasladar a la administracin; se dividen en dos clases: a) riesgos normales o previsibles como por ejemplo el incremento de los precios de los materiales, de la mano de obra, variaciones climticas, etc., y b) riesgos constitutivos de caso fortuito, los cuales se suceden en el crculo o mbito interno de la empresa, tales como accidentes de trabajo, incendios, inundaciones, averas, destruccin de instalaciones, etc.; en el mbito de la contratacin administrativa los acontecimientos que ocurran al interior de la empresa o del crculo propio del sujeto afectado, deben ser asumidos por el contratista y no le confieren el derecho a solicitar el reconocimiento econmico de los mayores costos a la Administracin Pblica 513. As lo prev el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de1993:
Artculo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta Ley, los contratistas: 1. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. (ii) Riesgos externos. Son leas normales y para ello la Ley Contractual prev la forma de restablecer la igualdad y el equilibrio que se hayan visto afectados por su ocurrencia, como su nombre lo in-dica, son hechos sobrevivientes y externos a la organizacin empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebracin de contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de inters pblico 514. El art. 27, Ley 80/1993 establece: Artculo 27. De la ecuacin contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25 515. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. Los riesgos externos, la doctrina colombiana los clasifica en (a) leas administrativas; se altera la equivalencia econmica del contrato por situaciones unilaterales imputables a las partes; (b) leas coyunturales, son situaciones de orden social (paros cvicos, movilizaciones sociales, huelgas laborales), econmico (crisis) y poltico (perturbaciones del orden pblico, situacin de conflicto armado interno o externo) que no son previsibles al momento de la celebracin del contrato, y (c) leas naturales, la equivalencia econmica del contrato se ve alterada por situaciones de fuerza mayor (terremotos, catstrofes invernales, maremotos, etc.), o por dificultades materiales que se presentan en la construccin de las obras, que no fueron previstas por las partes al momento de la celebracin del contrato...y que tornan la ejecucin del contrato ms onerosa 516. La anterior clasificacin permite realizar una distribucin equitativa entre las partes de las cargas que de estos se derivan durante la ejecucin del contrato; as los riesgos empresariales normales se imputan al contratista porque son previsibles al momento de celebrar el contrato; en estos casos, se aplica en todo su rigor el principio del ries-go y ventura, que implica que el riesgo de los mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que sobrevengan durante la ejecucin del contrato, se radican en la esfera patrimonial del contratista 517, mientras que los riesgos anormales y externos al contratista se imputan a la Administracin Pblica, con base en los principios de garanta del patrimonio econmico, de la reciprocidad de prestaciones y de la buena fe 518.
En materia de riesgos contractuales y el principio de riesgo y ventura en el contrato de concesin, la doctrina ha sealado, de una parte, que Generalizando, el fundamento de los cambios introducidos en la interpretacin del alcance del principio de riesgo y ventura, se encuentra en la comn aceptacin de no permitir, en ningn evento, la consumacin de un desequilibrio econmico entre los beneficios recibidos, por una parte, con la prestacin adeudada, y las cargas sufridas, por la otra, con su ejecucin. Con base en ese supuesto, a partir de la segunda dcada del siglo XX se inici un proceso histrico en el que se crearon instrumentos para garantizar el equilibrio econmico del contrato estatal en general, y del contrato de concesin en particular 519, y que reconociendo el principio de riesgo y ventura frente a circunstancias or-dinarias o corrientes propias de lo pactado por las partes, lo cual deja un espacio flexible ante situaciones anmalas del vnculo jurdico, Colombia, a travs de la expedicin de la Ley 80 de 1993, acepta la mori-geracin del principio de riesgo y ventura, y defiende el equilibrio econmico del contrato 520. Ahora bien, en la doctrina internacional, especficamente, desde la Doctrina espaola, se anuncia que el Cdigo Civil regula los riesgos en el contrato de obra en los artculos 1589 y 1590 521. Dichas normas literalmente rezan: Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo. Lo anterior indica que la regulacin de los riesgos en el contrato de obra en la legislacin espaola, se encuentra establecida en estas normas: dichos riesgos son asumidos por el constructor hasta la entrega de la obra, salvo que hubiese habido morosidad en recibir la obra por parte del promotor o haya habido mala calidad de los materiales empleados, siempre y cuando se hubiere advertido por el constructor esta circunstancia al promotor, en cuyo caso los riesgos los asume este ltimo 522. As las cosas, en Espaa los riesgos de que habla el Cdigo Civil se refieren exclusivamente a los provenientes del caso fortuito o fuerza mayor, pero no los que sean consecuencia de una actuacin negligente o culposa del promotor. Diferente del riesgo es el principio denominado de riesgo y ventura del contratista 523. La misma referencia normativa de los artculos 1589 y 1590 del Cdigo Civil espaol se realiza desde otro ngulo de la doctrina, cuando se alude a los riesgos en el contrato de obra, sealando, que las mencionadas normas atribuyen al contratista el riesgo de prdida fortuita de los materiales por l aportados y de trabajo invertido en la ejecucin de la obra, salvo que el comitente haya incurrido en mora en la recepcin o que la destruccin se deba a la mala calidad de los materiales, siempre que el contratista hubiere advertido esta circunstancia al dueo de la obra. Si los materiales fueron aportados por el comitente, l soporta el riesgo de su prdida fortuita 524.
Igual que en Colombia, en los contratos administrativos de obra, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios originados por fuerza mayor, tales como incendios causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos catastrficos (maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones, etc.) y destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico 525. En suma, en el contrato de obra pblica y de concesin de infra-estructuras del transporte, la tipologa de los riesgos comunes seala la doctrina que todo contrato de este tipo lleva implcitos riesgos que le son propios y comunes, y el xito del contrato consiste en la evaluacin previa de stos y la manera como puedan ser administrados. En el contrato de concesin debe distinguirse los riesgos intrnsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su perodo de aparicin en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin. As hay que distinguir primero los riesgos susceptibles de manifestarse en la fase de concepcin-construccin o fase preoperativa, despus, los que pudiesen afectar la fase de operacin, y por ltimo los riesgos ligados al entorno de proyecto 526. Sobre todos ellos ya se ha ahondado en otra investigacin especfica sobre riesgos contractuales.
5.8.
Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros
Slo a manera de sntesis, por la razn expuesta, en va de examinar el tema de los riesgos con mayor detalle en la segunda parte de este tomo, se pueden varias afirmaciones, as: En primer lugar, en el Cdigo de Comercio de Colombia hay una amplia regulacin del contrato de seguro, que se consagra en su Ttulo V, esto es, de los artculos 1036 a 1162. En ese orden, los artculos 1036, 1054 y 1058 del citado Estatuto, expresamente sealan: Artculo 1036. Contrato de seguro. Artculo subrogado por el artculo 1 de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva. Artculo 1054. Definicin de riesgo. Denomnase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los fsicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraos al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. Artculo 1058. Declaracin del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por su culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artculo 1160. Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tcitamente. En segundo lugar, ntese que el artculo 1058 del Cdigo del Comercio es una norma clara y expresa en el sentido de sealar que previamente a la celebracin de seguro, el tomador se obliga a declarar los hechos o circunstancias que rodean el estado de riesgo que el asegurador va a asumir, justamente con el fin de conocer y decidir el tipo de riesgo que va a cubrir. Los mecanismos que establece la norma son dos: la informacin previa plasmada en un cuestionario o una declaracin voluntaria del tomador, especificando los hechos o circunstancias que son constitutivos del riesgo. En tercer lugar, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, Decreto Nacional 663 del 12 de abril de 1993 527, en sus artculos 184 y 185, establece el rgimen de plizas y tarifas y las condiciones especiales aplicables al contrato de seguros, as: Artculo 184. Rgimen de plizas y tarifas. 1. Modelos de plizas y tarifas. Modificado por el artculo 42, Ley 795 de 2003. Los modelos de las plizas y tarifas no requerirn autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria. En todo caso, debern ponerse a disposicin de dicho organismo antes de su utilizacin, en la forma y con la antelacin que determine con carcter general. No obstante lo anterior, la autorizacin previa de la Superinten-dencia Bancaria ser necesaria cuando se trate de la autorizacin inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotacin de un nuevo ramo. 2. Requisitos de las plizas. Las plizas debern ajustarse a las siguientes exigencias: (a) Su contenido debe ceirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dems disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulacin respectiva; (b) Deben redactarse en tal forma que sean de fcil comprensin para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles, y
(c) Los amparos bsicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera pgina de la pliza. 3. Requisitos de las tarifas. Las tarifas cumplirn las siguientes reglas: (a) Deben observar los principios tcnicos de equidad y suficiencia; (b) Deben ser el producto de la utilizacin de informacin estadstica que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, y (c) Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia tcnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en la letra anterior. 4. Incumplimiento de exigencias legales. La ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos ser causal para que por parte de la Superintendencia Bancaria se prohba la utilizacin de la pliza o tarifa correspondiente hasta tanto no se acredite el cumplimiento del requisito respectivo o, inclusive, pueda suspenderse el certificado de autorizacin de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemticas, aparte de las sanciones legales procedentes (la negrilla por fuera del texto original). Artculo 185. Condiciones especiales aplicables al contrato de seguro. 1. Pago de indemnizacin. El plazo para el pago de la indemnizacin por el asegurador podr extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un trmino no mayor a sesenta (60) das hbiles, nicamente cuando se trate de seguros de daos en los cuales el asegurado sea persona jurdica y la suma asegurada en la respectiva pliza sea superior al equivalente a 15.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de su suscripcin. En este caso, las partes tambin podrn convenir la tasa de inters de mora en el pago del siniestro. 2. Revocatoria. El trmino para la revocatoria del contrato de seguro por parte del asegurador podr reducirse previa autorizacin que, por razones de inters general, imparta para algn ramo especfico la Superintendencia Bancaria. 3. Riesgos de la actividad financiera. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrn asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador. En cuarto lugar, el art. 1068 del Estatuto Comercial establece: Artculo 1068. Mora en el pago de la prima. Artculo subrogado por el artculo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La mora en el pago de la prima de la pliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producir la terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasin de la expedicin del contrato.
Lo dispuesto en el inciso anterior deber consignarse por parte del asegurador en la cartula de la pliza, en caracteres destacados. Lo dispuesto en este artculo no podr ser modificado por las partes. Esta previsin es de imperativo cumplimiento, y de no ser as, se expone el tomador a la terminacin automtica del contrato por expreso mandato legal y a quedar expuesto a toda suerte de riesgos que no sern cubiertos por la aseguradora, comoquiera que pierde eficacia el contrato de seguro. En cuanto al valor y a los riesgos asegurados, las plizas de seguros deben tener en cuenta que los mismos debern ajustarse a lo dispuesto en la ley. La Superintendencia Financiera de Colombia es la en-tidad encargada de controlar y vigilar estas actividades mercantiles. Ahora bien, como ya se ha indicado varias veces, el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece lo relacionado con las garantas en la contratacin estatal; de otra parte, el artculo 38 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, seala lo relativo a la garanta de cumplimiento por parte de la entidad estatal, in-dicando que la entidad estatal comitente deber constituir a favor del organismo de compensacin de la bolsa de productos de que se trate, garanta idnea para asegurar el cumplimiento de la negociacin realizada y que dichas garantas podrn constituirse, entre otras, mediante pliza de seguros, y el artculo 88 del mismo Decreto 2474 ordena: Artculo 88. Determinacin de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratacin todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecucin del contrato, puedan alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deber tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectacin de la ecuacin financiera del mismo, y sealar el sujeto contractual que soportar, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrar el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas debern pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitacin pblica, caso en el cual se levantar un acta que evidencie en detalle la discusin acontecida. La tipificacin, estimacin y asignacin de los riesgos as previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentacin de las ofertas implica la aceptacin por parte del proponente de la distribucin de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. Pargrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artculo podr coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso 528.
Pero, como tambin ya se dijo, es el Decreto 4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2008, la norma que desarrolla lo relativo a rgimen de garantas en la Contratacin de la Administracin Pblica, para sealar en su artculo 2 que los mecanismos de cobertura del riesgo se definen como el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica contratante, en favor de sta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros, (i) la se-riedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidacin; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para las subcontratistas; y (iv) los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin segn el contrato. El artculo 3 se ocupa de establecer la clase de garantas que amparan la contratacin estatal, entre ellas la pliza de seguros, como un mecanismo de cobertura del riesgo, precisando que la responsabilidad extracontractual de la administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas slo puede ser amparada mediante pliza de seguro, lo cual nos remite necesariamente a la legislacin comercial o mercantil que regula la materia del contrato de seguros. De otra parte, el artculo 4 se dirige a establecer los riesgos que se deben amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. De forma enunciativa, son los siguientes: Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: 1. La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. 2. La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta.
3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato. 4. El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas. 5. La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario nico de Contratacin previstos como requisito de legalizacin del contrato. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: 1. 2. Buen manejo y correcta inversin del anticipo. Devolucin del pago anticipado.
3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. 4. 5. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Estabilidad y calidad de la obra.
6. 7.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. Calidad del servicio.
8. Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados. Y finalmente, el artculo 5 establece una norma de textura abierta, en la que seala lo relativo al cubrimiento de otros riesgos; en consecuencia, en adicin a las coberturas de los eventos ya mencionados, la entidad pblica debe exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los dems riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir al contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a esos eventuales daos. Esa confluencia de legislaciones y previsiones legales, no es otra cosa que la debida proteccin del patrimonio pblico y de la inversin social, que es de todos los ciudadanos representados en la actividad estatal contractual, en procura del inters general, que en escala representa a mayor sea la magnitud del proyecto de obra pblica por amparar, mayor la exigibilidad de la cobertura de los riesgos que pueden ocasionarse en la ejecucin del contrato; razn por la cual, siempre deben estar presentes dos premisas fundamentales: igualdad y equivalencia econmica del contrato. Tngase en cuenta que siendo el contrato de seguros un negocio jurdico que ampara de manera obligatoria al contrato estatal, se le aplica el principio de la garanta material y de eficacia constructoral, en el sentido que la falta de pago o la mora en el pago de la prima no afecta la eficacia de la garanta. As mismo, la garanta que ampara el subcontrato, igualmente se le aplica el principio antes mencionado, pues finalmente ampara un objeto contratual pblico.
Captulo Sexto
RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN Y DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS PARTES, DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
El Estatuto Contractual en Colombia Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 con sus Decretos Reglamentarios les impone a las partes (Contratante y Contratista) que celebran un contrato estatal, el deber legal de cumplir todas y cada una de las obligaciones pactadas con estricta sujecin a las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el texto del contrato. El principio fundamental que gua esa relacin entre las partes, es el supremo inters pblico o general que exige que el particular que colabora en el desarrollo de actividades administrativas, debe cumplir sus prestaciones en la forma y modo establecidos
en los pliegos de condiciones y en las clusulas del contrato; por cuanto estos elementos constituyen la base del acuerdo de voluntades y son el resultado de los estudios y anlisis realizados por la Administracin Pblica en torno a la conveniencia y oportunidad de los bienes, servicios y obras que se requieren para la atencin de las necesidades pblicas 529. El principio fundante de orden Constitucional del inters pblico como finalidad de la contratacin estatal, exige que las partes cumplan a cabalidad sus obligaciones, pero adicionalmente se encomienda a la Administracin, en otra serie de Instituciones, como la Fiscala, la Contralora, la Procuradura y la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, que ejerza un poder de control y sancin cuando se altera el normal desempeo de los funcionarios pblicos y por accin o por omisin se causan daos y detrimentos a la propia administracin, al patrimonio pblico, a los contratistas y/o a terceros en el ejercicio de la actividad contractual. En consecuencia, tiene como cometido la Administracin Pblica dirigir y controlar la ejecucin del contrato, as como mantener la educacin o el equilibrio contractual en esa relacin de colaboracin entre Estado, mediante el cumplimiento de las obligaciones y la realizacin del objeto contractual; as lo prev el artculo 14 de la propia Ley 80 de 1993, al sealar: Artculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley 530. 2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos
de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2 de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales (negrilla y subraya por fuera del texto original). En cuanto al contrato de concesin de obra pblica para la construccin, rehabilitacin, mantenimiento y operacin de infraestructuras del transporte, la Ley 105 de 1993, antes citada, fija unas reglas tendientes a conservar el equilibrio contractual y la proteccin tanto del patrimonio pblico como del patrimonio privado de concesionario en los siguientes trminos: Artculo 30. Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes, se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes. La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la Entidad, quien, a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la in-fraestructura Distrital o Municipal de transporte. Pargrafo 1. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nacin, podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado.
() Pargrafo 3. Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste no obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin el retorno del capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin. Artculo 31. Titularizacin y crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual. Artculo 32. Clusulas unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin a las que se comprometi en el contrato. Artculo 33. Garantas de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial (la negrilla y la subraya por fuera del texto original). En fin, las reglas estn expuestas en la Ley General de Contratacin o Ley 80 de 1993, y en la Ley Especial 105 de 1993; en esa direccin el poder de direccin y control no se reduce simplemente a una labor de fiscalizacin, o a la consagracin de unos poderes coercitivos y sancionatorios, sino que tiene un contenido amplio y se traduce en todo el conjunto de facultades que tienen los entes pblicos para asegurar la realizacin del objeto de contrato 531 , incluyendo una serie de medidas de carcter obligatorio para el contratista, pero adems unas medidas de colaboracin y cooperacin que sean necesarias para lograr la consecucin del ptimo desarrollo del contrato 532. Hay que ver, adems, que en Colombia La extensin del poder de direccin y control es variable, segn la naturaleza y complejidad de las prestaciones a cargo del contratista, siendo mayor en los contratos de concesin y de obras pblicas La amplitud de esta potestad en los contratos de concesin y de obras pblicas y la responsabilidad que se deriva para los funcionarios encargados de su ejercicio, implican la necesidad de designar un interventor, al que precisamente se le delegan las facultades de control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista 533. As las cosas, la doctrina colombiana considera que el control y vigilancia sobre la ejecucin del contrato se extienden a cuatro actividades que deben realizar las entidades pblicas durante la ejecucin del contrato: (i) de naturaleza administrativa; (2) de naturaleza tcnica; (3) de naturaleza contable-financiera y (iv) de naturaleza legal 534.
Cuando se rompe el ejercicio transparente y eficiente de esas actividades que la Constitucin y la Ley encomiendan a la Administracin, se da paso al Estado para que haga uso de su poder sancionatorio, como se apreciar ms adelante.
6.1.
Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio pblico contractual
Las actuaciones de la Administracin Pblica en materia contractual deben orientarse por los postulados de los artculo 209 de la Constitucin Poltica y del artculo 24 y siguientes de la Ley 80 de 1993, en cuanto, de una parte la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcen-tracin de funciones; pero adems, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley y, de otra parte, las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo. Lo anterior desde el punto de vista tico son reglas de comportamiento, y desde el punto de vista jurdico disposiciones de imperativo cumplimiento para los servidores pblicos y para los particulares que contratan con el Estado y prestan servicios pblicos. En ese sentido, la gestin pblica se dirige hacia la satisfaccin de los fines, propsitos y cometidos del Estado, con el fin de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos de los asociados y facilitar la participacin democrtica y dinmica de personas y grupos sociales en las decisiones que los afectan, atendiendo los mandatos de los artculos 1 y 2 Superiores. Son todas razones fundamentales para que los actores que intervienen en la contratacin estatal respondan por sus acciones u omisiones, si con ello se compromete la responsabilidad o el patrimonio de la entidad, la correcta gestin de la contratacin, tambin conlleva a la proteccin y ejecucin de los recursos pblicos, protegiendo los derechos de la Entidad, de los contratistas y de quienes puedan verse afectados por la intervencin del Estado en esta esfera. Como se indic antes, para acompaar, vigilar y en caso necesario sancionar conductas que interfieran la buena marcha de la contratacin estatal, en la organizacin institucional del Estado la propia Constitucin y la ley prevn qu entidades tienen la misin de intervenir a travs de sus competencias y facultades legales en el mbito de la contratacin estatal. La Contralora General de la Repblica es el rgano de control fiscal del Estado, y su misin se dirige a vigilar el uso adecuado de los recursos y bienes pblicos; por ello vigila que la administracin pblica y los particulares o entidades que manejen bienes pblicos lo hagan con estricto apego a la ley.
La Procuradura General de la Nacin cumple funciones relacionadas con la vigilancia y control de las actuaciones de los servidores pblicos, para que las mismas se desarrollen en el marco que les fijan la Constitucin y la Ley, y tiene por misin defender los intereses de la sociedad y amparar el orden jurdico y el patrimonio pblico. En suma, la Contralora interviene para que en la gestin y ejecucin de la contratacin se utilicen correctamente los recursos pblicos. La Procuradura lo hace para que en la gestin y ejecucin contractual se cumplan los principios que la rigen, en defensa del inters pblico, pero adems vigila que se adelanten los procesos contractuales bajo los principios de transparencia y seleccin objetiva. Ambas entidades estn facultadas para solicitar informes, realizar visitas y adelantar investigaciones, en diversos momentos de la actividad contractual, con la finalidad de verificar si existen conductas o hechos que evidencien una incorrecta gestin contractual, y definir quines son los responsables. Pero adems, la Constitucin Poltica y el Estatuto Contractual prevn la responsabilidad penal por conductas ilcitas en el marco de la contratacin estatal tanto de servidores pblicos como de los particulares intervinientes en ella. Es decir, hay conductas en el desarrollo de la actividad contractual y de manejo de recursos pblicos que pueden llegar a tipificarse como conductas ilcitas, las cuales deben ser investigadas y de encontrarse ms all de toda duda razonable responsabilidad penal, sancionarse ejemplarmente por las autoridades competentes. De ello se encargarn la Fiscala General de la Nacin y la Jurisdiccin Penal. Tambin la Constitucin y la Ley prevn mecanismos de control y vigilancia de parte de la ciudadana, y en la importancia de la defensa de lo pblico, se garantiza ese derecho de participacin para las asociaciones cvicas, de veedura ciudadana 535, comunitarias, de profesionales, benficas o de utilidad comn, quienes pueden denunciar hechos u omisiones de los servidores pblicos o de los particulares cuando constituyan delitos, contravenciones o faltas en la contratacin estatal. En sntesis, el Derecho Penal, Fiscal, Disciplinario se constituyen en el rgimen de proteccin del negocio jurdico contractual y de los institutos que el contrato estatal incorpora en especial el papel del juez del contrato que protege el contenido obligacional del contrato en cuanto a la exigencia de su cumplimiento y la garanta del valor patrimonial que incorpora.
6.2. Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual

Al hacer referencia la doctrina colombiana al contenido econmico del contrato, seala que El contrato del Estado es as mismo una fuente de obligaciones conforme los parmetros del artculo 1.494 del Cdigo Civil. En este sentido, su contenido, tal como se desprende de los artculos 1.495 del Cdigo Civil y 864 del Cdigo de Comercio, es estrictamente obligacional y est dirigido inevitablemente a construir, regular o extinguir relaciones jurdicas obligacionales que inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas; es decir, que son de contenido y carcter indiscutiblemente econmico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una funcin sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las caractersticas de cada negocio que se considere conveniente y adecuado a los fines,
propsitos y necesidades pblicos o generales. Por otra parte, por su posicin en el marco de las polticas pblicas, se puede considerar igualmente que el contrato, desde la perspectiva general, configura para el Estado un importante mecanismo macroeconmico 536 . En esta direccin y considerando el contrato como oneroso, para efectos de este concepto operativo de contrato estatal con sujecin a las categoras de sinalagmtico y conmutativo, debemos destacar en consecuencia que resulta predicable de manera directa a los contratos que queden sujetos al concepto, su carcter de necesariamente onerosos, en contraposicin a los simplemente gratuitos conforme a la clasificacin propuesta en el artculo 1.497 del Cdigo Civil, lo que implica, dentro del concepto propuesto, que las incidencias econmicas patrimoniales de las obligaciones pactadas se den en la esfera de ambas partes; esto genera utilidades para ellas; es decir, como lo destaca la norma indicada, se genera una especie de gravamen de cada parte en beneficio de la otra, situacin trascendente dentro del esquema conceptual propuesto y fundamento inequvoco de la conmutatividad que manda el artculo 28 de la Ley 80 de 1993 537. Para proteger el patrimonio privado o de los particulares, Bajo las exigencias del rgimen positivo del contrato del Estado, y de su principio rector del inters pblico y general, la conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio econmico y no de supuestos convencionales, derivados de la autonoma de la voluntad y que adquieren fuerza no por su real equivalencia, sino en la medida en que el artculo 1.498 del Cdigo Civil la presume en razn de la manifestacin voluntaria y de buena fe de las partes intervinientes que as lo quieren y expresan. En esa lnea, se edifica para el contrato del Estado, por regla ge-neral, no slo la teora del equilibrio econmico al momento de proponer o contratar, sino tambin su concepcin negativa, la de la ruptura o quiebre de esa relacin objetiva balanceada con ocasin de actos y hechos de la administracin contratante, del contratista, por actos de la administracin como Estado, y por factores exgenos a las partes del negocio jurdico, teora ostensiblemente diferente de la del simple Derecho Privado 538. En suma, la conmutatividad, aunque se funda en las concepciones derivadas de la autonoma de la voluntad, tambin implica un equilibrio de la relacin, tal como se deduce de los textos legales civiles y comerciales y lo ha sostenido histricamente la doctrina privatista. De aqu que se identifiquen diversos factores, por lo dems retomados en los Cdigos Civil y Comercial, que determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales como el precio irrisorio, la lesin enorme, la violencia generalizada, la imprevisin e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracin monetaria, la alteracin de precios y calidades, el salario mnimo y el desequilibrio econmico por vicio-temor 539, situaciones todas frente a las que el Estado tambin debe tomar previsiones dirigidas a la proteccin de la otra parte y al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato.
6.3. Rgimen penal colombiano de los contratos estales: Delitos contra la Administracin Pblica. Captulo Cuarto: De la celebracin indebida de contratos
Aunque sobre este tema ya se ha hecho mencin, vale sealar que la doctrina colombiana advierte claramente, que la Administracin Pblica, o ms concretamente: todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones pblicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de le-galidad, que los habilita tanto para la adopcin de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como tambin para la celebracin de contratos estatales, conforme a los intereses generales 540. Al unsono con lo anterior, de no protegerse esos intereses generales o pblicos, entre los que se encuentra como parte de ello el patrimonio pblico y privado, que hace o puede hacer parte de la contratacin, tambin el artculo 92 de la Constitucin Poltica establece que cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas, y de otra parte, el artculo 250 de la Carta seala que la Fiscala General de la Nacin es la titular del ejercicio de la accin penal y realiza la investigacin de los hechos punibles descritos como delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. Y los artculos 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Penal establecen la composicin y atribuciones de la Fiscala General de la Nacin. De otra parte, el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, prev en el Ttulo V lo concerniente a la responsabilidad contractual. Como ya se dijo, el artculo 50 de dicho Estatuto seala lo relacionado con la responsabilidad de las Entidades Estatales, esto es que las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antiju-rdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. De otra parte, el artculo 51 se refiere a la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los servidores pblicos, en razn de sus acciones u omisiones en la actuacin contractual; el artculo 52, hace lo propio, respecto de la responsabilidad de los contratistas y particularmente puntualiza que los consorcios respondern por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los trminos del artculo 7 de la Ley 80, citada. Pero, en materia contractual, y particularmente en lo especfico del contrato de obra, a la luz del artculo 53, los consultores, interventores y asesores externos respondern civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora o asesora, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultora, inter-ventora o asesora. El artculo 55 se encarga de regular lo relacionado con los trminos de prescripcin de las acciones de responsabilidad contractual, indicando que la accin civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, prescribir en el trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la ocurrencia de los
mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10) aos. La accin penal prescribir en veinte (20) aos. Esta norma especial, del artculo 55 de la Ley 80, en cuanto a las prescripciones de la accin penal, llama la atencin comparativamente con el artculo 83 del Cdigo Penal, toda vez, que la prescripcin citada, literalmente reza: Artculo 83. Trmino de la prescripcin de la accin penal. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad 541, pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo. El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio, desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado, ser de treinta (30) aos. En las conductas punibles que tengan sealada pena no privativa de la libertad, la accin penal prescribir en cinco (5) aos. Para este efecto se tendrn en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se aumentar en una tercera parte. Tambin se aumentar el trmino de prescripcin, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el trmino de prescripcin, no se exceder el lmite mximo fijado (negrilla por fuera del texto original). Lo anterior da a entender que los delitos denominados como de indebida celebracin de contratos 542 cuyas penas van de 64 a 216 meses, la prescripcin se extendi al mximo establecido por la ley penal y por la ley contractual, que en ambos casos es de 20 aos, y entonces no se gua por la regla comn del quantum de la pena fijada para los delitos contractuales que es de 216 meses, o lo que es lo mismo de 18 aos, segn los artculos 408 a 410 del Cdigo Penal colombiano. Al prever normas de responsabilidad penal para los particulares que intervienen en la Contratacin Estatal, el artculo 56 del Estatuto Contractual seala que, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos. Cabe anotar que, particularmente en el contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, el interventor es una figura central en todo el desarrollo contractual. De otra parte, advierte el artculo 57 sobre la infraccin de las normas de contratacin y los predicados all citados con los preceptos del actual Cdigo Penal, Ley 599 del 24 de julio de 2000, modificada por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, se tiene que el servidor
pblico que realice alguna de las conductas tipificadas en los artculos 408, 409 y 410, recibir las siguientes sanciones: Artculo 408. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabili-dades e incompatibilidades. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses 543 . Artculo 409. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Inters indebido en la celebracin de contratos 544. El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses 545 . Artculo 410. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 546. El servidor pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses 547. Ahora bien, el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 904 del 31 de agosto de 2004, establece el procedimiento oral acusatorio para tramitar las causas penales, entre las que estn los delitos de celebracin indebida de contratos; en esa direccin las autoridades competentes, es decir, la Fiscala General de la Nacin, se encarga de la etapa instructiva, investigativa y probatoria, y el juicio se desarrolla en dos etapas, lo que tiene que ver con la etapa establecida para definir la situacin jurdica del indiciado ante el Juez Penal con funcin de control de garantas, ante quien se desarrollan las llamadas audiencias concentradas, estas son: legalizacin de captura, cuando se ha sorprendido al in-diciado en flagrancia; la de incautacin de bienes con fines de comiso; la de formulacin de imputacin y la de imposicin de medida de ase-guramiento si se cumplen los presupuestos de orden objetivo y subjetivo preestablecidos en la legislacin penal; de all se corre traslado de las diligencias al Juez Penal con funcin de conocimiento para el desarrollo del juicio oral; en la medida en que no hay aceptacin de cargos por parte del imputado, tendr cuatro audiencias as: de formulacin de acusacin, preparatoria, de juicio oral y de lectura del fallo; de haber aceptacin de cargos, hay un juicio oral abreviado y de las audiencias preliminares se pasa a slo dos audiencias que son las de imposicin de pena y lectura de fallo. Tambin estar debidamente asistido el imputado por su defensa que puede ser pblica o con apoderado de confianza o privado y el Estado como vctima, para efectos de tramitar el
respectivo incidente de reparacin del dao o en su defecto una vez se dicte sentencia, constituirse en parte civil para la reparacin del dao. Como es lgico, en ejercicio de la garanta del debido proceso, el derecho de defensa y contradiccin, el procesado tiene los recursos de alzada, esto es de reposicin ante el Juez de Control de Garantas, de apelacin que resuelve el Juez de Conocimiento, y de las decisiones de ste, el de apelacin ante la Sala Penal del Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial; el extraordinario de casacin y la accin extraordinaria de revisin ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a las sanciones prev el Estatuto Contractual, en su artculo 58, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, las personas a que se refiere este Captulo se harn acreedoras a: 1. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente. 2. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitucin.
3. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sancin estarn sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente 548. 4. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podr, con el propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender provisionalmente al servidor pblico imputado o sindicado hasta por el trmino de duracin de la medida de aseguramiento o de la investigacin disciplinaria 549. 5. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, se informar de tal circunstancia a la respectiva Cmara de Comercio que proceder de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligacin, incurrir en causal de mala conducta. 6. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurdica de Derecho Privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, aquella quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurdica quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades
estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sancin estar sometida la persona jurdica declarada civilmente responsable por razn de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual 550. El Estatuto Contractual, finalmente, se ocupa en su artculo 59 del contenido de los Actos sancionatorios, sealando que la determinacin de la responsabilidad de que tratan los artculos 50 a 57, la harn las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarn los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificacin de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetra sancionatoria. As mismo, en ella se sealarn los medios de impugnacin y defensa que procedan contra tales actos, el trmino que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse. Pero, adems, podran darse otras conductas autnomas o en concurso, para mencionar slo algunas de aquellas consagradas; por ejemplo, en los artculos 405 cohecho propio; 406 cohecho impropio; 411 trfico de influencias de servidor pblico; 412 enriquecimiento ilcito; 413 prevaricato por accin, y 414 prevaricato por omisin, los delitos de falsedad documental.
6.4. El rgimen fiscal colombiano y la contratacin estatal (Ley 42 del 26 de enero de 1993 modificada parcialmente por el Decreto Nacional 272 del 22 de febrero de 2000)
En primer lugar, la Constitucin Poltica de Colombia estableci las normas Superiores que rigen el control fiscal en Colombia, indicando en su artculo 262 que el control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la Ley 42. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. La Constitucin Poltica tambin prev, en su artculo 270, que la ciudadana puede participar en la vigilancia de la gestin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos. En segundo lugar, en materia fiscal el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993, estableci en su artculo 65 la intervencin de las autoridades que ejercen control fiscal, sealando que la misma se ejercer una vez agotados los trmites administrativos de legalizacin de los
contratos. Igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que stos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, segn el caso, la vigilancia fiscal incluir un control financiero, de gestin y de resultados, fundados en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales 551. El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestin contractual a los servidores pblicos de cualquier orden. En tercer lugar, la Ley 42 del 26 de enero de 1993 desarroll lo relativo a la organizacin de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, y fue modificada parcialmente por el Decreto Nacional 271 de 1993, que regul lo concerniente a la Auditora General de la Repblica. La Ley 42 comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurdicos aplicables. El artculo 4 establece que el control fiscal es una funcin pblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus rdenes y niveles y que ser ejercido en forma posterior y selectiva por la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales y municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente Ley. El artculo 9 destaca que, para el ejercicio del control fiscal, se podrn aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestin, de resultados, la revisin de cuentas y la evaluacin del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artculos siguientes. El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de auditora de aceptacin general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situacin financiera, comprobando que en la elaboracin de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad uni-versalmente aceptados o prescritos por el Contador General (art. 10). El control de legalidad es la comprobacin que se hace de las operaciones financieras, administrativas, econmicas y de otra ndole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que les son aplicables (art. 11). El control de gestin es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administracin de los recursos pblicos, determinadas mediante la evaluacin de sus procesos administrativos, la utilizacin de indicadores de rentabilidad pblica y desempeo y la identificacin de la distribucin del excedente que estas producen, as como de los beneficiarios de su actividad (art. 12).
El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qu medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administracin, en un perodo determinado (art. 13). La revisin de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, tcnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un perodo determinado, con miras a establecer la economa, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones (art. 14). La evaluacin de control interno es el anlisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza que se les pueda otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus objetivos (art. 18). Los sistemas de control se pueden aplicar en forma individual, combinada o total (art. 19). El artculo 25 de la Ley 42, citada, establece que las contraloras ejercern control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artculo 355 de la Constitucin Nacional a travs de las entidades que los otorguen y el artculo 31 advierte que los rganos de control fiscal podrn contratar la vigilancia de la gestin fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia. En cuanto a las sanciones, la Ley 42 prev que los contralores podrn imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicacin. La amonestacin y la multa sern impuestas directamente; la solicitud de remocin y la suspensin se aplicarn a travs de los nominadores (art. 99) 552. Los contralores podrn amonestar o llamar la atencin a cualquier entidad de la administracin, servidor pblico, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal, que han obrado contrariando los principios establecidos en el artculo 9 de la presente Ley, as como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las Contraloras, sin perjuicio de las dems acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. Copia de la amonestacin deber remitirse al superior jerrquico del funcionario y a las autoridades que determinen los rganos de control fiscal (art. 100) 553. Los contralores impondrn multas a los servidores pblicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contraloras; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentacin de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisin de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contraloras o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuanta requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias sealadas por las contraloras; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mrito suficiente para ello 554. Cuando la persona no devengare sueldo, la cuanta de la multa se determinar con base en salarios
mnimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contraloras (art. 101). Los contralores, ante la renuencia en la presentacin oportuna de las cuentas o informes, o su no presentacin por ms de tres (3) perodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo perodo fiscal, solicitarn la remocin o la terminacin del contrato por justa causa del servidor pblico, segn fuere el caso, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas (art. 102). A peticin del Contralor, el servidor pblico que resultare responsable en un proceso fiscal deber ser sancionado por la autoridad nominadora de acuerdo con la gravedad de la falta. La negativa del no-minador a dar aplicacin a la sancin se reputar como causal de mala conducta (art. 103). Las multas impuestas por las Contraloras sern descontadas por los respectivos pagadores del salario devengado por el sancionado, con base en la correspondiente resolucin debidamente ejecutoriada, la cual presta mrito ejecutivo por jurisdiccin coactiva (art. 104). En sntesis, el ejercicio del control fiscal tiene como finalidad proteger el patrimonio pblico que incorpora el contrato estatal.
6.5. El rgimen disciplinario colombiano y la contratacin estatal (Ley 734 del 5 de febrero de 2002)
El artculo 277 de la Constitucin Poltica seala las funciones que le corresponden al Ministerio Pblico, entre ellas, vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad; defender los intereses de la sociedad; defender los intereses colectivos, en especial el ambiente; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas; ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley e intervenir en los procesos y ante las au-toridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. El artculo 8 de la Ley 80, multicitada, en su numeral. Literal d) establece que son inhbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinaria-mente con destitucin 555 . Pero tambin el artculo 51 de la Ley 80, como ya se indic antes, advierte que el servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual, en los trminos de la Constitucin y de la ley.
Desde esa perspectiva, El Derecho Disciplinario constituye un rgimen de proteccin no del contrato estatal en s, sino de las herramientas previstas por el legislador para lograr sus fines, y por tanto el Derecho Disciplinario, de una parte, es Derecho Pblico por procurar el correcto funcionamiento de la gestin pblica, pero tambin, es derecho genrica y especficamente sancionatorio en tanto impone de manera ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurdico, que en este caso es el contenido normativo del Derecho Pblico de los contratos estatales 556. Otra precisin deviene de establecer que El Derecho Disciplinario encuentra su fundamento, entonces, en la necesidad pblica de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones pblicas, ya sean servidores pblicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el Derecho Penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o inters jurdico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir 557. En esa direccin, El fundamento constitucional de la potestad disciplinaria la encontramos en el artculo 6 Superior, que dispone que tanto los servidores pblicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infraccin a la Constitucin y la ley en sentido material, es decir, la infraccin al ordenamiento jurdico, ya sea por accin u omisin y extralimitacin de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurdico, siempre que sus actuaciones no estn expresamente prohibidas 558. Por ello, En virtud del principio de legalidad los servidores pblicos slo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podran estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor pblico; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garanta permite que cada persona ejerza sus derechos sin ms lmites que los que les imponen los derechos de los dems 559. En consecuencia, el artculo 1 del CDU 560 le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como la facultad que les asignan el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores pblicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestin pblica, asegurando la eficiencia en la prestacin de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulacin que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categora de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la accin disciplinaria se desvirte o no la presuncin de inocencia de que gozan los justiciables. As, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulacin, mientras que la titularidad de la accin disciplinaria es la competencia que se les atribuye a las instituciones y a los servidores pblicos para la utilizacin de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario 561. Y para entender esa relacin entre la actividad contractual y el Derecho Disciplinario, de nuevo se deja de presente que existen contratos estatales sometidos al Derecho Pblico, y otros al Derecho Privado con aplicacin de los principios constitucionales de la funcin administrativa, previstos en el artculo 209 constitucional, a partir de lo cual encontramos
como criterio de diferenciacin los lmites que le impone el Derecho Pblico al principio de la autonoma de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realizacin o materializacin de los principios constitucionales de la funcin administrativa prevista en el artculo 209 constitucional y los principios de contratacin estatal previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la autonoma de la voluntad siendo el contrato de Derecho Privado entre particulares, opera sin ms prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los lmites en el contrato es-tatal son mximos, en el contrato de Derecho Privado son mnimos 562. En suma, la ubicacin del Derecho Disciplinario y de la contratacin estatal como disciplinas del Derecho Pblico, hacen que el primero sirva como instrumento de proteccin estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado; de tal manera que cuando un sujeto de Derecho Disciplinario incurra en contratacin indebida infringiendo el inters jurdico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el Derecho Disciplinario como el Derecho Pblico de los contratos estatales estn rodeados no slo de las garantas procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino tambin del condicionante cientfico que exige la dogmtica jurdica para la aplicacin de una doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial 563. La Ley 734 de 2002, entonces, prev las autoridades competentes, los mecanismos procesales para la investigacin, trmite y sanciones por acciones u omisiones en que hayan incurrido los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones y que en el caso que nos ocupa que tales conductas en contra de la Constitucin y la Ley, recaigan sobre la actividad contractual. El Derecho Disciplinario tiene como finalidad en el caso del deber funcional de los servidores pblicos y los particulares sujetos del Derecho sancionatorio proteger la adecuada marcha de la gestin pblica; esto es, actuar conforme a su deber y de acuerdo a la conducta que le es exigible como parte del contrato estatal.
6.6. La accin de repeticin por sentencias condenatorias al Estado derivadas del dao contractual estatal (Ley 678 del 3 de agosto de 2001)
El artculo 90 de la Constitucin Poltica se ocup de sealar que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Pero adems, el artculo 91 Superior es claro en precisar que en caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. En desarrollo del primer predicado constitucional, la Ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglament la llamada responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. Su artculo 2 seala que la accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial 564 que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de
su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. No obstante, en los trminos de esta ley, el servidor o ex servidor pblico o el particular investido de funciones pblicas podr ser llamado en garanta dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pblica, con los mismos fines de la accin de repeticin. Seala el pargrafo 1, de la misma norma del artculo 2 565, que para efectos de repeticin, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales; por lo tanto estarn sujetos a lo contemplado en la Ley 678. El pargrafo 4 del citado artculo 2, seala que en materia contractual el acto de la delegacin no exime de responsabilidad legal en materia de accin de repeticin o llamamiento en garanta al delegante, el cual podr ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario 566. Ahora bien, las finalidades que persigue la accin de repeticin se orientan a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la funcin pblica, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella (art. 3). En cuanto al deber imperativo de la accin de repeticin, prev el artculo 4 de la Ley que es deber de las entidades pblicas ejercitar la accin de repeticin o el llamamiento en garanta, cuando el dao causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes y que el incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria 567. Por conducta dolosa, desde el predicado normativo del artculo 5 de la citada Ley 678, se entiende, cuando el agente del Estado quiere la realizacin de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y se presume que existe dolo del agente pblico por las siguientes causas: (1) Obrar con desviacin de poder; (2) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivacin por inexistencia del supuesto de hecho de la decisin adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; (3) haber expedido el acto administrativo con falsa motivacin por desviacin de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisin de la administracin; (4) haber sido penal o disciplinariamente responsable a ttulo de dolo por los mismos daos que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y (5) haber expedido la resolucin, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial 568 . Ahora bien, en el significado de culpa grave, para los efectos de la accin de repeticin, el artculo 6 seala que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el dao es consecuencia de una infraccin directa a la Constitucin o a la ley, o de una inexcusable omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones 569, y se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: (1) Violacin manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; (2) carencia o abuso de competencia para proferir de
decisin anulada, determinada por error inexcusable, y (3) omisin de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable 570. La jurisdiccin que conoce la accin de repeticin es la de lo contencioso administrativo y es competente el juez o tribunal ante el cual se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia sealadas en el Cdigo Contencioso Administrativo (art. 7). El procedimiento para tramitar la accin de repeticin, tal como qued establecido en el artculo 10, es el procedimiento ordinario previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo para las acciones de re-paracin directa, y la accin caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos contados a partir del da siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pblica 571 (art. 11). En cuanto a la conciliacin judicial, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, el artculo 12 estima que en los procesos de repeticin, de oficio o a solicitud de parte, habr lugar a una audiencia de conciliacin. La entidad citada podr conciliar sobre frmulas y plazos para el pago y sobre el capital por pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o Magistrado deber aprobar el acuerdo. Pero, adems, est la conciliacin extrajudicial, en este caso, regulada por el artculo 13, que seala que siempre que no exista proceso judicial y en los mismos trminos del artculo 12, las entidades que tienen el deber de iniciar la accin de repeticin podrn conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Pblico o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia y que de lograrse un acuerdo conciliatorio, dentro de los tres (3) das siguientes al de su celebracin, se remitir al juez o corporacin competente para conocer de la accin judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobacin o improbacin. El auto aprobatorio no ser consultable. Tambin la Ley 678 contempla unas medidas cautelares, y en ese sentido el artculo 23 precepta que en los procesos de accin repeticin son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y que, igualmente, se podr decretar la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro, pero que, adems, para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deber prestar caucin que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuanta que fije el juez o magistrado 572. Los artculos 25 y 27, respectivamente, se ocupan de lo relativo al embargo y secuestro de bienes sujetos a registro y los bienes no sujetos a registro, sealando para los primeros que a solicitud de la entidad que interponga la accin de repeticin o que solicite el llamamiento en garanta, la autoridad judicial decretar el embargo de bienes sujetos a registro y librar oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los trminos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil y que el secuestro de los bienes sujetos a registro se practicar una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificacin expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular 573, y para los segundos que el embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionar mediante su
secuestro, el cual recaer sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado 574. Finalmente, en cuanto a los recursos previstos por esta Ley para la accin de repeticin, el legislador estableci que el auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposicin, apelacin y queja de acuerdo con las reglas generales del Cdigo Contencioso Administrativo 575. Como se puede apreciar, la actividad de los servidores pblicos del Estado o de los particulares que prestan un servicio pblico y que manejan recursos pblicos tiene una proteccin especial a travs de esta ley, en tanto que si se causa algn dao al patrimonio del Estado se repite contra estas personas para que respondan con su propio peculio, en las condiciones que contempla la Ley 678 de 2001. Eso, en materia contractual, es muy importante, comoquiera que siempre hay compromisos que independientemente del valor que se comprometa contractualmente, cada peso es un bien protegido por la Constitucin y la Ley, que el servidor pblico o el particular que contrata con el Estado debe proteger como si fuera propio. Se trata entonces de cumplir con los expresos deberes que establece el artculo 6 de la Constitucin Poltica, en cuanto a los lmites de la actividad pblica y privada o en su defecto atenerse a lo preceptuado por el artculo 90 de la Carta, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por daos antijur-dicos que le sean imputables. Y esa lnea de conducta debe ser exigible en su ms alto grado para preservar los principios de la funcin pblica establecidos en el artculo 209 de la Carta Poltica; lograr los fines de Estado previstos en los artculos 1 y 2 Superiores; proteger las inversiones privadas dirigidas al mejoramiento de bienestar general de la poblacin y a obtener un precio justo por el servicio prestado, y prevenir y extinguir todo asomo de corrupcin, desde lo pblico y lo privado.
Captulo Sptimo
LA ECUACIN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA
El equilibrio econmico de los contratos conmutativos es quiz la ms importante institucin jurdica contractual de contenido patrimonial, comoquiera que sienta las bases para dar estabilidad a lo acordado por las partes e influye directamente en los resultados que se han de obtener de la contratacin estatal en trminos de los fines que se propone hacia el logro del inters general o pblico, fortaleciendo la alianza estratgica: Estadoparticulares, primordialmente cuando la ejecucin del contrato contribuye al bienestar general de la poblacin y al crecimiento econmico y desarrollo social de una determinada comunidad a travs de la prestacin de un servicio pblico, como efectivamente es el fin del contrato de obra pblica y de concesin de infraes-tructuras del transporte. En esa direccin, la Doctrina colombiana desde la Teora General de los Contratos, analiza la equivalencia econmica del contrato como aqul elemento sustancial al contrato de la
Administracin Pblica, y tambin se ocupan de ello la Ley y la doctrina especializada en el contrato de obra y de concesin de infraestructuras como se aprecia a continuacin, teniendo en cuenta su carcter conmutativo.
7.1.
Nocin de la ecuacin econmica del contrato estatal
La ecuacin contractual o el denominado por los doctrinantes principio del equilibrio econmico o ecuacin financiera, se encuentra consagrada en el art. 27 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice: En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate (la negrilla y la subraya por fuera del texto). El artculo 5 numeral 1 de la misma Ley 80, multicitada, concordante con lo anterior, al hacer referencia a los derechos y deberes de los contratistas, de forma imperativa precepta: Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas: (...) 3. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato (negrilla por fuera del texto original). Otra norma que se ocupa de las medidas para mantener el equilibrio econmico contractual es justamente el numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80, el cual a la letra reza: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...)
8. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado 576. Sobre esta norma en particular, la doctrina ha dicho que en ella se prev la obligacin estatal de mantener el equilibrio contractual durante el desarrollo y la ejecucin del contrato, bien a favor del particular o bien a favor del mismo Estado 577. La disposicin, entonces, hace directa referencia a la obligacin de las entidades pblicas de estar atentas y corregir cualquier clase de desequilibrio contractual que llegue a presentarse 578. Ahora bien, en materia de oportunidad y equilibrio contractual, el numeral 9 del mismo artculo 4 de la Ley 80 de 1993 advierte que las entidades estatales: 9. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones liti-giosas que llegaren a presentarse. Sometida al anlisis de la doctrina esta prescripcin, se anota que La disposicin busca fundamentalmente evitar mayores costos en la contratacin estatal. Para tal fin desarrolla dos hiptesis frente a las cuales exige la oportuna accin de las entidades estatales: la primera de ellas es el caso de los desajustes que puedan presentarse (el concepto de desajustes aparece apenas en esta disposicin, pero dado su contenido es posible asimilarlo a desequilibrios econmicos de cualquier origen); la segunda es la aparicin de diferencias o situaciones li-tigiosas, que pueden tener origen en desequilibrios, incumplimientos o interpretaciones del texto contractual. En caso de llegar a presentarse algunas de estas dos situaciones, corresponde a las entidades pblicas realizar las acciones a su disposicin para evitar que a causa de ellas, el monto de las obligaciones estatales originadas en contratos se incre-mente por encima del valor pactado o del que resultara de un arreglo oportuno 579. De otra parte, la Doctrina colombiana indica: Si se altera el contrato y por ende la ecuacin financiera, imponindole al contratista mayores gastos, la administracin pblica debe compensarlo o indemnizarlo (indemnizacin compensatoria como la denomina Miguel Angel Bercaitz), reajustando el precio acordado; de igual manera si se reduce la prestacin estipulada, y ello implica una economa, procede el reajuste pertinente. El contratista particular concurre al contrato administrativo llevado por un inters econmico. Si durante la vida ejecutiva del contrato esa utilidad que previ, y sobre la cual pact, sufre
menoscabo por accin de la entidad pblica contratante, o por otros factores ajenos al contratista, adquiere el derecho a que se restablezca el equilibrio econmico roto, mediante compensacin o indemnizacin 580. Tambin la doctrina seala que Los contratos de la Administracin Pblica se caracterizan por la reciprocidad o interdependencia de prestaciones propia de los negocios jurdicos sinalagmticos, lo que im-plica que las obligaciones a cargo de una de las partes se encuentran ntimamente ligadas a las obligaciones de la otra, las que se consideran equivalentes. De esta caracterstica de los contratos administrativos se deriva la exigencia de que toda relacin contractual tenga un objeto cierto y determinado, es decir, que haya precisin en las prestaciones a cargo del contratista (construccin de la obra, prestacin de servicio o entrega de los bienes) y de la remuneracin recproca. En consecuencia, En el derecho de los contratos debe existir certidumbre en las prestaciones que constituyen el objeto del vnculo jurdico bilateral y especialmente en el precio que espera recibir el contratista a ttulo de contraprestacin de sus obligaciones, por cuanto la regla de precio cierto en los contratos es una exigencia bsica derivada del principio general de seguridad jurdica 581. Desde la Teora General de los Contratos Estatales tambin se ha indicado que el acuerdo entre las partes se protege por la Ley Contractual en cuanto ello incide externamente, dada la finalidad del inters general o pblico al que se orienta la contratacin estatal. Sin embargo, ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones que justifican, explican y condicionan los trminos econmicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante la ejecucin, las condiciones econmicas se conservarn. Pero la modificacin de ellas, inclusive por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteracin de la economa del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio 582. Los estudiosos del contrato de obra pblica, por su parte, han examinado el instituto jurdico del equilibrio econmico del contrato para sealar que En todo vnculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del rgimen jurdico sea pblico o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestacin determinada a ttulo de pago son reglas bsicas de derecho, y construyen los extremos de la relacin creada por el acuerdo de voluntades 583. Ahora bien, al ocuparse la doctrina del concepto de equilibrio econmico y sus efectos en los contratos de concesin, ha desarrollado en sntesis tres puntos cardinales, que se orientan a la experiencia colombiana de TransMilenio como servicio pblico de transporte urbano masivo de pasajeros, as: 1. Debe sealarse que la doctrina y la jurisprudencia conocen el equilibrio econmico de los contratos especficos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes sobre el equilibrio econmico de los contratos de concesin en relacin a otros contratos con el mismo concedente y distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los objetos se complementan entre s para la operacin de un Sistema complejo como lo es TransMilenio. El concepto de equilibrio econmico del contrato tiene desarrollo
especial en el Derecho Administrativo, y su fin consiste en procurar que un contrato que naci siendo conmutativo, en donde exista la ecuacin econmica desde el principio, a la que se refiere el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, contine teniendo tal carcter durante su ejecucin a travs de tiempo. En los contratos de concesin, debe tenerse en cuenta que el concepto de equilibrio econmico entre los derechos y obligaciones de las partes, incluye en forma explcita e implcita el reparto de los riesgos econmicos, administrativos, etc. y explcita 584. 2. Lo relativo al contrato de concesin y la modificacin de la relacin concesional frente al objeto del contrato y el equilibrio econmico o financiero del mismo, la doctrina ha insistido en que la infraccin al deber de restablecer el equilibrio econmico del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravsima 585. Lo que en realidad debe hacer la administracin es cumplir estrictamente lo convenido en el contrato de concesin. De todos es bien sabido que los derechos del concesionario esencialmente son recibir la remuneracin pactada y hacer lo necesario para preservar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; en esa medida, Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius variando de la propia Entidad Pblica y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de las subvenciones, cuando la prestacin del servicio es deficitaria 586. 3. La referencia que hace la doctrina al sealar que la contrapres-tacin a la atribucin del Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como una ecuacin costo beneficio, determinada por factores que conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del contrato, mantenindose la utilidad, la reciprocidad y el equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas 587. El Consejo de Estado tambin se ha ocupado del tema, y en el ao 2002, al referirse al equilibrio econmico y financiero del contrato, seal: Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopcin de medidas tendientes a restablecer el equilibrio econmico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que la economa del contrato se lesione en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en prdidas que deben ser indemnizadas. Se ha entendido que dicho equilibrio implica que el valor econmico convenido como retribucin o remuneracin a la ejecucin perfecta de sus obligaciones (prestacin del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibir como contraprestacin a su ejecucin del objeto del contrato; si no es as surge, en principio, su derecho de solicitar la restitucin de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables. Se ha sostenido tambin que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecucin del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administracin contratante, actos de la administracin como Estado y factores exgenos a las partes del negocio jurdico (teora de la imprevisin). La causa que hace referencia a los actos de la
administracin como Estado, fundamentalmente al denominado Hecho del Prncipe, entendido como expresin de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedicin de leyes o actos administrativos de carcter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado. La Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato podr proceder por dicha causa, si se afecta la ecuacin financiera en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista, haciendo ms onerosa la ejecucin del correspondiente contrato. As lo ha entendido tambin la doctrina. As las cosas, es posible concluir que el denominado Hecho del Prncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automtica, sino que debe establecerse en cada caso 588. Posteriormente, el Consejo de Estado, en el ao 2003, al hacer referencia a la ruptura de la ecuacin financiera del contrato, seal: Ha sido una constante en el rgimen jurdico de los contratos que celebra la administracin pblica, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebracin y la intangibilidad de la remuneracin del contratista, constituyen principios esenciales de esa relacin con el EstadoEn efecto, se ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que celebra la administracin pblica puede verse alterado durante su ejecucin por las siguientes causas: por actos de la administracin como Estado y por factores externos extraos a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administracin acta como Estado y no como contratante. All se encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del prncipe); por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un arancel, tasa o contribucin que afecte la ejecucin del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teora de la imprevisin. Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinnimo de gestin equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los dficit eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemtica rigurosa, como parece insinuarlo la expresin ecuacin financiera. Es solamente la relacin aproximada, el equivalente honrado, segn la expresin del comisario de gobierno Len Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin; como un clculo, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es slo cuando ese balance razonable se rompe cuando resulta equitativo restablecerlo porque haba sido tomado en consideracin como un elemento determinante del contrato 589.
Ahora bien, en casos concretos, particularmente el contrato de obra pblica, ilustrativo resulta observar un Manual de contratacin, como el del Instituto de Desarrollo de Bogot, D.C., que fue adoptado mediante la Resolucin N 7553 del 29 de diciembre de 2006 y en cuyo numeral 6.4. se lee: Cuando se presenten circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, imprevistas y no imputables a quien resulte afectado y que generen una prdida econmica en relacin con las condiciones originales pactadas, las partes adoptaran medidas para su restablecimiento (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, no hay que olvidar que El esquema de concesin se fundamenta en el supuesto de que el negocio de los concesionarios es el de obtener la financiacin necesaria para la ejecucin de las obras y su mantenimiento previsto, mientras que las labores de construccin y mantenimiento sern realizadas por subcontratistas de los concesionarios 590. En consecuencia, de llegarse a producir circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, que surgen con posterioridad a la celebracin del contrato de concesin de acuerdo con la teora de la imprevisin, bien por medidas que provengan del hecho del prncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el contrato y a la economa del negocio jurdico 591 y se produzcan alteraciones al equilibrio econmico del contrato, la administracin debe proceder a su restablecimiento, esto es, a conjurar cualquier situacin que est afectando la ejecucin del mismo, a restablecer las cargas econmicas, y en el caso que sea pertinente a indemnizar lo que le corresponda. Finalmente, tambin, en el contrato de concesin, En desarrollo del principio del equilibrio econmico del contrato, la administracin debe establecer las cargas econmicas, mediante la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados al concesionario por rescate de la concesin (reversin anticipada), o por supresin del servicio, o cuando por cualquiera otra situacin administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes de ente pblico se vean lesionados los intereses econmicos del contratista 592. En suma, es objetivo de la entidad estatal mantener en el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones pactadas por las partes en el contrato; por ello, la planeacin contractual, es decir, prever en toda la medida de lo posible, las condiciones ptimas desde el punto de vista tcnico y financiero del contrato, es deber de la entidad, pero de surgir situaciones que rompan o alteren ese equilibrio, bien sean previsibles o ajenas a las partes, tambin es deber de las entidades estatales proceder a tomar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a restablecer ese equilibrio contractual, so pena de someterse a su restablecimiento, asumiendo mayores costos, que inciden no slo en las arcas del patrimonio pblico, sino en la prestacin de servicios pblicos, alterndose tambin ese principio fundamental del inters general o pblico como esencia y finalidad de la contratacin estatal.
7.2. Causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal
La Ley 80 de 1993 no hace referencia expresa a causas o eventos que den lugar a la ruptura, y no lo hace por cuanto es imposible predecir todas las posibilidades que en un momento determinado pueden implicar el cambio de las condiciones e hiptesis tenidas en cuenta para contratar 593. Son diversas las situaciones, hechos o eventos que pueden afectar la ecuacin contractual la doctrina menciona aquellas relacionadas: (i) con hechos producidos por el hombre; o (ii) fenmenos surgidos de la naturaleza anteriores o posteriores al contrato; (iii) acciones u omisiones de las autoridades pblicas; (iv) situaciones econmicas del pas o de otros contextos. La ruptura del equilibrio econmico del contrato Siempre dan lugar al reconocimiento de los mayores costos en que hubiere incurrido el contratista y al respeto de la utilidad inicialmente prevista o connatural a un determinado contrato, dadas unas especficas condiciones 594. Lo fundamental, entonces, es establecer y verificar la existencia de la situacin que altera la ecuacin, la no responsabilidad de quien la padece y la comprobacin real de los mayores costos en que se hubiere incurrido 595. No sobra decir, que este instituto del equilibrio econmico es complejo y no ha sido pacfico en cuanto existen diferencias respecto de su desarrollo terico desde la doctrina y la jurisprudencia colombianas. Pero quizs puede surgir un acuerdo doctrinal, en cuanto a los hechos y situaciones generadores de la ruptura, as:
7.2.1. Hecho del Prncipe o causas imputables al contratante pblico

Se puede afirmar que para que se considere alterada la ecuacin, esto es, que sobrevenga durante la ejecucin de contrato, configura el lea administrativa que enmarca el llamado hecho del prncipe la existencia de determinaciones estatales de orden general y objetivo que causen una verdadera alteracin o transtorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o reglamento afecte alguna circunstancia que pueda considerarse como esencial, determinante, en la contratacin, y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Es lo que sucede o puede ocurrir con la sancin de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas econmicas o monetarias, autorizacin para exportar productos de la ndole de los que deben ser provedos por el Estado segn el contrato, etc. 596. Cabe tambin anotar que el hecho del prncipe en cada pas se ampara en un orden jurdico distinto, de acuerdo con las normas y principios que orienten su desarrollo. En Colombia, especficamente, el factum principis es una figura jurdica que le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnizacin o compensacin econmica, en los casos en que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una medida general y abstracta. Que legtimamente adopte el Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervencin en la sociedad y en la economa, y que no fue prevista por las partes al momento de la celebracin del contrato 597. En suma, la teora del factum principis se deriva de las normas consagradas en los artculos 4 numeral 8, 5 numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993, dirigidas todas al derecho que asiste a
la parte afectada de restablecimiento de la equivalencia o del equilibrio econmico del contrato cuando se altere por causas que no sean imputables a ella. As las cosas, La teora del factum principis se aplica no slo a los contratos de obra pblica y de concesin de servicios pblicos, que constituyen los servicios pblicos por excelencia, sino con carcter general a todos los contratos que celebra la Administracin Pblica, inclusive aquellos que tradicionalmente se han regulado preponderantemente por el Derecho Privado 598. En el contrato de concesin, el hecho del prncipe se define como el azar administrativo, que se presenta cuando la modificacin de contrato proviene de una autoridad administrativa diferente a la concedente, o que siendo la concedente, da lugar a la reparacin integral de los per-juicios que sufre el contratista 599. En sntesis, en los contratos estatales, incluidos el de obra pblica y el de concesin, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneracin y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razn por la cual corresponde a las entidades pblicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de los mismos, adoptar todas las medidas que estn a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitacin pblica. Para ello, la Ley indica, expresamente, que tiene la facultad de utilizar el mecanismo de ajuste y revisin de precios, pero que adems puede acudir a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios. Y prev tambin la Ley que, sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. Pero tambin ampara el Estatuto Contractual al contratista cuando expresamente seala que le asiste el derecho de recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En esa direccin, son claras las reglas del juego, tendientes a mantener el equilibrio financiero del contrato y en caso de ruptura de la ecuacin contractual proceder a su restablecimiento, el legislador tambin previ que en los contratos estatales y en el caso que nos ocupa, en el contrato de obra pblica y de concesin se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Y las previsiones legales se completan, al establecerse que para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin; esto es, que en virtud del principio de economa, la entidad se obliga a incluir en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en
los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Aun as, con este conjunto de previsiones legales, las entidades pblicas deben adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos a los contratistas y los reconocimientos a que haya lugar, bien sea en la misma o en la siguiente vigencia fiscal de que se trate.
7.2.2.
Ius variandi contractual
Esta situacin est dada por El ejercicio de las potestades excepcionales de que est dotada la Administracin y que puede generar mayores cargas econmicas por la alteracin de las condiciones e hiptesis tenidas en cuenta para contratar 600. Particularmente la referencia apunta a los casos en que el ejercicio de las potestades se ajusta a la ley pero impone cambios que rompen la ecuacin contractual. As ocurre, en tratndose de la modificacin unilateral que presupone el reconocimiento de las mayores obras, bienes o servicios, o el pago de la utilidad esperada del negocio como estaba estructurado, cuando se reduce significativamente el alcance del objeto del contrato. Tambin procede para el caso de terminacin unilateral y excepcionalmente para la interpretacin, ya que con su ejercicio no hay en realidad alteracin de lo pactado. Lo habra cuando se verifica que la interpretacin oficial implica el cambio de especificaciones o caractersticas de los bienes, servicios u obras que haba ofrecido el contratista 601. En consecuencia, el derecho de indemnizacin por ejercicio de la potestad del ius variandi del contrato encuentra amparo legal en el artculo 14 de la Ley 80 de 1993 ya mencionado; esto es, que los medios que all prev la ley contractual (direccin general y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato; clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos, y en los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado la clusula de reversin), pueden ser utilizados por las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual y de los fines de la contratacin. De otra parte, en el contrato de concesin, El ejercicio del ius variandi de la administracin concedente constituye una excepcin al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la relacin contractual, y aunque el concesionario debe obedecer las modificaciones introducidas por la administracin, esto debe hacerse con el restablecimiento del equilibrio financiero si fue afectado. De all que las potestades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, necesidad y conveniencia pblica 602. En esa direccin, llama la atencin la doctrina colombiana, cuando se refiere al contrato de concesin, y particularmente en la concesin de servicios de transporte masivo de pasajeros, como en el caso colombiano el Sistema de TransMilenio, al sealar: Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius variandi de la propia Entidad Pblica y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de subvenciones, cuando la prestacin del servicio es deficitaria 603.
7.2.3. Incumplimientos obligacionales, mayor permanencia e intereses moratorios
Cuando el legislador colombiano reconoce en el numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, que el incumplimiento de las obligaciones en la ejecucin del contrato contrae la ruptura de la ecuacin contractual, significa que asume la postura de que el incumplimiento s es causa de la ruptura del equilibrio del contrato. Es lgico, entonces, toda vez que el incumplimiento ocasiona cambios en las condiciones pactadas de ejecucin del contrato e incluye posiblemente mayores costos para el contratista. La doctrina ilustra la situacin anotando que En la rbita estatal se genera responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones, cuando entrega estudios y datos equivocados que inciden en la ejecucin de contrato; por ejemplo, cuando las redes subterrneas de servicios pblicos no se encuentran ubicadas por donde sealaban los planos sino por otro lugar que implica cambiar el sistema constructivo o mayores tiempo y costo en la ejecucin de la misma obra, as como cuando estn desfasados o errados los datos y estadsticas que suministra para ser tenidos en cuenta por los oferentes para la estruc-turacin financiera del negocio. Esta situacin nos traslada al tema de mayor permanencia en obra, de tanta frecuencia en los contratos de obra, particularmente 604. Ahora bien, desde los aportes de la doctrina colombiana, se definen los otros dos conceptos, enunciados como mayor permanencia en la obra, que responde al cambio del factor tiempo en la ejecucin del contrato. Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayora de casos por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de pla-neacin, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor 605. Se precisa que en este tiempo de mayor permanencia no se generan nuevas obras, porque de ser as, se estara ante un hecho considerado en el marco de la teora de la imprevisin. De lo que no queda duda es que el plazo pactado tambin determina el precio de contrato, de tal suerte que si aquel se altera es posible que pueda incidir sobre el ltimo, o al menos ocurre con frecuencia que el contratista acude a esa tesis para pedir a la administracin modificar tambin el precio pactado, comoquiera que la oferta disea su propuesta econmica atendiendo un determinado tiempo de ejecucin del contrato. Si ste cambia, as la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener inclume la ecuacin contractual 606. Finalmente, los intereses moratorios se causan cuando la entidad cumple a destiempo la obligacin de pago o reconocimiento del valor del contrato, razn por la cual reproduce un perjuicio que debe ser resarcido a travs de este tipo de inters. La doctrina, nos acerca a dicho concepto, sealando que La tasa moratoria ser la estipulada por las partes en el contrato y en cuyo pacto han de observar los lmites legales que establecen los ordenamientos mercantil, si se est en frente de un negocio regido por ese estatuto, o civil, segn el caso. El silencio de los contratantes da lugar a aplicar la tasa supletiva que la normatividad regula y que segn las voces del numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 corresponde al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado 607. Este pago de intereses debe ser asumido por la entidad pblica contratante, sin que por ello incurra en detrimento patrimonial, en tanto la Administracin debe soportar las cargas que sean consecuencia de los trmites que para el efecto imponga la ley, as como por las limitaciones que tenga el servidor pblico responsable por causas legales y administrativas,
tales como los trmites de disponibilidades y registros presupuestales, anulaciones de los mismos, la realizacin de armoni-zaciones presupuestales, limitaciones presupuestales, procedimientos financieros, de tesorera, cumplimiento de los manuales y del pago sometido a turnos, el recurso humano disponible, etc., pues son actuaciones que encuentran pleno respaldo en normas superiores como el Decreto 111 de 1996 y los deberes sealados en la Ley 734 de 2002.
7.2.4. Teora de la imprevisin y sujeciones materiales imprevistas

En Colombia, la llamada teora de la imprevisin contractual ha seguido, en parte, las directrices de la jurisprudencia francesa; no obstante, en el Consejo de Estado, en los casos de riesgo imprevisible, su jurisprudencia se ha caracterizado por conceder al particular contratista una compensacin integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debi incurrir para lograr la ejecucin de contrato 608. Encuentra respaldo legal la aplicacin de la teora de la imprevisin en el artculo 5 de la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual, aclara la doctrina que si se analiza con detenimiento dicha norma, es posible identificar que se contemplan dos formas de indemnizacin diferentes: una indemnizacin hasta un punto de no prdida, que no implica garantizar las utilidades, por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratistas. Y una indemnizacin plena, que restablece el equilibrio econmico pactado al momento de la suscripcin del contrato, en los casos originados por incumplimiento de la administracin contratante 609. Entonces, la imprevisin surge como un fenmeno extraordinario que no pudo preverse en el normal desarrollo de los acontecimientos ligados a la ejecucin del contrato; eso significa que es imprevisible para las partes; en eso descansa la compensacin que ha de sucederse a ello, en que ha de acreditarse que lo acontecido era realmente imprevisible. Y es clara la doctrina al sealar que En el ordenamiento positivo colombiano la teora de la imprevisin, o doctrina del riesgo imprevisible, ha sido reconocida expresamente por el legislador y la jurisprudencia; aun cuando fue decepcionada primero en el Derecho Privado y ms tarde en el Derecho Administrativo 610. Corresponde justamente al artculo 868, como lo resea la doctrina, la formulacin de dicha institucin jurdica, as: Artculo 868. Revisin del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
Y la doctrina tambin se encarga de sealar que, no obstante que en el Derecho Pblico no haba una norma jurdica que hiciera extensiva la aplicacin de la teora de la imprevisin a los contratos administrativos, ello no fue bice para que la jurisprudencia administrativa reconociera dicha institucin jurdica, atendiendo la reglas civiles de integracin normativa 611 . En materia jurisprudencial el Consejo de Estado ha sealado con toda claridad, frente a la teora de la imprevisin, lo siguiente: Si el cumplimiento del contrato para el contratista se hace ms oneroso por situaciones imprevistas, ste no se exonera de cumplir pero puede pedir a la administracin la revisin del contrato en sus trminos financieros. El derecho del contratista se limita entonces a lograr de la administracin una ayuda parcial que equilibre el quebranto econmico causado por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el equilibrio financiero debe ser en un todo ajeno a la voluntad de las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato 612. Ahora bien, la teora de la imprevisin se resume en lo esencial, al abordar el contrato de concesin, as: La modificacin del contrato de concesin por hechos y situaciones sobrevivientes en la ejecucin del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que afectan la normalidad inicialmente prevista en el contrato de concesin En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la imprevisin o azar econmico, reaplica en los contratos de concesin dado su carcter de tracto sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura econmica sean imprevisibles y de ndole excepcional, como una grave crisis econmica; que sean ajenas a la voluntad de las partes y que trastornen gravemente la forma como debe ejecutarse el contrato 613. En cuanto a las sujeciones materiales imprevistas, la doctrina se ocupa de ellas, indicando que La diferencia entre las dificultades materiales imprevistas y la teora de la imprevisin, radica en la oportunidad en la cual se presenta el lea extraordinaria, pues en el primer caso, se trata de problemas concomitantes a la preparacin y perfeccionamiento del contrato que razonablemente no pudieron ser previstos por las partes al momento de su celebracin; por ejemplo, la presencia de roca dura en una proporcin superior a la que indican los estudios de suelos, lo que afecta la economa del contrato porque incrementa los costos de excavacin, mientras que en el segundo supuesto las dificultades que trastornan la economa de contrato, siendo tambin imprevistas e imprevisibles por las partes al momento de su celebracin, se presentan durante su ejecucin. En ambos casos la Administracin tiene la obligacin de reconocerle al contratista una reparacin integral que el permita el restablecimiento pleno de la equivalencia e igualdad entre los derechos y obligaciones, surgidos al momento de la presentacin de la oferta o de perfeccionamiento del negocio jurdico 614. En suma, coinciden los doctrinantes cuando afirman que La equivalencia econmica de contrato puede afectarse por la existencia de fenmenos naturales ocultos al momento de la celebracin de contrato, imprevistos e imprevisibles, que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestacin 615 o que las sujeciones tcnicas o materiales imprevistas son hechos de la naturaleza no previstos e imprevisibles que tienen un efecto tcnico sobre
la ejecucin del contrato, alterando el equilibrio econmico del mismo. Con razn se ha dicho que se trata de dificultades de orden geolgico y por eso son propias del contrato de obra o de concesin de obra 616. Son entonces eventos naturales no frecuentes de relativa ocurrencia.
7.2.5.
Caso fortuito o fuerza mayor
El caso fortuito o la fuerza mayor son institutos jurdicos definidos en el Cdigo Civil colombiano, as: Artculo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artculo subrogado por el artculo 1 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.. Norma que se precia concordante con el dispositivo del artculo 1604 del mismo Estatuto Civil, as: Artculo 1604. Responsabilidad del deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes (la negrilla por fuera del texto original). Como se puede apreciar en las normas precedentes, su causa est en hechos humanos o de la naturaleza que repentinamente suceden y a los cuales no se puede resistir. Implica esto que impide o imposibilita la ejecucin del contrato, por lo que se impone su terminacin en el estado en que se encuentre y su liquidacin 617. En materia contractual estatal ha de irse, en todo caso, como lo seala la doctrina colombiana, ms all del mbito de la exoneracin de la culpa, para abordar el anlisis desde la perspectiva de los riesgos, en el sentido de definir a cargo de qu parte contratante estn los efectos que se derivan del caso fortuito o fuerza mayor. Vale decir, que la obra destruida por el hecho, adems de que no origina responsabilidad del contratista, implica el reconocimiento y pago de los trabajos ejecu-tados o por el contrario deberan ser asumidos por el contratista 618.
En consecuencia, quien perdera sera la entidad estatal como duea de la obra, por as decirlo, dando a entender tal afirmacin que la entidad debe proceder a reconocer los perjuicios que produce la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor, y como ya se anunci, proceder a la terminacin del contrato, salvo que las partes hayan acordado cosa distinta. En todo caso, la proteccin de las partes frente al fenmeno del caso fortuito o fuerza mayor encuentra respaldo normativo implcito en el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993 en sus artculos 5 numeral 1 y el artculo 27, tantas veces citados, en cuanto al derecho que les asiste de igualdad o equivalencia del contrato cuando la ecuacin contractual se altera por razones no imputables a quien resulta afectado. Otra arista de la doctrina va ms all, y reconoce que la fuerza mayor es una categora de la Teora General del Derecho, que en el marco de la contratacin administrativa, produce una dualidad de efectos jurdicos: en primer trmino, es una causal de exoneracin de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es una fuente de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de una prestacin. Esta es una diferencia de la contratacin administrativa con la contratacin civil, en la cual la fuerza mayor opera exclusivamente como causa de responsabilidad del deudor por la ruptura del vnculo de causa-lidad entre el dao antijurdico y el incumplimiento de la obligacin 619. Es decir, en el Derecho Contractual Pblico los alcances en cuanto a los efectos jurdicos de la fuerza mayor es ms amplio que en el Derecho Civil, en la medida en que acta de una parte como causal de exoneracin de responsabilidad civil del deudor, y de otra parte, acta como fuente del derecho a la indemnizacin de una de las partes o mejor de la parte afectada; esto, fundamentalmente, por el principio esencial de la contratacin pblica, es decir, de su finalidad de garanta del inters pblico o general de los asociados; es decir, proteccin del patrimonio de los administrados, reciprocidad de las prestaciones y buena fe y proteccin al contratista como verdadero colaborador en la prestacin de servicios pblicos, imponen la carga de que la administracin responda en los eventos que se puedan acaecer por esta va a travs del restablecimiento de la equivalencia econmica del contrato, cuando se produzca una alteracin como consecuencia de un fenmeno de fuerza mayor que indique mayores costos para el cumplimiento de la prestacin contractual. Significa lo anterior, que del caso fortuito o la fuerza mayor nace a la vida jurdica una fuente de obligaciones para la administracin pblica, que se traduce en trminos prcticos, en que si la ocurrencia del fenmeno extraordinario genera mayor onerosidad para el contratista, surge el necesario reconocimiento indemnizatorio con el fin de restablecer la equivalencia econmica del contrato. As de nuevo, la doctrina se ubica, en materia contractual estatal, en la tesis del riesgo sobrevenido, que marca la diferencia con los postulados del Cdigo Civil en su artculo 2057 620, comoquiera que la excepcin a la regla de esta norma se presenta justamente en la contratacin administrativa donde las prdidas, averas o destrucciones de las obras, maquinarias y equipos, que sean consecuencia de un fenmeno que pueda calificarse como fuerza mayor, no slo le permite al contratista exonerarse de responsabilidad sino le otorga el derecho a obtener de la Administracin una indemnizacin de daos y perjuicios que sufra por este concepto 621. En cuanto a lo especfico de los contratos de concesin, mientras no se pacte estipulacin en contrario, conforme a la regla del numeral 1 del artculo 5 del Estatuto Contractual, la
entidad pblica contratante asume los riegos de la fuerza mayor o el caso fortuito que pueden alterar el equilibrio econmico en contra del contratista, pero slo en el punto en el que no derive prdida en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad pblica contratante de la concesin, tiene derecho a un restablecimiento, que puede implicar una revisin de precios, conforme a la regla del artculo 4 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar derechos del contratista 622. Ahora bien, si quien invoca la ruptura es el concesionario, sta debe analizarse conforme a la frmula de la remuneracin que se pact con l y de la conservacin del valor adquisitivo de tal remuneracin. Si quien invoca la ruptura es el concedente estatal, puede solucionarse con una revisin de precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y obligaciones de la entidad contratante se mide por la aptitud de los bienes y servicios contratados para atender las necesidades pblicas 623. Significa lo anterior que el contrato de concesin como lo prev la Ley, gravita en todo caso sobre su finalidad esencial, que es el inters pblico o general, y que en virtud de ello, las partes responden a sus obligaciones en el curso normal del contrato. De sucederse fenmenos extraos a lo pactado, se determinan las causas que los originaron, para restablecer la igualdad de las partes frente a sus derechos y obligaciones y proceder a restablecer la ecuacin contractual cuando de ello se derive la necesidad de hacerlo, dado el grado de afectacin que se ocasione al cumplimiento de las prestaciones pactadas durante su ejecucin. En suma, la doctrina seala que Los riesgos de fuerza mayor y caso fortuito hacen relacin a hechos imprevisibles e irresistibles, como circunstancias naturales, un terremoto, deslizamiento, derrumbe, la prohibicin de los permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Ello conduce a la disminucin de ingresos y a la interrupcin del servicio, y en consecuencia la administracin debe proceder a tomar las medidas que vayan al caso de manera inmediata para restablecer el equilibrio econmico del contrato.
7.3. Riesgos contractuales y garanta de la utilidad inicialmente prevista

En la ejecucin de los contratos suelen presentarse comnmente riesgos de distinta naturaleza que pueden llegar a afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas por las partes, razn por la cual la Ley, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado del principio de la equivalencia econmica del contrato estatal como elemento que se integra al proceso contractual propiamente dicho. As en vida de contrato, o ms tcnicamente, durante la vigencia del contrato o el cumplimiento de su plazo de ejecucin, particularmente en los contratos de obra pblica y de concesin de infraestructura, pueden acontecer situaciones de orden social, econmico o poltico, como circunstancias que no existan al momento de perfeccionarse el contrato y que conducen a la alteracin de la equivalencia econmica de las prestaciones mutuas de las partes, bien sea por ocurrencia desencadenada por una de ellas o por fenmenos ajenos a su voluntad, generndose unos riesgos que afectan de manera importante su ejecucin o el normal desarrollo de sus prestaciones.
Si bien el contrato de concesin tiene las garantas comunes de todos los contratos estatales, tambin tiene unas exigencias especiales, por tratarse en el caso particular de la experiencia colombiana, de un contrato especial, por su objeto, por su forma de ejecucin, por su financiamiento, plazo, regulacin, y por la destinacin que tiene de satisfacer una necesidad pblica, como la de prestar un servicio pblico de transporte masivo urbano local, con el desafo de modernizar un nuevo modelo de gestin en donde exista una nueva sinergia entre lo pblico y lo privado; es decir, el inters pblico regulado por un ente estatal y el privado ejecutor del proyecto que previa garanta de una inversin con rentabilidad, le apuesta a una poltica pblica estatal 624. Surgen entonces tres elementos diferenciados pero a la vez inte-gradores de la colaboracin de lo privado a lo pblico orientada tres funciones, as: (i) Responsabilidad del Estado de desarrollar polticas pblicas destinadas a solucionar problemas sociales y de la comunidad con criterios de eficiencia. (ii) Satisfacer necesidades de movilidad de los usuarios de servicio pblico de transporte urbano. (iii) Lograr la utilidad en trminos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que es un colaborador del Estado y de la comunidad en la consecucin de los fines que le son propios 625. Como se seal, adems de las garantas comunes, El Estado cuenta con la garanta de la calidad de los bienes y servicios de concesionario que previamente evala, adems de contar con la garanta del sector financiero que suministrar al concesionario los crditos y recursos necesarios para la ejecucin del proyecto en el evento de que fuere adjudicado, y siendo as no se pondr en peligro la ejecucin de la concesin. La garanta del concesionario es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollar el proyecto con unos flujos de un horizonte que le permitan la recuperacin del capital invertido mediante sistemas de amortizacin, as como tambin la obtencin de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesin donde el Estado a travs de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades 626. La estructuracin de la administracin del riesgo en los contratos de concesin para la operacin de los servicios troncales en la operacin del Sistema de TransMilenio, como experiencia piloto en Colombia y particularmente en Bogot, permite que en los contratos de concesin la distribucin de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en las concesiones viales para los contratos de concesin de tercera generacin; as el Fondo de Contingencias 627 que constituye el respaldo o la garanta a los concesionarios, que siempre su participacin en los ingresos del Sistema va a ser determinada conforme al valor de la tarifa tcnica que se actualiza de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor IPC de manera mensual 628. Es decir, el Fondo siempre le va a brindar la garanta al concesionario respecto de sus ingresos teniendo en cuenta el IPC, independientemente del monto de la tarifa del usuario, ya que este es la super-garanta que cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en economa se denomina exter-nalidades que afecten
la canasta de costos en que incurran los operarios para operar 629. Esto no excluye que en el contrato se incluyan algunos riesgos que asume el concesionario, especialmente aquellos asociados con la variacin de precios en los insumos de operacin que pueden ocasionar impacto en los costos y en el retorno de la inversin prevista por el concesionario y teniendo en cuenta, adems, la auto-sostenibilidad del Sistema, como principal fuente en materia de financiacin de costos, gastos y utilidad de los agentes. Se clasifican otro tipo de riesgos segn la etapa de operacin que corresponda en cada caso, los cuales se trataron con mayor deteni-miento en otro trabajo especficamente dedicado al tema de riesgos. Luego de la expedicin de la Ley 1150 de 2007, la garanta de la utilidad inicialmente prevista se mantiene pero condicionada a que si se rompe la ecuacin contractual sea por una causa cuyo riesgo sea asumido por la parte contraria a quien lo reclama.
7.4.
Restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal
La Ley 80 de 1993 trae expresas previsiones para el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato; slo se mencionaran en virtud de que ya se ha hecho suficiente alusin a ellas, para pasar a pro-fundizar lo propio en el contrato de concesin. En ese orden de ideas, se ocupa de tan fino y complejo asunto el numeral 14 del artculo 25 de la citada Ley 80, al establecer que las entidades estatales deben incorporar en sus presupuestos anuales una partida global para pagar los gastos que se originen con el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato. Establece la Ley 80, en artculo 4 numeral 9, que es deber de la entidad estatal actuar de tal modo que por causas a ella imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que en observancia de dicho fin, en el menor tiempo posible corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse; pero adems, en su artculo 75 pargrafo 2, prev la norma que el juez contencioso administrativo en caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales. A las anteriores previsiones legales se suman una serie de mecanismos de arreglo directo entre las partes, como los previstos en los ar-tculos 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; y 68 de la Ley 80 multicitada, que en su orden establecen: en virtud del principio de economa se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. Tambin, en la etapa de liquidacin, las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, y adems, las entidades estatales y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley, y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin. Es decir, la Ley se ocupa de tomar las previsiones posibles para salvaguardar el equilibrio econmico y financiero de contrato. Ahora bien, respecto del contrato de concesin, la Doctrina colombiana deja de presente que La doctrina y la jurisprudencia conocen el equilibrio econmico de los contratos especficos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes sobre el equilibrio financiero de los contratos de concesin en relacin con otros contratos con el mismo concedente, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que en los distintos objetos se complementan entre s para la operacin de un Sistema complejo como es TransMilenio 630. En ese sentido, el contrato de concesin, en el concepto de equilibrio econmico incluye la distribucin de riesgos entre las partes, ya sea de forma explcita o implcita; por lo tanto, El reparto contractual de riesgos en particular cuando es explcito, supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo tanto no da lugar, en principio, a que el contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio econmico. Esto significa que la carga de la prueba respecto de la ocurrencia del siniestro es tan excepcional que no se pudo prever, causndose una afectacin importante al cumplimiento de las prestaciones pactadas, para dar pas as a la reclamacin del contratista del restablecimiento del equilibrio econmico de contrato con fundamento en el numeral 1 del artculo 5 de la citada Ley 80. Cuando el equilibrio econmico del contrato se rompe por causas no imputables al contratista, tiene derecho a su restablecimiento parcial; es decir, a que se le restituya la ecuacin primera, en lo necesario para que no experimente una prdida como resultado del contrato, conforme al numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, razn por la cual la ley no garantiza la ganancia del contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio econmico garantiza que el contratista no tendr prdidas 631. Relevante resulta aducir a la experiencia colombiana, en cuanto a los contratos celebrados entre TransMilenio y sus agentes privados, comoquiera que ellos son contratos de
concesin, en la medida en que TransMilenio entrega una infraestructura para que los concesionarios la exploten, a cambio de una participacin del valor de los pasajes. En ese sentido, Cualquier estudio sobre una eventual ruptura de equilibrio econmico debe partir de la base que al momento de proponer exista igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en cuenta adems que como parte del equilibrio econmico y financiero del contrato, debe tenerse en cuenta los be-neficios que obtiene la comunidad y que fueron causa o motivo para que la entidad estatal realizara los contratos, conforme al artculo 1525 del Cdigo Civil 632, ya que debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben asegurarse de que la remuneracin acordada al contratista justifique no slo los costos del proyecto, sino que adems este haya de beneficiar a la comunidad 633. En suma, hoy en da la Legislacin Contractual, esto es la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, consagran para el contratista el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero de contrato como uno de sus derechos, en punto de no prdida, pero no en proteccin de la obtencin de utilidades, como lo predicaba el inciso segundo del artculo 3 de la Ley 80, apartado que fue derogado por el artculo 32 de la mencionada Ley 1150. El restablecimiento, entonces, como bien se ha dicho, debe alcanzar para compensar todos los gastos, con el fin de no causar prdidas al contratista. La doctrina va hasta que La ocurrencia de hechos sobrevivientes, anormales e imprevisibles lo que genera el cambio de condiciones, el que erige, entonces, en inevitable como obligatorio mecanismo de recuperacin de la ecuacin contractual 634. Finalmente y para dar mayor alcance al contrato de concesin, anticipa la doctrina colombiana que Tambin es posible que las partes prevean de manera anticipada algunas modalidades de restablecimiento de la ecuacin financiera. As se encuentra, por ejemplo, en contratos de concesin en los que se estipula que la ruptura del equilibrio se puede remediar mediante la ampliacin del plazo o el aumento de tarifas. Modalidades por supuesto aplicables en cuanto sean idneas para lograr el cometido buscado, ya que muchas veces, dependiendo de la causa de la ruptura, no sirven para el restablecimiento o no son suficientes, en cuyo evento deberan ser adicionadas con otras formas como sera un reconocimiento econmico de manera inmediata para frenar situaciones apremiantes de iliquidez que no se solucionan sino que se ahondan, si se pretende corregirlas con ampliaciones del plazo por sucederse en muchos aos 635.
Captulo Octavo
RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
Generalmente los contratos de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte se realizan a travs de macro proyectos o mega proyectos que requieren grandes inversiones econmicas y fi-nanciaras que a su vez generan empleo a la sociedad y se
dirigen hacia el inters pblico o general como medios o mecanismos idneos a travs de los cuales se prestan importantes servicios pblicos a la comunidad. En ese contexto, como proyecto de inversin, su complejidad es alta, razn por lo cual desde el punto de vista contractual su objeto, obligaciones, plazo, precio o cuanta y dems clusulas comunes y especiales del contrato estatal deben estar clara y precisamente definidas con el fin de generar condiciones de sostenibilidad y estabilidad del con-trato no slo en los trminos inicialmente establecidos en el pliego de condiciones de la licitacin pblica y en consecuencia en el texto del contrato. En esa direccin, se abordarn los desarrollos de esta octava parte.
8.1. El rgimen patrimonial de los contratos estatales en las fases precontractual, contractual y poscontractual
El profesor Luis Dez-Picazo 636, catedrtico de Derecho Civil en Espaa, nos ilustra, de manera sencilla, sobre las fases de la vida del contrato, indicando que desde la doctrina tradicional se distinguen tres (3) fases o momentos principales que son: la generacin del contrato, el perfeccionamiento y su ejecucin. En la fase de generacin se surte el proceso interno de formacin del contrato; se trata, entonces, de un proceso preparatorio, a partir del cual se dan una serie de actos, entre los cuales se destaca el consentimiento contractual, para pasar al perfeccionamiento, en el que se encuentra la expresin de la voluntad de las partes y nace a la vida jurdica el contrato como tal, y por ltimo la ejecucin o consumacin, comprende el perodo de cumplimiento contractual o realizacin de las prestaciones derivadas de contrato. En el caso concreto del contrato de concesin, Colombia ha venido orientando sus esfuerzos para que los proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una forma transparente, adecuada, eficiente y oportuna, en direccin a un proceso licitatorio que observe las mismas caractersticas. Es decir, los esfuerzos estatales se concentran en la pulcritud de los procedimientos y trmites de orden jurdico, pero hay algn descuido en la parte tcnica, de tal forma que El rea tcnica y en particular la gerencia del proyecto e interventora durante las fases de estructuracin, diseo y ejecucin han recibido poca atencin, lo que hace que en Colombia estas reas tengan desarrollo pobre y constituya el motor de ineficiencias, baja calidad y proclive a la corrupcin 637. En ese orden de ideas, resulta muy til volver la mirada a los importantes aportes de la doctrina espaola, que nos recuerda que la concesin es aquel contrato que se celebra entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual se le transfiere a este ltimo su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente 638. Sumamente ilustrativa resulta la consideracin acerca de la concesin como un concepto jurdico y econmico que se aplica con frecuencia en la gestin de numerosas infraestructuras pero tambin en la gestin de servicios como es el caso de las concesiones de transporte urbano e interurbano, de recogida de basuras, de residuos slidos urbanos, etc. 639 .
Y cabe entonces acudir a la diferenciacin de las concesiones de infraestructura con otro tipo de contratos de la Administracin Pblica, con fundamento en tres caractersticas diferenciales que aporta la Doctrina espaola, as: (i) La Transferencia de riesgos, especialmente el riesgo de la demanda, al sector privado, con independencia de que dichos riesgos se puedan encontrar mitigados por el concedente. (ii) La transferencia de activos por parte del concedente al sector privado, pero sin que dicha transferencia implique una cesin de la propiedad de dichos activos, que sigue en manos de la Administracin. (iii) El establecimiento de un plazo, fijo o variable, acordado con-tractualmente, a partir del cual el derecho a gestionar dichos activos revertir de nuevo al concedente 640 . Precisa la Doctrina espaola que la primera de las caractersticas permite diferenciar las concesiones de infraestructuras de los contratos de construccin y de explotacin, ya que, mientras en el primer caso el riesgo de trfico es transferido al sector privado, en el segundo caso la contraprestacin que percibe el contratista es independiente del trfico que circula por la infraestructura 641. En cuanto a las otras dos caractersticas descritas anteriormente, diferencian a una concesin de una privatizacin regulada, ya que en este ltimo caso la cesin de los activos es total y por tiempo indefinido, con independencia de que el sector pblico imponga unas condiciones regulatorias determinadas 642. Lo anterior resulta particularmente ilustrativo para abordar desde la Doctrina colombiana, de forma general, casi enunciativa, las principales etapas o fases de orden legal, tcnico y financiero que se abordan para la preparacin, ejecucin y liquidacin de un contrato de concesin, especficamente del contrato cuyo objeto es la prestacin del servicio de transporte masivo urbano, particularmente del Sistema Trans-Milenio en la ciudad de Bogot, sealando previamente la triple funcin que se desprende de este tipo de contrato, la responsabilidad del Estado de (i) implementar polticas pblicas tendientes a solucionar problemas sociales y de la comunidad en trminos de la eficiencia en la prestacin de servicios pblicos bsicos o esenciales para la lograr calidad y vida digna de los asociados; (ii) la satisfaccin de necesidades de movilidad de los usuarios del servicio; y (iii) la utilidad en trminos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que les colabora al Estado y a la comunidad en la consecucin de los fines que le son propios 643. En esa direccin los principales pasos para la elaboracin, adjudicacin, suscripcin y ejecucin del contrato de concesin cuyo objeto es la explotacin y prestacin de un servicio pblico de transporte masivo, moderno y urbano, son:
8.1.1. Preparacin del contrato y proceso de seleccin del contratista

En particular se observan las reglas de los artculos 209 de la Carta Poltica ya ampliamente mencionado, sobre los principios que rigen la Administracin Pblica y los predicados de
los artculos 2, 6, 7, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993, ya tambin suficientemente mencionados anteriormente. En suma, es pertinente anotar que en correspondencia con esas normas, en Colombia la seleccin del concesionario siempre se realiza por licitacin pblica, observando los principios previstos en la Ley 80, especialmente los de libre concurrencia, seleccin objetiva, transparencia, responsabilidad, seleccionando a quien mejor consulte los intereses de la autoridad pblica en va de garantizar el inters pblico o general. Con precisin, la Ley 80 en su artculo 30, pargrafo, define la licitacin como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable 644. Al respecto dijo la Corte Constitucional: La defensa del principio del inters general no slo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratacin administrativa, pues slo son vlidos y admisibles jurdicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecucin del mismo que se inspiran o tienen como propsito el cumplimiento o la satisfaccin de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de inters pblico se consolida como el sustento ms importante y la justificacin de la contratacin administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo disearon.
8.1.2. Estudios, diseos, oportunidad, conveniencia, justificacin y evaluaciones previas

En este aspecto se han encontrado grandes debilidades y falen-cias, advirtiendo la doctrina que El proceso selectivo debe estar precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya que el xito del futuro negocio jurdico depende de la debida planeacin que proyecte y realice la autoridad pblica contratante, y tales requisitos previos son los estudios jurdicos y tcnicos, la existencia de la disponibilidad pre-supuestal y el estudio poltico, y las licencias requeridas 645. En ese orden de ideas, el estudio tcnico comprende varias cosas as: (i) Los anlisis tcnicos del proyecto sobre las especificidades del objeto del contrato, esto es las condiciones de prestacin del servicio, el contenido y magnitud de la infraestructura del transporte, estaciones, condiciones de recaudo, frecuencia de rutas, caractersticas de los buses, estudio de la demanda y la garanta de los ingresos mnimos. (ii) El anlisis jurdico sobre las condiciones y requisitos para la presentacin, evaluacin, adjudicacin de las propuestas; ejecucin y liquidacin del contrato; as como la exigencia de permisos y autorizaciones previas, tales como licencias ambientales, de construccin, de importacin de articulados y dems equipos, el registro de la propiedad industrial y de los derechos de autor sobre los bienes, marcas, diseos industriales y programas de sistemas de informacin electrnica; y finalmente las condiciones generales y especiales del contrato de concesin, de tal manera que se
realice una adecuada distribucin de riesgos, se prevean los mecanismos de solucin de conflictos, ya sea por compromiso o clusula compromisoria para solucionar las controversias por tribunales de arbitramento, rbitro nico o arbitramento tcnico 646. El estudio financiero para la estructuracin del futuro contrato de concesin debe establecer las condiciones de financiacin del proyecto, la inversin por realizar, los flujos negativos y positivos del proyecto, la garanta de los ingresos mnimos si los hubiere, las leas comerciales y financieras del contrato. En suma, todo contrato de concesin, antes de suscribirse y de ordenar la apertura de la licitacin, debe contar con los estudios de necesidad, oportunidad o conveniencia tcnica de la obra, prefactibi-lidad, factibilidad, diseos, planos, anteproyectos, proyectos, estudios de cantidades de obra e infraestructura, de tal manera que la implemen-tacin del proyecto cuente con una ejecucin racional de los trabajos pblicos para evitar costosos fracasos causados por improvisaciones de las entidades pblicas 647. Cuestin que an no se ha saneado y que incide de manera importante en la posterior ruptura del equilibrio econmico y financiero del contrato.
8.1.3. La disponibilidad presupuestal y la garanta de financiacin del proyecto o cierre financiero

Advierte de forma especial el artculo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994, que en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecucin del contrato se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupues-tal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello hay lugar, de acuerdo con la ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias. En ese sentido, cuando la entidad estatal prev realizar aportes a la construccin de la infraestructura, o en cualquier otro componente de la concesin, debe contar con el certificado de disponibilidad presu-puestal, cuyo fundamento se encuentra en las apropiaciones que hacen la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales o distritales de los presupuestos de las entidades pblicas, para financiar sus planes de desarrollo econmico y social 648. Las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, en lo que les corresponde al nivel nacional y al ente territorial mediante el mecanismo de cofinanciacin o se pueden constituir con cargo a las vigencias futuras, segn sea del caso. De otra parte, la financiacin a cargo de futuro concesionario debe estructurarse en el proyecto, de tal forma que la entidad estatal en los pliegos de condiciones haga exigible a los oferentes la garanta de financiacin del proyecto a travs de crditos o de otros mecanismos, que pueden ser inversin de capitales de riesgos, para que la concesin tenga la financiacin que requiere durante la vida o plazo de ejecucin de la misma. Sin duda, una estructura financiera sostenible y bien proyectada asegura la estabilidad y el xito de la concesin, toda vez que:
(i) El usuario espera la satisfaccin de una necesidad a cargo de tarifas razonables y sostenibles financieramente. (ii) El concesionario busca recuperar su inversin con la utilidad proyectada.
(iii) La Administracin Pblica adems de garantizar la eficiencia en la prestacin del servicio y satisfacer al usuario, espera el xito durante la ejecucin de proyecto y la reversin al final de mismo 649.
8.1.4.
El estudio poltico
Este tiene que ver con lo que comnmente se conoce como el factor de conveniencia y oportunidad de la contratacin de concesin, buscando que el proyecto responda efectivamente a los intereses del gobierno y particularmente del Plan de Desarrollo nacional y territorial, como medio de representacin del inters general, toda vez que en Colombia, como democracia representativa, est llamado a ejercer en el escenario ciudadano el voto programtico. En ese contexto, los contratos de concesin cumplen una funcin social, en el sentido de responder a las expectativas y necesidades ciudadanas, las cuales han sido depositadas en las autoridades pblicas y en la Administracin, no solamente a travs del mecanismo citado sino tambin en la legtima exigibilidad que tienen los ciudadanos como contribuyentes que pagan cargas tributarias cada vez ms elevadas y ms extensivas a las actividades de la vida social y del mercado. En sntesis, el estudio poltico debe prever riesgos financieros, de tipo de cambio, de tasas de inters y el riesgo de pas que contrae un conflicto armado tan antiguo, con consecuencias directas sobre la confianza inversionista y sobre la economa y el desarrollo nacional. Simplemente, de manera rpida, una vez concluidos los estudios y cumplidos los requisitos previos, la entidad debe proceder a elaborar los pliegos de condiciones, que en su esencia son actos administrativos expedidos por la autoridad competente y cuyos destinatarios directos son los interesados en la concesin estatal. Esto con la finalidad de dar el paso siguiente y es la presentacin de la oferta o propuesta con sujecin a los requisitos exigidos por la Constitucin, la ley y el pliego que contienen las condiciones a las cuales deben someterse el oferente y el contenido del futuro contrato, para efectos de los respectivos, estudio, resultado y adjudicacin.
8.1.5. Acto administrativo de apertura de la licitacin pblica

Se define como el acto administrativo que expide el representante legal de la entidad concedente o el funcionario del nivel directivo en el que ste haya delegado, en el que con la debida motivacin, la administracin expresa la voluntad de contratar y ordena la apertura del proceso selectivo. Dicha resolucin contiene la fecha en la cual debe iniciar el proceso licitatorio con el fin de ordenar la publicidad del proceso, en va de garantizar la transparencia e igualdad de oportunidad como principios propios de las actuaciones administrativas 650.
8.1.6.
El acto administrativo de adjudicacin de la
licitacin pblica
Se trata tambin de un acto administrativo definitivo mediante el cual la administracin define con cul de los oferentes o licitantes va a suscribir el contrato y tiene por caracterstica esencial ser un acto reglado y unilateral, esto es, la adjudicacin se hace obedeciendo estrictamente a los parmetros del pliego de condiciones 651, que debe conducir a la seleccin no del mejor proponente, sino a la escogencia objetiva de la propuesta u oferta ms favorable. El acto administrativo de adjudicacin ser revocable conforme a la Ley 1150 de 2007 por causas de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la expedicin del acto de adjudicacin y la firma del contrato.
8.1.7. Suscripcin, legalizacin, perfeccionamiento, ejecucin y liquidacin del contrato

En apretada sntesis, sobre tan importantes fases contractuales se puede afirmar que la debida preparacin, seleccin y suscripcin, hacen referencia al principio de las relaciones especiales de sujecin que se dan entre sujetos contractuales, ya sean servidores pblicos o como particulares y el Estado. La doctrina puntualiza, entonces: En desarrollo de estas especiales relaciones, encontramos que si la Administracin realiza conforme a derecho la fase o etapa pre-contractual, habr asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte, el contrato no estar incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que ms tarde permita la terminacin unilateral del mismo, sino que tambin blinda de seguridad jurdica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en algn delito de la celebracin indebida de contratos 652. En consecuencia, prestar la mayor atencin, profundizar y extremar todas las previsiones en la etapa precontractual ser una forma de asegurar en gran medida el xito, la sostenibilidad, la igualdad y el equilibrio econmico del contrato durante su ejecucin.
8.2.
El precio en el contrato estatal
Se estima como precio desde el artculo 1849 del Cdigo Civil colombiano, el dinero que el comprador da por la cosa vendida. El profesor Lasarte nos remite al artculo 1544 del Cdigo Civil espaol, que seala que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Contenido por dems similar al del artculo 1445 de dicha codificacin y al mencionado artculo 1849 del Estatuto colombiano, respecto del contrato de compraventa. De otra parte, los artculos 1864 y 1865 del Cdigo Civil colombiano se ocupan de los requisitos del precio y de la determinacin del precio por un tercero, estableciendo en su orden: Artculo 1864. Determinacin del precio. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. Artculo 1865. Determinacin por un tercero. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. Y frente a las obligaciones de vendedor, nuestro Estatuto Civil, sus artculos 1928, 1929 y 1930 se encargan de regular lo concerniente a la principal obligacin del comprador; lugar y poca del pago del precio y las alternativas para el vendedor por el no pago de precio, as: Artculo 1928. Obligacin del comprador. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido. Artculo 1929. Lugar y tiempo del pago. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa, o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio. Artculo 1930. Mora en el pago del precio. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Frente a las anteriores normas y siguiendo al profesor Lasarte, Para el contratista el objeto fundamental de contrato es la obtencin de un precio fijado de antemano y pagadero segn una cifra determinada... En la prctica, lo general es que, inclusive en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o subidas de precios sean objeto de consideracin detenida en el clausulado contractual, determinando revisiones o actualizaciones de precio inicialmente fijado 653. En materia de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, en su artculo 4 numerales 3 y 8, artculo 25 numerales 13 y 14, seala: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: (...) 3. Solicitarn las actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.
(...) 8. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. Artculo 25. Del principio de economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: (...) 13. Las autoridades constituirn las reservas y compromisos pre-supuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios. 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. El numeral 2 del artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, tambin indica: Artculo 5. De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios: (...) 2. La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pblica, el menor plazo ofrecido no ser objeto de evaluacin. La entidad efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. Es decir, el precio encuentra importante regulacin tanto en materia civil como contractual pblica.
8.2.1.
El precio unitario
Acudimos de nuevo al profesor Lasarte, quien nos ilustra en el sentido de que el precio por unidades es aqul que se aprecia en el artculo 1592 de la Codificacin Civil espaola, esto es, el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha. En Colombia, el sistema de precios unitarios, expresamente estaba regulado en los artculos 82 y 89 del Decreto Nacional 222 de 1983, que fue derogado por el artculo 81 de la Ley 80 de 1993, pero vale la pena recordar las normas citadas, cuyo predicado normativo en su orden deca: Segn la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversin. 3. Por el sistema de administracin delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones. Y que los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo convenio fije. El contratista es el nico responsable por la vinculacin de personal, la celebracin de subcontratos y la adquisicin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Sobre el particular el Consejo de Estado expres lo siguiente: Pero cuando la obra no se culmine totalmente con los recursos apropiados a la celebracin del contrato, la administracin no est obligada a continuar la ejecucin de contrato hasta tanto se termine la obra sin ninguna limitacin de tipo presupuestal por la circunstancia de haberse pactado como forma de pago el sistema de precios unitarios, as pueda tener responsabilidad fiscal por la estimacin equivocada de los presupuestos, o responsabilidad social ante la comunidad por retardar la prestacin de los servicios a su cargo 654.
Fijmonos que el Consejo de Estado, enriquece por definicin las categoras que dan lugar a las formas de pago en el contrato estatal, as: Al prever el artculo 40 de la Ley 80 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del contrato no son slo las de las normas civiles y comerciales, sino tambin las previstas en dicha ley, y estatuir el artculo 41 de la misma Ley que el contrato se perfecciona al reunir, entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestacin (el precio), debe concluirse que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal oneroso, as la misma disposicin permita en los casos de urgencia manifiesta posponer el acuerdo sobre la remuneracin 655. La contraprestacin en los contratos estatales est sujeta a diversas modalidades, segn la especie de contrato. Por va de ejemplo puede mencionarse que la Ley 80 prev, para el contrato de concesin, una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden (art. 32 num. 4). Posteriormente, la Ley 105 de 1993 autoriz establecer garantas de ingresos mnimos para obras de infraestructura de transporte, realizadas por el sistema de concesin. El anterior estatuto de contratacin administrativa, Decreto Ley 222 de 1983, contemplaba las siguientes formas de pago para los contratos de obra: a. A precio global: el contratista obtiene como remuneracin una suma global fija que incluye sus honorarios; b. A precios unitarios: consiste en pactar el precio por unidades o cantidades de obra, con lo cual el valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo convenio fije; c. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, fijados stos de acuerdo con las tarifas que, con aprobacin previa del gobierno nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tuvieren el carcter de cuerpo consultivo del gobierno; d. Por el sistema de administracin delegada: la remuneracin se pacta en forma de porcentaje o de precio fijo, de acuerdo con el objeto del contrato y las conveniencias del contratante, y e. Por el sistema de concesin: la remuneracin puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobacin de la autoridad competente, el concesionario cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad nica o porcentual en relacin con el producido de dichos derechos o tarifas. La ley 105 de 1993 autoriza a la entidad concedente para establecer garantas de ingresos mnimos en los contratos para obras de infraestructura de transporte (art. 33) 656.
8.2.2.
El precio global fijo o con ajuste
El precio es un elemento propio de la esencia de contrato de obra pblica que para que produzca efectos jurdicos el contrato requiere para su validez pactar un precio cierto, determinado y determinable. A partir de all se pacta el objeto de contrato y de ste se desprenden los derechos y las obligaciones de las partes, siendo tambin requisito de ejecucin del contrato. El precio cierto lo que en verdad ofrece a las partes es seguridad jurdica necesaria para satisfacer las prestaciones de cada una durante la fase de ejecucin de contrato en los trminos y condiciones pactados en el contrato. Esa seguridad se la ofrece al contratista el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, cuando seala que tiene derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Pero adems, es pertinente precisar que la definicin expresa de precio global no lo comporta la Ley 80 de 1993, a diferencia de los anteriores Estatutos Contractuales que en su momento se ocuparon de tema en los siguientes trminos. El concepto de contrato por precio global o a precio alzado acogido por el artculo 77 del Decreto 150 de 1976 (norma derogada por el Decreto 222 de 1983) fue el siguiente: En estos contratos, que tambin se llaman a precio alzado, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneracin una suma global fija en la cual estn incluidos sus honorarios, y es el nico responsable por la vinculacin de personal, la celebracin de subcontratos y la adquisicin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por su parte, el Decreto 222 de 1983 defini los contratos a precio alzado, de la siguiente manera: Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneracin una suma global fija en la cual estn incluidos sus honorarios, y es el nico responsable de la vinculacin de personal, de la elaboracin de subcontratos y de la obtencin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Las anteriores definiciones, sin duda coinciden entre s, y contienen el concepto de contrato de obra por precio global. Constituyen un interesante y muy orientador antecedente conceptual. Como se ha dicho, en el contrato de obra se pacta una suma global como remuneracin al contratista, en la cual quedan incluidos todos los costos en los que ste debe incurrir para la ejecucin de la obra, lo mismo que sus honorarios y utilidades. Eso significa que si establecemos una comparacin con lo sealado por el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a recibir la suma pactada que como criterio general es un precio fijo que ampara la ejecucin de contrato, y que slo puede modificarse si llegan a darse aquellas circunstancias que justifiquen la celebracin de un nuevo acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el valor pactado.
8.2.3.
Reajuste y revisin de precios
El artculo 2060 del Cdigo Civil colombiano establece: Artculo 2060. Construccin de edificios por precio nico. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. Pero advierten los doctrinantes, se presenta la solucin opuesta a la que ofrece el Derecho Civil, al reconocerles a los particulares que colaboran en la gestin contractual pblica, el derecho a solicitar el ajuste o revisin del precio total pactado, con lo cual se supera definitivamente el principio de riesgo y ventura del contratista, como fruto de una concepcin del contrato inspirada en la ideologa del Estado Social del Derecho y en los principios que sirven de fundamento al Derecho Administrativo 657. Es en el numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, multi-citado, donde encuentra soporte legal la figura del ajuste de precios para todos los contratos, y le atribuye un carcter imperativo en virtud del cual las partes la deben pactar necesariamente, con el objeto de garantizar la plenitud de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar 658. En consecuencia, la institucin de revisin de precios, que surge en el marco del contrato de obra pblica, es la solucin planteada por el Derecho para conciliar armnicamente las
exigencias del inters pblico que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento de objeto contractual, como medio para preservar la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos, con el inters de los particulares que colaboran con la Administracin Pblica en el cumplimiento de los fines del Estado, que se traduce en el res-peto del carcter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneracin pactada por las partes en el momento de la celebracin del vnculo jurdico 659 . En suma, la finalidad de la revisin de precios es justamente la de preservar el valor de la remuneracin pactada en el contrato, que al contratista se le pague por la obra ntegramente lo que se le debe y que se le garantice la ecuacin costo-beneficio que tuvo en consideracin el proponente al presentar su oferta o celebrar el contrato 660. Se considera entonces la revisin de precios como aquellas estipulaciones contractuales que buscan ofrecer respuesta a posibles alteraciones en los elementos que integran el precio de contrato (bienes y servicios). En consecuencia, es un mtodo para calcular los ajustes que se deban reconocer al contratista, en razn de las variaciones que se puedan suceder durante la ejecucin del contrato y que alteren de forma significativa los componentes principales que coronen la obra (precios unitarios) 661. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo contrato fije.
8.2.4.
Frmulas de reajuste y revisin de precios
En el ordenamiento jurdico contractual, los artculos 4 numeral 8 y 25 numeral 14 as como el artculo 27 se ocupan de establecer que las entidades estatales para alcanzar los fines institucionales tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas, econmicas y financieras durante la ejecucin del contrato, y que para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado y que en virtud del principio de economa incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir, entre otros, los costos que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados, y que en los mismos mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Ahora bien, son muchas y diferenciales las frmulas que se emplean para el reajuste y revisin de precios. Como tal, la revisin de precios por definicin doctrinal es un mtodo para el clculo de los ajustes que procede reconocer a contratista por las variaciones que se producen durante la ejecucin del contrato y que se presentan en los componentes bsicos que integran la obra buscando como finalidad que el pago que realice la entidad pblica por
concepto de los trabajos ejecutados por su colaborador privado correspondan ntegramente con el valor de la remuneracin pactada en el contrato 662. Ese mtodo de revisin o ajuste de precios opera tcnicamente mediante frmulas polinmicas o frmulas tipo que permiten realizar de manera precisa, un clculo matemtico de la incidencia que las variaciones de los costos de los componentes bsicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.) tienen en los precios de la misma 663. La aplicacin de esas frmulas proporciona el valor debidamente ajustado para que la entidad le reconozca al contratista por las obras ejecutadas en cada perodo de tiempo, para lo cual se multiplica el valor que tengan estas obras conforme a los precios unitarios estipulados en el contrato por la relacin de los ndices de precios de los componentes bsicos de la obra, a la fecha de presentacin de la oferta y a la fecha de su aplicacin (inversin en obra, ejecucin segn crono-grama, amortizacin de la cuenta, etc.) 664. Lo cierto es que las frmulas, sea cuales fueren es necesario especificarlas en los pliegos de condiciones de acuerdo con la naturaleza del contrato en concreto.
8.2.5.
Precio fijo, estimado y determinable
En Colombia, la modalidad dominante pactada en el contrato de obra, es la de precios unitarios que ofrecen mayor seguridad jurdica a las partes en la ejecucin de contrato, en cuanto si se aproxima ms esta modalidad al precio cierto, que est en la unidad y no en el precio global. La doctrina se ha interesado en analizar el tema de los precios como elemento integrador sustancial del contrato y particularmente ha anotado que El contrato de obra pblica que es el prototipo de los contratos estatales y el contrato administrativo por excelencia, se caracteriza por tener un precio cierto. El objeto del contrato consiste en la obligacin que asume el particular de construir una obra determinada a cambio de una remuneracin preestablecida, de lo que se infiere el derecho de aqul a recibir ntegramente la remuneracin en las condiciones pactadas, y a que el valor de la misma no se altere durante el tiempo de ejecucin de las prestaciones. El precio es un elemento de la esencia del contrato de obra pblica, sin el cual no produce ningn efecto jurdico y requiere para su validez, que sea un precio cierto, determinado o determinable 665 (la negrilla por fuera del texto original). En consecuencia: (i) El precio cierto del contrato de obra pblica es esencial para determinar su objeto, lo que no slo es necesario para precisar los derechos y obligaciones de las partes, sino que es necesario para el cumplimiento de las formalidades previas exigibles por la ley, en cuanto a los requisitos de perfeccionamiento y ejecucin del contrato, particularmente la reserva y la imputacin presupuestal. (ii) El precio cierto es el tope mximo que la Administracin puede pagar al contratista por las obras ejecutadas, salvo que posteriormente se modifiquen por mutuo acuerdo el objeto y el valor del contrato, o se acuda por parte de la entidad contratante al ejercicio de la potestad variando.
(iii) El precio cierto es una magnfica expresin de seguridad jurdica que le garantiza a cada parte que recibir a satisfaccin la prestacin esperada y acordada. (iv) El precio cierto slo sealiza en los sistemas jurdicos que consagran las tcnicas que permiten mantener la intangibilidad del valor real pactado durante el perodo ms o menos largo de ejecucin de las prestaciones, pese a las variaciones que se puedan presentar en los costos de los componentes o factores determinantes del mismo 666. Como tantas veces se ha dicho, en Colombia esa certeza del precio cierto, que recibe el contratista por la ejecucin de la obra, encuentra recibo legal en el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993. En suma, la intangibilidad de la remuneracin mediante la cual se asegura la certidumbre del precio, se traduce en el derecho del contratista a recibir el precio pactado en el contrato y los reajustes de los pre-cios, que permitan compensar el incremento de los costos que se presentan durante la ejecucin del contrato como consecuencia de la inflacin y la devaluacin de la moneda que caracterizan la economa 667.
8.3.
El anticipo y el pago anticipado
Desde la Doctrina colombiana se define el anticipo como los recursos que la entidad entrega al contratista inclusive antes de la ejecucin del contrato, con el fin de financiarlo y no como pago por los trabajos o labores acometidas 668 y el anticipo conlleva la constitucin de garanta para su adecuada y correcta inversin. As lo prev el artculo 40 de la Ley 80 de 1993, al sealar: Artculo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administracin. En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin o a la ley. Pargrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podr pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podr exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado ste en salarios mnimos legales mensuales.
Sobre el anticipo se ha pronunciado el Consejo de Estado, as: Como las clusulas del contrato deben interpretarse en forma sistemtica, atendiendo la intencin y voluntad de las partes, la Sala considera que si se condicion la ejecucin del contrato a la entrega de un anticipo, mal podra afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones. Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecucin del contrato al recibo del anticipo, razn por la cual la ejecucin de las prestaciones que asumi el contratista, slo era exigible una vez cumplida dicha obligacin, en cuyo caso el contratista deba informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciacin de obras. Cabe precisar que la Sala ha expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que la entidad incumpla la obligacin de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligacin de ejecutar las obras a su cargo. Tambin ha sealado que el contratista slo puede suspender la ejecucin del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administracin es grave y determinante de la inaccin del contratista. Pero en el caso concreto, como se explic, las partes acordaron suspender la ejecucin de las obras hasta que el contratista no recibiera el anticipo. Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista 669. El pago anticipado, a diferencia del anticipo, s hace parte del precio del contrato y su entrega comporta la extincin parcial de la obligacin de remuneracin a cargo de la entidad slo que de manera adelantada a la realizacin del contrato o como primer contado 670 . Los frutos de sus rendimiento que, contrario a los del anticipo, pertenecen al Tesoro Pblico, en este caso pertenecen al contratista.
8.3.1.
La amortizacin del anticipo
En el entendido que el anticipo no constituye un pago, ya que son recursos pblicos que tienen como finalidad cubrir los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para dar cumplimiento al objeto contractual, se convierte en pago a medida que se va amortizando a travs de las actas parciales de entrega y pago. El dinero no es del contratista sino de la Entidad contratante; por lo tanto obligatoriamente debe destinarse a lo previsto en un plan de inversin acordado; en consecuencia, la entidad debe realizar seguimiento y control a la inversin de los recursos entregados. Se prev que la amortizacin del anticipo: (i) se realiza en cada pago parcial, de acuerdo con el porcentaje correspondiente al respectivo anticipo, conforme lo estipulado en el contrato; (ii) en caso de pago nico, en ste se deber amortizar la totalidad del anticipo entregado, y (iii) con el ltimo pago realizado al contratista, de ser el caso, se debe amortizar lo que reste por este concepto. En esa misma direccin, la amortizacin del anticipo se realiza mediante deducciones de las actas mensuales de obra, para lo cual se puede proceder as: (i) La cuota de amortizacin se determina multiplicando el valor de la respectiva acta por la relacin que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato; (ii) El anticipo debe legalizarse o
amortizarse por lo menos un mes antes del vencimiento del plazo contractual, situacin que debe ser controlada por la interven-tora; (iii) Se establece como fecha de entrega del anticipo la de disponibilidad del cheque en la caja de la Tesorera de la entidad. Como lo anticipan la ley y la jurisprudencia la iniciacin del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en ningn caso, al recibo del anticipo.
8.3.2. Giro, manejo, adecuada y correcta inversin del anticipo

Para una adecuada y correcta inversin del anticipo, una vez se gire el anticipo, el contratista y el interventor designado debern abrir una cuenta corriente conjunta a nombre del contrato. De esta cuenta, de acuerdo con la programacin de la obra y las respectivas facturas que se generen en el desarrollo de la misma, se girarn los recursos necesarios para cumplir las obligaciones del contrato. Mensualmente se debe tener una relacin de los cheques girados, debidamente soportada con las facturas correspondientes y el avance de los trabajos.
8.4.
El AIU del contrato de obra pblica
Los costos administrativos en el contrato de obra pblica se relacionan con los valores representados en campamentos, gastos de oficina, personal directivo, servicios pblicos, papelera, entre otros, y en la oferta generalmente se representan con la letra A del llamado AIU que est representado en un porcentaje de los costos directos. Suficiente ilustracin nos presenta el Consejo de Estado, al hacer referencia a la mayor permanencia en la obra, la obra adicional o mayor cantidad de obra que se genera y el reajuste de precios con ocasin de esa mayor permanencia. Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de ejecutar tems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. Para ello es necesario cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el precio el porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos y utilidad. En tratndose de la mayor cantidad de obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que debe comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el nmero de unidades de obra ejecutadas en exceso. De esta manera se est pagando al contratista los costos en que incurri por ese incremento en la ejecucin de la obra contratada, dentro de los cuales se entienden comprendidos los relativos a los equipos, personal, materiales etc., que utiliz para cubrir esa obligacin negocial. Cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideracin a la prdida del poder adquisitivo de la moneda. Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurri, toda vez que no es
dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el clculo del costo da de ejecucin del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse. En el caso concreto est demostrado que la mayor permanencia en la obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades de obra, eventos estos en los que el acuerdo para el incremento del valor del contrato y el reajuste de precios, como se indic, cumplen la funcin de salvar los efectos derivados del incremento del plazo contractual 671. En sntesis, la AIU Admnistracin, imprevistos y utilidad, es la frmula que permite identificar cunto va a obtener el contratista de utilidad, definido as: Los costos de administracin, comprenden los gastos del oferente y del futuro contratista para preparar la oferta, presentarla, y para suscribir y ejecutar el contrato. De all que este valor incorpore el pago de cuentas administrativas tales como arrendamientos de oficinas, bodegas, equipos, pago de garantas, gastos de funcionamiento y del talento humano, prestaciones, salarios, jornales, etc. Los imprevistos corresponden a aquellos acontecimientos normales que se pueden prever durante la formacin y preparacin del contrato, tales como la mayor permanencia por lluvias en pocas de inviernos, prestacin de servicios de vigilancia y seguridad mientras permanezca en terrenos cierta maquinaria. En sintesis, estos riesgos normales previsibles se pactan de tal manera que si ocurren sern asumidos por el contratista, pero si no ocurren, de todas maneras el valor del imprevisto ofertado hace parte del patrimonio del contratista. Distinto ocurre con los riesgos anormales e imprevistos, que por su connotacin y execpcionalidad no podran ser cubiertos por el contratista con el AIU ofertado, ya que stos por su naturaleza de imprevisibilidad siempre se causan por el hecho del prncipe o por la teora de la imprevisin y en estos casos el mismo Estatuto General de Contratacin dispone que sern asumidos por la Administracin contratante. De conformidad con el sistema de riesgos comunes regulado en la Ley 1150 de 2007, observamos que stos sern asumidos de acuerdo con la matriz de riesgos de cada contrato, esto es, unos sern asumidos exclusivamente por el contratista particular o por la administracin contratante, y en otros contratos el riesgo ser compartido porcentualmente segn la matriz de riesgo que adopte el contrato. Con lo anterior, podemos conclur que existen cuatro tipos de riesgos contractuales, asi: Los primeros, son los riesgos previsibles y normales cubiertos por el porcentaje del Imprevisto contenido en el AIU del contrato; los segundos, los riesgos comunes previsibles que se incorporan en la matriz de riesgo y que luego constituyen una estipulacin contractual, de tal manera que se identifican, se asignan y se distribuyen segn la parte que los pueda controlar, ya sea exclusivamente o de manera compartida; los terceros, son los riesgos imprevisibles, que cuando ocurren deben ser asumidos por la administracin contratante, y por tanto debe restablecer el equilibrio econmico del contrato ya sea por la teora del hecho del prncipe o causas directas o indirectas al contratao imputables al contratante pblico, o por la teora de la imprevisin; y cuarto, los riesgos asegurables del
contrato estatal, amparados en el rubro, siniestro, porcentaje, cuanta y hecho generador a travs del contrato mercantil o comercial de seguros.
8.5. La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte

El contrato de concesin, es esencialmente un negocio financiero, a partir del diseo, construccin, mantenimiento y operacin de una obra pblica, inserta en el sistema de transporte o sistema vial, que es el caso que nos ocupa. El concesionario ya directa o indirectamente realiza una inversin para financiar el contrato estatal de concesin, a cambio de una remuneracin, que consiste en el mecanismo pactado para el retorno del capital, actualizado, ms la utilidad del concesionario e inversionista. En el contrato de concesin no se pacta un AIU Administracin, Imprevistos y Utilidad propiamente dicho, en la medida en que en el contrato de obra pblica se trata de una prestacin financiada en su totalidad por el Estado. Implica ello que la obra pblica tiene unos costos directos e indirectos, y ello implica que el presupuesto total de la obra debe contener, a ms de los costos para la construccin en s mismo de la obra, todo aquello en que incurra el contratista para la administracin, costos de imprevistos y la utilidad, que debe ser incorporada en el valor total del proyecto. En el contrato de concesin, es claro que igualmente el concesionario tiene costos directos e indirectos asociados al proyecto, y que igualmente incurre en costos de Administracin, en imprevistos y en una utilidad. Pero el manejo del AIU en el contrato de concesin hace parte en trminos de oportunidad de inversin de eso que llamamos flujos positivos o negativos del proyecto, esto es ingresos y egresos del negocio concesional. Esta claro, entonces, que los costos o gastos de administracin y de imprevistos en el contrato de concesin son flujos negativos o egresos del proyecto y que por tanto hacen parte de la estructura presupuestal, contable y del balance del contrato. Pero como en este caso las concesiones, ya sean de financiacin mixta o privada, lo nico que se remunera y se retorna es la inversin privada, entonces las cifras del proyecto se manejan a travs de la TIR, esto es la tasa interna de retorno de la inversin realizada en el proyecto. Esto es financieramente la concesin es rentable si alcanza la TIR prevista, esto es, el concesionario rea-liz una inversin que debe recuperar en trminos de capital actualizado a ms de la utilidad que le deja el proyecto, tanto por perodos parciales como por perodos definitivos a lo largo del horizonte del proyecto. Tngase en cuenta que en los contratos de concesin de obra pblica de infraestructura de transporte de financiacin mixta, el retorno del capital de aporte pblico se hace luego de la reversin, es decir, una vez termine el contrato de concesin y los bienes afectados pasen a ser propiedad del Estado, segn lo dispone la Ley 105 de 1993. En los contratos de obra pblica se puede adicionar el 50% de su valor inicial expresado en salarios mnimos, as como tambin se puede suscribir contrato adicional para obras complementarias; adicin al contrato para construir ms cantidad de items de los inicialmente pactados con el lmite del 50%; y las mayores cantidades de obra, previa disponibilidad y registro presupuestal, sin el lmite del 50%, cuando por causas ajenas a las
partes, tales como fuerza mayor, caso fortuito, necesidades de inters pblico y de prestacin de servicios y razones de orden pblico, as lo requieran. En el contrato de concesin de obra pblica de infraestructura de transporte, las obras complementarias, la construccin de ms cantidad de obras a las previstas en los items previstos inicialmente, o las mayores cantidades de obra de items no previstos, suponen la rene-gociacin de la concesin, en los trminos en que lo dispone la Ley 1150 de 2007, denominado adicin de la concesin hasta por el 60% de su plazo inicial, previo concepto favorable del CONPES Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social.
Segunda Parte

INTRODUCCIN
El desarrollo de este trabajo se centra en el tema de La adecuada identificacin, tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano, a partir de la experiencia colombiana y sin perder de vista lo que implica este asunto en otras latitudes como una de las ms complejas aristas de la contratacin pblica, conlleva al examen de los procesos de planeacin, contractual, de todo el alistamiento y preparacin de todas las fases de formacin del contrato, su ejecucin e inclusive el tema pos-contractual, de cara al logro de procesos contractuales ms eficientes, de mayor calidad contractual y social, en trminos de costos presentes y futuros que deben asumir las entidades pblicas frente a los riesgos contractuales que de no preverse adecuadamente tienden a convertirse en una fuente de de-sangre del patrimonio pblico, y como consecuencia de ello se produce inseguridad jurdica para las partes y se rompe la estructura esencial al contrato estatal: el equilibrio o la ecuacin econmica y financiera del contrato. Es inocultable que una de las grandes dificultades del sistema contractual colombiano y particularmente de los contratos de obra pblica se relaciona, como se anuncia previamente, con el deficiente sistema de planeacin y de previsin de riesgos en las etapas pre contractuales, de ejecucin contractual y post-contractual. De all, las constantes reclamaciones econmicas de los contratistas, que cuando se trata de macro o mega proyectos de infraestructura pblica, inclusive llegan a los ms altos tribunales, significando que hasta la reclamacin se hace ms onerosa justamente a causa del conflicto que se judi-cializa. La no previsin oportuna de riesgos, igualmente conlleva a la alteracin sistemtica de las clusulas iniciales u originales del contrato escritas en los pliegos de condiciones para la licitacin pblica; por ejemplo, cuando se aducen mayores cantidades de obra, requerimiento de prrrogas constantes o de adiciones en valor y plazo que finalmente
modifican las condiciones pactadas, convirtindose en una prctica nociva para el contrato, descolocando su vocacin natural de cumplir lo pactado en el estricto sentido de la letra del contrato. En Colombia, despus de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, se expidi el Estatuto de la Contratacin Estatal Ley 80 de 1993. Esta Ley ha sido reglamentada por un abundante nmero de Decretos y ltimamente se expidi la Ley 1150 de 2007, la cual introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos. Esta Ley 1150 ha sido reglamentada por los Decretos 066 del 16 de enero de 2008, derogado por el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, y por los Decretos 1170 del 14 de abril de 2008; 4444 del 25 de noviembre de 2008; 4828 del 24 de diciembre de 2008 y 4881 del 31 de diciembre de 2008. En ese transcurrir de expedicin de normas, en un ordenamiento jurdico como el colombiano, que goza de un excesivo reglamentarismo y un sistema normativo monumental, los esfuerzos legislativos buscan desde hace aos, particularmente en materia contractual, implemen-tar instrumentos tendientes a buscar mayor transparencia y objetividad en la escogencia de contratistas del Estado, y es la Ley 1150 mencionada la que seala que a partir del 17 de enero de 2008, debe realizarse un estudio de los riesgos de la contratacin estatal a travs de su tipificacin, de su asignacin y de su estimacin. El nuevo dispositivo legal es un elemento esencial para la planeacin del contrato; con base en l, las partes conocen desde el principio cules son las eventualidades que rodean la ejecucin de cada contrato en particular y a cul de ellas corresponde prevenirlas y conjurarlas. De tal forma, es tambin un mecanismo para evitar descalabros al patrimonio pblico, pues quedar claro desde la etapa precontractual bajo qu circunstancias el Estado o el particular debern afrontar los efectos econmicos de los riesgos 672 (negrilla y subraya por fuera del texto original). Y no se trata entonces de falta de normas sino realmente de la omisin de stas, porque ya para el ao 2002 el Decreto Nacional 2170, derogado por el artculo 83 del Decreto 066 de 2008, en su artculo 8, sealaba: En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del ar-tculo 25 de la Ley 80 de 1993 673, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratacin de que se trate, tendrn lugar de manera previa a la apertura de los procesos de seleccin y debern contener como mnimo la siguiente informacin: 5. El anlisis de los riesgos de la contratacin y en consecuencia el nivel y extensin de los riesgos que deben ser amparados por el contratista (negrilla y subraya por fuera del texto original). Con en el transcurrir del tiempo, al aplicar las instituciones pblicas esta norma al rgimen contractual, simplemente la gestin se limit a cubrir los riesgos a partir de las garantas o plizas, vigencias y cuantas que corresponde constituir al contratista, desestimando la importancia de los procesos de planeacin y ejecucin del contrato tendientes los primeros a evidenciar y prevenir a partir de los estudios de riesgo lo que puede acontecer durante la ejecucin del contrato, y lo segundo la ejecucin del objeto y obligaciones contractuales con eficiencia y calidad en la gestin del contrato.
Sin duda, tal interpretacin y aplicacin de la norma han trado grandes prdidas econmicas y negativas percepciones ciudadanas respecto de la eficiencia de lo pblico, sobre todo cuando se trata de ejecucin de obras pblicas de inters general o social, y han venido creando una especie de anarqua contractual, que desde la visin del contratista todo imprevisto causa desequilibrio econmico en detrimento del presupuesto pblico. En ese sentido, tambin el panorama contractual presenta una gran inestabilidad de lo pactado por las partes y se suceden sucesivas modificaciones al clausulado del contrato que a su vez produce inseguridad jurdica para las partes y para terceros, que esperan una gestin pblica eficiente tanto de parte de la administracin como de los contratistas. Lo anterior desvirta el acuerdo inicial u original que han suscrito las partes y que slo por va de excepcin debera ser modificado parcialmente. En el devenir de ese panorama, el legislador modific la norma original, esto es, el numeral 5 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 674 y en el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007 estableci: De la distribucin de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes debern incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la contratacin. En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales debern sealar el momento en el que, con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva (negrilla y subraya por fuera del texto original). La actividad contractual pblica, no pocos acontecimientos dolorosos ha dejado a la sociedad. Quizs el ms paradigmtico caso est en la infortunada y lamentable muerte de 21 nios del Colegio Agustiniano Norte en la ciudad de Bogot, que murieron bajo el peso mortfero de una mquina de propiedad de un consorcio constructor de las obras de TransMilenio, tramo II de la troncal de Suba - Fase 2 (sistema pblico de transporte urbano), cuando regresaban de estudiar en su bus escolar de camino al reencuentro diario con sus familias. Esa fatdica tarde del mes de abril del ao 2005, dej una impronta en la sociedad colombiana, y conllev el repudio por la falta de previsin, sin que esa haya sido la nica situacin en que se han perdido vidas humanas en el transcurso de construccin de obras pblicas. Sobre este caso, hace muy pocos das, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de Cundinamarca se pronunci, ordenando al Instituto de Desarrollo Urbano IDU de Bogot y al consorcio Alianza Suba el pago de una importante suma econmica a una de las familias de los nios vctimas que falleci en la tragedia del Colegio Agustiniano de Bogot. Se trat entonces, sentenci el alto Tribunal, de una falla en el servicio. Hasta hoy, tres familias continan debatiendo en un proceso judicial los perjuicios y pidiendo reparacin en representacin de sus hijos vctimas mientras continan causas de responsabilidad penal por homicidio culposo para el director general del proyecto, el despachador de maquinaria y el conductor de la demoledora de asfalto que provoc el accidente y acab con la vida de los nios, un profesor y el conductor del bus escolar. Atendiendo todo lo anterior, y con la preocupacin constante de prevenir en todo lo posible el acaecer de cualquier riesgo contractual que ponga en peligro la calidad de las obras y por supuesto que elimine cualquier riesgo previsible que cause afectacin a los derechos
individuales de las personas o colectivos de la sociedad, se justifica investigar acerca no slo de la evolucin normativa sobre la figura de la configuracin del riesgo contractual en la legislacin colombiana, sino aprender de la experiencia prctica, en la medida en que las empresas colombianas tambin han desarrollado dispositivos que aseguren al mximo la seguridad jurdica del contrato, su equilibrio econmico y la garanta de que el inters pblico o general se vea realmente protegido a partir de obras que generen desarrollo y bienestar general en la sociedad y crecimiento econmico para el pas. En ese escenario de lo deseable y de lo posible, se evita que el Estado asuma cargas onerosas que con un buen sistema de planeacin contractual y de previsin de riesgos maximiza la intervencin y el presupuesto pblico, orientando su ejecucin como inversin pblica ms que gasto pblico, comoquiera que toda obra pblica debidamente planificada y ejecutada tiene como consecuencia inmediata el bienestar y progreso de la comunidad. Por el abordaje de las fuentes, la investigacin en el orden jurdico se har desde la Constitucin Poltica, el Derecho Internacional, las normas nacionales, la jurisprudencia y la doctrina comparada. Desde el punto de vista prctico la investigacin en el orden exploratorio-analtico se aborda acudiendo a la fuente directa de la experiencia contractual de empresas del Estado. Cabe advertir que la doctrina y literatura jurdica, en el Derecho Pblico, sobre el tema de investigacin, son escasas por no decir, tremendamente precarias, por lo que es necesario recurrir al Derecho Privado, especialmente al Derecho de Obligaciones, as como a la Teora del Equilibrio Econmico o Financiero Contractual en armona con los dispositivos normativos vigentes, particularmente la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Con lo anterior, se pretende dar respuesta a los problemas jurdicos planteados en el proyecto de investigacin que bsicamente se sintetizan as: (i) El rgimen contractual y el contenido y alcance de los riesgos ordinarios o comunes y especiales del contrato estatal cuentan con las herramientas jurdicas suficientes para la proteccin del patrimonio pblico y de la garanta del principio de colaboracin de los particulares en la contratacin estatal en Colombia? y (ii) El Estado Colombiano cuenta con el diseo de una Poltica del Riesgo Contractual que permita prever detrimentos del erario causados por el deficiente manejo de los riesgos en el proceso precontractual, contractual y poscontractual?
Captulo Primero

Esta primera parte tiene por fin acercarse a conceptos esenciales del riesgo desde el Derecho Comparado y muy particularmente desde las normas y la Doctrina espaola, la cual es un referente de mucho valor para los estudios jurdicos colombianos que intentan aproximaciones tanto jurdicas como prcticas, si se tienen en cuenta las experiencias de grandes proyectos particularmente de obra pblica y de in-fraestructuras del transporte en la Unin Europea, que estn a la vanguardia de proyectos hoy por hoy considerados como
ejemplares en desarrollo y financiacin, con esquemas de previsin de riesgos ms puntuales y menos asediados por inestabilidad de orden poltico o geogrfico como ocurre particularmente en Colombia, lo cual define tambin la disponibilidad de importantes presupuestos que responden de otra forma a las expectativas sociales y econmicas de un mundo cada vez ms globalizado en el que la previsin, atenuacin de riesgos es fundamental, con componentes como el ambiental, o con grandes acuerdos multilaterales para fortalecer la conectividad, el trfico comercial y la apertura de mercados y Tratados de Libre Comercio entre pases de Europa y Amrica Latina, con grandes inversiones, en las que la inversin en grandes obras de infraestructura resulta fundamental en torno a la movilizacin de materias primas y productos, generacin de empleo y desarrollo y crecimiento sostenible, etc. En ese contexto, el tema de riesgos es central en materia contractual y casi todas las previsiones quedan en manos de las partes, del contenido de los pliegos de condiciones y del texto del contrato, gracias a la escasez y precariedad de las fuentes.
1.1.
La poltica pblica para el manejo del riesgo contractual
Lo deseable, en materia de poltica pblica, por el sencillo principio de coherencia y sostenibilidad de los mejores modelos de gestin estatal, es que las polticas en todos los campos de la esfera que se regula tenga el carcter de poltica de Estado y no simplemente de poltica de Gobierno, porque eso es tanto como someter el rumbo de la actividad pblica al entendimiento, inters, capricho o simpata del gobernante, en la temporalidad de su permanencia en el poder y en un determinado campo de la actividad pblica. En ese sentido, en Colombia las normas contractuales han tenido una apreciable estabilidad, pero han gozado de un excesivo reglamen-tarismo, que hacen complejo no slo el campo de estudios jurdicos, que no cuenta con una tradicin histrica importante, sino la prctica contractual en trminos de los referentes que tienen los contratistas y los ciudadanos para conocer de forma clara y expedita sus derechos y obligaciones, de manera sencilla y comprensiva. Por eso, el Consejo de Poltica Econmica y Social CONPES y el Consejo de Poltica Fiscal CONFIS, han hecho esfuerzos para que los criterios en el mbito de la contratacin sean comprensibles y posibles en el desarrollo de la contratacin estatal. De forma especfica entonces los Documentos CONPES DNP 3107 y 3133 de 2001, se han ocupado de la poltica pblica de los riesgos contractuales segn la tipologa del contrato. El primer Documento que data del 3 de abril de 2001, esto es el CONPES 3107, hace referencia a la Poltica de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participacin privada en infraestructura y se dirige a proyectos de participacin privada en infraestructura, en los sectores de: (1) transporte, (2) energa, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento bsico. La normatividad y los lineamentos de los Documentos CONPES se orientan a estructurar los proyectos y la adecuada asignacin de riesgos entre las partes en los contratos con base en informacin suficiente y se constituyen en una herramienta metodolgica tendiente a fortalecer los procesos de vinculacin de capital privado en infraestructura; esto significa
que al minimizar los riesgos mayor ser la confianza inversionista privada en las obras pblicas y en los proyectos de infraestructura. Ahora bien, la Ley 448 del 21 de julio de 1998 adopt medidas en relacin con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y dict otras disposiciones en materia de endeudamiento pblico. Esta Ley orden que, de acuerdo con la Ley Nacional de Presupuesto, la Nacin, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles prdidas de las obligaciones contingentes a su cargo. Se entiende en el contexto de esta Ley por obligaciones contingentes las obligaciones pecuniarias sometidas a condicin, y se cre el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales como una cuenta especial sin personera jurdica administrada por la fiduciaria La Previsora. El objeto del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales es atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Decreto Nacional 423 del 14 de marzo de 2001, en su artculo 6, defini como obligaciones contingentes aquellas en virtud de las cuales alguna de las entidades sealadas en el ar-tculo noveno del presente Decreto, estipula contractualmente a favor de su contratista el pago de una suma de dinero, determinada o determinable a partir de factores identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Las Entidades sometidas al rgimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado, son: (1) La Nacin; (2) Los establecimientos pblicos, (3) Las empresas industriales y comerciales del Estado; (4) Las sociedades de economa mixta en las que la participacin estatal sea de ms del 75%; (5) Las unidades administrativas especiales con personera jurdica; (6) Las corporaciones autnomas regionales; (7) Los departamentos, los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogot; (8) Las entidades estatales indicadas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de los niveles departamental, municipal y distrital; (9) Las empresas de servicios pblicos oficiales y mixtas definidas en el artculo 14 de la Ley 142 de 1994 en las que el componente de capital pblico sea igual o superior al 75%, y (10) Las sociedades pblicas. El artculo 10 de la citada Ley 448 se ocup de los sectores de riesgo y seal que el Fondo de contingencias contractuales de las entidades estatales debe atender las obligaciones contingentes que contraigan las entidades sometidas al rgimen establecido en dicha Ley, en virtud de la celebracin de los contratos indicados en el artculo 22 de la Ley 185 de 1995 675; esto es, que en dicha norma se establece, que para efectos de la autorizacin de la apertura de procesos de licitacin o concursos, pblicos o privados, de contratos de concesin y de aquellos contratos que desarrollen esquemas de participacin privada en proyectos de infraestructura y servicios pblicos, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico podr establecer requerimientos mnimos y procedimientos generales destinados a facilitar dichos procesos y asegurar que los trminos financieros de los mismos sean convenientes para el pas, precisando la norma que bien sea que este tipo de contratos se rijan por el estatuto general de contratacin de la administracin pblica o por disposiciones contractuales especiales, en relacin, entre otros sectores, con el de infraestructura de transporte. En cuanto a la poltica de riesgo contractual del Estado, los ar-tculos 15 a 18 de la citada Ley 448, son claros al establecer que las entidades estatales deben ajustarse a la poltica de
riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulacin de obligaciones contingentes a su cargo y que al Consejo de Poltica Econmica y Social, CONPES, le corresponde orientar la poltica de riesgo contractual del Estado a partir del principio segn el cual les corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carcter pblico y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aqullos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad. Son funciones del CONPES, en materia de poltica de riesgo contractual del Estado, recomendar las directrices que deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos, con participacin de capital privado en infraestructura y, de manera especfica, en lo concerniente a los riesgos que puedan asumir contractualmente como obligaciones contingentes. En ese orden de ideas, el CONPES revisa por lo menos una vez al ao los lineamientos que determinan la poltica de riesgo a lo establecido por el Decreto Nacional 423, con el fin de asegurar su adaptacin a la realidad de la contratacin estatal del pas. Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, la dependencia de planeacin del organismo rector del respectivo sector administrativo deber conceptuar sobre la adecuacin de tales contratos a la poltica de riesgo contractual del Estado establecida por el CONPES. De igual manera, las dependencias de planeacin de las entidades territoriales debern emitir concepto acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus descentralizadas a la poltica de riesgo contractual del Estado sealada por el CONPES. La aplicacin de esta normatividad y de los lineamientos expresados en este documento para la estructuracin de proyectos y la adecuada asignacin de riesgos entre las partes en los contratos con base en informacin suficiente, son una herramienta metodolgica que permitir fortalecer los procesos de vinculacin de capital privado en infraestructura. Cabe sealar, tal como lo destaca el Documento CONPES 3107, que los procesos de vinculacin de capital privado en el desarrollo de proyectos de Infraestructura en Colombia, se iniciaron a partir de 1991, cuando la nueva Constitucin Poltica abri el espacio para ello. En el Sector Transporte, es necesario recordar que en el ao 1993 fueron sancionadas las Leyes 80 del 28 de octubre que expidi el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica y la Ley 105 del 30 de diciembre, mediante la cual se dictaron disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales y se reglament la planeacin en el sector transporte, ampliando as las posibilidades de participacin privada al reglamentar los contratos de concesin. As, bajo esta nueva legislacin, se inici la ejecucin de los primeros proyectos con participacin privada para la provisin de infraestructura. Segn la informacin suministrada en el citado Documento CONPES, en esta primera etapa de vinculacin de capital privado se construyeron 1500 KM de red troncal de gasoductos; se construyeron
y/o rehabilitaron 1740 Km de carreteras, que representan el 11 % de la red troncal. En suma, en un perodo de 6 aos se gener un nivel de inversin en obras cercano a 9 billones de pesos de 2000. El propio CONPES revela que si bien fue posible alcanzar unas ambiciosas metas fsicas, recientemente se ha generado un considerable impacto fiscal, producto de las garantas otorgadas en estos contratos. Sin embargo, dado el desarrollo existente en cuanto a marco regulatorio, la poca y reciente experiencia nacional e internacional sobre la ejecucin de este tipo de proyectos y la situacin de la economa que tuvo un impacto importante en las proyecciones de la demanda para todos los servicios, dichos proyectos no habran podido ser ejecutados en el esquema de participacin privada sin garantas, dado que existan riesgos que no podan ser transferidos al inversionista en estas condiciones. Es claro que tampoco hubieran podido ejecutarse bajo el esquema de inversin pblica, dadas las restricciones fiscales existentes. Las garantas generalmente eran de riesgo comercial. En el caso especfico de carreteras fueron otorgadas tambin garantas de sobre-costos de construccin. De otra parte, la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que estableci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios, y la Ley 143 del 11 de julio del mismo ao, que regul el rgimen para la generacin, interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de electricidad en el territorio nacional, concedi unas autorizaciones y dict otras disposiciones en materia energtica, y el desarrollo posterior de las mismas, aclararon las reglas del juego en cuanto al rol y la forma en que debe actuar cada uno de los agentes, lo cual hizo que los esquemas de asignacin de riesgos en los procesos de vinculacin de capital privado en infraestructura tambin se haya modificado en el tiempo 676. Uno de esos ejemplos, es justamente lo acontecido en el sub-sector de carreteras en Colombia, el cual mantiene en cabeza de las entidades estatales algunos de los riesgos. Ahora bien, con el desarrollo reciente en la estruc-turacin de este tipo de proyectos se han podido transferir al inversionista privado el riesgo comercial, el riesgo de construccin, el riesgo de financiacin 677 y en parte los riesgos de predios y ambiental 678. Pues bien, respecto a los Lineamientos Generales de Poltica de Riesgos en Proyectos de Infraestructura, de acuerdo con los criterios fijados por el Documento CONPES 3107, la evaluacin de los proyectos o inversiones privadas en infraestructura, as como su estructura y viabilidad financiera, se realiza sobre la base de una proyeccin probable de flujos, esto es, de los costos de construccin y operacin, as como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiacin, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los emprstitos 679. Conceptos fundamentales para comprender los riesgos contractuales se aprecian en el CONPES en comento; estos son: (1) Asignacin adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigacin. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos. (2) Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados.
Para determinar cules son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. (3) El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos alea-torios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variacin sobre el resultado esperado, tanto en relacin con los costos como con los ingresos 680. Adicional a la asignacin terica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo est relacionado con la calidad y confiabilidad de la informacin disponible. El esquema de asignacin contractual de riesgos entre las partes tiene una relacin directa con informacin conocida, por lo que con informacin de mejor calidad, la percepcin de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo 681. Aun cuando un riesgo est identificado, el mismo est sujeto a la ocurrencia de una condicin, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia est sujeta a fenmenos aleatorios. Sin embargo, en la mayora de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo por cubrir para los diferentes escenarios. De all resulta el valor esperado de este costo 682. Segn las particularidades de cada riesgo, las partes estn en capacidad de establecer los mecanismos de mitigacin de su impacto y de cobertura, as como su asignacin a los distintos agentes invo-lucrados 683. Ahora bien, el CONPES 3107, tambin nos ilustra sobre los principales riesgos identificados en los esquemas de participacin privada y/o vinculacin de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura, as:
1.1.1.
Riesgo comercial 684
El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: (i) La demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada;
(ii) La imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestacin del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasin de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigacin de su impacto depende en la mayora de los casos de la gestin comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio. Riesgo de demanda: Este tipo de riesgo se presenta cuando los volmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos econmicos, el cambio de hbitos de consumo, o la presencia de tecnologas sustitutas, entre otros.
Riesgo de cartera: Se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasin del mismo (prdidas no tcnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor del esperado.
1.1.2.
Riesgos de construccin 685
Se refiere a la probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversin no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: (i) Cantidades de obra: Sucede cuando la inversin requiera cantidades de obra distintas a las previstas; (ii) Precios: Sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversin son distintos a los previstos; (iii) Plazo: Sucede cuando la obra se realiza en un tiempo distinto al inicialmente previsto. Durante la etapa de preinversin y de estructuracin de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de informacin, con el objeto de fortalecer el anlisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. Como principio general, los riesgos de construccin deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que ste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversin, y que tendr a su cargo las actividades de construccin, tales como el programa de construccin, la adquisicin de equipos, las tecnologas asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la informacin suficiente para realizar el costeo, tener en operacin el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operacin establecidas, as como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo 686. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos programas y/o costos previstos por el contratista, ste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniera, diseo y utilizacin de nuevas tecnologas. En aquellos proyectos de construccin que presenten un alto componente de complejidad tcnica o geolgica que impida contar con informacin suficiente y confiable 687 para estimar el riesgo, las entidades estatales podrn considerar el otorgamiento de garantas parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construccin asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige al ejecutor del proyecto el cumplimiento de requisitos de experiencia en diseo, construccin y de puesta en marcha, acordes con las caractersticas tcnicas del proyecto.
1.1.3.
Riesgos de operacin 688
El riesgo de operacin se refiere al no cumplimiento de los par-metros de desempeo especificados; a costos de operacin y mantenimiento mayores a los proyectados; a
disponibilidad y costos de los in-sumos; y a interrupcin de la operacin por acto u omisin del operador, entre otros. El riesgo de operacin incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento de los costos. La operacin del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio de que ste tiene mayor control sobre la operacin, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raz de las cuales este riesgo puede ser compartido, como en el caso de la actividad area. Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento del requisito de experiencia en operacin y capacidad tcnica.
1.1.4.
Riesgos financieros 689
Este riesgo tiene dos componentes: (i) El riesgo de consecucin de financiacin;
(ii) Riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es ms severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduracin del proyecto y por ende a su generacin de caja. En general, el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. Los riesgos asociados con la financiacin, independientemente del perfil de servicio de la deuda, estn determinados tambin por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de inters y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciacin cuando se tomen crditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos emprstitos con el sector financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtencin de financiacin de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto. Las entidades estatales podrn disear soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artculo 14 del Decreto Nacional 423 de 2001 690, por un perodo de tiempo limitado, y as facilitar la obtencin de financiacin en condiciones ms favorables en trminos de plazos, perodos de gracia y tasas de inters. En la medida que este tipo de soportes de liquidez estn dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el perodo de mayor estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningn caso podrn ser interpretados como una garanta de riesgo comercial.
1.1.5.
Riesgo cambiario 691
El riesgo cambiario se refiere a la eventual variacin de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos estn denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda estn asociados a ms de un tipo de moneda, y por lo tanto estn sujetos a prdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generacin de ingresos por cobro de peajes o tarifas est ligada al peso colombiano.
La financiacin en divisas puede ser ms conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado. Para proyectos con altos requerimientos de inversin y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigacin las entidades estatales podrn estructurar mecanismos tales como soportes financieros, segn lo establecido en el artculo 14 del Decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales fal-tantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiacin externa del proyecto en condiciones ms favorables. En la medida que este tipo de soportes de liquidez estn dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el perodo de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningn caso podrn ser interpretados como una garanta de riesgo comercial.
1.1.6.
Riesgos regulatorios 692
En desarrollo de los trminos de la Ley 80 de 1993, el Estado har explcito en los trminos de contratacin el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepcin de los casos de contratos donde se pacten tarifas. En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestacin del servicio, derechos o cargos, se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestacin del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrn ser pagados a travs del Fondo de Contingencias. De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificacin socioconmica, como sucede en los proyectos de agua potable y saneamiento bsico, en donde se afecte la estructura de ingresos de los contratos, ste debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definicin. Este riesgo no podr ser pagado a travs del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificacin municipal debe ser compensada con recursos territoriales.
1.1.7.
Riesgos de fuerza mayor 693
Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que estn fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensin de las obligaciones estipuladas en el contrato. Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupcin de la ejecucin del proyecto. Se pueden presentar: (a) Riesgos de fuerza mayor asegurables: stos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecucin y/o operacin del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequas, entre otros.
Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables; por lo tanto este riesgo estar a cargo del inversionista privado. (b) Riesgo de fuerza mayor polticos no asegurables: Se refieren de manera exclusiva al dao emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden pblico, o hallazgos arqueolgicos, de minas o yacimientos. Slo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarn dentro de la categora de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecer su mecanismo de cobertura. De no ser as, se les dar el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona ms adelante en el literal j). Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrn ser pagados a travs del Fondo de Contingencias.
1.1.8.
Riesgo de adquisicin de predios 694
Este riesgo est asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestin necesaria para la adquisicin. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios est a cargo de la entidad estatal, dado que sta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiacin respectivos. No obstante lo anterior, se podr pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestin para la adquisicin y de compra de los predios.
1.1.9.
Riesgo ambiental
Ahora bien, el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre de 2001, modific la Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura establecida en el Documento CONPES 3107 de abril de 2001. As el citado CONPES Documento 3133, especficamente, aclara los Lineamientos Generales de Poltica de Riesgo por Obligaciones Ambientales, para establecer: (a) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, el inversionista privado asumir los costos implcitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental. (b) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riada antes del cierre de la licitacin y sta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumir los costos que implique esta modificacin. (c) El riesgo de que, durante la ejecucin, la operacin y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestin de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental ser asumido por el inversionista privado.
(d) Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, los costos por obligaciones ambientales se debern estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podr asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten su-periores a lo estimado. Como lineamiento de poltica se recomien-da que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. (e) Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podr asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitacin, slo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto. Como lineamiento de poltica se recomienda que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo de Contingencias 695.
1.1.10. Riesgo soberano o poltico 696

Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situacin poltica o de condiciones macroeconmicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriacin de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participacin privada en Colombia, este riesgo es asumido tradicionalmente por el inversionista privado. En cuanto a los Criterios de Asignacin de Riesgos, el CONPES 3107 establece que los principios bsicos de asignacin de riesgos parten del concepto de que estos deben ser asumidos: (i) Por la parte que est en mejor disposicin de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; (ii) Por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de proteccin, mitigacin y/o de diversificacin. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. As, con base en estos principios y en las caractersticas de los proyectos se debe disear las polticas de asignacin y administracin de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector pblico o el privado quien tiene mejor capacidad de gestin, mayor disponibilidad de informacin y mejores conocimiento y experiencia para evaluar ms objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qu parte est en mejor posicin para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignacin teniendo en cuenta las caractersticas particulares del proyecto y las condiciones del pas en un determinado momento.
Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversin 697 que permitan contar con un nivel de informacin adecuado y suficiente para una correcta estructuracin de los proyectos. El esquema contractual de asignacin de riesgos entre las partes tiene una relacin directa con la informacin conocida. Un desarrollo contractual, resultado de la estructuracin de los proyectos, permite contar con reglas claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos, con el propsito de definir la responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riesgos que asume. La Poltica fijada a travs del Documento CONPES 3107, tambin se ocup de sealar los Criterios de Estructuracin Tcnica, Legal y Financiera de los Proyectos 698, precisando que su resultado se refleja en las bases contractuales del proceso de vinculacin de capital privado. Como consecuencia de lo anterior, se asegura la identificacin, asignacin y compensacin de los riesgos. Como complemento a este anlisis, el proceso de seleccin del contratista e inversionistas debe asegurar el cumplimiento de los principios de competencia y transparencia. Los lineamientos de poltica para la estructuracin de procesos de participacin privada son igualmente aplicables a los procesos de capitalizacin y privatizacin, los cuales tienen un marco regulatorio definido. El apoyo y acompaamiento de asesores especializados en estructurar los procesos es fundamental en la formulacin de la estructura tcnica, legal y financiera. Igualmente, para la promocin, la identificacin de proponentes e inversionistas idneos, nacionales e internacionales; la divulgacin de las bases contractuales; la implementacin de los esquemas, y el acompaamiento, si lo hubiere, durante los procesos de transferencia de activos y cierre financiero.
1.1.11. Aspectos tcnicos, legales y financieros de la estructuracin del proceso de contratacin de obra pblica y de concesin 699
Antes de iniciar procesos de participacin privada en infraestructura, es entidades estatales definan con claridad los objetivos y el alcance de evalen el estado del sistema y de la entidad prestadora del servicio; requerimientos de inversin, para que se garantice la provisin infraestructura en niveles adecuados de cobertura, calidad y oportunidad. necesario que las esta vinculacin; y determinen los de servicios de
Con base en estudios de preinversin se debe contar, entre otros, con informacin sobre posibles fuentes esperadas de ingreso. Esto es, tarifas, peajes, valorizacin, tasas por la prestacin del servicio, derechos y aportes de recursos pblicos, nacionales y municipales; de igual manera se debe conocer la estructura esperada de costos, los esquemas de operacin y los aspectos legales y regulatorios que afectan el proyecto. (a) Estudios tcnicos: La estructuracin debe considerar de manera detallada el estado de los sistemas, la capacidad instalada, las alternativas tecnolgicas, la estructura de costos y de gestin de las empresas, la composicin de la demanda, los
estudios de ingeniera de las obras, cronogramas de ejecucin, indicadores de gestin, manuales de aseguramiento de calidad y las especificaciones de las obras, entre otros. Con base en esta informacin se definirn las especificaciones mnimas funcionales del servicio, los indicadores de servicio y de cobertura, y la respectiva estimacin de costos para las inversiones definidas en el proyecto. La estructuracin tcnica debe incluir la evaluacin de los requerimientos de inversin en el horizonte de anlisis del proyecto. Esta evaluacin debe permitir la definicin del momento ptimo para las inversiones, de acuerdo con indicadores de nivel de servicio y de demanda esperados del proyecto. A partir de lo anterior se debe establecer los elementos tcnicos que permitan realizar una clara definicin contractual para la realizacin gradual de las obras 700. (b) Aspectos legales: A travs del anlisis legal se debe definir la estructura de los contratos, incluida la asignacin de responsabilidades respecto a los riesgos del proyecto. En el caso de nuevos procesos se debe contar con el anlisis del marco legal y regu-latorio vigente que incide sobre el desarrollo de los mismos. En el caso de entidades existentes, se debe contar, adems, con la evaluacin de las obligaciones legales con el objeto de establecer las contingencias legales (demandas o litigios), y determinar los pasivos ocultos, en el caso de enajenacin de activos. En este sentido, se deben analizar los aspectos laborales, comerciales, tributarios; las restricciones de la regulacin, tarifas, tasas producto de la prestacin del servicio, requerimientos ambientales, registros, subsidios, mecanismos de compensacin, entre otros. (c) Aspectos financieros: La evaluacin financiera deber determinar las fuentes de pago y las necesidades de recursos para la financiacin de los proyectos. Estas fuentes provienen de ingresos propios del proyecto, las cuales se estiman a partir de los estudios de demanda; as mismo, de fuentes externas, como es el caso de aportes presupuestales, en caso de ser requeridos 701. El anlisis debe establecer las condiciones en que se comprometan o enajenen los activos estatales existentes, y analizar la conveniencia de incluir la financiacin de obligaciones laborales, con proveedores y otras obligaciones vigentes con el sector financiero. Esto permite cuantificar los pasivos, as como establecer, de ser el caso, el valor de la cesin o pignoracin de activos. Con base en el anlisis de los aspectos mencionados, reflejados en una evaluacin financiera y en los respectivos anlisis de sensibilidad, se define la modalidad de participacin privada que se adecue mejor a las condiciones del proyecto. La estructura final del proyecto se concretar en los pliegos de condiciones y la minuta de contratos. La culminacin infructuosa de procesos de vinculacin del sector privado en proyectos de infraestructura debe demandar un anlisis por parte de la entidad contratante sobre las causas que impidieron la presentacin de propuestas satisfactorias. Con el fin de preservar los beneficios econmicos producto de la competencia, se recomienda la reapertura del proceso de convocatoria incluyendo el ajuste de los aspectos tcnicos, legales y financieros que requiera la estructuracin del proyecto, en lugar de optar por una adjudicacin directa.
1.1.12. Proceso de seleccin y contratacin 702

Los procesos de participacin privada debern ceirse a las reglas de libre concurrencia, propiciar la competencia entre oferentes idneos, cumplir con criterios de transparencia y seleccin objetiva, y tener una clara asignacin de riesgos, obligaciones y sanciones entre las partes; se debern considerar los siguientes criterios: 1. Condiciones mnimas de los oferentes. Los proponentes deben demostrar solvencia financiera y experiencia tcnica idnea y concordante con los objetivos de la vinculacin privada en la prestacin de estos servicios. 2. Promocin y publicidad de los procesos. Con el fin de asegurar la concurrencia de proponentes, es importante realizar una amplia promocin de los procesos ante potenciales constructores, proveedores de tecnologas y equipos, operadores o inversio-nistas nacionales e internacionales, de acuerdo con la identificacin de los mercados objetivo. Se debe disponer y recopilar la informacin del proyecto para que est oportunamente a disposicin de los potenciales proponentes. As mismo es recomendable contar con una pgina en Internet con informacin sobre proyecto y las respectivas bases contractuales. 3. Plazos para elaboracin de propuestas y divulgacin de bases contractuales. En los trminos de la convocatoria se debe establecer un lapso suficiente para elaborar las propuestas, de acuerdo con el alcance y dificultad que demande el proceso. As mismo, se debe permitir a los interesados conocer las bases contractuales, establecer plazos y tiempos suficientes para realizar audiencias de aclaracin. 4. Criterios de seleccin. Se deben garantizar criterios objetivos para asegurar transparencia y competencia para obtener mayores beneficios econmicos. Se debe minimizar el nmero de criterios econmicos de seleccin, segn el tipo de contrato y las caractersticas del respectivo sector. Esto permite simplificar el proceso de seleccin, capturar economas de escala en la adjudicacin y hacer ms transparente el proceso de seleccin de las propuestas. 5. Terminacin anticipada de los contratos. Debe quedar claramente establecido en los contratos los eventos de terminacin anticipada, (i) por causas del contratista; (ii) por causas de la entidad estatal; (iii) por fuerza mayor; o (iv) por mutuo acuerdo de las partes. As mismo se debe establecer en los contratos los trminos en los cuales se llevar a cabo dicha terminacin 703. Estos eventos no deben ser manejados a travs del Fondo de Contingencias. Es conveniente establecer en el contrato la opcin para el Estado de terminar anticipadamente el contrato 704.
1.1.13. Seguimiento a los contratos 705

Quizs el aspecto ms importante en todo este proceso es contar con las herramientas metodolgicas y el equipo de personal capacitado para hacer un efectivo seguimiento de los contratos. Esto permite anticipar problemas en la ejecucin de los proyectos y estudiar soluciones. Adicionalmente es fundamental ejercer un estricto control de las obligaciones de las partes para alcanzar los beneficios previstos del proyecto.
Ahora bien, los Lineamientos de Poltica de Riesgo Contractual Sectorial para Transporte que presenta el Documento CONPES 3107, son los siguientes:
Tipo de riesgo Sector transporte 706 Compra de predios El mayor valor de los predios y su cronograma de disponibilidad por encima de lo previsto en los contratos estar a cargo de la Entidad Estatal. La gestin de la compra es compartida entre las partes. Deber estar a cargo del concesionario toda la gestin de la compra y la financiacin. En casos en que se requiera acudir al proceso de expropiacin, de acuerdo con el marco legal vigente, esta labor ser adelantada por la Entidad Estatal. Licencias ambientales y/o permisos ambientales. En caso de contar con las Licencias y Permisos Ambientales, previo al cierre de los procesos licitatorios, los derechos y obligaciones que se deriven de los mismos sern asumidos por el concesionario. Para proyectos de carreteras, en caso de no contar con las Licencias y/o planes de manejo ambiental, el valor de los costos ambientales por encima de lo previsto en los contratos estar a cargo de la Entidad Estatal. Estas Licencias y/o Permisos Ambientales se deben obtener antes de iniciar la construccin. En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo ser asumido por el inversionista privado. Es el caso de proyectos de concesiones viales, donde bajo el esquema de gradualidad de obras se requiere modificar la licencias ambiental del proyecto. En todo caso, los permisos por explotacin de fuentes de material estarn a cargo del concesionario. Fuerza mayor Los riesgos de fuerza mayor asegu-rables estarn a cargo del concesio-nario. Los riesgos de fuerza mayor no ase-gurables estarn a cargo de la Nacin. Poltico A cargo del concesionario.
Lo anterior, en sntesis, define la Poltica Pblica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado en los Procesos de Participacin Privada en Infraestructura en Colombia.
1.2.
El rgimen jurdico del riesgo contractual en Colombia
El anlisis de la configuracin de los riesgos debe realizarse en todos los procesos contractuales que se realicen por licitacin pblica 707 o de seleccin abreviada superior a la menor cuanta de las entidades pblicas 708; esto indica la consideracin de un nuevo requisito del contrato estatal, el cual requiere el ms riguroso y pormenorizado estudio de la configuracin de posibles riesgos durante la ejecucin del contrato, exigencia que hoy por hoy se considera mecanismo de proteccin al patrimonio pblico, al equilibrio econmico del contrato, al principio de eficiencia contractual, a la seguridad jurdica para las partes y muy seguramente a la descongestin de la jurisdiccin contencioso-administrativa 709, lo cual ha de reflejarse no solamente en la calidad de la actividad contractual pblica sino en la rigurosa escogencia y seleccin de los contratistas as como de observancia de los principios que rigen la funcin pblica 710 y la actividad contractual 711. Pero adems, la teora del riesgo contractual se encuentra presente en la legislacin colombiana, particularmente en los Estatutos Civil, Comercial y Contractual.
1.3.
Los riesgos en Colombia a partir del Cdigo Civil
Desde la Doctrina colombiana se afirma con fundamento en las normas civiles que el contrato genera obligaciones para las partes, o como seala el legislador en el artculo 1602 del Estatuto Civil colombiano, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; en ese sentido, cada uno de los contratantes es a la vez deudor y acreedor de otro; cada uno tiene la fundada esperanza de que en cierto momento el otro har una prestacin a su favor. As el contratante espera que el constructor le entregar la obra y ste aguarda para recibir la suma de dinero pactada por la realizacin de la edificacin 712. Y en esa relacin de colaboracin toma fuerza el postulado de la buena fe que tiene consagracin Constitucional en el artculo 83 y que desde el punto de vista civil es regla general de derecho, en consonancia con los predicados del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que a la letra dice: Artculo 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. El artculo 83 Superior, reza: Artculo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante sta (negrilla por fuera del texto original). En ese sentido el artculo 1603 tambin resulta concordante al in-dicar: Artculo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella (negrilla por fuera del texto original). Justamente, como el contrato genera obligaciones entre las partes, esa obligacin pactada puede llegar a no cumplirse o puede realizarse de tal forma que no satisfaga lo pactado en el contrato; en esa lnea compleja, se ubica la teora del riesgo contractual, es decir, en aquellos eventos en que las obligaciones pactadas no se ejecuten o su ejecucin no corresponda a lo acordado por las partes As, la obra no se construy, o se construy con materiales inapropiados o sin utilizar los medios tcnicos acordados o se derrumb mientras se construa o ha pasado el tiempo estipulado sin que se haya entregado en su integridad; o an ms, las bases sobre las que se celebr el contrato se han modificado de manera tan abrupta que han hecho excesivamente oneroso el pago de lo debido, o se han presentado fenmenos que hacen imposible o muy gravoso el cumplimiento de lo pactado 713. En ese sentido, al no satisfacer lo pactado, surge el riesgo contractual, produciendo consecuencias negativas para la parte que ha de soportar la carga del dao. Frente a esta tesis, entonces es necesario valorar la entidad del incumplimiento porque no todos son iguales y tampoco necesariamente todo tipo de incumplimiento genera responsabilidad, pues hay que apreciar si es imputable ese incumplimiento a la culpa de una de las partes o
si el mismo corresponde a otros factores, condiciones o circunstancias ajenos a la voluntad, diligencia o pericia de quien presuntamente ha incurrido en el incumplimiento de la obligacin. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de junio de 1951, en el siguiente sentido: Hay una presuncin de culpa en quien no satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisin que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presuncin probando que su incumplimiento obedeci a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C. artculo 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la Ley grada segn la naturaleza del contrato (artculos 63 y 1604), resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino que tambin emple la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecucin de su obligacin. sta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realiz, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable. Lo anterior quiere decir que al momento del incumplimiento, el contrato se convierte en instrumento de estudio jurdico a la luz de los riesgos que rodean su ejecucin y cumplimiento. En sntesis, el incumplimiento de las obligaciones contractuales o la ineficiencia en trminos de la satisfaccin pactada, pasan a ser valorados para establecer probatoriamente si los mismos son producto de la culpa del deudor; si es responsable de su ocurrencia responde por el riesgo causado y como consecuencia de ello debe resarcir el perjuicio ocasionado a la parte afectada, o si por el contrario, el riesgo proviene de situaciones ajenas a su voluntad y diligencia. De tal suerte, el artculo 1605 del Cdigo Civil, determina que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene, adems, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. En ese sentido se ha estructurado el Estatuto Contractual, en especial la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos, precisando, de una parte, que es necesario tipificar todos los riesgos previsibles, y de otra parte, que la mayor parte de las eventualidades que conducen al estudio del grado de culpa o responsabilidad frente al tema del cumplimiento de la obligacin sean tenidas en cuenta desde el inicio de la relacin contractual antes que se materialicen por medio de su descripcin o tipificacin y adems de establecimiento anticipado de responsabilidades a una de las partes buscando evitar el debate propio del establecimiento de la culpa y/o la responsabilidad 714.
En suma, hay dos contingencias principales, unas son las derivadas de la calidad del deudor y dependen de su voluntad o pericia, y las segundas producto de los hechos que rodean el cumplimiento de la prestacin y dependen de todos los factores externos que pueden afectar el debido cumplimiento de lo pactado, y surgen entonces dos tipos de riesgos: en primer orden el no cumplimiento de las obligaciones contractuales y en segundo orden la ausencia de calidad u oportunidad de la prestacin. Esos factores externos se califican como aquellos que quedan fuera de control de responsable de la obligacin; por ejemplo, fenmenos de la naturaleza como terremotos, vendavales, actos terroristas, fallas geolgicas, cambios imprevisibles en la economa u otras situaciones insuperables para las partes o una de ellas. En ese orden de ideas un riesgo puede ser previsible o imprevisible y esa connotacin realmente surge a la hora de tipificar el riesgo; en consecuencia: (1) Es previsible todo riesgo que de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos histricos es susceptible de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutar el contrato. () (2) De lo imprevisible queda poco en un mundo cobijado y a veces azotado por el caudal continuo de informacin; as las cosas es posible prever casi todo evento realizable, mxime cuando la mayor parte de riesgos han sido objeto de definicin y anlisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional al estudiar la temtica propia del equilibrio financiero del contrato 715. Entonces, una correcta y oportuna configuracin del riesgo advertir a las partes sobre la necesidad de emplear toda su diligencia a la hora de evitarlos para no incurrir en su ocurrencia que necesariamente llevar a determinar quin es responsable de su ocurrencia con las consecuencias que ello conlleva en trminos contractuales. As, en la legislacin civil colombiana se reconoce al contrato la posibilidad de la ocurrencia de riesgos, como se aprecia en las normas citadas y tambin, por ejemplo, en los predicados normativos de los artculos 63, 64, 1604, 1609 y 2060, entre otros, cuyo tenor literal en su orden reza: Artculo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Artculo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artculo subrogado por el artculo 1 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.. Artculo 1604. Responsabilidad del deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Artculo 1607. Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega. Artculo 1609. Mora en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Artculo 2060. Construccin de edificios por precio nico. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el
plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. Como se puede apreciar, desde la legislacin civil, el cumplimiento de las obligaciones contractuales corre riesgos que tienen una regulacin legal pero con el avance, desarrollo y especializacin normativa contractual estatal, es decir la ley del contrato estatal, el legislador busca que esa previsin de los riesgos quede claramente establecida en la letra del contrato, de tal forma que desde el mismsimo proceso de formacin del contrato se sepa cul de las partes va a asumir determinado riesgo que se pueda prever, de acuerdo con la naturaleza del contrato, la entidad del objeto y las obligaciones pactadas, su plazo de ejecucin y la cuanta que ampara su ejecucin. En consecuencia, hoy en da la legislacin contractual colombiana establece que en la medida de lo posible debe evitarse la judicializa-cin de controversias con ocasin de la ocurrencia de riesgos contractuales, para que a partir de su tipificacin y asignacin, los mismos, como ya se anunci, pasen a ser una cuestin inherente al contrato; esto es, que desde el principio en que se traba la relacin contractual entre las partes se precise quin responder frente a las contingencias previsibles del contrato.
1.4.
Los riesgos en Colombia a partir del Cdigo de Comercio
En primer lugar, as como se indic que los artculos 83 Superior y 1603 del Estatuto Civil colombiano, prevn el postulado de la buena fe como un principio esencial de toda relacin contractual, tambin el Cdigo del Comercio hace lo propio al establecer:
Artculo 871. Principio de buena fe. Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural. En segundo lugar, en materia de riesgos, el artculo 868 del estatuto Comercial, predica: Artculo 868. Revisin del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. Pero adems, el artculo 952 al referirse al pacto de reserva de dominio, estipula que el vendedor podr reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador no haya pagado la totalidad del precio. El comprador slo adquirir la propiedad de la cosa con el pago de la ltima cuota del precio, cuando ste deba pagarse por instalamientos; pero tendr derecho al reembolso de la parte pagada, como se dispone en los artculos 948 y 949 716, en caso de que el vendedor obtenga la restitucin de la cosa y finalmente que los riesgos de sta pesarn sobre el comprador a partir de su entrega material. En cuanto al contrato de transporte, el artculo 992 del Estatuto Comercial prev que el transportador slo podr exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecucin o por la ejecucin defectuosa o tarda de sus obligaciones, si prueba que la causa del dao lo fue extraa o que en su caso, se debi a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y adems que adopt todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador segn las exigencias de la profesin para evitar el perjuicio o su agravacin, pero que adems, las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrn como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo y que todas aquellas clusulas del contrato que impliquen la exoneracin total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirn efectos. En el caso del contrato de seguros, los artculos 1037 sealan que son partes del contrato de seguro: (1) el asegurador, o sea la persona jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y (2) el tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. De otra parte el artculo 1038, del Estatuto Comercial, prev que si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado puede ratificar el contrato aun despus de ocurrido el siniestro. El tomador est obligado personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido noticia de la ratificacin o del rechazo de dicho contrato por el asegurado y que
desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarn los riesgos a su cargo y el tomador quedar liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1119. Tambin el artculo 1047 seala que la pliza de seguro debe expresar, adems de las condiciones generales del contrato, entre otras cosas lo siguiente: (9) Los riesgos que el asegurador toma a su cargo. Y adems, que en los casos en que no aparezcan expresamente acordadas, se tendrn como condiciones del contrato aquellas de la pliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintenden-cia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. Pero son los artculos 1054, 1055, 1056, 1057 y 1058 del Estatuto Comercial, los que se encargan de regular lo relativo a la definicin de riesgo; los riesgos inasegurables; la asuncin de riesgos; el trmino desde el cual se asumen los riesgos y la declaracin del estado riesgo y las sanciones por inexactitud o reticencia, en su orden, indicando: 1. Riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador y que los hechos ciertos, salvo la muerte, y los fsicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraos al contrato de seguro, como tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. 2. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables y que cualquier estipulacin en contrario no producir efecto alguno, tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carcter penal o policivo. 3. Con las restricciones legales, el asegurador podr, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estn expuestos el inters o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado. 4. En defecto de estipulacin o de norma legal, los riesgos principiarn a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del da en que se perfeccione el contrato. 5. El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Ahora bien, si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por su culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo.
Tambin, si la inexactitud o la reticencia provienen de error in-culpable del tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artculo 1160. Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tcitamente 717. A propsito del artculo 1058 del Cdigo del Comercio que hace referencia a la declaracin del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia, la Corte Constitucional en la Sentencia C-232 de 1997, seal textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: (1) En el contrato de seguro, salvo lo dispuesto para los errores inculpables, el legislador, en lo que se refiere a la anulabilidad del negocio, consagr un tratamiento especial, ms severo, de los vicios del consentimiento del asegurador, causados por las reticencias o inexactitudes culposas o dolosas del tomador en la declaracin del estado del riesgo. En materia de seguros, la ley comercial se separ de la reglamentacin comn sobre nulidad relativa por error accidental en la calidad del objeto, contemplada en el Cdigo Civil. La posibilidad de rescindir el contrato segn el Cdigo Civil, se ampli para los aseguradores, segn las voces del Cdigo de Comercio, pues esta norma, a diferencia del Derecho Civil, incluy tambin, como causal de nulidad relativa, el error derivado de las reticencias o inexactitudes que impidieron que el aseguramiento se estipulara en condiciones ms onerosas para el tomador. En lo tocante al derecho del asegurador de lograr la rescisin del seguro por dolo del tomador en la declaracin del estado del riesgo, el Cdigo de Comercio tambin ensanch los lmites previstos por el Cdigo Civil. Como la norma comercial permite la declaracin de nulidad relativa, aun en el evento en que las reticencias o inexactitudes habran inducido a la compaa aseguradora a estipular condiciones ms onerosas, pero no a abstenerse de celebrar el contrato, por fuerza hay que aceptar que la regulacin civil tiene un campo de accin ms restringido. (2) La razn de ser del rgimen rescisorio del contrato de seguro, se funda en la naturaleza misma de la actividad aseguradora, que exige la presencia de una buena fe calificada o uberrimae bona fidei. (3) Mientras ms grande sea la cantidad de riesgos contrac-tualmente asegurados en un ramo, ms certeza tendr el asegurador de que la siniestralidad se acerque al nivel proyectado. Este principio bsico, complementado con el de la probabilidad estadstica, explica por qu la empresa de seguros se dedica a una operacin razonablemente tcnica y no a una serie irresponsable de apuestas, sometidas al capricho del azar. La empresa aseguradora, para no caer en un negocio aleatorio absoluto, requiere de una produccin masiva, la cual fuera de nutrir el capital con el que se pagarn los siniestros posibilita el funcionamiento del clculo de probabilidades y de la ley de los grandes nmeros. As,
el asegurador desplazar el mbito del azar de la totalidad de un ramo determinado, a cada uno de los riesgos asumidos, individualmente considerados. (4) Habindose establecido que la prctica aseguradora responsable supone la multiplicidad de contratos como condicin sine qua non para que, en los diferentes ramos, la siniestralidad real se aproxime a la esperada, es lgico que ese cmulo de responsabilidades implique la consecuencia de que al asegurador no se le pueda exigir el examen detallado de los elementos constitutivos de todos los riesgos que est por asegurar. En este orden de ideas, el Cdigo de Comercio, a pesar de no prohibirla, se abstuvo de consagrar la inspeccin del riesgo como una obligacin a cargo del asegurador, puesto que a ste no se lo puede obligar a cumplir tareas fsicamente imposibles, respetando el criterio de que no es propio del derecho el ir en contra de la realidad o hacer exigencias desproporcionadas en relacin con los fines. Como al asegurador no se le puede exigir que inspeccione toda la masa de riesgos que contractualmente asume, debe reconocerse que l contrae sus obligaciones, en la mayora de los casos, solamente con base en el dicho del tomador. Esta particular situacin, consistente en quedar a la merced de la declaracin de la contraparte y contratar, ge-neralmente, en virtud de su sola palabra, es especial y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las caractersticas clsicas del seguro: la de ser un contrato de ubrrima buena fe. Aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en l no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad comnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la mxima calidad, esto es, llevadas al extremo. La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador. Sin embargo, la Corporacin centra su inters en la carga de informacin precontractual que corresponde al tomador, pues es en relacin con sta como pueden surgir las nulidades relativas contempladas en el Cdigo de Comercio. (5) El rgimen rescisorio especial para las reticencias e inexactitudes relevantes, surge de bases objetivas, determinadas por la naturaleza de las cosas: la ineludible necesidad de contratar en masa, que constrie a la empresa aseguradora, y la correlativa imposibilidad fsica de inspeccionar todos y cada uno de los riesgos contratados, que explica por qu el asegurador queda supeditado a la honradez del tomador, y por qu ste debe asumir, en todo momento, una conducta de mxima buena fe. Finalmente, la justicia conmutativa hace fcil entender que si el asegurador est normalmente obligado a proceder con base en una extrema confianza respecto de la persona y las declaraciones del tomador, es equitativo y razonable que la traicin de esa inusual confianza se castigue con sanciones que excedan los niveles ordinarios. (6) Cuando, a pesar de la infidelidad del tomador a su deber de declarar sinceramente todas las circunstancias relevantes que constituyen el estado del riesgo, de buena fe se le ha expedido una pliza de seguro, la obligacin asegurativa est fundada en el error y, por tanto, es justo que, tarde o temprano, por intermedio de la rescisin, anulabilidad o nulidad relativa, salga del mbito jurdico. Esto, con prescindencia de extemporneas consideraciones sobre la necesidad de que la reticencia o inexactitud
tenga relacin de causalidad con el siniestro que haya podido sobrevenir, justamente porque lo que se pretende es restablecer o tutelar un equilibrio contractual roto ab initio, en el momento de celebrar el contrato de seguro, y no al acaecer el siniestro. La relacin causal que importa y que, para estos efectos, debe existir, no es la que enlaza la circunstancia riesgosa omitida o alterada con la gnesis del siniestro, sino la que ata el error o el dolo con el consentimiento del asegurador. (7) El rgimen rescisorio obedece a criterios razonables y equitativos, y su expedicin estuvo ajustada a la legislacin a la sazn vigente. De no existir dicho rgimen, la legislacin ordinaria civil en materia de nulidades por error y dolo, sera claramente insuficiente en relacin con el contrato de seguro y su confianza y buena fe ubrrimas. Tal omisin, sin lugar a dudas, al exponer a la entidad aseguradora y al conjunto de asegurados al cumplimiento de contratos celebrados con base en el error o el dolo, faltando al principio de la proporcionalidad normativa, podra considerarse como un atentado contra el equilibrio contractual y, por ende, como una violacin del derecho a la igualdad del asegurador y las personas integrantes de la mutualidad asegurada. (8) El sistema sancionatorio del Cdigo de Comercio es reflejo de una poltica legislativa equilibrada, basada en las realidades del medio en el que se desenvuelve la actividad aseguradora, pues, en esta materia especfica, a diferencia de lo que acontece en otras reas de la regulacin del contrato de seguro, en las que prima la defensa de tomadores y asegurados, se busca proteger el inters de la parte aseguradora, teniendo en cuenta que, en lo que se refiere al conocimiento precontractual del riesgo, el asegurador, por su natural ignorancia del mismo, es el contratante que est en la posicin dbil. Sistema sancionatorio que en nada vulnera la Constitucin. (9) La menor sancin legal obedece a la circunstancia de que el error del tomador es irreprochable, moralmente inocente. Esta solucin es equitativa y razonable, pues se inspira en la necesidad de sancionar en forma distinta y ms leve una conducta que, a su turno, es de menor entidad que la prevista para los eventos de la nulidad relativa del contrato, pero que, tcnicamente considerada, de todas maneras conduce a una tarifacin menor e inapropiada para el asegurador, que objetivamente introduce un factor de dese-quilibrio entre los contratantes. Sin embargo, cabe recordar que esta sancin, en beneficio de tomadores y asegurados, puede reducirse y aun suprimirse contractualmente. Pero, puesto que est enderezada, como la nulidad relativa, a restablecer el equilibrio contractual, es una figura razonable que no desborda las facultades del legislador, no constituye agravio al derecho fundamental a la igualdad y no tiene por qu depender de una relacin de causalidad entre lo inexacto u omitido y el siniestro efectivamente causado. (10) La actividad aseguradora es de inters pblico y su ejercicio requiere de una autorizacin previa del Estado (Superintendencia Bancaria), conforme a la ley. Por el contrario, el inters pblico mencionado en la disposicin, concuerda ms con la defensa de la actividad aseguradora y, por consiguiente, de la comunidad de asegurados, as como con las sanciones a los tomadores que no declaran sinceramente el estado del riesgo, que con la indiferencia estatal alrededor de esos mismos temas (toda la negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y notificacin de cambios, el artculo 1060 del Cdigo del Comercio, ha sealado que el asegurado o el tomador, segn el caso, estn obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro debern notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso primero del artculo 1058, signifiquen agravacin del riesgo o variacin de su identidad local. En ese orden de ideas, prev la norma que la notificacin se har con antelacin no menor de diez das a la fecha de la modificacin del riesgo, si sta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraa, dentro de los diez das siguientes a aquel en que tengan co-nocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de la modificacin. Notificada la modificacin del riesgo en los trminos consignados anteriormente, el asegurador podr revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima. Tambin hay que tener en cuenta que la norma advierte que la falta de notificacin oportuna produce la terminacin del contrato. Pero slo la mala fe del asegurado o del tomador dar derecho al asegurador a retener la prima no devengada. En lo que atae a la definicin de siniestro; la reduccin de la prima por disminucin del riesgo; la responsabilidad del asegurador segn el inicio del siniestro y la definicin de riesgos catastrficos; la ganancia de la prima artculo; la reduccin de la prima por disminucin del riesgo; los riesgos asegurables en el seguro de transporte; el certificado de depsito y bonos de prenda sobre mercancas en trnsito; el seguro de incendio de mercancas y la definicin de riesgos martimos, los artculos 1065, 1072, 1073, 1105, 1119, 1120, 1045, 1094, 1187 y 1705 del Cdigo del Comercio, en su orden, sealan: 1. En caso de disminucin del riesgo, el asegurador deber reducir la prima estipulada, segn la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el artculo 1060, inciso final. 2. Se denomina siniestro la realizacin del riesgo asegurado.
3. Si el siniestro, iniciado antes y continuado despus de vencido el trmino del seguro, consume la prdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnizacin en los trminos del contrato. Pero si se inicia antes y contina despus que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, ste no ser responsable por el siniestro. 4. Se entendern igualmente excluidos del contrato de seguro las prdidas o daos que sufran los objetos asegurados, o los dems perjuicios causados por: (i) Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y (ii) Erupciones volcnicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza.
5. El asegurador ganar irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta. 6. El seguro de transporte comprender todos los riesgos inherentes al transporte. Pero el asegurador no est obligado a responder por los deterioros causados por el simple transcurso del tiempo, ni por los riesgos expresamente excluidos del amparo. 7. Se integra como elemento esencial del contrato de seguro, entre otros, el riesgo asegurable. 8. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando stos renan condiciones como la identidad de riesgo, entre otras. 9. Los almacenes generales podrn expedir certificados de depsito y bonos de prenda, sobre mercancas en trnsito, siempre que ellos mismos tengan el carcter de destinatarios. En este caso, se anotarn en los ttulos el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue. As mismo las mercancas debern asegurarse contra los riesgos del transporte. El almacn no responder de las mermas ocasionadas por el transporte. 10. Las mercancas depositadas debern asegurarse contra incendio y podrn serlo contra otros riesgos. Tanto el tenedor del certificado de depsito como el del bono tendrn sobre el valor de los seguros, en caso de siniestro, los mismos derechos que tendran sobre las mercancas aseguradas. 11. Se entender por riesgos martimos los que sean propios de la navegacin martima o incidentales a ella tales como tempestad, naufragio, encallamiento, abordaje, explosin, incendio, saqueo, piratera, guerra, captura, embargo, detencin por orden de gobiernos o autoridades, echazn, baratera u otros de igual naturaleza o que hayan sido objeto de mencin especfica en el contrato de seguro. En suma, los anteriores son los riesgos que prev la legislacin comercial y como se puede apreciar, su configuracin corresponde en unos casos a la accin u omisin de las partes y en otros casos a las externalidades imprevisibles o por lo menos imposibles de contener y que se suceden en ejecucin del contrato.
1.5. Los riesgos en Colombia a partir del Estatuto General de Contratacin

En estricto sentido normativo, en la Ley 80 de 1993, la mencin especfica a la cobertura de riesgos se contrae al pargrafo segundo del artculo 41, que hace referencia al perfeccionamiento del contrato, sealando que en lo relativo a las operaciones de crdito pblico, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, re-negociacin, reordenamiento, conversin, sustitucin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, as como
las de capitalizacin con ventas de activos, titularizacin y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Pero son los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la citada Ley 80 los que dan la pauta para la distribucin de riesgos, al sealar, que en virtud del principio de economa: (7) La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso, y que (12) Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Es decir, son los momentos en el proceso contractual indicado para establecer con claridad las reglas de juego y las responsabilidades en torno al tema de riesgos. De otra parte, la Ley 1150 de 2007 es mucho ms explcita, toda vez que en su artculo 4 seala: Artculo 4. De la distribucin de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes debern incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la contratacin. En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales debern sealar el momento en el que, con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva. Tambin la Ley 1150 en su artculo 7, al referenciar lo relativo a las garantas contractuales, en el inciso tercero expresa que El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato para celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato. De otra parte, el artculo 3 numeral 6 del Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglament parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y dict otras disposiciones, seala que en desarrollo de lo anotado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarn conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, as como el de la distribucin de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrn a disposicin de los interesados de manera simultnea con el proyecto de pliego de condiciones y debern contener los siguientes elementos mnimos: 6. El soporte que permita la tipificacin, estimacin, y asignacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato. El numeral 9 del artculo 8 del mismo Decreto 2474, indica que en materia de publicidad contractual, la entidad contratante ser responsable de garantizar la publicidad de todos los
procedimientos y actos asociados a los procesos de contratacin, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. La publicidad a que se refiere este artculo se har en el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica (Secop) a travs del Portal nico de Contratacin, cuyo sitio web ser indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarn, entre otros, el acta de la audiencia de revisin de la asignacin de riesgos previsibles. De otra parte, el artculo 12 acpite III del Decreto 2474, prescribe las condiciones econmicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en trminos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicacin de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garanta del bien o servicio respecto de la mnima requerida, impacto econmico sobre las condiciones preexis-tentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto por contratar, mayor asuncin de riesgos previsibles identificados, entre otras. El artculo 75 numeral 2 del Decreto 2474, por su parte, al referirse a los criterios de evaluacin de intermediarios de seguros, seala que la seleccin de intermediarios de seguros se realizar por concurso de mritos de conformidad con el procedimiento sealado en el citado Decreto y que la aplicacin de los criterios de evaluacin incluidos en los pliegos de condiciones seguir exclusivamente las reglas all establecidas, entre otras, la valoracin de la propuesta metodolgica y plan y cargas de trabajo a que se refiere el numeral 2 del artculo 68 del Decreto 718, valorando el plan de administracin de riesgos, el cual comprender tanto el anlisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplar el plan de trabajo por desarrollar para estructurar los pliegos de condiciones que darn lugar a la seleccin de la aseguradora con la cual la entidad estatal contratar su programa de seguros, incluyendo en este los criterios tcnicos generales que se utilizarn para la estructuracin del programa de seguros. En ningn caso se solicitar dentro de los pliegos la descripcin de coberturas, lmites, deducibles, clusulas adicionales, procedimiento para atencin de siniestros, etc.; b) Programa de prevencin de prdidas. El proponente deber ofrecer el programa de prevencin de prdidas que permita disminuir los riesgos de la entidad estatal, entendido este como las actividades y recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una pliza de seguro. Este programa contemplar la propuesta para minimizar los factores de riesgo y el cronograma de actividades. Y finalmente el artculo 88 del multicitado Decreto 2474, seala: Artculo 88. Determinacin de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratacin todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y
ejecucin del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deber tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectacin de la ecuacin financiera del mismo, y sealar el sujeto contractual que soportar, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrar el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas debern pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitacin pblica, caso en el cual se levantar un acta que evidencie en detalle la discusin acontecida. La tipificacin, estimacin y asignacin de los riesgos as previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentacin de las ofertas implica la aceptacin por parte del proponente de la distribucin de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. Pargrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artculo podr coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993 719, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso. Pero es el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008 que expidi el rgimen de garantas en la contratacin de la administracin pblica, la norma que especficamente hace referencia a los mecanismos de cobertura de los riesgos en materia contractual estatal. En principio slo se har referencia a sus artculos 1, 2 y 3 que se relacionan con el campo de aplicacin de la norma; los mecanismos de cobertura del riesgo y las clases de garantas. En tal direccin, el Decreto 4828 regula los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades pblicas con ocasin de: (i) (ii) La presentacin de los ofrecimientos, y Los contratos y de su liquidacin;
(iii) As como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades pblicas contratantes derivados de la responsabilidad ex-tracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurdicos previsto en el citado Decreto. El artculo 1 aclara que las normas contenidas en el Captulo primero del Decreto 4828, son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo sealados all, salvo los riesgos a que se refiere el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, esto es, los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones.
En segundo lugar, el artculo 2 establece los mecanismos de cobertura del riesgo y dice que se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros: (i) La seriedad de su ofrecimiento;
(ii) El cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidacin; (iii) La responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administracin por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) Los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin segn el contrato. Pero adems, que el mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y slo en los eventos previstos en el Decreto 4828 la garanta otorgada podr ser dividida por etapas contractuales. Tambin se seala que cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unin Temporal, Consorcio o Contrato de Asociacin Futura, la garanta deber ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural. En tercer lugar, el artculo 3 seala las clases de garantas, indicando que en los procesos de contratacin los oferentes o contratistas podrn otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantas: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Pliza de seguros. Fiducia mercantil en garanta. Garanta bancaria a primer requerimiento. Endoso en garanta de ttulos valores. Depsito de dinero en garanta.
Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracon-tractual de la administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas slo puede ser amparada mediante pliza de seguro y que adems el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantas se determinarn teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las caractersticas de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del mismo Decreto. Finalmente se establece que en los procesos de contratacin, las personas naturales o jurdicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrn otorgar, como garantas, cartas de crdito stand by expedidas en el exterior. De otra parte, el artculo 42 numeral 04 del Decreto Nacional 4881 del 31 de diciembre de 2008, que reglament parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relacin con la verificacin de las condiciones de los proponentes y su acreditacin para el Registro nico de Proponentes a cargo de las Cmaras de Comercio y dict otras disposiciones, en su artculo 42, al hacer la descripcin de especialidades y grupos para el registro de consultores, seal las
especialidades y grupos en las cuales debern clasificarse los proponentes consultores: 04. Gestin de Proyectos y all, entre muchos otros tems, se seala el manejo de riesgos. En suma, la configuracin final del riesgo le corresponde a la Administracin, sin que con esta afirmacin se desestime que ha de ser un acto consultado y discutido que forma parte del contrato; en consecuencia el acto mediante el cual se define el riesgo en el curso de la actividad contractual, es un instrumento de regulacin del contrato.
Captulo Segundo
TIPOLOGA DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

Preliminarmente, es clave acercarnos a varias consideraciones, siguiendo a los expertos 720, as:
2.1.
Antecedentes
a) Contractualmente los riesgos eran distribuidos y/o compartidos entre el sector pblico y el sector privado con pocos elementos tcnicos para el anlisis del clculo de contingencias. b) La Ley 448 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 1849 de 1999, por medio del cual se cre el Fondo de Pasivos Contingentes. c) La Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008 establecen la obligacin de imponer la distribucin de riesgos entre el Estado y los Contratistas.
2.2.
Definicin de riesgo
El riesgo tcnicamente se define como: La probabilidad de ocurrencia de eventos que afecten el proyecto. En ese sentido, es necesario: (a) reconocer que los riesgos siempre han existido, existen y existirn; (b) los riesgos no se pueden prever con total certidumbre, pero se pueden mitigar; (c) manejar el riesgo es un negocio; esto quiere decir, requiere negociacin, acuerdo entre las partes, previsin; y (d) la ocurrencia de cualquier riesgo afecta a las partes.
2.3.
El manejo del riesgo
El manejo del riesgo tcnicamente se define como: El proceso de identificacin y cuantificacin del riesgo seguido por la implemen-tacin de estrategias para minimizarlo. Lo fundamental en el manejo del riesgo es la identificacin de los eventos que puedan generarlo. Los riesgos pueden ser cuantificados de acuerdo con las probabilidades de ocurrencia, basndose en metodologas estadsticas. El manejo del riesgo no es la eliminacin de este; es utilizar y/o estructurar mecanismos para su mitigacin. Sin embargo, la mitigacin nunca eliminar todas las consecuencias de un evento de riesgo. El riesgo siempre ser parte integral del proceso de desarrollo de un proyecto.
2.4.
Por qu manejar el riesgo
Porque los beneficios de la participacin privada en proyectos de infraestructura aumentan a medida que se efecte una adecuada distribucin de los riesgos. Cada riesgo se asigna a la parte que est en mejor capacidad de controlarlo y por ende mitigar sus consecuencias.
2.5.
Reflexiones
El Estado calcula las contingencias de los riesgos que asume, pero adems, es frecuente que las entidades cuando disean y asignan los presupuestos no tienen en cuenta los riesgos que delega en los contratistas. Sin embargo, la tendencia es hacia la construccin de una cultura de aceptacin del manejo del riesgo y el sector privado est interesado en cuantificar los riesgos.
2.6.
Propuestas
La tendencia hoy en da se dirige a continuar el esfuerzo pblico-privado para acordar y mantener actualizada la matriz de riesgos. De otra parte, en la estructuracin de proyectos de participacin pblico-privada debern calificarse y cuantificarse todos los riesgos posibles, y en el sector privado deber proponerse ser ms activo en el anlisis y discusin de los riesgos. Esa tendencia puede indicar que a futuro inmediato las estructuraciones de proyectos puedan ser calificadas con aproximaciones de ms alta certeza frente a los riesgos directos y por qu no con el avance de la ciencia, la tecnologa y modelos de planeacin contractual ms elaborados y disciplinados, algunas previsiones posibles de riesgos indirectos.
Captulo Tercero
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS SEGN SU ORIGEN

Los riesgos segn su origen los podemos clasificar en directos e indirectos, segn ocurran con ocasin del contrato o por fuera de ste, as:
3.1.
Riesgo directo
Los riesgos directos son aquellos que ocurren durante las fases de formacin del contrato, su ejecucin, liquidacin, o durante la fase postcontractual y tienen una relacin intrnseca con la ejecucin y las obligaciones adquiridas en el contrato.
3.1.1.
Riesgos tcnicos
Estos se clasifican en: 3.1.1.1. Riesgo por eleccin de tecnologa. Consiste en el tipo de maquinarias, equipo y tecnologa que ofrece el contratista en la propuesta durante la fase de ejecucin del mismo; en consecuencia el riesgo por la eleccin de la tecnologa aplicable en los procedimientos y para la operacin y funcionamiento de los equipos lo asume el contratista, si tuvo libertad
en el ofrecimiento, pero si lo impone la Administracin este riesgo puede ser asumido de manera exclusiva por la entidad pblica contratante o de manera compartida por el contratista. 3.1.1.2. Riesgo por disponibilidad de maquinaria y equipos. Consiste en la obligacin que tiene el contratista de garantizar durante la ejecucin del contrato la totalidad de la maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta en cantidad, calidad y especificaciones requeridas; este riesgo lo asume el contratista. 3.1.1.3. Riesgo por disponibilidad de material. Hace referencia a la cantidad y calidad de los materiales para la construccin, rehabilitacin, mantenimiento, ampliacin o adecuacin del segmento respectivo de la malla vial o de cualquier otra obra pblica objeto del contrato estatal. 3.1.1.4. Riesgo operacional por contingencias ocurridas durante la ejecucin y desarrollo de la obra. Consiste en todos aquellos daos que ocurran en bienes del contratista o de terceros, o el dao en personas de proyecto de terceros; este riesgo lo asume directamente el contratista. 3.1.1.5. Riesgo de retraso. Si el cronograma se retrasa durante la ejecucin del contrato, el riesgo lo asume aquella parte que haya ocasionado el incumplimiento en el cronograma del mismo, es decir, en los tiempos o plazo pactado o acordado para realizar las obligaciones contractuales. El tipo o modalidad de retraso que se considera en este tipo de contratos, se relaciona as: Retraso por autorizaciones administrativas los asume la entidad pblica, si es una obligacin que asumi el ente pblico. Retraso por incidentes o fallas geolgicas las asume la entidad pblica, salvo que ste ocurra por falta de previsin del contratista. Retrasos por mala estimacin del contexto local las asume la entidad pblica y el contratista, dependiendo de qu parte fue la que hizo la estimacin errnea del contexto en que debe ejecutarse el contrato. 3.1.1.6. Riesgo por falla del subcontratista, lo asume el contratista, en razn a la clusula de indemnidad del contratista en favor de la entidad pblica, pues el subcontratista acta bajo cuenta y riesgo del contratista. 3.1.1.7. Riesgo por incremento de tarifa o de creacin de nuevos tributos, lo asume el contratista dependiendo en el caso de la tarifa si as se estipul en el contrato, y en el caso de los nuevos tributos si son por aumento de tarifa o base gravable en porcentajes normales lo asume el contratista, lo extraordinario lo asume la entidad de manera exclusiva o compartida. Se trata de modificaciones al rgimen impositivo luego de haberse celebrado el contrato. Atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, este fenmeno es tratado en la teora general del equilibrio econmico del contrato como hecho de prncipe si la carga es creada por la misma entidad pblica contratante o, una manifestacin de la teora de la
imprevisin, si el ajuste tributario proviene de otra instancia del Estado. Advierte, entonces, la Sala de lo Contencioso Administrativo: Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que slo en una ocasin, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho de prncipe en razn de los gravmenes o cargas impositivas que afectan la economa o ecuacin financiera de los contratos estatales. En los dems casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio econmico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economa del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coin-cide con lo expresado por la doctrina, como se indic antes 721. 3.1.1.8. Riesgo de ocupacin temporal o permanente por causa de trabajos pblicos y de servidumbre. Durante la ejecucin de contrato estos riesgos los asume el contratista.
3.1.2.
Riesgos econmicos y financieros
Dentro de esta modalidad de riesgos los ms importantes se clasifican as: 3.1.2.1. Riesgo de tasas de inters 722. Lo asume el contratista, tanto si utiliza el crdito aprobado y aportado con la oferta, como si no procede en los trminos pactados en el contrato, esto es, para presentar en tiempo y conforme al contrato las respectivas cuentas de cobro. 3.1.2.2. Riesgo cambiario. Si como consecuencia del incremento normal del valor de la divisa en Colombia, el valor del contrato se pagar en los trminos pactados y en pesos colombianos. El incremento del valor de materiales y equipos por incremento de la divisa los asume el contratista en los trminos pactados en el contrato, salvo que ocurran fluctuaciones extraordinarias que desequilibren la ecuacin econmica del contrato. 3.1.2.3. Riesgo de variaciones de precio de mercado de los materiales. Este tipo de riesgos los asume la entidad estatal, por cambio de ao, esto es de vigencia fiscal, hasta el valor del ndice de Precios al Consumidor IPC definido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica DANE, salvo que se pacte en el contrato que lo asume el contratista exclusivamente o de manera compartida. 3.1.2.4. Riesgo por variacin aumento o disminucin de precios. Los asumen de manera compartida la entidad estatal y el contratista, segn el bien o material de que se trate. 3.1.2.5. Riesgo por variacin del salario mnimo mensual legal. Los asume la entidad estatal, si el contrato tiene un plazo superior a una vigencia fiscal, si el cambio es extraordinario.
3.2.
Riesgo indirecto
Los riesgos indirectos son aquellos que ocurren fuera del contexto del contrato pero que lo afectan en su ejecucin y en su economa.
Los riesgos indirectos se clasifican en:
3.2.1.
Riesgos por fuerza mayor o caso fortuito
Corren por cuenta de la entidad pblica. El artculo 64 define la fuerza mayor o el caso fortuito, as: Artculo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artculo subrogado por el artculo 1 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.. Y cabe mencionar el artculo 1616 del mismo Estatuto Civil, cuyo tenor literal es: Artculo 1616. Responsabilidad del deudor en la causacin de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas. Esta norma indica que el legislador otorg a las partes la posibilidad de repartir los riesgos derivados de la fuerza mayor o el caso fortuito y de los perjuicios que de all se puedan originar; en ese sentido el riego lo asume la parte que est mejor preparada para conocerlos y preverlos, en direccin a garantizar el equilibrio econmico del contrato y la menor afectacin posible para la parte que lleva la carga del riesgo. Ahora bien, por va jurisprudencial el Consejo de Estado ha indicado: La fuerza mayor es un hecho extrao a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecucin de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecucin del contrato y el dao derivado del mismo. Fue definido por el legislador como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por el funcionario pblico, etc.. La impre-visibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qu es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habran de exigirse a quien alega el fenmeno liberatorio. La ejecucin del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estar eximida de responsabilidad, porque el dao no le resulta jurdicamente imputable 723.
Lo importante es que los avances jurisprudenciales se dirigen a encontrar en el sentido natural de la definicin en el caso concreto, si realmente la situacin obedece a fuerza mayor o caso fortuito por la razn ya mencionada; y es que los avances cientficos y tecnolgicos hoy permiten determinar si un terreno es de alto riesgo, si suceder una temporada invernal de tal magnitud aproximada, o que en zonas ss-micas han de tomarse en la construccin de obras tales o cuales previsiones de orden tcnico, etc., tanto en la propuesta como en los pliegos. En ese sentido ha sido reiterativo el Consejo de Estado, que no solamente se ha de examinar la situacin o el caso concreto sino que corresponde al demandante la carga de la prueba; esto es cuando se invoca el evento constitutivo de fuerza mayor, deben probarse los elementos que lo determinan y adems, el demandante debi utilizar todos los mecanismos necesarios para contrarrestar el fenmeno invernal y sus efectos respecto de la topografa 724. Para ilustrar el tema, el Instituto Nacional de Vas INVIAS, en el caso de un contrato de concesin de un tnel 725, ha previsto algunas situaciones de fuerza mayor como asegurables y otras como no asegurables, as:
Riesgo de fuerza mayor asegurable Riesgo de fuerza mayor no asegurable Asume La incertidumbre de ocurrencia de un desastre natural y los resultados en costo, plazo y cantidades de obra en caso de evento. Contratista La incertidumbre de ocurrencia de actos terroristas, guerra o eventos que alteren el orden pblico, o hallazgos arqueolgicos de minas o yacimientos. El Estado - La Nacin
La doctrina colombiana es esclarecedora, cuando afirma que La ocurrencia de desastres naturales debe normalmente ser asumida por el Estado, a no ser que el fenmeno natural sea de usual presencia en la zona donde se desarrolla la obra; esa normalidad del fenmeno conlleva un contratista preparado para adoptar medidas para conjurar los efectos del riesgo y presume un estudio de costos en el que reincluye el valor 726.
3.2.2. Riesgos por ruptura y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por la teora de la imprevisin
Corren por cuenta de la entidad pblica, teniendo en cuenta el manejo dado en la matriz de riesgos del contrato, es decir, en unos casos la Administracin los asume restableciendo la ecuacin contractual hasta el punto de no prdida y en otros lo restablece de manera plena, es decir incluyendo la utilidad del contratista. Particularmente la teora de la Imprevisin se refiere al lea econmica del contrato, indicando que todas las circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, que afecten o rompan el equilibrio o la educacin econmica y financiera del contrato, da lugar a su restablecimiento con el fin generar las condiciones propicias para cumplir con el objeto y
las obligaciones del contrato y resarcir la aminoracin o afectacin o el dao patrimonial que se haya ocasionado por la ruptura de dicho equilibrio esencial a la actividad contractual. En suma, la ruptura del equilibrio econmico y financiero del contrato, para que se aplique la teora de la imprevisin, debe obedecer en sentido estricto al acontecer de situaciones imprevistas e imprevisibles; es decir, que las circunstancias que sobrevienen a la ejecucin del contrato no se hayan podido predecir. En ese sentido se pronuncia el artculo 868 del Cdigo del Comercio ya citado. Se entendera como circunstancias imprevisibles las que no ha sido posible predecir; es decir, el factor subjetivo interviene de manera importante en tanto percepcin de la ocurrencia de un hecho futuro, integrndose posibilidades reales de conocimiento sobre la ocurrencia de determinado hecho o fenmeno y la diligencia que tenga la parte en trminos de la especificidad del contrato y las previsiones que tome para su cabal ejecucin; por ejemplo, respecto del contrato de obra pblica y la calidad de los materiales que se emplean, los estudios de suelos, los diseos de la obra, las licencias y autorizaciones que se requieren, etc. En cuanto las circunstancias imprevistas, se puede pensar en situaciones que aun cuando era posible predecir y prever, la magnitud de sus consecuencias ocurrido el hecho o el fenmeno resulta imposible de determinar al momento de celebrar el contrato. Atendiendo lo precedente, la aplicacin de la teora de la imprevisin se relativiza, en el sentido de que la carga probatoria ser la que determine a quin efectivamente le corresponde restablecer el equilibrio econmico y financiero del contrato de conformidad con las circunstancias concretas del caso.
Captulo Cuarto
LOS RIESGOS CONTRACTUALES SEGN SU NATURALEZA

Estn constituidos por aquellos hechos o acontecimientos normales, anormales, previsibles e imprevisibles, ordinarios y extraordinarios, as como por aquellos acaecimientos que por sus caractersticas intrnsecas y la frecuencia con la que se presenta, la causa y efecto de los mismos se presentan de manera ordinaria y comn o de forma extraordinaria, pero que en todo caso, las distintas manifestaciones constitutivas de riesgos en sus diferentes alcances son los denominados ius variandi del contrato que afecta su concepcin original. Ellos son: los riesgos imprevistos ordinarios y normales del AIU del contrato; los riesgos imprevisibles extraordinarios y anormales definidos como causal de ruptura de la ecuacin contractual; los riesgos comunes previsibles, ordinarios y extraordinarios establecidos en la Ley 1150 de 2007, y los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros.
4.1. Los riesgos imprevistos, ordinarios y normales estipulados en el AIU del contrato estatal de obra pblica
El AIU del contrato est determinado por los gastos de administracin en que incurra el contratista en la ejecucin del contrato; el porcentaje de gastos imprevistos y la utilidad propiamente dicha que obtiene el contratista luego de ejecutar el contrato, siempre que la ruptura de la ecuacin contractual ocurra por causas imputables al contratante pblico o por la ocurrencia de hechos definidos como teora de la imprevisin. En estos casos se garantiza la utilidad inicialmente prevista, a menos que se disminuya por la ocurrencia de siniestros dentro del esquema de riesgos asumidos por el contratista. Estos riesgos se denominan imprevistos porque se trata de hechos o acontecimientos frente a los cuales no existe evidencia de porcentaje alguno de ocurrencia, pero que el sentido comn indica por la experiencia su frecuencia en obra. Son riesgos normales, porque por su naturaleza y caractersticas son propios e inherentes al tipo de contrato que se ejecuta, ya sea de construccin de obra nueva, rehabilitacin o mantenimiento. Igualmente son riesgos ordinarios porque una vez ocurran se pueden establecer su causa y efecto, as como tambin es posible su cuantificacin econmica material. Este riesgo es de naturaleza contractual, lo que indica que si se presenta u ocurre debe ser asumido por el contratista con el porcentaje de imprevistos del AIU del contrato, siempre que este valor cubra el costo de las actividades impuestas a realizar, porque si lo supera de manera importante y extraordinaria deja de ser el excedente un riesgo normal y ordinario para convertirse en un riesgo anormal y extraordinario propio de la teora de la imprevisin y debe ser cubierto por la Administracin a travs del restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal. Si el riesgo imprevisto pactado en el AIU del contrato no se presenta su valor no debe ser devuelto a la entidad contratante, toda vez que tiene su origen y causa lcita en el contrato, y su valor es frmula de ponderacin dentro de los criterios de seleccin del contratista, pues el AIU tiene relacin directa con el precio ofrecido en la propuesta dentro del proceso selectivo en la fase precontractual.
4.2. Los riesgos imprevisibles extraordinarios y anormales establecidos como causal de ruptura de la ecuacin contractual regulados en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993
Frente a estos riesgos imprevisibles si bien no existe evidencia previa de probabilidad de ocurrencia, son anormales porque su alcance y acaecimiento no depende de las actividades propias del tipo de contrato, sino de causas externas y del entorno en que se ejecuta el contrato, de tal manera que impactan la concepcin original del contrato, pero sus causas no son inherentes al contrato sino de su entorno, pero el efecto le causa alterar sustancialmente el contenido y alcance patrimonial del contrato. Igualmente, este riesgo es extraordinario porque es factible y posible establecer su causa, pero slo despus de la ocurrencia y su cuantificacin nicamente se puede medir una vez conocido el efecto.
Lo extraordinario obedece a que los hechos son producto de la teora de la imprevisin, es decir sus causas desbordan todo sentido comn y por ello es que el contratista est excluido de la obligacin de asumirlo, teniendo en cuenta la matriz de riesgos estipulada en el contrato.
4.3. Los riesgos comunes, ordinarios y previsibles regulados en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008
Son aquellos en que por su naturaleza, contenido, alcance y frecuencia con los que ocurre existen frente a ellos evidencia de ocurrencia, dada la experiencia en el asunto. Previsible por la probabilidad alta de ocurrencia, comn porque son hechos reiterados en contratos de la misma tipologa, ordinarios porque es posible establecer su causa, efecto y es posible cuantificarlos, algunos de manera previa a su ocurrencia y otros con posterioridad. Estos tipos de riesgos se pueden identificar en la estructura del contrato, y es lo que conocemos como tipificacin, es decir, riesgos directos, indirectos, tcnicos, etc. Igualmente se pueden distribuir entre contratante y contratista y se hace a travs de lo que conocemos como asignacin de riesgo de manera exclusiva o compartida, teniendo en cuenta la parte que los pueda controlar.
4.3.1. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignacin exclusiva

Son aquellos que por su naturaleza deben ser asumidos exclusivamente por una de las partes, tales como el riesgo poltico o soberano que le corresponde al Estado y el riesgo de resultado que le corresponde al contratista de obra pblica. Otros riesgos exclusivos dependen de la autonoma de la voluntad de las partes, como el de precios, donde puede pactarse que el incremento lo asume el contratante o contratista de manera exclusiva, respectivamente.
4.3.2. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignacin compartida

Esta distribucin y asignacin de riesgos depende de la autonoma de la voluntad de las partes, en cuanto son perjuicio de la naturaleza y tipologa del contrato, los estudios y diseos y el mismo pliego de condiciones, se pueden discutir y reasignar en la audiencia de riesgos. Son compartidos porque los mismos riesgos son asumidos por ambas partes contractuales, pero la diferencia en el porcentaje, en cuanto al contratista puede ser asumido con el contratante en porcentajes iguales, o en cuanta diferente, segn la matriz de riesgo del contrato.
4.4. Los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros
La Ley 1150 de 2007 estableci un nuevo esquema de riesgos, dentro del que estn los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros. El Decreto 4828 de 2008, regula los mecanismos de cobertura de los riesgos generados por el contrato estatal. Las garantas para cubrir los riesgos contractuales estatales son: Pliza de seguros, fiducia mercantil en garanta, garanta bancaria a primer requerimiento, endoso en garanta de ttulos valores, depsito de dinero en garanta. Estos deben cubrir: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Seriedad del ofrecimiento. Buen manejo y correcta inversin del anticipo pago anticipado. Cumplimiento. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Estabilidad y calidad de la obra. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. Calidad del servicio. Responsabilidad extracontractual.
Captulo Quinto
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS SEGN LA ETAPA DEL CONTRATO EN QUE OCURRE EL SINIESTRO
En el caso especfico de los contratos de obra pblica y de concesin de obra pblica y de infraestructura del transporte, la Doctrina colombiana se ha ocupado del estudio y clasificacin de los riesgos contractuales, segn la etapa en que se encuentre el contrato, afirmando que Todo contrato de concesin lleva implcitos riesgos que le son propios y comunes, y el xito del contrato consiste en la evaluacin previa de stos y la manera en que pueden ser administrados. Debe dis-tinguirse los riesgos intrnsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su perodo de aparicin en la vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin 727. En ese orden de ideas hay que diferenciar los riesgos que pueden darse en la fase de concepcin, construccin y fase operativa; despus, los que pudiesen afectar la fase de operacin, y finalmente los riesgos relacionados con el entorno del proyecto.
5.1. Los riesgos durante la etapa de concepcin, construccin 728, rehabilitacin y mantenimiento en el contrato de concesin y de obra pblica
En esta etapa pueden sucederse dos tipos de riesgos: estn los riesgos tcnicos y los riesgos econmicos financieros. As, Los riesgos de la fase de construccin o fase operativa, se derivan de la eleccin de las tecnologas y del desarrollo de la obra, y se producen por riesgos de sobrecostos, y por riesgos de retraso en la construccin y entrega de la infraestructura para el inicio de las operaciones 729. Son clsicamente riesgos tcnicos:
5.1.1.
Riesgos tcnicos
Son bsicamente los siguientes: 5.1.1.1. Los riesgos de sobrecostos. Estos pueden tener origen en el retraso de las autorizaciones administrativas y/o entrega de los terrenos, incidente geolgico, inadecuada estimacin del contexto local, o falla de algn proveedor contratista. Tambin puede ser el resultado de una estimacin baja de los costos de obra y de equipo o de un cambio en la definicin inicial del proyecto a solicitud de la autoridad pblica. 5.1.1.2. Riesgos tecnolgicos. Al respecto, con toda claridad la doctrina precisa que Los factores de riesgo en la concepcin en el marco partenariado pblico-privado y en donde la recuperacin y la remuneracin de los financiamientos recaen principalmente sobre los beneficios futuros, se debe resistir a la tentacin de la mal denominada innovacin tecnolgica. En efecto, el empleo de una tecnologa no probada conlleva riesgos de lanzamiento por falta de capacidad, de dificultad de operacin, que pueden incluso plantear problemas de compatibilidad o de desempeo que podran resultar fatales 730. En esa direccin surge la recomendacin acertada de tener prudencia con nuevas tecnologas, que no indica desconocer su utilidad, pues son una herramienta esencial al desarrollo de la concesin, pero s hay que tener en cuenta que el factor de riesgo de una buena ejecucin, proviene a la vez del riesgo tecnolgico y de la capacidad del constructor para realizar la obra, sobre todo cuando regularmente se trata de mega o macro proyectos, es decir de obras complejas y monumentales. En consecuencia, este riesgo puede conducir a un riesgo de retraso o de sobrecosto, ya que este puede estar unido a la incapacidad del constructor de garantizar el adecuado y eficiente desarrollo del proyecto, pero tambin a otros factores de interaccin e interrelacin con otros actores. 5.1.1.3. El riesgo de interfaz. Ocurre cuando en el proyecto intervienen varios constructores, ya sea por unin temporal 731 o por subcontratacin en donde cada uno de ellos responde por el riesgo que asume en la ejecucin de su cuota parte contractual. En ese sentido, existen riesgos imprevisibles, los que se relacionan con condiciones exteriores en las que se ubica la infraestructura del proyecto de concesin y que se identifican como los riesgos relativos a las condiciones del clima y a las condiciones del subsuelo, etc.
5.1.2.
Los riesgos econmicos financieros
Entre ellos se destacan: Aquellos relacionados con el montaje del proyecto, y su consecuencia inmediata que puede ser sobrecosto o retraso y por lo tanto un mayor costo del proyecto y una prdida de rentabilidad econmica de conjunto. Estos riesgos se clasifican, as:
5.1.2.1. Los riesgos ligados a los parmetros financieros de referencia de contrato. Comprende el riesgo de indexacin 732, que se presenta en los contratos de tracto sucesivo de largo plazo, cuyo precio no es fijo pero est indexado a parmetros econmicos como es el IPC o ndice de precios al consumidor, al ndice de precios al productor o al ndice de precios al constructor, entre otros. 5.1.2.2. Riesgo de tasa de inters. Este surge cuando el funcionamiento establecido para el perodo de construccin es de tasa variable, y el riesgo cambiario se presenta cuando los gastos y los ingresos se efectan en divisas diferentes. 5.1.2.3. Cumplimiento de los compromisos y el refinancia-miento. El riesgo de refinanciamiento como tal, se puede dar cuando estn garantizados los compromisos y el propio refinanciamiento por el perodo de ejecucin de las obras, y se materializa si al finalizar el perodo, el proyecto no puede acceder a financiamientos a largo plazo para tomar el relevo de los que se vencen. 5.1.2.4. Riesgo de contrapartida. Este puede surgir no slo como consecuencia de una mala evaluacin de la capacidad financiera del constructor, sino tambin de una mala evaluacin de los subcontratistas, trayendo como consecuencia que el constructor se vea en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que conlleva a un riesgo de retraso.
5.2. Los riesgos durante la fase de operacin 733 en el contrato de obra pblica y de concesin
La doctrina indica que Una vez construida la infraestructura para la prestacin del servicio de transporte e instalada la red de operaciones, es decir, culminada la etapa de formulacin e iniciada la implantacin del proyecto, viene la etapa de ejecucin de mismo igualmente denominada fase operativa, en el que se pueden presentar riesgos que recaen sobre los costos de operacin, siendo esta ms grande en cuanto se extiende durante todo el horizonte o plazo del proyecto, lapso durante el cual no puede garantizarse la precisin de las previsiones 734. En consecuencia, los riesgos durante la etapa de ejecucin u operacin del proyecto, se clasifican as:
5.2.1.
El riesgo de ingreso
Se puede clasificar en riesgo de frecuencia puro y en riesgo de precio. El riesgo de frecuencia puro es caracterstico de los proyectos de infraestructura, principalmente para las obras de transporte completamente nuevas, en tanto es mayor que en el mejoramiento, rehabilitacin y mantenimiento de infraestructura existente, sobre todo si la obra o servicio est en competencia con otros gratuitos o cuyo uso es menos oneroso. Lo anterior produce cada en los ingresos, y es lo que viene a denominarse riesgos directos de cada de los ingresos indirectamente ligados al nivel de la demanda y flexibilidad del precio. Hay que tener en cuenta que los ingresos por s solos, sin aumento de los costos de operacin, pueden resultar insuficientes, con ocasin de varias causas, as:
a) b) c) d) e)
Desempeo del operador o de algunos proveedores. Interrupcin del servicio. Huelga. Fallas tcnicas. Falta de pago total o parcial de los subsidios.
f) Falta de abastecimiento de insumos dentro de las condiciones del contrato de concesin. g) Falta de pago de concesionario a los operadores cuando la orden del pago por transferencia la hace un concesionario recaudador por orden de concedente.
5.2.2. Los riesgos de aumento en los costos de operacin

En la ejecucin del proyecto tambin los costos de operacin pueden elevarse, por muchas y variadas razones, entre las que se cuentan: a) b) c) d) Gestin menos rentable de lo previsto. Omisin o subestimacin de alguna categora de costos. Aumento en el precio de las materias primas o de ciertas compras. Imprevistos climatolgicos excepcionales.
e) Subestimacin de los costos de conservacin, de mantenimiento mayor y de renovacin de equipo. f) Aumento de monto entregado al concedente sin una contrapartida o bien de mayores exigencias del poder pblico, y g) Subcontratacin de una parte de la operacin, lo que pudiera crear riesgo de interfaz.
5.2.3.
Los riesgos financieros
Se presentan de igual forma que en la fase o etapa pre-operativa. Estos son: a) Riesgos de tipo de cambio y de tasas de inters. Se mantienen mientras ms elevado sea el plazo de contrato y de los reembolsos. b) Riesgo de indexacin los contratos de operacin son negociados en valor constante y revaluados a una tasa peridica mensual, bimensual, semestral o anualmente.
5.3. Los riesgos permanentes segn el entorno en que se ejecuta el contrato de concesin y de
obra pblica
Estos riesgos no se atribuyen a las partes del contrato, sino al hecho de un tercero, pero pueden producir impacto y consecuencias financieras y comerciales sobre socios privados, as como repercutir en el desempeo del servicio y tener implicaciones en los costos del proyecto para la autoridad concedente. Estos son:
5.3.1.
Riesgos de fuerza mayor y caso fortuito
Se refieren a hechos imprevisibles e irresistibles. Como se ha indicado anteriormente, pueden ocasionarse por fenmenos naturales, tales como, terremotos, deslizamientos, derrumbes o de otra ndole, como prohibicin de permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Sin duda, esto tiene una afectacin sobre la ejecucin del contrato y particularmente genera disminucin de ingresos e interrupcin de la prestacin del servicio.
5.3.2.
Riesgos macroeconmicos
Se definen por el entorno econmico nacional o internacional. Para ilustrar este tipo de riesgos, las crisis financieras de Amrica Latina y Asitica han mostrado las consecuencias de la cada de las divisas y tienen repercusiones directas sobre la rentabilidad de los proyectos. Muy seguramente la crisis financiera mundial surtir un impacto importante en estas materias.
5.3.3.
Riesgos jurdicos
Sin perjuicio de los contratos de estabilidad jurdica estos pueden surgir por el incumplimiento de la legislacin nacional o local, debido a repentinos cambios legales y reglamentarios, que se suceden estando una ley vigente al momento de formular, implementar e iniciar las operaciones en disciplinas como: Derecho Mercantil. Derecho Bancario. Derecho Fiscal. Derecho Ambiental. Derecho Arbitral. Derecho Procesal. Legislaciones especiales del sector en el que se desarrolla, a la actividad concesionada.
Captulo Sexto
LOS RIESGOS ESPECFICOS Y LAS HERRAMIENTAS PARA LA ATENUACIN Y LIMITACIN DE LOS RIESGOS 735
6.1.
Los riesgos especficos para el socio privado
El operador privado corre riesgos propios al negocio o actividad concesionada, que se conocen como el riesgo poltico y que se pueden abreviar as: a) Expropiacin, nacionalizacin, decomiso y embargo.
b) Cambio en las prioridades gubernamentales, legislacin retroactiva, cambio del contexto institucional, prcticas la primera y tercera que son habituales en Colombia por no haber Polticas de Estado, sino de gobierno. c) Incapacidad de transferencia o de convertibilidad de los ingresos de un proyecto. d) Incumplimiento de las autoridades pblicas de los compromisos especficos asumidos con el fin de favorecer el partenariado, especialmente aquellas obligaciones contractuales de la autoridad pblica concedente para con el concesionario privado para lograr la realizacin y el funcionamiento de la concesin y su respaldo por parte de los aseguradores. Estos compromisos son muy importantes para la eficiente marcha del proyecto y se pueden mencionar algunos de ellos como: a) b) La libre aplicacin de las tarifas. Los compromisos de no competitividad.
c) El otorgamiento a tiempo de todos los permisos y autorizaciones administrativas necesarias. d) e) f) La puesta a disposicin de la infraestructura y de la red. La puesta a disposicin de los terrenos. La no interferencia en la realizacin, el financiamiento o la operacin.
g) La indemnizacin en caso de compra o rescisin unilateral sin que haya culpa de operador privado.
6.2.
Los riesgos especficos para el poder pblico o el ente concedente
El poder pblico al confiar la operacin del servicio, como por ejemplo de transporte, corre el riesgo de fomentar un monopolio privado que puede quedar fuera de control, desconociendo los principios de base o fundamentales del servicio pblico, tales como la continuidad, adaptabilidad, transparencia e igualdad de acceso para todos. Atendiendo lo anterior, el poder pblico se encuentra frente a los siguientes riesgos: a) b) Riesgos de interrupcin de los trabajos y servicios. Riesgos de sobrecostos.
c) d) e) f)
Riesgos polticos respecto de los ciudadanos y los usuarios. Riesgos de recuperacin del proyecto. Riesgos de falta de desempeo. Riesgos de imposibilidad de reemplazar al concesionario.
g) Riesgos de congelamiento de las opciones futuras de acondicionamiento o desarrollo.
6.3. Atenuacin de los riesgos en el contrato de concesin y de obra pblica

Estos se pueden minimizar y los riesgos residuales, que son aquellos imposibles de prever, se pueden distribuir de manera ptima. Los principios que permiten limitarlos en un contrato de concesin y que deben acatarse son los siguientes:
6.3.1. Expedicin de cuerpo normativo reglamentario slido y estable

El marco legal debe armonizarse para la regulacin de los contratos de concesin en distintas generaciones, hasta llegar a la consolidacin de un marco normativo estable y con normas universalmente aceptadas.
6.3.2.
Prever la flexibilizacin
Prever la flexibilizacin en lo que atae a la renegociacin de los contratos, los ingresos mnimos, los plazos contractuales, etc.
6.3.3.
Procesos licitatorios con transparencia
Las reglas de la licitacin y los criterios de seleccin y decisin deben ser lo ms objetivo posible, de tal manera que se pueda asociar a los eventuales competidores a la redaccin de los pliegos de condiciones definitivos, as como la necesaria asesora que debe recibir la autoridad pblica de los profesionales que estructuran la cuestin legal, tcnica y financiera del proyecto.
6.3.4.
Exigencia de garantas
Exigencia de garanta a una entidad financiera, con la finalidad de asegurar los recursos para invertir en el proyecto; esto es, el futuro concesionario debe garantizarle al Estado que cuenta con los recursos necesarios para financiar el proyecto.
6.4. La limitacin de los riesgos en la fase de formulacin 736 del contrato de obra pblica y de concesin
La doctrina hace la siguiente estimacin:
a) Elaboracin de una buena definicin tcnica que permita evitar cambios durante la realizacin del proyecto, es decir seguridad y sostenibilidad son criterios centrales. b) Acudir a una tecnologa ya aprobada.
c) Recurrir a un consorcio que agrupe a contratistas con competencia tcnica y una solidez financiera reconocidas. d) Utilizar el procedimiento de los contratos llave en mano y con precios y plazos globales. e) Establecer instrumentos de tasa fija o estabilizada por instrumentos de cobertura y cubriendo a la vez el perodo de construccin y el de operacin. f) Controlar en lo posible el riesgo de cambio tanto en la etapa de construccin como en el de operacin. g) Instaurar una comunicacin fluida con los futuros usuarios de proyecto con el fin de tomar en cuenta sus preocupaciones.
6.5. La limitacin de los riesgos en la fase de operacin en el contrato de obra pblica y de concesin
Se toman previsiones que reducen sustancialmente los riesgos y que se pueden sinterizar as: a) Recurrir a un operador experimentado y con solidez financiera suficiente que sea capaz de garantizar al concesionario y a los prestamistas los costos de operacin. b) Haber realizado varios estudios de sensibilidad sobre los parme-tros fundamentales de proyecto y optar por el montaje que ms ventajas econmicas, financieras y sociales suministre, con un mnimo de riesgos. c) Desarrollar una accin comunicativa eficaz y profunda con los clientesusuarios y con la sociedad civil. d) Prever en las tarifas clusulas de indexacin y negociar entre los diferentes actores garantas de cambio. e) Negociar entre el consorcio-concesionario y el concedente y las autoridades de tutela: Las clusulas de estabilidad legal y contractual. Las clusulas de renegociacin que permitan a un contrato de un plazo amplio la adaptacin a evoluciones tales como aumento de costos, baja de los ingresos, etc. Las clusulas de indemnizacin, en caso de cambio en el marco legislativo reglamentario por rescisin de la concesin, que los aseguradores nacionales,
multilaterales o privados especializados cubran en sentido amplio el riesgo poltico de inversin, y Distribuir el mercado entre varios operadores, lo que permite tener referencias y reducir el riesgo poltico ampliado.
Captulo Sptimo
LA ADECUADA ASIGNACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES 737

En todo caso, es necesario afirmar que los riesgos se pueden disminuir o minimizar o limitar, pero estos no desaparecen totalmente. En consecuencia, los llamados riesgos residuales, es decir, aquellos que aparecen luego de haber previsto todos los posibles, deben ser asumidos por el socio ms apto para controlarlos, as:
7.1. Asignacin de los riesgos en la fase de concepcin-construccin en el contrato de concesin y obra pblica 7.1.1. Riesgos de sobrecostos y de retraso
Estos deben ser asumidos por el concesionario, ya que es el ms apto para controlar este riesgo. El constructor debe garantizar la entrega de la obra dentro de los plazos y presupuesto previstos. Los accionistas del proyecto tambin deben asumir, tales como la garanta de los prstamos de los accionistas durante la construccin, el finan-ciamiento de los sobrecostos por los accionistas, ya sea por un aumento del capital o por un financiamiento temporal, por parte de los accionistas bajo la forma de deuda subordinada al reembolso previo de sus prstamos.
7.1.2.
El riesgo de interfaz y de subcontratacin
Debe ser asumido por el constructor, ya que puede controlar a los subcontratistas, y el riesgo de contrapartida debe asumirlo el constructor, ya que este depende de su capacidad financiera que est avalada por garanta bancaria.
7.1.3. El riesgo de indexacin, de tasas de inters y el cambiario

Debe ser asumido por los accionistas y los prestamistas debido a que son los que tienen conocimiento para la negociacin de acuerdo con las fluctuaciones del mercado.
7.2. Asignacin de los riesgos en la fase de operacin del contrato de concesin y de obra pblica
En esta fase se pueden apreciar los siguientes riesgos:
7.2.1.
Riesgo de frecuencia pura, de volumen y de
precio
Se reparten entre accionistas del proyecto, los operadores privados y el poder pblico concedente; no obstante, cuando el riesgo es muy alto y se requiere la implementacin de una poltica pblica con grandes dividendos sociales, pueden ser asumidos por el Estado a travs de una garanta mnima de ingresos.
7.2.2. Riesgo de aumento de los costos de operacin o de baja de los ingresos

Pueden ser asignados en principio a los operadores, pero si se asignara a los usuarios y al concedente, debe establecerse una frmula financiera que estructure el riesgo, de tal manera que se asigne en una justa circunstancia de equilibrio.
7.2.3.
Riesgos financieros de contrapartida
Deben ser asumidos por los operadores, accionistas, compradores, proveedores.
7.2.4.
Riesgo de indexacin
Debe ser asumido por todos los agentes del sistema concesional con una misma frmula financiera.
7.2.5.
Riesgo de tasa de inters
Debe ser asumido por instrumentos financieros.
7.2.6.
Riesgo de cambio
Al ser un riesgo poltico soberano debe ser asumido por la entidad pblica concedente.
7.2.7. Riesgos indirectos permanentes ligados al contrato

Deben ser asumidos por las partes, al punto de no prdida.
7.2.8.
Riesgos macroeconmicos
Estos deben ser asumidos por la autoridad pblica concedente.
7.2.9.
Riesgos jurdicos
Los asume el Estado concedente cuando incurra en el hecho del prncipe, si con ello se altera el equilibrio financiero del contrato en contra del concesionario.
7.2.10. Riesgos jurdicos residuales

Al no poderse prever hacen parte de aquellos derechos disponibles sobre los cuales se pueden establecer clusulas de arreglo directo o arbitral.
Captulo Octavo
OTROS RIESGOS A AMPARAR EN EL CONTRATO DE CONCESIN Y DE OBRA PBLICA

8.1. Los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de las obligaciones
El Decreto Nacional 4828 ya citado, establece en su artculo 4 que la garanta deber amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso, y que, de manera enunciativa se sealan as:
8.1.1. Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento

La garanta de seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos: a) La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. b) La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta cuando el trmino previsto en los pliegos para la adjudicacin del contrato se prorrogue o cuando el trmino previsto para la suscripcin del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prrrogas no excedan un trmino de tres meses. c) La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato. d) El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas. e) La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario Unico de Contratacin previstos como requisitos de legalizacin del contrato.
8.1.2. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales

La garanta de cumplimiento de las obligaciones cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as: a) Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversin del anticipo cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos con ocasin de (i) la no inversin; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecucin del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos debern tasarse en dinero en el contrato.
b) Devolucin del pago anticipado. El amparo de devolucin de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolucin total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a ttulo de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. c) Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. d) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indem-nizaciones laborales cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratacin del personal utilizado para la ejecucin del contrato amparado. e) Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de dao o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. f) Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias tcnicas de los bienes o equipos por l suministrados, de acuerdo con las especificaciones tcnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. g) Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasin de un contrato de consultora, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. h) Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados. Ahora bien, en virtud de lo sealado por el artculo 44 de la Ley 610 de 2000, la garanta de cumplimiento cubrir los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados
de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garanta.
8.2.
Cubrimiento de otros riesgos
El artculo 5 del citado Decreto 4828 se ocupa de esta cobertura, as: En adicin a las coberturas de los eventos mencionados en el artculo anterior, la entidad pblica deber exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Cuando en algunos de los contratos de que trata el pargrafo anterior la entidad contratante autorice previamente la subcontratacin, se exigir al contratista que en la pliza de responsabilidad extracon-tractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daos que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcon-tratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los dems riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir al contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a esos eventuales daos.
8.3. Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo

De otra parte, el artculo 8 de citado Decreto 4828 seala que las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuanta prevista para cada entidad, caso en el cual corresponder a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago. La entidad estatal podr abstenerse de exigir garanta de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenacin de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisicin de los bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, as como en los concursos de mrito en los que se exige la presentacin de una propuesta tcnica simplificada.
8.4.
Excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta
Finalmente, el artculo 9 de Decreto 4828 determin que en los contratos de obra, operacin, concesin y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecucin en el tiempo requiere de su divisin en etapas, la entidad podr dividir la garanta, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) aos. En este caso, el contratista otorgar garantas individuales por cada una de las etapas para ejecutar.
La garanta as constituida deber tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecucin de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecucin se extienda deber prorrogarse la garanta por el mismo trmino. Los riesgos cubiertos sern los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, inclusive si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que ser suficiente la garanta que cubra las obligaciones de la etapa respectiva. Los valores garantizados se calcularn con base en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la etapa respectiva. El valor base de los amparos durante la etapa de operacin y mantenimiento, ser el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrn otorgarse por perodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) aos, con la obligacin de obtener la correspondiente prrroga o una nueva garanta, con anticipacin al vencimiento del plazo de la misma. Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista est obligado a prorrogar la garanta de cumplimiento o a obtener una nueva garanta que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, ser obligacin del contratista mantener vigente durante la ejecucin y liquidacin del contrato, la garanta que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deber informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipacin a la fecha de vencimiento de la garanta correspondiente. En caso contrario, el garante quedar obligado a garantizar la siguiente etapa. En caso de que el contratista incumpla la obligacin de prorrogar u obtener la garanta para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deber prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garanta, sin que se afecte la garanta expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligacin.
Captulo Noveno
DISEO DE MATRIZ DE RIESGO APLICABLE A UN CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
Como aproximacin, se presenta la siguiente matriz 738 que comprende el riesgo aplicable al contrato estatal de obra y de concesin de infraestructuras de transporte, a manera de propuesta, a saber:
Asignacin de riesgos Riesgo Definicin
Asignacin Construccin * General. * Cantidades de obra, precios y plazo. Concesionario. * Insumos. * Precios de los principales insumos. * Acceso a fuentes de materiales. Concesionarios. * Geolgico. * Tneles. * Superficies y taludes. Variable dependiendo de previsi-bilidad. * Servicios pblicos. * Redes de servicios pblicos. Gobierno. Operacin * Indicadores de servicios. * Costos de operacin y mantenimiento mayores a los proyectados. Concesionario. Asignacin de riesgos Riesgo Definicin Asignacin Fuerza mayor * Asegura-ble. * Su ocurrencia conlleva la suspensin. Concesionario. * No asegu-rable. * Suspensin de las obligaciones del contrato. Gobierno. Comercial o de mercado * Ingresos operativos. * Imposibilidad de cobro de tarifas. * Tasas y derechos por factores de mercado.
Concesionario. Financiacin * Fuentes. * Plazos y tasas. Concesionario. * Cambiario. * Depende de la tasa de cambio. Social * Tarifario. * Conflictos con las comunidades de carcter tarifa-rio. * Casetas. * Conflictos con las comunidades por la ubicacin de casetas. Gobierno. *Obras adicionales. * Conflictos con las comunidades por generacin de obras adicionales no previstas. Gobierno (Gestin concesionario). Ambiental * Consecucin de licencias. * Conflictos por la no consecucin de licencias ambientales. Gobierno (Gestin concesionario). * Modificacin o adiciones a licencias. * Conflictos por la modificacin o adicin de una licencia ambiental. Concesionario. Normativo * General * Diferencial tarifario. Concesionario. * Tributario. * Eventual variacin en la normatividad tributaria. Concesionario y Gobierno. Asignacin de riesgos Riesgo Definicin Asignacin Predios
* Costo de los predios y disponibilidad oportuna. Gobierno (Gestin concesionario).
Retomando la gran posibilidad de elementos, situaciones y circunstancias que devienen de la praxis para construir una o una serie de matrices que consoliden la tipificacin, distribucin y asignacin de riesgos en la contratacin estatal y particularmente en los contratos de concesin de obra pblica y de infraestructuras del transporte, nos acercamos a varias reflexiones que indican cmo es cierto que el par-tenariado pblico-privado representa una alianza estratgica tras la finalidad de preservar el inters pblico o general como principio fundante de la contratacin estatal, pero que no es menos cierto, ni incompatible en ningn sentido, que tambin se trata de un instituto, una figura, un mecanismo para que dicha alianza comparta riesgos entre s. Bien vale la pena, entonces, antes de avanzar, sealar cmo desde la Doctrina espaola se hace la distincin entre los conceptos de in-certidumbre y riesgo, indicndose que la primera hace referencia a la indefinicin de una determinada variable clave para el proyecto 739, y el segundo est indicando que dicha incertidumbre puede expresarse mediante una determinada funcin de probabilidad 740, y hay un tercer factor por definir y es que los riesgos en un determinado proyecto de infraestructura, existen con independencia de los mecanismos que se empleen para amortiguarlos o para distribuirlos 741 . Pero es la Teora General o Clsica de Distribucin de Riesgos, la que precisa que stos deben recaer sobre los agentes que mejor puedan gestionarlos 742; lo ideal, en todo caso, es que el concesionario asuma los riesgos que pueda controlar, pero la prctica induce a que el concesionario comparta riesgos no controlables; en ello, estn el portafolio de negocios de la empresa y su fortaleza financiera. Eso depende de las estructura de la empresa, es decir, mientras ms grande es la empresa mayor posibilidad tiene de asumir riesgos inesperados. De otro lado, el mercado desarrolla mecanismos de proteccin para cubrir riesgos, por ejemplo a travs de las compaas aseguradoras (fuerza mayor, cataclismos, hurtos, etc.), as, la existencia de compaas de seguros se fundamenta en la posibilidad de formar una gran cartera que permita transformar la incertidumbre en un riesgo asumible por la compaa de seguros o la contraprestacin de una determinada prima. En ese sentido, el aseguramiento de un riesgo por el mercado de seguros requiere de una base estadstica significativa que permita valorar los sucesos en trminos probabilsticos. Precisamente, debido a que la cartera de concesiones no es muy grande, no ha sido posible hasta la fecha plantear un mecanismo para asegurar el riesgo de trfico 743. Adicionalmente, es muy complejo, en la prctica, separar la parte del riesgo controlable de la parte del riesgo que no es controlable por el concesionario, y se puede ilustrar el tema cuando el concesionario reclama mayores costos de la obra; all resulta difcil evaluar, particularmente para un agente externo, si los mayores costos obedecen a causas netamente imputables al concesionario o a causas no imputables a l. En suma, algunas ideas sobresalientes de la Doctrina espaola se pueden sintetizar, en lo siguiente:
(1) Las concesiones pblicas indefectiblemente se someten a riesgos que no pueden eliminarse sino repartirse de la forma ms adecuada. (2) La racionalidad conduce a que los riesgos sean soportados por aquel agente que mejor capacidad tenga para controlarlos. (3) Muchos de los riesgos son difcilmente controlables por el concesionario (especialmente el riesgo de trfico). (4) La estructura de las concesiones las hacen poco adaptables para responder con flexibilidad a situaciones coyunturales del riesgo de demanda, lo que justifica de algn modo que se tomen las medidas necesarias para reducir dicho riesgo 744. Resulta tambin interesante seguir a los profesores Izquierdo y Vasallo 745, en cuanto a los riesgos en los contratos de concesin, sobre los cuales slo se mencionaran algunos, a saber, as:
9.1. Los principales riesgos presentes en el contrato de obra pblica y de concesin 9.1.1. Clasificacin de los riesgos en concesiones de obras pblicas
Estos se definen como aquellos factores que hacen que los principales elementos que condicionan el equilibrio econmico financiero de la concesin no estn determinados desde un principio 746; en consecuencia, una primera clasificacin de los riesgos en concesiones de infraestructuras de transporte se da por los elementos de la ecuacin de la concesin a los que afecta el respectivo riesgo. En lo atinente al flujo de caja, los riesgos se pueden clasificar as: 1. Riesgos que afectan la inversin inicial. Son los eventos que influyen en la inversin de los trabajos iniciales. Los ms frecuentes son los riesgos de sobrecostos y el riesgo de que el plazo de construccin sea mayor al inicialmente pactado. Los de mayor frecuencia son: (a) riesgo de construccin propiamente dicho; (b) riesgo de expropiaciones (adquisicin de terrenos) y, (c) riesgo de permisos y licencias. 2. Riesgos que afectan los ingresos. Son aquellos que afectan las fuentes de recursos futuros que van a permitir la recuperacin de los costos. 3. Riesgos que afectan los costos de operacin y financieros de la concesin. Son aquellos que influyen en los gastos para asumir por el sector privado a lo largo de la concesin. Una segunda clasificacin de los riesgos se da segn el origen que los produce, as: 1. Riesgos de mercado. Son aquellos riesgos propios de la actividad empresarial del concesionario.
2. Riesgos de fuerza mayor o causados por circunstancias imprevisibles. Son aquellos riesgos derivados de eventos imposibles de estimar en trminos estadsticos. 3. Riesgos polticos y legislativos. Son aquellos riesgos derivados de un cambio en las circunstancias polticas o legales que afecten a alguno de los componentes del equilibrio econmico financiero de la concesin. Una tercera clasificacin se da en funcin del ente que los asume, y son: 1. Riesgos asumidos por el proyecto. Son aquellos que soporta directamente el concesionario y que por lo tanto debe tener en cuenta a la hora de calcular la prima de riesgo que va a exigir al proyecto. El riesgo tpico en este campo es el de demanda de trfico. 2. Riesgos transferibles a terceros mediante contratos. Es aqul que el concesionario transfiere a otros agentes que pueden ejercer un mayor control sobre ellos. Ejemplo de ello es, el riesgo del constructor transferido por el concesionario a una empresa constructora mediante un contrato llave en mano 747. 3. Riesgos asegurables. Son aquellos riesgos que pueden ser cubiertos mediante la suscripcin por parte de concesionario de una pliza de seguros, de modo que a cambio de una prima se consiga cubrir dicho riesgo. 4. Riesgos asumidos o mitigados por el concedente. Se asume que es el concedente quien mejor puede asumirlos y gestionarlos. Tpicos son los riesgos polticos y legislativos que suelen estar cubiertos por el concedente; tambin suele mitigar otros riesgos como el de trfico o el de fuerza mayor. 5. Riesgos cubiertos o mitigados por los socios. Son aquellos riesgos que dentro del mismo proyecto son asumidos por los socios, generalmente como garantas frente a quienes financian el proyecto. Tambin desde la Doctrina francesa, en cuanto al reparto de los riesgos, se afirma que tiempo y dinero son los motores de las decisiones y de la negociacin para establecer el partenariado. Estas discusiones se traducen en la estructuracin del proyecto basado en la nocin del reparto de riesgos 748. Importancia y lmites es lo que rige el anterior principio. En ese sentido de la definicin, El reparto de riesgos es claramente lo que define un partenariado pblico-privado en comparacin con un contrato pblico de compras clsico. Puede adoptar formas muy diversas, desde el simple riesgo de construccin, hasta el riesgo completo de construccin y el comercialpero fundamentalmente es el proyecto el que debe dictar este reparto de riesgos, con el fin de que permanezca equilibrado. Cabe recordar que cada vez que se asume un riesgo debe haber una contraparte. El reparto de riesgos no es una transferencia gratuita de la colectividad hacia la parte privada, sino ms bien una mejor asignacin de los riegos a los socios con mayor capacidad para asumirlos. Esto significa tambin que se trata a veces de minimizar los costos que conlleva el asumir los riesgos 749.
Es decir, el reparto de riesgos apunta a buscar mecanismos que permitan optimizar un proyecto tanto en las decisiones de orden tcnico como en la calidad de la operacin y en el costo de proteccin contra los riesgos inherentes a su ejecucin. Retomando el tema de la tipologa de los riesgos comunes, ya visto desde la Doctrina colombiana, cabe comparar como la Doctrina francesa se ocupa de ellos, desde la perspectiva de que todo proyecto conlleva riesgos, pero es la evaluacin previa o preliminar de dichos riesgos y la manera en que puedan ser administrados lo que constituye la esencia del montaje de un partenariado pblico-privado 750; en esa direccin, Hay que distinguir los riesgos intrnsecos del proyecto de los riesgos provenientes de su entorno y clasificarlos de acuerdo con su perodo de aparicin en la vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin 751. Atendiendo lo anterior, es preciso distinguir:
1. Riesgos durante la fase de concepcin-construccin. * Riesgos tcnicos. (a) El riesgo de sobrecosto o de retraso. (b) Los factores de riesgo en la concepcin. (c) El factor de riesgo en una buena ejecucin. * Riesgos econmico-financieros. (i) Los riesgos ligados a los parmetros financieros de referencia del contrato. (ii) El cumplimiento de los compromisos y el refinancia-miento. 2. Los riesgos durante la fase de operacin. * El riesgo de ingreso. * Los riesgos de aumento en los costos de operacin. * Los riesgos financieros. (a) Los riesgos de tipo de cambio y los de tasa de inters. 3. Los riesgos indirectos permanentes relacionados con el contrato. * Los riesgos de fuerza mayor. * Los riesgos ma-croeconmicos. * Los riesgos jurdicos.
Dando un giro, en consideracin a los riesgos en el contrato de concesin, la Doctrina colombiana, desde la Teora General del Contrato, seala desde la diversidad de tesis que circulan en torno a los riesgos contractuales, que El riesgo se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuracin de los contratos estatales, en cuanto su identificacin y asignacin sobre bases de proporcionalidad reducen el excluyente mundo de la imprevisin, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relacin negocial, lo que antes estaba en el mbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurdicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad 752. En ese contexto se configuran varias tareas administrativas, as: (i) identificacin de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; (ii) identificacin de
variables que influyan de alguna manera en la afectacin a los resultados esperados en todos sus aspectos; (iii) utilizacin de la mejor informacin posible, la ms confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, inclusive la surgida de antecedentes histricos contractuales de la entidad; (iv) mane-jo y evaluacin de informacin conocida, procesada y alta calidad; evaluacin de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificacin de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto 753. Como se ha indicado varias veces, identificado el riesgo o contingencia, la previsibilidad ordena su asignacin a una de las partes del negocio, para lo cual la administracin, en aras de la proporcionalidad, deber entre otras cosas efectuar: la evaluacin de qu parte del contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de informacin, disposicin para controlarlo y sealar el momento en el que, con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva 754. En torno a los riesgos en el contrato estatal, el profesor Santo-fimio cita al Consejo de Estado, destacando en la jurisprudencia lo siguiente: [] En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebracin del contrato, est eximido de atender los riesgos que asumi. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el rgimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume un riesgo contractual de carcter normal y si se quiere a todo tipo de contratacin pblica, pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedi en el presente caso. La entidad regula la distribucin de riesgos cuando prepara los documentos for-mativos del contrato, segn sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribucin cuando decide participar en el proceso de seleccin y celebrar el contrato predeterminado. Como se indic precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teora de la imprevisin y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teora del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisin, slo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al lea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alter gravemente la ecuacin econmica del contrato, en su perjuicio. Es por lo anterior por lo que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el lea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumi [] 755. Otra apreciacin doctrinal afirma de forma sencilla que La dinmica del riesgo se inicia con un factor, que no es otra cosa que un precursor de una situacin futura: el acto de la naturaleza que afecta los materiales de una obra y la inestabilidad de algunas variables macro-econmicas como la inflacin y la tasa de cambio de dlar, las cuales podran alterar el precio del material o la contratacin de mano de obra. Todo ello va a recaer sobre un
objeto, que es aquella persona o cosa que va a ser afectada por el factor: bienes, intereses o directamente la integridad fsica de la personaSin embargo, cuando el riesgo afecta un objeto, un bien, o un valor, detrs de l siempre habr un titular. Ese alguien es el objeto de riesgo 756. Para volver al contrato de concesin, veamos, tambin, que la Doctrina colombiana se detiene en considerar cmo el pas no ha sido ajeno al progresivo proceso de concesiones viales, el cual comienza en el ao de 1993 y cmo A partir de su implementacin, los contratos de concesin vial han experimentado constantes ajustes y modificaciones en busca de una mejor distribucin de los riesgos inherentes de esta clase de proyectos entre el Estado (concedente) y los concesionarios. Estos riesgos han sido un elemento fundamental en la asignacin de calificaciones de riesgo crediticio para aquellos que han participado en el mercado de capitales, buscando financiacin a travs de la emisin de ttulos 757 y Dado que existen distintas fases en los proyectos de infraestructura como Etapa de Preconstruccin (cuando se concibe y estructura el proyecto), Etapa de Construccin (cuando se inician las obras) o Etapa de Operacin y Mantenimiento (cuando se realizan labores de adecuacin y mantenimiento) es importante tener en cuenta el momento en que se encuentran los proyectos de infraestructura a fin de analizar los riesgos a los que se pueden ver enfrentados y la forma de mitigarlos, aspectos claves en la asignacin de una calificacin, adems de los otros aspectos relacionados con la estructura-cin tcnica, financiera y legal de la emisin de los ttulos 758. Teniendo en cuenta las distintas modificaciones que han experimentado los contratos de concesin en Colombia, estos pueden ser clasificados en 3 grupos, cuyas principales caractersticas son:
Contratos de concesin en Colombia 759 I Generacin: Los contratos firmados bajo esta generacin se caracterizan porque el gobierno garantiza tarifas, trficos, ingreso y Tasa Interna de Retorno (TIR) a las concesiones, siendo por ende la transferencia de riesgos limitada, poltica que fue adoptada con el fin de hacer atractivos estos proyectos para el sector privado. De esta forma, cuentan con un trfico mnimo garantizado por el concedente a lo largo de la vigencia del contrato, asegurando que ante una reduccin en la proyeccin del trfico o cualquier sobrecosto en los presupuestos de la obra, incluyendo la compra de predios, sus ingresos operacionales no se vern afectados. Ante la ausencia de estudios tcnicos de soporte para el diseo de obra y planeacin financiera de los proyectos en la primera generacin, la situacin de sobrecostos fue generalmente asumida por el Gobierno, resultando en altas presiones presupuestales para los departamentos concedentes y para la Nacin, hecho que llev a la aplicacin de cambios estructurales en la asignacin de los contratos de concesin y en el comienzo de la prxima generacin. II Generacin: En este tipo de contratos se procur trasladar una mayor porcin de los riesgos a los concesionarios desde el diseo hasta la operacin de la concesin. Estos contratos contaron con diseos definitivos, licencias ambientales, estudios de trfico ms profundos, acuerdos para la definicin y financiacin de predios y anlisis de la viabilidad econmica y financiera del proyecto. De otra parte, el Ingreso Mnimo Garantizado desapareci dando paso al concepto de Ingreso Esperado, el cual implica la flexibilizacin del plazo de devolucin del proyecto al concedente hasta que el concesionario obtenga el ingreso esperado solicitado en la propuesta licitatoria. Este concepto constituye un incentivo para el Concesionario, toda vez que su Tasa Interna de Retorno (TIR) ser
mayor en la medida en que se agilice la terminacin del Proyecto. En este sentido, se busc que el concesionario asumiera los riesgos en la volatilidad del trfico y generara eficiencias para la terminacin de las obras en el menor tiempo posible y al menor costo en aras de alcanzar el ingreso esperado. As mismo, la gestin de adquisicin de predios fue asumida por el concesionario a fin de generar mayores eficiencias en el proceso de construccin. III Generacin: Esta generacin se caracteriza por incluir dentro de su estructuracin, estudios sobre el impacto social y ambiental del proyecto y dar una mayor participacin a terceros agentes independientes especializados en la planeacin financiera de proyectos, tales como banqueros de inversin o firmas asesoras en Project Finance, con el nimo de garantizar su adecuada financiacin. Igualmente, esta ltima generacin carece de la garanta de una Tasa Interna de Retorno objetivo debido a que est enmarcada dentro del mecanismo de Ingreso Esperado.
En suma, Los proyectos de infraestructura son esenciales en el desarrollo econmico de cualquier pas, y planes como las Nuevas autopistas para la competitividad reflejan la importancia de estos proyectos para la insercin de Colombia en los mercados internacionales. Los considerables recursos necesarios para este tipo de proyectos y los plazos generalmente prolongados de stos, hacen al mercado de capitales un medio atractivo para su financiacin. Las calificadoras de riesgo crediticio juegan un papel importante mediante la evaluacin de los riesgos a los que se puede ver sujeta la emisin donde se tiene en cuenta el comportamiento del trfico, riesgos de construccin, geolgicos y legales, pero tambin aspectos especficos de las concesionarias como el tipo de generacin, los accionistas y experiencia en el desarrollo de proyectos de infraestructura 760.
CONCLUSIONES FINALES
1. La seguridad jurdica en materia contractual, es una certeza necesaria que les debe asistir a las partes, en cuanto las condiciones pactadas no sern modificadas sino de comn acuerdo y por exigencias del inters general, pero adems, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares y por los conductos previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurdico colombiano, a travs del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias, consagra normas de carcter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido. 2. El Estado colombiano cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pblica, a partir de la inversin pblica directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos pblicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversin y de prestacin de servicios pblicos, encuentra pleno respaldo en el artculo 365 de la Constitucin Poltica de Colombia. 3. Por regla general, en el contrato de obra civil la relacin de las partes es entre particulares, comoquiera que el Cdigo Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin embargo, las normas del Cdigo Civil irradian el campo del Derecho Pblico, en Colombia, por virtud de las disposiciones expresas del Estatuto Contractual. 4. La contratacin estatal en Colombia est signada por el supremo inters pblico, que no es otro que el de toda la sociedad en su conjunto.
5. El contrato de concesin exige un amplio margen de inversin con capital privado; toda vez que se trata de grandes obras de infraestructura pblica, lo deseable es que la inversin sea privada para que la destinacin de la inversin pblica se oriente hacia prioridades de orden social: ese es el verdadero sentido de lo particular con lo pblico. 6. Una importante fuente de financiacin de grandes proyectos de obra pblica es el gravamen de la contribucin por valorizacin, para los bienes inmuebles sujetos a registro, constituyndose en una importante fuente de financiacin participativa y democrtica de la ciudadana con la inversin en este campo, pues su esfera de retorno es el mejoramiento de la calidad de la malla vial y de obras de infraestructura urbana. 7. En Colombia, la legislacin prev de manera preferente en todos los campos la solucin pacfica de controversias, en el evento en que las partes tengan diferencias; en este caso en el campo contractual, es una va ms eficiente y que representa economa de recursos pblicos en la medida en que se logren amigables so-luciones frente a conflictos contractuales. 8. La contratacin estatal en Colombia, como en gran parte de los ordenamientos del mundo, busca mantener el equilibrio econmico del contrato tratando de salvaguardar en todas las etapas contractuales el balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecucin de los fines pblicos estatales y privados particulares. Especialmente importante resulta esta conclusin para el contrato de obra pblica. 9. De darse una alteracin en la normal ejecucin del contrato que desquicie las previsiones de orden econmico, la ley prev mecanismos como el de revisin de precios para restablecer el equilibrio del contrato. 10. El contrato de concesin hoy por hoy ocupa un lugar muy importante en la legislacin y en la prctica contractual colombiana. Sus mecanismos de financiacin se centran en tres modalidades fundamentalmente: la financiacin privada, la financiacin pblica o la financiacin pblica-privada, que es el esquema que se ha empleado en la experiencia colombiana, especialmente en lo que son concesiones para el transporte masivo de pasajeros a nivel local y el mejoramiento y mantenimiento de la red vial nacional y de aeropuertos. 11. En esa va, a travs del contrato de concesin se administra una infraestructura o servicio con un consorcio privado al que se le transfiere su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente. 12. La Administracin, en todo caso, conserva sus prerrogativas como parte de la proteccin que le debe al administrado y de preservar en todo momento y lugar el inters general sobre el inters particular. 13. En el ejercicio habitual de las obligaciones del contrato de concesin, la Administracin se obliga a cumplir lo convenido con el concesionario, a quien le
asiste el derecho a una cumplida remuneracin y de su parte debe cumplir una serie de obligaciones que se contraen no slo a la ley sino al pliego de condiciones que dio curso a la licitacin pblica en la que particip el contratista y fue seleccionado. 14. La Doctrina colombiana afirma categricamente que el rgimen legal contractual del Estado incluye normas constitucionales de principio de garanta del patrimonio de los ciudadanos, pero que tambin el ordenamiento legal se ocupa de dicha garanta para los contratistas, con normas de carcter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestin contractual pblica, las cuales incluyen la responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos. 15. La liquidacin del contrato en la legislacin colombiana es un momento de la mayor trascendencia jurdica, toda vez que all se definen las cargas en cuanto a la ejecucin de contrato y si hay algn compromiso econmico pendiente, y se hace el balance del cumplimiento de las obligaciones para las partes. 16. En el contrato de concesin, la ley prev la clusula de reversin, entendida como aqul compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecucin del contrato, esto es al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna. Es lo que se ha denominado retorno de los bienes, operacin, infraestructura y sus derivados. 17. En el contrato de concesin, la tipologa de los riesgos comunes seala que le son propios y comunes, y que el xito del contrato consiste en la evaluacin previa de estos y la manera en que puedan ser administrados. Debe distinguirse los riesgos intrnsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su perodo de aparicin en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin. 18. En Colombia, los organismos de control del Estado tienen una labor muy importante que cumplir para prevenir y garantizar que la actividad contractual del Estado a travs de sus servidores pblicos se ajuste a los preceptos tanto de orden constitucional como legal y reglamentario. 19. Una de las actividades ms problemticas en el concierto contractual colombiano es la relacionada con los aspectos tcnicos para definir previamente a los procesos licitatorios. En consecuencia se deben fortalecer todos los procesos de planeacin contractual para superar las falencias que fcilmente pueden conducir al deterioro de la calidad de la contratacin y de la afectacin de patrimonio pblico y de la prestacin de servicios pblicos para la comunidad, lo que de por s indica romper con el principio de proteger y garantizar la finalidad del inters pblico o general como ncleo esencial de la contratacin pblica. 20. En materia de riesgos, lo que busca la legislacin colombiana y lo que aportan la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del Derecho Contractual es que
los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, proporcionado los mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de accin de las partes para afrontar y solucionar la situacin. 21. En trminos generales, ha de reiterarse que en los contratos estatales, incluidos el de obra pblica y el de concesin, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneracin y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razn por la cual corresponde a las entidades pblicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecucin de los mismos, adoptar todas las medidas que estn a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitacin pblica. 22. La Administracin Pblica recurre cada vez con mayor fuerza al capital privado, a travs del sistema de concesin, con la finalidad de encontrar una modalidad de financiacin que le permita realizar obras pblicas e infraestructuras de gran calado para la comunidad y centrar financieramente su presupuesto en gasto pblico social, que en Colombia, realmente se concentra ms en gasto militar que en inversin social. 23. Los proyectos de infraestructura del transporte en Colombia, que por su dimensin dada su topografa y los riegos de orden pblico requieren cada vez ms inversin presupuestal, siendo indispensable la inversin privada y la atraccin de capitales nacionales y extranjeros. 24. En ese orden de ideas, el concesionario se convierte en un colaborador de la Administracin Pblica, acometiendo sus funciones, esto es como particular que presta servicios pblicos relacionado con el Estado contractualmente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios que integran el Estatuto Contractual de la Administracin Pblica. 25. Por principio de igualdad de las cargas pblicas del rol de colaborar del particular con el Estado, implica que se comparten la literalidad de contrato, lo que se ha denominado la asignacin, tipificacin y distribucin de riesgos contractuales. 26. En cada caso contractual ha de examinarse cul es la parte que puede soportar mejor el riesgo, de tal manera que la ejecucin de contrato se pueda desarrollar de la forma ms eficiente posible, y adems se debe velar la proteccin del patrimonio pblico, teniendo una adecuada planeacin y estimacin de forma preventiva de los posibles riesgos que puedan acaecer durante la ejecucin de contrato. 27. Resulta llamativo para la inversin privada, en proyectos particularmente de infraestructura, que en la medida en que mejor se prevean y distribuyan los riesgos entre las partes, mayor es la posibilidad de que el particular participe de la gestin pblica.
28. La valoracin de contingencias por parte de la Administracin Pblica conduce a la reduccin del riesgo, y con ello, en el marco de las garantas que establecen la Constitucin y la Ley, el sec-tor privado encuentra mayores espacios de participacin toda vez que los riesgos son claramente identificados y asignados. 29. Tambin una adecuada valoracin de las contingencias conduce a que el mecanismo de inversin privada en el desarrollo de proyectos de infraestructura a travs de contratos de concesin, minimicen el impacto producido por tales formas de contratacin en un pas donde adems de los riesgos clsicos de la contratacin surgen otros especiales como son los que resultan de estar en un conflicto armado interno y de tener condiciones geogrficas complejas. 30. En todo caso, el riesgo est determinado por la reunin de un conjunto de variables que pueden afectar la rentabilidad esperada de un determinado proyecto. 31. As podemos observar que en el Derecho Contractual Pblico colombiano, existen cuatro tipos de riesgos, as: a. El riesgo normal y previsible, regulado en el contrato estatal en la clusula del AIU, del contrato, esto es en el evento en que se persente ser cubierto por el porcentaje previsto en este a cargo del contratista, ya que el riesgo lo asume la parte contratista hasta el porcentaje establecido. De ser superior, tiene que ser cubierto el excedente por la Administracin contratante por aplicacin de la teora de la imprevisin. Si no se presenta la ocurrencia de este riesgo ni total ni parcialmente, de todas maneras al estar pactado a favor del contratista, ste hace parte del rgimen patrimonial de este sujeto contractual. b. Los riesgos anormales e imprevisibles, que deben ser asumidos por la administracin contratante, con aplicacin de la teora de la imprevisin o del hecho del prncipe, como causales de la ruptura de la ecuacin econmica del contrato, que la administracin est llamada a restablecer, si sta ocurre por un riesgo no asumido por el contratista. c. Los riesgos comunes y previsibles, que se tipifican, asignan y distribuyen de manera exclusiva o compartida porcentualmente, teniendo en cuenta quin los puede controlar. Se trata de los riesgos regulados por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008. d. Los riesgos asegurables, en rubro, siniestro, amparo y cuanta por el contrato mercantil o comercial de seguros, donde el contratista es el tomador, la aseguradora es el garante, y la administracin contratante es el asegurado o beneficiario.
BIBLIOGRAFA
Doctrina
Anzola Gil, M. Anlisis econmico del contrato. Universidad del Rosario, Bogot D.C., 2008.
Ario Ortiz, G. La teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Editorial Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1968. Ario Ortiz, G. y Lpez de Castro, L. El sistema elctrico espaol, regulacin y competencia, Madrid, 1968. Becerra Salazar, A.D. Los riesgos en la contratacin estatal, estimacin, tipificacin y asignacin, Editorial LEYER, Bogot D.C., 2008. Betti, E. Teora General de las Obligaciones, Traducido por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. Bianca, M. Derecho Civil, Hinestrosa Forero, F. y Corts (traductores), Tomo 3, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2007. Bielsa, R. Derecho Administrativo, Tomo II, Sociedad Annima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980. Bonivento Fernndez, J.A. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Decimasptima Edicin, Librera Ediciones del Profesional, Bogot D.C., 2008. Carrasco, P.A.; Cordero L., E. y Gonzlez C., C. Derecho de la Construccin y la Vivienda, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2003. Castillo Blanco, Federico. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado, Madrid, Editorial Vivitas, 1992. Dvila Vinueza, L.G. Rgimen jurdico de la contratacin estatal, aproximacin crtica a la Ley 80 de 1993, Editorial Legis, Bogot, D.C., 2003. Dez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introduccin a la Teora del Contrato, Editorial Civitas, Madrid, 1996. De Laubadre, A. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogot D.C. Del Castillo, E. La reforma a la contratacin pblica, interpretacin y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, Bogot D.C., 2008. Escobar H., A. El contrato estatal de obra, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot D.C., 2000. Escobar Gil, R. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, Editorial Legis S.A., Bogot D.C., Primera Segunda Edicin, 2003. Estivill, J. El partenariado social en Europa, Primera edicin, Editorial Hacer, Madrid, 1997. Fajardo G., M. La misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Giro Editores Ltda., Dpto. Nacional de Planeacin de Colombia DNP, Bogot D.C., 2002. Garrido, F. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. Gonzlez, P.J. El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, S.A. Henao, J.C. El dao: anlisis comparativo de la responsabilidad extracon-tractual del Estado en Derecho colombiano y francs, Universidad Externado de Colombia, 1998.
Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Nuevos sistemas de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Coleccin Seinor, Espaa, 2005. Hinestrosa, F. Tratado de interpretacin del contrato en Amrica Latina - Interpretacin de la conducta concluyente negocial, Tomo II, Editora Jurdica GRIJLEY, Lima, 2007. Lasarte, C. Contratos, Principios del Derecho Civil III, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2006. Lpez Becerra, M.H. El asunto de las polticas pblicas, Universidad de Caldas-Manizales, 2007. Martnez Mas, F. El contrato de obra analizado para constructores y promotores, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2002. Marienhoff M., S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III -B- Contratos Administrativos, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974. Melndez Julio, I. Los contratos de concesin en el Sistema de Transmilenio: Esquema jurdico y praxis contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C., 2005. Teora de la falta gravsima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales en Colombia, Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2005. Muoz R., M.L. y Aponte, A.F., Notas del mercado de capitales, el riesgo crediticio de las concesiones viales en Colombia, BRC - INVESTOR SERVICES S.A., N 11 junio de 2007, Bogot D.C. Ospina Ovalle, G. Estudio para determinar la metodologa para instalar estaciones de peaje en carreteras nacionales - Informe final, Inst. Nal. de Vas - INVIAS, Subdireccin de Valorizacin y Peaje, Bogot, 2008. Palacio H., J.A. La contratacin de las entidades estatales, segunda edicin, Librera Jurdica Snchez R., Medelln, 1998. Palacio, Jouve & Garca, Abogados. Esquema de asignacin de riesgos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot D.C., 2008. Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Financiamiento de infraestructuras y servicios colectivos. Recurrir al Partenariado Pblico-Privado, las enseanzas de las experiencias francesas en el mundo, Traduccin: Luz Mara Santa-mara (Mxico), Presses Ponts et chausss, Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Vivienda - Direccin de Asuntos Econmicos e Internacionales, Pars, 2001. Pinto S., F. La distribucin de riesgos en los contratos de concesin de obra, Bogot D.C., 2003. Restrepo, J.C. Responsabilidad fiscal y Derecho, Discrecionalidad o reglas jurdicas para el manejo presupuestal?, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2003. Rodrguez R., G.H. Los Principios Generales del Derecho en la Contratacin Administrativa, Librera Jurdicas Wilches, Bogot, 1989. San Segundo Manuel, T. La recepcin en el contrato de obra, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2001.
Santofimio G., J.O. El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio econmico. Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2008. Delitos de celebracin indebida de contratos: Anlisis con fundamento en la Teora General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2001. Solano Sierra, J.E. Contratacin Administrativa, Ley 80 de 1993, Ediciones Librera El Profesional, Bogot D.C., Segunda Edicin, 1997. Vargas de Valle, A. Riesgos un anlisis interdisciplinario: Fundamentos tcnicos de proyectos basado en riesgos, Cmara Colombiana de Infraestructura, Bogot D.C., mayo de 2009. Vedel, G. Derecho Administrativo, Traduccin de la sexta edicin, Ediciones Aguilar S.A., Madrid, 1980. Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, octava edicin, Editorial Temis, Bogot D.C., 1985. Villar, P. La eficacia de la concesin y la clusula sin perjuicio de tercero, Revista de Administracin Pblica, N 5, 1995. Villar P., J.L. Concesiones administrativas, N.E.J. Seix, Barcelona, 1952. Urueta Rojas, J.M. El contrato de concesin de obras pblicas, Coleccin Textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, Bogot D.C., 2006.
Constitucin Poltica
Constitucin Poltica de Colombia, Edicin Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogot, 1991. Acto Legislativo 01 de 1996.
Leyes Espaa
Ley 38 de 1999; Ley 21 de 1990; Ley 13 de 2003; Ley 39 de 2003; Ley 48 de 2003.
Colombia
Ley 153 de 1887; Ley 23 de 1973; Ley 20 de 1974; Ley 56 de 1981; Ley 9 de 1989; Ley 86 de 1989; Ley 2 de 1991; Ley 3 de 1991; Leyes 23 de 1991; Ley 42 de 1993; Ley 70 de 1993; Ley 80 de 1993; Ley 99 de 1993; Ley 105 de 993; Ley 142 de 1993; Ley 134 de 1994; Ley 281 de 1996; Ley 336 de 1996; Ley 134 de 1994; Ley 152 de 1994; Ley 160 de 1994; Ley 190 de 1995; 310 de 1996; 336 de 1996; Ley 388 de 1997; Ley 400 de 1997; Ley 446 de 1998; Ley 448 de 1998; Ley 472 de 1998; Ley 489 de 1998; Ley 508 de 1999; Ley 610 de de 2000; 640 de 2001; Ley 678 de 2001; 684 de 2001; Ley 734 de 2002; Ley 769 de 2002; Ley 787 de 2002; Ley 812 de 2003; Ley 819 de 2003; Ley 850 de 2003; Ley 881 de 2004; Ley 962 de 2005; Ley 1150 de 2007; Ley 1151 de 2007; Ley 1154 de 2007; Ley 1169 de 2007; Ley 1169 de 2008; Ley 1228 de 2008; Ley 1260 de 2008; Ley 1285 de 2009.
Cdigos
Espaa
Cdigo Civil.
Colombia
Cdigo Contencioso Administrativo; Cdigo Civil; Cdigo de Procedimiento Civil; Cdigo de Comercio; Cdigo Penal; Cdigo de Procedimiento Penal; Cdigo de Petrleos; Cdigo de Minas.
Decretos Espaa
Real Decreto-Ley 7 de 1996.
Nacionales
Decreto 2811 de 1974; Decreto 1608 de 1978; Decreto 1715 de 1978; Decreto 2388 del 29 de 1979; Decretos 704 de 1986; Decreto 305 de 1988; Decreto 1974 de 1989; Decreto Ley 111 de 1996; Decreto 1222 de 1986; Decreto 1333 de 1986; Decreto 2681 de 1993; Decreto 679 de 1994; Decreto 1477 de 1995; Decreto 2150 de 1995; Decreto 1052 de 1998; Decreto 1554 de 1998; Decreto 1547 de 2000; Decreto 2809 de 2000; Decreto 327 de 2002; Decreto 941 de 2002; Decreto 2550 de 2002; Decreto 4688 de 2005; Decreto 4841 de 2008; Decreto 101 de 2000; Decreto 29 de 2002; Decreto 2053 de 2003; Decreto 150 de 1999; Decreto 507 de 1999; Decreto 932 de 2002; Decreto 1337 de 2002; Decreto 975 de 2004; Decreto 1788 de 2004; Decreto 973 de 2005; Decreto 3600 de 2007; Decreto 4065 de 2008; Decreto 3460 del de 2008; Decreto 93 de 2000; Decreto 1713 de 2002; Decreto 4688 de 2005; Decreto 3600 de 2007; Decreto 4669 de 2005; Decreto 1151 de 2008; Decreto 1420 de 1998; Decreto 1713 de 2002; Decreto 4688 de 2005; Decreto 3600 de 2007; Decreto 2304 de 1989; Decreto 1420 de 1998; Decreto 1599 de 1998; Decretos 1052 de 1998; Decreto 1547 de 2000; Decreto 1599 de 1998.
Distritales
Decreto 542 del 18 de 1999; Decreto 74 de 2001, Decreto 2015 de 2001, Decreto 115 de 2003; Decreto 193 de 2006; Decreto 619 de 2000; Decreto 619 de 2000, Decreto 469 de 2003 Decreto 190 de 2004.
Resoluciones Europa
Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde, referente a los servicios de inters general, aprobada el 14 de enero de 2004.
Colombia
Resolucin 012611 de 2001; Resolucin 1402 de 2001; Resolucin 1821 de 2003; Resolucin 5734 de 2002; Resolucin 115 de 2004; Resolucin Metrovivienda 122 de 2003; Resolucin 6894 2005; Resolucin de la D.G. IDU N 6567 de 2005; Resolucin de la D.G. IDU N 6573 de 2005; Resolucin de la D.G. N 4518 de 2007; Resolucin IDU 6567 de 2005; Resolucin IDU 5965 de 2006; Resolucin 001050 de 2004; Resolucin 2080 de 2008;
Resolucin 6128 de 2008; Resolucin 762 de 2008; Resolucin 591 de 2002; Resolucin 14381 de 2003; Resolucin 005675 de 2003; Resolucin 0958 de 2005; Resolucin 5675 de 2003; Resolucin 5675 de 2003.
Acuerdos del Concejo de Bogot y del Consejo directivo del IDU

Acuerdo 250 de 2006; Acuerdo 2304 de 2007; Acuerdo 2323 de 2008; Acuerdo 10 de 2000; Acuerdo 180 de 2005; Acuerdo 04 de 1999; Acuerdo 42 de 1999; Acuerdo del Consejo Directivo 001 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU, artculo 8 literal j); Acuerdo del Consejo Directivo 002 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU, art. 14; Acuerdo 001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU expidi sus Estatutos.
Ordenanzas
Ordenanza 36 de 1994 de la Asamblea del Departamento de Antioquia. Ordenanza 79 de 1995 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca.
Jurisprudencia Consejo de Estado

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Radicacin 6345 del 8 de noviembre de 2001. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 19 de abril de 2001, C.P.: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, Expediente 19486. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de diciembre de 2001, C.P.: Dr. Jess Mara Lemus Bustamante, Radicacin S-028. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 1996, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Expediente 10151 del 9 de mayo de 1996, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 24 de octubre de 1996, C.P.: Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 13 de julio de 2000, C.P.: Mara Elena Giraldo. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 22 de abril de 1996, C.P.: Dr. Jess Mara Carrillo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, C.P.: Dra. Susana Montes de Echeverri. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Radicacin 1011 del 14 de agosto de 1997, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Radicacin 14577 del 29 de mayo de 2003, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Radicacin 12513 del 13 de julio de 2000, C.P.: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Referencia 10540 del 9 de marzo de 2000, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Radicacin 1293 del 14 de diciembre de 2000, C.P.: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Expediente 14579 del 20 de octubre de 2005, C.P.: Dr. Germn Rodrguez Villamizar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Sentencia del 8 de noviembre de 2001, Radicacin 6345, C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Consejo de Estado en fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, 3 de septiembre de 2003, Radicacin AP-28, C.P.: Dr. Jess Mara Lemus Bustamante. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2000, Referencia 9536, C.P.: Dr. Delio Gmez Leyva. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 10 de julio de 1997, C.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 9286. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D.C., 20 de octubre de 1995, C.P.: Dr. Juan de Dios Montes Hernndez, Radicacin 7757. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de junio de 2000, Expediente 16756, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Concepto del 9 de marzo de 2000, Radicacin 10540, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Concepto del 14 de diciembre de 2000, Radicacin 1293, C.P.: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente 14579, C.P.: Dr. Germn Rodrguez Villamizar. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 17 de abril de 1996, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco, Radicacin 811-1996. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 1999, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez, Expediente 12.344. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2001, Radicacin 071, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Sentencia del 27 de julio de 2001, Radicacin 116, C.P.: Dr. Juan ngel Palacio Hincapi. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto fechado 1 de abril de 2009, Rad. 36476, C.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 13 de julio de 2000, Radicacin 12513, C.P.: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin 1453, C.P.: Dr. Augusto Trejos Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 31 de octubre de 2001, Radicacin 1365, C.P.: Dr. Flavio Augusto Rodrguez Arce. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin 1453, C.P.: Dr. Augusto Trejos Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de julio de 1994, Radicacin 624, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez, Bogot, D.C., 7 de marzo de 2002, Radicacin 21588. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426, C.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1438 del 13 de septiembre 2002, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Sentencia del 9 de diciembre de 2004, C.P.: Dr. Rafael Ostau de Lafont Planeta. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 2 de febrero de 1996, Expediente 8385, C.P.: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 19 de mayo de 1994, Exp. 8726, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 23 de noviembre de 2005, Radicacin 1694, C.P.: Dr. Gustavo Aponte Santos. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de diciembre de 1993, C.P.: Dr. Jaime Betancur Cuartas. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto del 28 de julio de 1994, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco, Referencia Radicacin 624. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Radicacin 1121, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicacin 15307, C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, C.P.: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Corte Constitucional
Sentencia C-1179 de 2001, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-482 de 1996, M.P.: Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara.
Sentencia C-495 de 1998, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-027 de 1993, M.P.: Dr. Simn Rodrguez Rodrguez. Sentencia C-892 de 2001, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-544 de 1994, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-540 de 1995, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-1194 de 2008, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-046 de 1994, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-484 de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-131 de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-454 de 1994, M.P.: Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C-482 de 1996, M.P.: Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-1124 del 12 de noviembre de 2008, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-127 del 1 de abril de 1998, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-482 del 26 de septiembre de 1996, M.P.: Drs. J. Arango M. y H. Herrera V. Sentencia C-84 del 1 de marzo de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Her-nndez. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-1090 del 19 de noviembre de 2003, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-250 del 6 de junio de 1996, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Sentencia C-488 de 2008, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Sentencia C-058 de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-1048 de 2001, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-166 de 1995, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-333 de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia C-652 de 2003, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-917 de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-551 de 2001, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C-570 del 3 de julio de 2003, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C-04 de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-178 de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-46 de 1994, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-484 de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-131 de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-623 de 1999, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-290 de 2002, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-004 del 18 de enero de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-484 de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-054 de 1997, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Her-nndez. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-414 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-423 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Her-nndez. Sentencia C-285 de 23 de abril de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-917 de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-772 de 1998, M.P.: Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C-370 del 14 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Corte Suprema de Justicia
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de septiembre de 1974, M.P.: Dr. Luis Sarmiento Buitrago. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 3 de septiembre de 2001, Expediente 16837, M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2000, Expediente 15273, M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de abril de 2002, Expediente 12658 de 18 de abril de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 20 de agosto de 1998, Expediente 10295, M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripio. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente 18454, M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 26 de noviembre de 2003, Expediente 20420, M.P.: Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 17574, M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 23 de septiembre de 2003, Expediente 7089, M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 25 de febrero de 2004, Expediente 20526, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 9 de febrero de 2005, Expediente 21547, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de febrero de 2005, Expediente 15212, M.P.: Drs. Herman Galn Castellanos y Alfredo Gmez Quintero. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Expediente 4512 de 17/05/95, M.P.: Dr. Pedro Lafont Pianetta. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Expediente 3972 de 19/10/94, M.P.: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 4 de octubre de 1993, Expediente 5005 (Casacin), M.P.: Dr. Jorge Enrique Valencia M. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Expediente 12613, M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez G. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 11192, M.P.: Dr. Edgar Lombana T. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de noviembre de 1993, Expediente 8007 (Casacin), M.P.: Dr. Guillermo Duque Ruz. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de noviembre de 1993, Expediente 8087 (Casacin), M.P.: Dr. Edgar Saavedra Rojas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de febrero de 1998, Expediente 10204, M.P.: Dr. Ricardo Calvete Rangel.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de noviembre de 2004, Expediente 21726, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de junio de 2002, Expediente 19464, M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 26 de febrero de 1998, Expediente 4702, M.P.: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de marzo de 1995, Expediente 8608, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023, M.P.: Dr. Nicols Bechara Simancas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 16 de mayo de 2003, Expediente 7576, M.P.: Dr. Manuel Ardila Velsquez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1996; Expediente 4792, M.P.: Dr. Nicols Bechara Simancas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 31 de julio de 2000, Expediente 6068, M.P.: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de marzo de 1997, Expediente 9393, M.P.: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 11 de abril de 2003, Expediente 7270, M.P.: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Tribunal
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera - Subseccin A, Sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P.: Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 11001232400319990750.
Documentos
Gua Metodolgica para la Definicin de Polticas Pblicas en el Departamento de Cundinamarca, Direccin de Estudios Econmicos y Polticas Pblicas, Grupo de Polticas Pblicas, Bogot. Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2002 - 2006, Consejo Nacional de Planeacin, Colombia se pronuncia sobre el Plan, Bogot D.C., 2003. Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 30.4.2004, COM (2004) 327 final, Libro Verde, sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones (presentado por la Comisin). Comunicacin de la Comisin de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: Financiaciones innovadoras - Interope-rabilidad del Telepeaje, COM (2003) 132 y el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la Red Transeuropea de Transporte de 27 de junio de 2003. Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas de 12 de diciembre de 2003. Eurostat, la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas, 11 de febrero de 2004 (vase el comunicado de prensa STAT/04/18) adopt una decisin relativa al tratamiento contable
en las cuentas nacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco de operaciones de colaboracin con entidades privadas. Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo Finanzas Pblicas en la UEM - 2003, publicada en European Economy N 3 de 2003 [COM (2003) 283 final]. COM (2003) 270 final. Se pueden consultar el texto del Libro Verde y los comentarios al respecto en: http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest. CONPES 3085 del 14 de julio de 2000, Plan de Expansin de la Red Nacional de Carreteras, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Direccin General de Crdito Pblico, Divisin de Pasivos Contingentes, Manual para la Valoracin de Pasivos Contingentes, Proyectos de Infraestructura, Bogot D.C. , 2003. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, Cartilla Gua de Administracin del Riesgo, Bogot D.C., 2001. Programa de rehabilitacin de la red vial nacional no concesionada, Ministerio del Transporte, Bogot D.C., Informe 2009. Vicepresidencia de refinacin y petroqumica, Direccin General de Planeacin - Direccin de Gestin de Proyectos, Anlisis de Riesgos PMC, Bogot D.C., 2008. Programa de Infraestructura Vial para el Desarrollo Regional, Plan 2500, Departamento Nacional de Planeacin DNP, Bogot D.C., 2005.
Documentos CONPES
CONPES 3166 del 23 de Mayo de 2002, Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros para Santiago de Cali Seguimiento, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE -GINF, Bogot D.C. CONPES 3167 del 23 de mayo de 2002, Poltica para Mejorar el Servicio de Transporte Pblico Urbano de Pasajeros, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3185 del 31 de Julio de 2002, Propuesta para Mejorar la Movilidad entre Bogot y Soacha: Extensin de la Troncal Norte Quito Sur del Sistema de TransMilenio, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3196 del 31 de julio de 2002, Rgimen Jurdico del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES y Compilacin de los Documentos Perodo 1998 - 2002, DNP, Bogot D.C. CONPES 3220 del 21 de abril de 2003, Sistema Integrado de Servicio Pblico Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del rea Metropolitana del Centro Occidente, DNP: DIE GEINF, Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Bogot, D.C. CONPES 3249 del 20 de octubre de 2003, Polticas de Contratacin Pblica para un Estado Gerencial, Proyecto de Contratacin Estatal BIRF - DNP, Bogot D.C. CONPES 3259 del 15 de diciembre de 2003, Sistema Integrado de Servicio Pblico Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Cartagena - TransCaribe, DNP: DIE GEINF, Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Bogot, D.C.
CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003. Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo, DNP: DIE - GEINF, Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Bogot, D.C. CONPES 3272 del 23 de febrero de 2004, Programa Estratgico Integral de Rehabilitacin y Mantenimiento Vial, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la Nacin para contratar operaciones de Crdito Externo con la Banca Multilateral hasta por US$600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE GINF, Bogot D.C. CONPES 3305 expedido el 24 de agosto de 2004 dentro del Marco de la Poltica de Gestin de Desarrollo Urbano, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3311 del 20 de septiembre de 2004, Modificacin al CONPES 3272 del 23 de febrero de 2004: Criterios para la Priorizacin de Proyectos del Programa de Infraestructura Vial y Desarrollo Regional, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3368 del 1 de agosto de 2005, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo Seguimiento. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3439 del 14 de agosto de 2006, Institucionalidad y Principios Rectores de Poltica para la Competitividad y la Productividad, Alta Consejera para la Competitividad y la Productividad, Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, Bogot D.C., 2006. CONPES 3465 del 10 de abril de 2007, Concepto favorable a la Nacin para contratar emprstitos externos con Bancos u Organismos Multilaterales, Banca Comercial u Otras Fuentes Alternativas de Fondeo hasta por un valor de US$1.440 millones o su equivalente en otras monedas, para financiar parcialmente los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C. CONPES 3535 del 18 de julio de 2008 mediante el cual se expidi el Concepto Previo Favorable para la Prrroga o Adicin de los Contratos de Concesin Vial y Frrea, Ministerio de Transporte - INCO, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, DNP, Bogot D.C. CONPES 3107 de 2001, Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura, DNP: DIE - GEINF, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Bogot D.C. CONPES 3133 de 2001, Modificaciones a la Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura Establecida en el Documento CONPES 3107 de 2001, DNP: DIE - GEINF, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Bogot D.C. CONPES 3167 de 2002, Poltica para Mejorar el Servicio de Transporte Pblico Urbano de Pasajeros, Ministerio de Transporte DNP: DIE - GEINF, Bogot D.C.
CONPES 3562 del 30 de diciembre de 2008, mediante el cual se expide el Concepto Previo Favorable para la Prrroga o Adicin de seis contratos de concesin vial en Colombia (Girardot - Ibagu - Cajamarca; Desarrollo Vial del Oriente de Medelln; Zipaquir Palenque; Rumichaca - Pasto - Chachag; Bogot - Villavicencio y Crdoba - Sucre), Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Transporte, DNP: DIE - GINF, Bogot D.C.
Confis
CONFIS, Consejo Superior de Poltica Fiscal, Sistema de Servicio Pblico Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogot, Vigencias Futuras, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, 14 de noviembre de 2002, Bogot D.C.
Conceptos
Conceptos 1925 de 1999 y 40 de 2002, expedidos por la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot. Concepto del Dr. Carlos Ariel Snchez Torres a la Consulta del Dr. Alejandro Vanegas Franco, Secretario General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 30 de marzo de 2006.
NOTAS
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Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 23 de la Ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogot D.C., veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero 1.694, Referencia: Infraestructura de transporte. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nacin. Transferencia de su administracin del INVAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nacin. Artculos 83 de la Constitucin Poltica y 24, numeral 5; 25, numerales 15; 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual.
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Artculo 23 de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual. Artculo 13 de la Constitucin Poltica. Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 32, numeral 1, de la Ley 80 de 1993.
El contrato de concesin se define en el artculo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual. Melndez Julio, Inocencio. Los contratos de concesin en el sistema de Transmilenio: Esquema jurdico y praxis contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C., 2005.
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La Ley 80 de 1993 ha sido profusamente reglamentada; valga destacar: Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008, 4444 de 2008 y 4828 de 2008, entre otros.
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La publicacin de la Exposicin de Motivos de la Ley 80 de 1993 se hizo en la Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.
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El texto subrayado fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.
El artculo 13 de la Ley 80 de 1993 fue parcialmente reglamentado por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. Este inciso segundo del artculo 13 de la Ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera.
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Inciso tercero del artculo 13 de la Ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que tanto la celebracin como la parte de la ejecucin que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.
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Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que la discrecionalidad all prevista slo puede ejercerse vlidamente en relacin con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales.
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Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
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Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley; recibirn la misma proteccin y trato de las auto-ridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
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El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Gua Metodolgica para la Definicin de Polticas Pblicas en el Departamento de Cundinamarca, Direccin de Estudios Econmicos y Polticas Pblicas, Grupo de Polticas Pblicas, Bogot, 2005, pg. 3.
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Lpez Becerra, M.H. El asunto de las Polticas Pblicas, Universidad de Caldas, Manizales, 2007, pg. 1.
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Artculos 1 y 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, Edicin Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogot, 1991.
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Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2202-2006, Consejo Nacional de Planeacin, Colombia se pronuncia sobre el Plan, 2003, pgs. 46 y ss.
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Pereira (Megabus); Cali (MIO - Metro-Cali); Barranquilla (TransMetro); Cartagena (TransCaribe); Bucaramanga (Metrolnea) y Medelln (Metrocable).
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El Plan Nacional de Desarrollo vigente 2006-2010, fue aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la expedicin de la Ley 1151 de 2007.
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El Ttulo XII de la Constitucin Poltica de Colombia consagr el Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica; en su Captulo 2 se regula lo concerniente a los Planes de Desarrollo; la ley que lo
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expide es orgnica de acuerdo con lo establecido en los artculos 150, numeral 3, y 151 Superiores, y la Ley 152 de 1994 y el Decreto 2550 de 2002 reglamentan la materia. Artculo 103 de la Constitucin Poltica de Colombia. Los mecanismos de participacin ciudadana se desarrollan en la Ley 134 de 1994.
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Artculo 4 de la Ley 80 de 1993.
Hinestrosa, F. Tratado de interpretacin del contrato en Amrica Latina - Interpretacin de la conducta concluyente negocial, Tomo II, Editora Jurdica GRIJLEY, Lima, 2007. Ttulo XII Del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, Captulos 1 a 6 (Disposiciones Generales; Planes de Desarrollo; Presupuesto; Distribucin de Recursos y Competencias; Finalidad Social del Estado y de los Servicios Pblicos y de la Banca Central) artculos 332 a 373 de la Constitucin Poltica.
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Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 2 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984. Artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984.
Mediante la Ley 734 de 2002 se expidi el Estatuto Disciplinario nico que en su artculo 22 prescribe: Garanta de la funcin pblica. El sujeto disci-plinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
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Numeral 2 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993.
Numeral 3 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. El artculo 273 de la Constitucin Poltica de Colombia literalmente reza: A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la Repblica y dems autoridades de control fiscal competentes, ordenarn que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar aquella, sern sealados por la ley. Numeral 4 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. Tambin se puede consultar el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Radicacin 558 diciembre 3 de 1993. C.P.: Dr. Jaime Betancur Cuartas. Tema: Consulta sobre reserva de los documentos que forman parte de una oferta en una licitacin pblica.
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Literales c), d), f) del numeral 5 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. El ar-tculo 60 de la Ley 80 de 1993 que dispone, entre otras cosas, que el procedimiento de liquidacin contractual se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto, a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Por su parte, el artculo 44 de la Ley 446 de 1998 estableci hasta dos (2) aos para tal efecto.
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Numeral 6 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. Numeral 7 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. Numerales 8 y ss. del artculo 24 de la Ley 80 de 1993. Artculo 26 de la Ley 80 de 1993. Numeral 4 del artculo 26 de la Ley 80 de 1993. Numeral 5 del artculo 26 de la Ley 80 de 1993. Numeral 6 del artculo 26 de la Ley 80 de 1993. Numerales 7 y 8 del artculo 26 de la Ley 80 de 1993.
La Constitucin Poltica en sus artculos 79 y 80, establece lo relativo a la proteccin del medio ambiente y de los recursos naturales, as: Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines, y el Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosis-temas situados en las zonas fronterizas. Mediante la Ley 23 de 1973 se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir el Cdigo de Recursos Naturales y de Proteccin al Medio Ambiente y dictar otras disposiciones. Dicha ley fue reglamentada y desarrollada por los Decretos 704 de 1986; 305 de 1988 y 1974 de 1989. Mediante el Decreto 2811 de 1974 se expidi el Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin del Medio Ambiente, reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1608 de 1978; 1715 de 1978; 704 de 1986; 305 de 1988 y 4688 de 2005. La Sentencia C126 de 1998 declar exe-quible el artculo 4 del Decreto 2811 de 1974 en el que se reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la Ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de servicios pblicos esenciales, entre otras en la Sentencia C-488 de 2008 M.P.: Dr. Jaime Arajo Ren-tera, donde se afirm: Los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino, son aquellos servicios cuya interrupcin pondra en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin.
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Leyes 3 de 1991; 281 de 1996; 9 de 1989; 388 de 1997; 508 de 1999 y 1151 de 2007, entre otras, contienen normas relativas a la vivienda de inters social.
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Cdigo Civil Colombiano. Artculo 1502. Cdigo Civil Colombiano. Artculo 1602.
Artculos 1602 y siguientes del Cdigo Civil Colombiano y Sentencias de la Corte Constitucional C058 de 2002 M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis, y de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, Expediente N 4512 de 17/05/95, M.P.: Dr. Pedro Lafont Pianetta y Expediente N 3972 de 19/10/94, M.P.: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Massimo, B., op. cit., pg. 57. Tambin se pueden apreciar los artculos 1372 del Cdigo Civil italiano. Artculo 1372 Efficacia del contratto. Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non pu essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227). Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737). Tomado del texto del CCI. En concordancia con el artculo 1134 del Cdigo Civil francs.
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Bonivento Fernndez, J.A. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, decimasptima edicin, Librera Ediciones del Profesional, Bogot D.C., 2008, pgs. 577 y ss.
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Cdigo Civil colombiano. Artculo 2053. Naturaleza de la confeccin de una obra material. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen. Artculo 2054. Determinacin del precio. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos. Artculo 2055. Fijacin del precio por terceros. Si se ha convenido en dar a un tercero la fa-cultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. Artculo 2056. Indemnizacin por incumplimiento. Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo con-venido, o se haya retardado su ejecucin. Por consiguiente, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho, y lo que
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hubiera podido ganar en la obra. Artculo 2057. Riesgo por prdida de la materia. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra. 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aqullos que el artfice, por su oficio, haya debido conocer; o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno. Artculo 2058. Reconocimiento de la obra. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes. Artculo 2059. Ejecucin indebida de la obra. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero. Artculo 2061. Extensin de la normatividad a la construccin por arquitecto. Las reglas 3, 4, y 5 del precedente artculo, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos. Artculo 2062. Resolucin de los contratos de construccin por muerte del artfice. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. Artculo 2060. Construccin de edificios por precio nico. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio par-ticular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, sic 2057 inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
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Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
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El artculo 1546 del Cdigo Civil colombiano, expresamente seala: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Esto es lo que se denomina condicin re-solutoria tcita. La norma citada en concordancia con los artculos 1483, 1613 y ss., 1878, 1939, 1931, 1936, 1937, 2059 y 2294 del mismo Estatuto Civil.
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El recurso de reposicin se tramita segn las reglas establecidas en el artculo del Cdigo Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artculos 50 y ss.
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Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 87 modificado por el artculo 17 del Decreto 2304 de 1989 y el artculo 32 de la Ley 446 de 1998. De las controversias contractuales. Corte Constitucional, Sentencia C-1048 de 2001, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 85, modificado por el artculo 15 del Decreto 2304 de 1989.
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El artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, literalmente, seala: Artculo 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley.
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El artculo 267 de la Constitucin Poltica de Colombia hace referencia al control fiscal, posterior y selectivo, que corresponde a la Contralora General de la Repblica.
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Ley 599 de 2000 modificada por la Ley 890 de 2004, Cdigo Penal, Ttulo XV: Delitos contra la Administracin Pblica, Captulo IV: De la Celebracin Indebida de Contratos, artculos 408 a 410 y la Ley 906 de 2004 Cdigo de Procedimiento Penal Sistema Oral Penal Acusatorio.
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El artculo 22 numeral 6 de la Ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-166 de 1995, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara.
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El apartado en subraya fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C333 de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artculo 90 de la Constitucin, puesto que esa norma constitucional se aplica tambin en relacin con la responsabilidad contractual del Estado. El artculo 90 Superior, literalmente seala: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Cabe mencionar que la Ley 678 de 2001 reglament la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.
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Constitucin Poltica. Artculo 6. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
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El artculo 7 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 1436 de 1996, define lo que es un consorcio y una unin temporal.
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La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos de este tipo penal fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-652 de 2003, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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El artculo 410 del Cdigo Penal: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-917 de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
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Cdigo Penal: artculos 32 y 94, 95, 96, 97, 98, 99, 269 y 401, normas que hacen referencia a la ausencia de responsabilidad penal; titulares de la accin civil; obligacin de indemnizar; reparacin de los daos materiales y morales causados con ocasin de la conducta punible; prescripcin y extincin de la accin civil, as como disminucin de la pena por indemnizacin de perjuicios. Tambin son concordantes los artculos 82 y ss. y 101 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal y los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil. Sobre estos asuntos, en particular, se consult la Jurisprudencia Nacional, as: Corte Constitucional, Sentencias C-551 de 2001, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 4 de octubre de 1993, Expediente 5005 (Casacin) M.P.: Dr. Jorge Enrique Valencia M.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Expediente 12613, M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez G.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 11192, M.P.: Dr.
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Edgar Lombana T.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de noviembre de 1993, Expediente 8007 (Casacin) M.P.: Dr. Guillermo Duque Ruz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de noviembre de 1993, Expediente 8087 (Casacin) M.P.: Dr. Edgar Saavedra Rojas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de febrero de 1998, Expediente 10204, M.P.: Dr. Ricardo Calvete Rangel; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de noviembre de 2004, Expediente 21726, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de junio de 2002, Expediente 19464, M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 26 de febrero de 1998, Expediente 4702, M.P.: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de marzo de 1995, Expediente 8608, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023, M.P.: Dr. Nicols Bechara Simancas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 16 de mayo de 2003, Expediente 7576, M.P.: Dr. Manuel Ardila Velsquez; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1996; Expediente 4792, M.P.: Dr. Nicols Bechara Simancas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 31 de julio de 2000, Expediente 6068, M.P.: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de marzo de 1997, Expediente 9393, M.P.: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 11 de abril de 2003, Expediente 7270, M.P.: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Corte Constitucional, Sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Sentencia C-570 del 3 de julio de 2003, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Tambin se puede consultar el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de julio de 1994, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco; Referencia: Radicacin N 624.
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La Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad de los apartes demandados del numeral 4, en la Sentencia C-04 de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, expres: La norma acusada, en cuanto faculta a la autoridad competente para suspender al servidor pblico contra el cual se hubiere elevado pliego de cargos, hasta por el trmino de duracin de la investigacin disciplinaria, se encuentra derogada por las normas de la Ley 200 de 1995, mediante la cual se adopt el Cdigo nico Disciplinario, que en los ar-tculos 115 y 116 regularon todo lo relativo a la suspensin provisional del funcionario o empleado contra el cual se adelante una investigacin disciplinaria que verse sobre faltas gravsimas o graves, y en el artculo 177 deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, salvo los regmenes especiales de la fuerza pblica de acuerdo con el artculo 175 de este Cdigo. Actualmente el Estatuto Disciplinario es la Ley 734 de 2002 que en su artculo derog la Ley 200 de 1995.
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El artculo 2341 del Cdigo Civil colombiano, hace referencia a la responsabilidad civil.
Al respecto se puede consultar la Sentencia de la Corte Constitucional C-178 de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Ley 42 de 1993 sobre la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, fue modificada parcialmente por el Decreto-Ley 272 de 2000 y se pueden consultar las Sentencias de la Corte Constitucional C-46 de 1994, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz; C-484 de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero y C-131 de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio, entre otras.
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La Constitucin Poltica en su artculo 267 establece: El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vi-gila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial (negrilla por fuera del texto original).
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El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-623 de 1999, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz. Tambin es pertinente la Sentencia C-290 de 2002, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
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El artculo 277 y ss. de la Constitucin Poltica, establecen las funciones del Ministerio Pblico, esto es, de la Procuradura General de la Nacin y de la Defensora del Pueblo. La Ley 734 de 2002, se encarga de expedir el Cdigo Disciplinario nico; el artculo 22 de dicho Estatuto, establece: Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
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El inciso segundo del artculo 41 del Estatuto Contractual Ley 80 de 1993 modificado por el artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, literalmente seala: Artculo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando corresponda (negrilla por fuera del texto original).
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La Constitucin Poltica de Colombia en sus artculos 151 y 345 y ss. establece que la ley de presupuesto es orgnica y desarrolla lo relativo al tema presupuestario. El Decreto-Ley 111 de 1996 compil las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994, 225 de 1995 y 819 de 2003, que conforman el Estatuto Orgnico del Pre-supuesto. En cuanto a las vigencias futuras, ese estatuto, seala: Artculo 23. La direccin general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico podr autorizar la asuncin de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas. Cuando se trate de proyectos de inversin nacional deber obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeacin. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, direccin general del presupuesto nacional, incluir en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artculo. Las entidades territoriales podrn adquirir esta clase de compromisos con la autorizacin previa del concejo municipal, asamblea departamental y los consejos territoriales indgenas, o quien haga sus veces, siempre que estn consignados en el plan de desarrollo respectivo y que sumados todos los compromisos que se pretenda adquirir por esta modalidad, no excedan su capacidad de endeudamiento. Esta disposicin se aplicar a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta con el rgimen de aqullas. El gobierno reglamentar la materia. El gobierno presentar en el proyecto de presupuesto anual, un ar-ticulado sobre la asuncin de compromisos para vigencias futuras (L. 179/94, art. 9). Artculo 24. El Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energa, comunicaciones, aeronutica, defensa y seguridad, as como para las garantas a las concesiones, podr autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiacin en el presupuesto del ao en que se concede la autorizacin. La secretara ejecutiva enviar a las comisiones econmicas del Congreso una relacin de las autorizaciones aprobadas por el consejo, para estos casos. Los contratos de emprstito y las contrapartidas que en stos se estipulen no requerirn de la autorizacin del Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis, para la asuncin de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Estos contratos se regirn por las normas que regulan las operaciones de crdito pblico (L. 225/95, art. 3). La ley de Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Apropiaciones para la vigencia fiscal 2009 es la Ley 1260 de 2008 y su Decreto de Liquidacin, distribucin de apropiaciones, clasificacin y definicin de gastos es el N 4841 de 2008.
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Constitucin Poltica. Artculo 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser
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prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios (negrilla por fuera del texto original). Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin (Negrilla por fuera del texto original).
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Bianca, M. Derecho Civil, Hinestrosa Forero, F. y Corts (traductores), Tomo 3, segunda edicin, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2007, pg. 23.
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Bianca, M. Ob. cit., pg. 24.
El Cdigo Civil colombiano, en su artculo 1495, define el contrato o convencin como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
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Bianca, M. Ob. cit., pg. 24. Bianca, M. Ob. cit., pg. 24.
Codigo Civil colombiano. Artculo 1055. Definicin de testamento. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva.
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Bianca, M. Ob. cit., pg. 24.
Codigo Civil colombiano. Artculo 1494. Fuente de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. Codigo Civil colombiano. Artculo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
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Bianca, M. Ob. cit., pg. 65. Bianca, M. Ob. cit., pg. 68. Bianca, M. Ob. cit., pg. 68.
Cdigo Civil espaol. Artculo 1254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. Lasarte, C. Contratos, principios del Derecho Civil III, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2006, pg. 5.
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Cdigo Civil espaol. Artculo 1089. Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.
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Lasarte, C. Ob. cit., pg. 8.
Cdigo Civil espaol. Artculo 1544. En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
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Cdigo Civil espaol. Seccin Segunda. De las obras por ajuste a precio alzado. Artculos 1588 a 1600. Artculo 1588. Puede contratarse la ejecucin de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre el material. Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la
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obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo. Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos. Artculo 1592. El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha. Artculo 1593. El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario. Artculo 1594. El dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Artculo 1595. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona. En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio. Lo mismo se entender si el que contrat la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad. Artculo 1596. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra. Artculo 1597. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin. Artculo 1598. Cuando se convi-niere que la obra se ha de hacer a satisfaccin del propietario, se entiende reservada la aprobacin, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste decida. Artculo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague.
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Lasarte, C. Ob. cit., pg. 339. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 340. Bianca, M. Ob. cit., pg. 67.
Los artculos 1, 2 y 3 de la citada Ley 400 de 1997, indican: Artculo 1. Objeto. La presente Ley establece criterios y requisitos mnimos para el diseo, construccin y supervisin tcnica de edificaciones nuevas, as como de aquellas indispensables para la recuperacin de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas ssmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de re-sistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que stas producen, reducir a un mnimo el riesgo de la prdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos. Adems, seala los requisitos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones relacionadas con su objeto y define las responsabilidades de quienes las ejercen, as como los parmetros para la adicin, modificacin y remodelacin del sistema estructural de edificaciones construidas antes de la vigencia de la presente Ley. Pargrafo. Una edificacin diseada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistentes, debe ser capaz de resistir, adems de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin dao, temblores moderados sin dao estructural, pero posiblemente con algn dao en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daos a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso. El cuidado tanto en el diseo como en la construccin y la supervisin tcnica, son fundamentales para la sismo resistencia de estructura y elementos no estructurales. Artculo 2. Alcance. Las construcciones que se adelanten en el territorio de la Repblica debern sujetarse a las normas establecidas en la presente Ley en las disposiciones que reglamenten.
Corresponde a las oficinas o dependencias distritales o municipales encargadas de conceder las licencias de construccin, la exigencia y vigilancia de su cumplimiento. Estas se abstendrn de aprobar los proyectos o planos de construcciones que no cumplan con las normas sealadas en esta Ley o sus reglamentos. La construccin deber sujetarse estrictamente al correspondiente proyecto o planos aprobados. La Ley 388 de 1997 hace referencias a las licencias de urbanismo y construccin en su artculo 99 numeral 7. El Decreto Nacional 1052 de 1998, reglamenta las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas, y fue modificado por el Decreto 1547 de 2000 (que desarroll lo relativo a las prrrogas de las licencias de urbanismo y construccin). Artculo 3. Excepciones. Las disposiciones de esta ley y sus reglamentos no comprenden el diseo y construccin de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisin, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidrulicas y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinmico difiera del de edificaciones convencionales, o no estn cubiertas dentro de las limitaciones de cada uno de los materiales estructurales prescritos. El Decreto 2809 de 2000, desarrolla normas sobre la reparacin, refuerzo y rehabilitacin de edi-ficaciones. Esta norma fue modificada y complementada por los Dtos. Distritales 74/2001, 2015/2001, 193/2006 y los Acuerdos 250/2006, 304/2007, 323/2008.
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Urueta Rojas, J.M. El contrato de concesin de obras pblicas, Coleccin Textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, Bogot D.C., 2006, pg. 58.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 38.
El artculo 127 del Decreto Nacional 2388 del 29 de septiembre de 1979, seala: Artculo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podr celebrar contratos de aporte, entendindose por tal, cuando el Instituto se obliga a proveer a una institucin de utilidad pblica o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestacin total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institucin, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia ser anual, pero podr prorrogarse de ao en ao; Artculo 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestacin de los servicios de bienestar familiar slo estn sujetos a las clusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto tambin podr celebrar contratos innominados y de carcter mixto. Estas normas en concordancia con el artculo 122 del Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 2005, sealan: Artculo 122. Simplificacin de los contratos para la prestacin del servicio de bienestar familiar. Se podrn celebrar directamente los contratos para la prestacin del servicio de bienestar familiar con entidades sin nimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. La Corte Constitucional declar exequible esta norma del artculo 122, mediante la Sentencia C-370 del 14 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 41. En: Estivill, J. El Partenariado Social en Europa. Primera Edicin, Editorial Hacer, Madrid, 1997, pg. 20.
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Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 30.4.2004, COM (2004) 327 final, Libro Verde, sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones (presentado por la Comisin), pags. 3, 4, y 5. Vase la Comunicacin de la Comisin de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: Financiaciones innovadoras - Interopera-bilidad del Telepeaje, COM (2003) 132 y el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la Red Transeuropea de Transporte de 27 de junio de 2003.
114 115 116
Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas de 12 de diciembre de 2003.
El 11 de febrero de 2004, Eurostat, la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas (vase el comunicado de prensa STAT/04/18) adopt una decisin relativa al tratamiento contable en las cuentas nacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco de operaciones de
colaboracin con entidades privadas. En dicha decisin se precisa el impacto en el dficit o su-pervit pblico y la deuda pblica. Eurostat recomienda que los activos vinculados a una operacin de colaboracin pblico-privada se consideren activos no pblicos y, por consiguiente, no se registren en el balance de las administraciones pblicas cuando se cumplan las dos condiciones siguientes: 1. El socio privado soporte el riesgo de construccin y 2. El socio privado soporte al menos uno de los dos riesgos siguientes: el de disponibilidad o el vinculado a la demanda. Vase la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo Finanzas Pblicas en la UEM-2003, publicada en European Economy N 3 de 2003 [COM (2003) 283 final].
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COM (2003) 270 final. Se puede consultar el texto del Libro Verde y los comentarios al respecto en: http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest.
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Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde acerca de los servicios de inters general, aprobada el 14 de enero de 2004.
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Se hace referencia especficamente a los contratos BOT, cuya finalidad es atraer inversin para la ejecucin de determinado proyecto y ello conlleva generalmente la presencia de distintos acuerdos de voluntades suscritos con un nmero importante de intervinientes.
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Nota: En Colombia, de forma constante, al menos una vez en cada perodo presidencial que es de cuatro aos, se presenta a consideracin de Congreso de la Repblica una reforma tributaria, en la que el tema de la guerra interna tiene un papel crucial con fines de aumento del gasto militar por va tributaria. Adems, el asunto de conflicto armado interno es un factor objetivo, de restriccin de la inversin privada extranjera, particularmente en mega o macro proyectos de infraestructura vial, por los extraordinarios riesgos que debe asumir el capital privado.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pgs. 47 y 48.
Dvila Vinueza, L.G. Rgimen Jurdico de la Contratacin Estatal, Aproximacin crtica a la Ley 80 de 1993, Editorial Legis, Bogot, D.C., 2003, pg. 343.
124 125 126 127 128 129 130 131 132 133
Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 343. Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 344. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 33. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pgs. 34 y 35. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 33. Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 355. Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 740. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 14. Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 749.
Melndez Julio, I. Los contratos de concesin en el Sistema de Transmilenio: Esquema jurdico y praxis contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C., 2005.
134 135 136 137 138 139
Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 15. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 16. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 130. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 130. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 130.
Los artculos 1, 2 y 41 del Decreto Nacional 111 de 1996, que compila las normas que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, en su orden, sealan: Artculo 1. La presente ley constituye el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin a que se refiere el artculo 352 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceirse a las prescripciones contenidas en este estatuto que regula el sistema presupuestal (L. 38/89, art. 1; L. 179/94, art. 55, inc. 1). Artculo 2. Esta ley orgnica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que sta expresamente autorice, adems de lo
sealado en la Constitucin, sern las nicas que podrn regular la programacin, elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del presupuesto, as como la capacidad de contratacin y la definicin del gasto pblico social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas reas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrn ningn efecto (L. 179/94, art. 64). Artculo 41. Se entiende por gasto pblico social aquel cuyo objetivo es la solucin de las necesidades bsicas insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, programados tanto en funcionamiento como en inversin. El presupuesto de inversin social no se podr disminuir porcentualmente en relacin con el del ao anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones. La ley de apropiaciones identificar en un anexo las partidas destinadas al gasto pblico social incluidas en el presupuesto de la Nacin. Pargrafo. El gasto pblico social de las entidades territoriales no se podr disminuir con respecto al ao anterior y podr estar financiado con rentas propias de la respectiva entidad territorial; estos gastos no se contabilizan con la participacin municipal en los ingresos corrientes de la Nacin (L. 179/94, art. 17).
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 130. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 130.
Real Decreto-Ley 7 del 7 de junio de 1996, sobre Medidas Urgentes de carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la Actividad Econmica. Artculo 20. Prstamos participativos. 1. Se considerarn prstamos participativos aqullos que tengan las siguientes caractersticas: La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Adems, podrn acordar un inters fijo con independencia de la evolucin de la actividad. (a) Las partes contratantes podrn acordar una clusula penalizadora para el caso de amortizacin anticipada. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar anticipadamente el prstamo participativo si dicha amortizacin se compensa con una ampliacin de igual cuanta de sus fondos propios y siempre que ste no provenga de la actualizacin de activos. (b) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos, se situarn despus de los acreedores comunes. (c) Los prstamos participativos se considerarn patrimonio contable a los efectos de reduccin del capital y liquidacin de sociedades previstas en la legislacin mercantil.
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El literal d) del artculo 8 del Acuerdo N 001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU expidi sus Estatutos, establece que corresponde por funcin a esta Entidad realizar, conforme con las disposiciones vigentes, las operaciones administrativas de clculo, liquidacin, distribucin, asignacin y cobro de la contribucin de valorizacin. Mediante el Acuerdo Distrital 180 del 20 de octubre de 2005, se autoriz el cobro de una Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local para la construccin de un Plan de Obras de los Sistemas de Movilidad y de Espacio Pblico. La parte Considerativa de este Acuerdo, literalmente reza: (1) Que por mandato del artculo 338 de la Constitucin Poltica, compete al Concejo de Bogot, D.C., imponer contribuciones fiscales y parafiscales, fijar los sujetos activo y pasivo, los hechos y las bases gravables y las tarifas de las mismas. (2) Que la Constitucin Poltica en el artculo 82 establece que es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico que por su destinacin al uso comn prevalece sobre el inters particular. (3) Que el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se establece el Estatuto Orgnico del Distrito Capital de Bogot, en desarrollo del citado mandato constitucional del artculo 338, atribuy a esta Corporacin la competencia para imponer la Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local, determinar los sistemas y mtodos para definir los costos y beneficios de las obras, fijar el monto de las sumas que se pueden distribuir a ttulo de Valorizacin y establecer la forma de hacer su reparto. (4) Que al tenor de lo dispuesto por el artculo 2 del Acuerdo 7 de 1987 del Concejo de Bogot, Distrito Capital, la Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local est prevista para la financiacin de la construccin de obras de inters pblico que producen un beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el sector de ejecucin de aquellas. (5) Que se requiere ejecutar un conjunto de obras orientadas a optimizar los sistemas de movilidad y de espacio pblico en Bogot D.C., con el propsito de dar cumplimiento al Plan de Ordenamiento
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Territorial, en consonancia con el Plan de Desarrollo, para elevar la productividad de la ciudad, y mejorar la malla vial que soporta la prestacin del servicio de transporte pblico colectivo. (6) Que el Plan de Ordenamiento Territorial establece como objetivos de los Sistemas de Movilidad el logro de un transporte urbano-regional integrado, eficiente y competitivo sobre una red vial jerarquizada, y del Sistema de Espacio Pblico, articulacin espacial de los elementos que lo integran, dentro de los cuales se incluyen los parques. (7) Que la Contribucin de Valorizacin est prevista para la financiacin de la construccin de obras de inters pblico, que producen un beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el sector de construccin de aquellas, y se constituye como una estrategia econmica, que junto con otras de mantenimiento integral y social, desarrolladas por el Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte, complementa el esquema de sostenibilidad del sistema de parques, que a su vez es un elemento del sistema de espacio pblico construido definido en el Plan de Ordenamiento Territorial.
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La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1179 de 2001, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio, define las tasas, as: Las tasas son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad; sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuanta es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado.
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La Ley 105 de 993 ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales 105 y 2263 de 1995. Mediante la Ley 336 de 1996 se adopt el Estatuto del transporte en Colombia; el Decreto 1554 de 1998 reglament el servicio pblico de transporte terrestre automotor de carga. El Decreto Distrital 115 de 2003 se ocup de establecer los criterios para la reorganizacin del transporte pblico colectivo en el Distrito Capital. Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Radicacin 11001-03-24-000-2000-6345-01(6345) del 8 de noviembre de 2001. Entre otras cosas, el Consejo de Estado seal que los peajes son instrumento de financiacin de obras y servicios pblicos que corresponde a la poltica general a cargo del Ministerio del Transporte, que los mismos trascienden el inters local al ser parte del Sistema Nacional de Transporte, que en la decisin de su imposicin las entidades territoriales deben responder a la regulacin de dicho Ministerio, sin que con ello quiera decir que se requiere concepto previo, de dicha instancia, para efectos de su determinacin. En ese sentido, literalmente, advierte: La formulacin de la poltica general en materia de peajes es responsabilidad de las autoridades del nivel nacional, pues no se requieren mayores lucubraciones para advertir la evidente relacin de interdependencia existente entre los distintos sistemas viales, lo que sin duda hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, su manejo aislado y autrquico por las autoridades de las entidades territoriales. Se precisa de la accin coordinada y concurrente de las autoridades del nivel central y de las entidades territoriales. A unas y otras corresponde el manejo coordinado de los asuntos que tienen una proyeccin nacional y local, pues en alto grado la existencia de peajes trasciende el inters local y concierne al inters nacional o global que las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 representan en el denominado Sistema Nacional de Transporte. No cabe duda que la poltica general en materia de peajes desborda el marco local, puesto que trasciende el inters de las entidades territoriales, constituyndose en asunto de inters y proyeccin nacional, que reclama, en lo relacionado con su regulacin, la intervencin directa de las autoridades centrales, a cuyas disposiciones debern sujetarse las autoridades municipales a la hora de ejercer la facultad im-positiva que en esos asuntos les reconoce la Constitucin. As resulta de interpretar el precepto acusado en el contexto sistemtico de la regulacin normativa sobre el Sector Transporte (Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996) que erige al Ministro de esa Cartera en Suprema Autoridad del Sector y del Sistema Nacional de Transporte.
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Se puede consultar la Resolucin N 5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte de Colombia, la cual reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002.
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El artculo 21 de la Ley 105 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-482 de 1996, M.P.: Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara. Al hacer referencia la Corte a la tarifa de tasas y contribuciones, alcance del sistema y mtodo y a la tasa de peaje/infraestructura de transporte y de la autoridad competente para fijarla, en su orden, seal: La ley no tiene por qu contener una descripcin detallada de los elementos y procedimientos que deben tenerse en cuenta para establecer los costos y definir las tarifas. Tal exigencia hara intil la delegacin prevista en la Constitucin, y creara un marco rgido dentro del cual no podran obrar las autoridades competentes. Autoridades que, por lo dems, estn obligadas a ejercer sus atribuciones con sujecin a los principios de equidad, eficiencia y pro-gresividad. Y cuya buena fe se presume mientras no se demuestre lo contrario. No es necesario que las leyes usen las palabras sistema y mtodo, como si se tratara de frmulas sacramentales. Basta que de su contenido se deduzcan el uno y el otro, es decir, los principios que deben respetar las autoridades y las reglas generales a que estn sujetas, al definir los costos recuperables y las tarifas correspondientes y Una tarifa exagerada, superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operacin y el desarrollo del servicio, implicara una posible violacin de la ley. La fijacin de las tarifas, tasas y peajes, est sujeta a un criterio de igualdad. Sera absurdo pretender que la ley enumerara todas las autoridades que pueden ejercer la facultad de determinar las tasas y tarifas. Sin embargo, no hay lugar a ningn equvoco: en la ley o en el reglamento, se asignan las competencias de las autoridades. Por eso, en esta materia se sigue la regla general: slo puede ejercer esta atribucin la autoridad competente segn la ley. Semejantes consideraciones a las que se acaban de hacer, valen en relacin con el recaudo, que corresponde a la autoridad o al particular responsable de la prestacin del servicio. En este caso estn definidos el sistema y el mtodo, en forma general y abstracta (negrilla por fuera del texto original).
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Constitucin Poltica. Artculo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrn imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
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La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los costos de los servicios que les presten o participacin en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fija-dos por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 19 de abril de 2001. C.P.: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Expediente: 19486.
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El Decreto-Ley 1421 ha sido reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1677 de 1993, 2537 de 1993, 1187 de 1998 y 1350 de 2005. El artculo 317 Superior, a la letra dice: Solo los municipios podrn gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribucin de valorizacin.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 140. Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 1998, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
La Ley 20 de 1974 tuvo control de constitucionalidad de la Corte mediante la Sentencia C027 de 1993, M.P.: Dr. Simn Rodrguez Rodrguez. Al dar alcance al artculo 19 Constitucional, que hace referencia a la garanta de la libertad de cultos en Colombia, la Corte precis: Propiedad eclesistica/exencin tributaria. El artculo no dice exactamente cules tributos quedan exentos los
bienes inmuebles en l citados, lo que conduce a pensar que si se tratare de gravmenes de propiedad de los departamentos, distritos, municipios, territorios indgenas, regiones y provincias, no operara el rgimen de exencin de que trata el artculo XXIV. Al tenor del artculo 294 de la Constitucin Nacional, a travs de una ley no se puede conceder este tipo de beneficios cuando los tributos corresponden a las entidades territoriales. Al lado de esta norma constitucional existe otra prevalente de la misma ndole y que ha de aplicarse preferentemente, cual es la que consagra la libertad religiosa que otorga el derecho de los fieles de las distintas religiones a recibir los ministerios y ritos de ellas (art. 19 C.N.), lo cual se har en los edificios dedicados al culto. Obsrvese tambin que mientras el artculo 294 se desenvuelve en un plano local, el 19 es de alcance nacional. La exencin se extiende tambin a las distintas entidades y congregaciones destinadas tambin a fines de orden espiritual y pastoral. Estos inmuebles en cuanto respecta a la Iglesia Catlica tendrn derecho a la exencin tributaria en los trminos del artculo XXIV concordatario, mas con el propsito de mantener la igualdad entre los distintos credos religiosos, ha de entenderse extendido tal beneficio fiscal a estos ltimos, siempre que renan los requisitos. Cdigo Civil Colombiano. Artculo 674: Bienes pblicos y de uso pblico. Se llaman bienes de la Unin aqullos cuyo dominio pertenece a la Repblica. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unin de uso pblico o bienes pblicos del territorio. Los bienes de la Unin cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unin o bienes fiscales.
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Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de diciembre de 2001. C.P.: Dr. Jess Mara Lemus Bustamante, Radicacin: S-028. Nota de relatora: La Sentencia infirmada fue la 8568 de 14 agosto de 1998, de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado. La Sentencia de reemplazo neg las splicas de la demanda. Sentencia C-482 de 1996, Corte Constitucional.
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Ley 80 de 1993. Artculo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito.
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El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007 modific el inciso segundo de este ar-tculo as: Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes para-fiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando corresponda. Los contratos estatales son Intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrn cederse sin previa autorizacin escrita de la entidad contratante. En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artculo 42 de esta Ley que no permitan la suscripcin de contrato escrito, se prescindir de ste y aun del acuerdo acerca de la remuneracin; no obstante deber dejarse constancia escrita de la autorizacin impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneracin de que trata el inciso anterior, la contraprestacin econmica se acordar con posterioridad al inicio de la ejecucin de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestacin ser determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carcter de cuerpo consultivo del Gobierno, y a falta de ste por un perito designado por las partes. Se puede ver el artculo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994. Pargrafo 1. Modificado por el artculo 23, Ley 1150 de 2007, as: El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artculo, deber acreditarse para la realizacin de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor pblico que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artculo, incurrir en causal de mala conducta, que ser sancionada con arreglo al rgimen disciplinario vigente.
Pargrafo 2. Operaciones de Crdito Pblico. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crdito pblico las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratacin de emprstitos, la emisin, suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores, los crditos de proveedores y el otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. As mismo, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, re-negociacin, reordenamiento, conversin, sustitucin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, as como las de capitalizacin con ventas de activos, titularizacin y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularizacin de activos e inversiones se podrn constituir patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estn destinados al pago de pasivos laborales. Cuando las operaciones sealadas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crdito pblico externo o asimiladas, se requerir autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que podr otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuanta y modalidad de la operacin. Para la gestin y celebracin de toda operacin de crdito externo y operaciones asimiladas a stas de las entidades estatales y para las operaciones de crdito pblico interno y operaciones asimiladas a stas por parte de la Nacin y sus entidades descentralizadas, as como para el otorgamiento de la garanta de la Nacin, se requerir la autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeacin. El Gobierno Nacional, mediante Decreto Reglamentario que expedir a ms tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuanta y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economa y en los principios orgnicos de este Estatuto de Contratacin, podr determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, as como impartir autorizaciones de carcter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crdito pblico externo de la Nacin y las garantizadas por sta, con plazo mayor de un ao, requerirn concepto previo de la Comisin Interparla-mentaria de Crdito Pblico. Las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularn por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelacin al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, stas debern registrarse en la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisin, suscripcin y colocacin de ttulos de deuda pblica interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirn autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeacin, segn el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deber producirse dentro del trmino de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentacin requerida en forma completa. Transcurrido este trmino para cada organismo, se entender otorgado el concepto o autorizacin respectiva. En ningn caso se otorgar la garanta de la Nacin a las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artculo y las conexas con stas se contratarn en forma directa. Su publicacin, si a ello hubiere lugar, se cumplir en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nacin y sus en-tidades descentralizadas. Para operaciones de la (ojo?) este requisito se entender cumplido en la fecha de la orden de publicacin impartida por el Director General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulacin que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia,
en virtud de su carcter pblico. As mismo, en los contratos de garanta la Nacin slo podr garantizar obligaciones de pago. Las operaciones a que se refiere este artculo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se sometern a la jurisdiccin que se pacte en los contratos. Pargrafo 3. Salvo lo previsto en el pargrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitar su publicacin en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algn mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgacin oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. El artculo 41 fue reglamentado por los Decretos Nacionales 327 y 941 de 2002. Tambin se puede consultar el artculo 59 de la Ley 190 de 1995; el Decreto Nacional 2681 de 1993, 679 de 1994 y 1477 de 1995, as como el Concepto del Consejo de Estado 1024 de 1997 y en el caso del Distrito Capital de Bogot los Conceptos 1925 de 1999 y 40 de 2002, expedidos por la Secretara General de la Alcalda. Ley 105 de 1993. Artculo 31. Titularizacin y crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos manteniendo la responsabilidad contractual.
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Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 29. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 30.
En: Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 30 y 31. Arino Ortiz, G. y Lpez de Castro, L. El sistema elctrico espaol, regulacin y competencia. Izquierdo, R., y Vasallo, J. M. Nuevos sistemas de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Coleccin Seinor, Espaa, 2005, pg. 127.
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Izquierdo, R., y Vasallo, J. M. Ob. cit., pg. 171.
En: Anzola Gil, M. Anlisis econmico del contrato, Universidad del Rosario, 2008, Bogot D.C., pg. 810.
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Anzola Gil, M. Ob. cit., pg. 811.
De este asunto se ocupa el Decreto-Ley 2150 de 1995, modificado por la Ley 962 de 2005 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. La Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual establece en sus artculos 68 y ss. la utilizacin de Mecanismos de Solucin Directa de las Controversias Contractuales, en concordancia con lo sealado en las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 640 de 2001 o normas relativas a la Conciliacin.
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Al respecto el Estatuto Orgnico del Presupuesto Decreto-Ley 111 de 1996 que en su artculo 15 establece como principio del sistema presupuestal: Universalidad. El presupuesto contendr la totalidad de los gastos pblicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podr efectuar gastos pblicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crdito alguno, que no figuren en el presupuesto (L. 38/89, art. 11; L. 179/94, art. 55, inc. 3; L. 225/95, art. 22) y la ley anual de presupuesto Ley 1260 de 2008 que en su artculo 13 ordena: Prohbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no renan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes stos hayan delegado, respondern disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma; lo propio hace el Decreto de Liquidacin del Presupuesto General de la Nacin para la vigencia fiscal 2009 Decreto 4841 de 2008.
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El artculo 300, numeral 9, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1996 hace referencia a las competencias y funciones de las Asambleas como mximas instancias poltico administrativas del Departamento, y el artculo 313, numeral 3, de la Carta Poltica establece lo propio respecto de los Concejos en los Municipios.
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En concordancia con el artculo 15 del Decreto 679 de 1994, que a la letra dice: Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artculo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el Contratista en relacin, con aspectos derivados de la ejecucin del contrato y durante el perodo de la misma, se entendern resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentacin de la respectiva solicitud.
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El rgimen de garantas en la contratacin de la Administracin Pblica fue reglamentado por el Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008.
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La planeacin estratgica es una herramienta administrativa que ayuda a aumentar las posibilidades de xito, equilibrio y equidad, aplicable tambin a la actividad pblica.
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Villar Palasi, J.L. Concesiones administrativas, N.E.J. Seix, 1952, Barcelona, pgs. 690 y
691. Garrido, F. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, primera edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pgs. 398 y 399.
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Villar Palasi, J.L. Ob. cit., pg. 267.
Vedel, G. Derecho Administrativo, traduccin de la sexta edicin, Ediciones Aguilar S.A., Madrid, 1980, pg. 712. Ley 80 de 1993. El numeral 14 del artculo 25 establece que las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Esta norma tiene pleno respaldo legal en el Decreto-Ley 111 de 1996 que compila en Colombia el Estatuto Orgnico del Presupuesto, la Ley 1260 de 2008 la cual decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009 en Colombia y el Decreto 4841 de 2008 mediante el cual se liquida el Pre-supuesto General de la Nacin para la vigencia fiscal de 2009, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 60. Tambin se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 13180 de 1997. Se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 10399 de 2000. Se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 12513 de 2000.
Consejo de Estado, Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 1996, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Expediente 10151 del 9 de mayo de 1996, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez.
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Betti, E. Teora General de las Obligaciones, traducido por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pg. 209.
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Esta posicin es sostenida, entre otros, por el profesor Emilio Betti quien afirma que: no se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemtica, sino de paridad de posicin y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciacin de conveniencia de la proporcin entre la carga que se acepta y la ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir.
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Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Ario Ortiz, G. La teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Editorial Instituto de Estudios Administrativos, 1968, Madrid, pgs. 4 y ss. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 24 de octubre de 1996, C.P.: Daniel Surez Hernndez.
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Este posicin jurdica coincide con el criterio que sobre el punto ha mantenido el Consejo de Estado en su abundante jurisprudencia, donde ha sostenido ...que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el lea normal de toda negociacin pero no el lea anormal,
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y por lo tanto en este ltimo evento las consecuencias deben serle resarciadas (Sentencia de 13 de julio de 2000, C.P.: Mara Elena Giraldo). El artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia, expresamente seala: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
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Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales bsicos que integran la conciencia tico jurdica de una Nacin, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurdico.
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 22 de abril de 1996, C.P.: Dr. Jess Mara Carrillo.
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En relacin con el punto, Ferreira Rubio sostiene: las consecuencias de un comportamiento contrario a lo que impone la buena fe son muy variadas; no pretendemos agotar aqu un catlogo de posibilidades, pero si diremos que las ms frecuentes son: a) la privacin de las ventajas de quien acta de buena fe; b) la sancin contra la validez o eficacia del acto o negocio jurdico de que se trata, y c) el nacimiento de la obligacin civil de resarcir los daos derivados del tal conducta.
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Tambin se pueden consultar las Sentencias C-544 de 1994, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja; C-540 de 1995, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja y C-1194 de 2008, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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El artculo 77 de la Ley 80 de 1993, literalmente reza: De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
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Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina. Ley 80 de 1993. Artculo 26, numeral 8: Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: 8. Los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado (negrilla por fuera del texto original).
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Lasarte, C. Ob. cit. pg. 38. Lasarte, C. Ob. cit. pg. 341. Lasarte, C. Ob. cit. pg. 341.
Escobar Gil, R. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, Editorial Legis S.A., Bogot D.C., 2003, pgs. 185 y 186.
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Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 741.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, C.P.: Dra. Susana Montes de Echeverri. La remuneracin para el contratista puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
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En: Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pgs. 758 y 759.
Cdigo Civil espaol, artculo 1544, el cual literalmente reza: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. De otra parte, el artculo 1445 del mismo Estatuto dice: Por el contrato de compra y venta
uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (la negrilla por fuera del texto original).
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Lasarte, C. Ob. cit. pg. 341. Lasarte, C. Ob. cit. pg. 342.
Cdigo Civil espaol, artculo 1593: El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario.
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Lasarte, C. Ob. cit. pg. 342. Lasarte, C. Ob. cit. pg. 342. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 589. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 590. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 590. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 590. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 64.
En Colombia el Control Fiscal de la ejecucin del erario pblico corresponde a la Contralora General de la Nacin de conformidad con el artculo 267 de la Carta Poltica: Artculo 267. El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. No tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin... (negrilla por fuera del texto original). La Ley 42 de 1993 desarrolla lo relativo a la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Esta ley fue modificada parcialmente por el Decreto-Ley 272 de 2000. De otra parte, la Corte Constitucional ha realizado control de constitucionalidad de la Ley 42 citada, mediante las Sentencias C-046 de 1994, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz; C-484 de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero y la C-131 de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. Adems, en Colombia, se tiene la Ley 819 de 2003 que dicta normas orgnicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 65. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 65. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Restrepo, J.C. Responsabilidad Fiscal y Derecho, Discrecionalidad o reglas jurdicas para el manejo presupuestal?, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2003, pg. 26.
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Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
Pargrafo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-772 de 1998, M.P.: Dr. Fabio Morn Daz. Bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos
a que se refiere dicha norma, se efecten afectando exclusivamente el anexo del Decreto de liquidacin del Presupuesto.
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Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 17. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 17. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 17.
El Transmilenio, como medio masivo de transporte urbano, es claro ejemplo de lo sealado. Se pueden consultar, entre otros, el Documento CONPES 3167 del 22 de mayo de 2002, el cual fija la poltica y estrategia del transporte urbano que busca mejorar el servicio de transporte urbano en las ciudades colombianas y el Documento CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003, que hace referencia a la Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo. Tambin mediante los Documentos CONPES 3093 del 15 de noviembre de 2000, 3166 del 23 de mayo de 2002, 3185 del 31 de julio de 2002, 3220 del 21 de abril de 2003 y 3259 del 15 de diciembre de 2003 se aprob la participacin de la Nacin en la cofinanciacin de los aportes para la construccin de los SITM para las ciudades de Bogot, Cali, Soacha, Pereira-Dosquebradas y Cartagena de Indias respectivamente. Adicionalmente dentro del Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario, Ley 812 de 2003, se prev la ejecucin de SITM en otras ciudades, lo propio se hace en el actual Plan Nacional de Desarrollo 20062010 aprobado mediante la Ley 1151 de 2007. Departamento Nacional de Planeacin, documento CONPES 3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la Nacin para contratar operaciones de crdito externo con la Banca Multilateral hasta por US$ 600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004. Se trata de los SITM de Bogot, Cali, Pereira-Dosquebradas, Cartagena, y otras ciudades para la vigencia 2004-2008.
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Cabe sealar que el propio Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, en el Documento CONPES 3196 del 31 de julio de 2002, hace referencia al r-gimen jurdico de dicho Consejo y establece que el CONPES es un organismo consultivo y coordinador que hace parte de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional dentro de los denominados Consejos Superiores de la Administracin, tal como lo seala el artculo 38 de la Ley 489 de 1998. El Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social es el organismo asesor principal del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionan con el desarrollo econmico y social del pas. Tambin es autoridad nacional de pla-neacin, y coordina y orienta a los organismos encargados de la direccin econmica y social en el gobierno, a travs del estudio y aprobacin de documentos sobre el desarrollo de polticas generales. Los documentos CONPES se elabo- ran en coordinacin con el Ministerio o entidad pblica encargada de ejecutar los programas en el rea bajo discusin. El CONPES discute entre otros aspectos, los lineamientos del presupuesto nacional, la racionalizacin de la economa a travs de diferentes instrumentos interventores y la armonizacin del proceso presupuestal y de planeacin en torno a los objetivos fundamentales del Estado. En materia de planeacin, la Ley 152 de 1994 (ley orgnica del plan de desarrollo), en su artculo 8 seala al CONPES como autoridad nacional de planeacin. En tal carcter, el Consejo en sus documentos especifica los objetivos, estrategias, polticas, programas, metas y recursos de los diferentes sectores y componentes de la poltica econmica, social y ambiental enunciada de manera general en el plan. En ese orden de ideas, dichos documentos se convierten en el elemento de referencia ms concreto para las ejecutorias de las polticas consignadas en el Plan Nacional de Desarrollo para cada una de las entidades del sector pblico central y descentralizado.
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Dvila Vinueza, L.G. Ob. cit., pg. 246. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 170. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 170.
La Ley 105 de 1993 dict disposiciones bsicas sobre el transporte, distribuy competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, reglament la planeacin en el sector transporte y dict otras disposiciones.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 171. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 171. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 171. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 172.
Ley 80 de 1993, su artculo 3 establece: De los fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. A propsito, se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado; Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacin: 1011 del 14 de agosto de 1997, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar y el Fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Radicacin: 14577 del 29 de mayo de 2003, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
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A propsito se puede consultar el Fallo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Radicacin 12513 del 13 de julio de 2000, C.P.: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez.
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En: Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 74 y 75. Cita a Villar, P., La eficacia de la concesin y la clusula sin perjuicio de tercero, revista de Administracin Pblica N 5, 1951, pg. 204.
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Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 75.
El pargrafo del artculo 14 de la Ley 80 de 1993, hace la siguiente salvedad: En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2 de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. Tambin se puede apreciar el Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Referencia 10540 del 9 de marzo de 2000, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque; el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacin 1293 del 14 de diciembre de 2000, C.P.: Dr. Lus Camilo Osorio Isaza o el Fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Expediente 14579 del 20 de octubre de 2005, C.P.: Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
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El artculo 17 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentado por el Decreto Nacional 1436 de 1998.
El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-454 de 1994, M.P.: Dr. Fabio Morn Daz, en la medida en que la incapacidad fsica permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones especficamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades fsicas del contratista.
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Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 76. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 77. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 346. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pgs. 174 y 175. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pgs. 172 y 173.
En el ordenamiento legal colombiano, la clusula de reversin ha sido reconocida en el contrato de concesin minera y petrolera desde el ao de 1931 Ley 37, artculo 25, y luego regulado por los Decretos 805 de 1947 (arts. 106 y 107) y 1056 de 1953 (Cdigo de Petrleos, art. 33). Actualmente, el artculo 74 del Cdigo de Minas (Decreto 2655 de 1988) y el artculo 19 de la Ley 80 de 1993.
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Sentencia C-250 de 1996, ya citada, pg. 9.
Cdigo Civil colombiano. Artculo 1618. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
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Sentencia C-250 de 1996 citada, pg. 10. Sentencia C-250 de 1996 citada, pg. 11. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 86 y 87. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 89. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 89. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 89. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 90. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 207.
Se puede consultar la Resolucin N 5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte que reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002. El artculo 21 de la Ley 105 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-482 de 1996, M.P.: Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara.
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El artculo 28 de la Ley 1150 de 2007, fue reglamentado por el Decreto Nacional 3460 del 12 de septiembre de 2008, por el cual se fijaron los parmetros para el otorgamiento del concepto previo favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES, para la prrroga o adicin a contratos de concesin de obra pblica nacional.
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El artculo 61 de la Ley 1169 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1124 del 12 de noviembre de 2008, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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INVIAS tiene por Misin Garantizar a la sociedad la construccin, mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial no concesionada a cargo de la entidad, contribuyendo as al desarrollo sostenible y a la integracin del pas a travs de una red eficiente, cmoda y segura (negrilla por fuera del texto original). Ospina Ovalle, G. Estudio para determinar la metodologa para instalar estaciones de peaje en carreteras nacionales - Informe final, Instituto Nacional de Vas INVIAS, Subdireccin de Valorizacin y Peaje, Bogot, 2008, pg. 3.
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Ospina Ovalle, G. Ob. cit., pg. 3.
Ospina Ovalle, G. Ob. cit., pg. 3. El autor seala que: hay que tener presente que cuando un usuario cancela su peaje, no le interesa si se trata de un peaje nacional, departamental, municipal o de una concesin vial. Cuando las casetas se encuentran muy cerca entre s o cuando existe un cobro por pasar de una carretera a otra, nicamente percibe que se les est cobrando en exceso. Las normas que se pueden relacionar, en materia de peajes, son: El artculo 338 de la Constitucin Poltica; el artculo 30 de la Ley 105 de 1993, los artculos 3, 6 numerales 9 y 10; artculo 30 numerales 4 y 5 y los artculos 33, 42 y 44 del Decreto Nacional 101 de 2000 modificado parcialmente por el Decreto Nacional 2053 de 2003 que fija la estructura de Ministerio de Transporte; el artculo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993; la Ordenanza 36 de 1994 de la Asamblea del Departamento de Antioquia y la Ordenanza 79 de 1995 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca y el Fallo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, 8 de noviembre de 2001, Radicacin 6345, C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Tambin se puede consultar la Resolucin 012611 del 27 de diciembre de 2001, expedida por el Ministerio de Transporte de Colombia, mediante la cual se fijaron tarifas de peajes para las estaciones a cargo del Instituto Nacional de Vas y se dictaron otras disposiciones.
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Izquierdo R., Vassallo J. Nuevos sistemas de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte, Editorial Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Coleccin Seinor 35, Madrid, 2005.
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Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 31. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 42. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 44.
La Ley 388 del 18 de julio de 1997 modific la Ley 9 del 11 de enero de 1989 (que dict normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiacin de bienes y se dictan otras disposiciones) y la Ley 2 de 1991 (que a su vez modific la Ley 9 de 1989). Esta Ley 388 fue reglamentada por los Decretos Nacionales 150 y 507 de 1999; 932 y 1337 de 2002; 975 y 1788 de 2004; 973 de 2005; 3600 de 2007; 4065 de 2008. Se pueden ver los Decretos Nacionales 1052 de 1998, 89 y 176 de 2001. Tambin se puede ver la Ley 881 de 2004, la Ley 1228 de 2008. El artculo 58 de la citada Ley 388, se ubica en el Captulo VII que hace referencia a la adquisicin de inmuebles por enajenacin voluntaria y expropiacin judicial, y literalmente la norma citada establece: Artculo 58. Motivos de utilidad pblica. El artculo 10 de la Ley 9 de 1989, quedar as: Para efectos de decretar su expropiacin y adems de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pblica o inters social la adquisicin de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: (...) e) Ejecucin de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo. Se pueden apreciar, sobre el particular, otras normas reglamentarias, como la Resolucin 1402 del 25 de mayo de 2001, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot, Por medio del cual se regulan los criterios y parmetros para el reconocimiento de las compensaciones a que se refiere el Decreto Dis-trital 323 de 2001 reglamentario del Acuerdo 10 de 2000. Esta Resolucin 1402 fue modificada parcialmente por las Resoluciones 1821 del 14 de marzo de 2003 y 5734 del 15 de julio de 2002, modificada y adicionada por la Resolucin 115 del 19 de enero de 2004. El Acuerdo Distrital 10 del 28 de junio de 2000, regul el pago de compensaciones por el Instituto de Desarrollo Urbano en el Distrito Capital y dict otras disposiciones, y fue reglamentado por el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003, que tambin reglament parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del Ttulo II, Subttulo 4, Captulo 1, Subcaptulo 4 del Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) y derog el Decreto 323 de 2001. Tambin se pueden consultar las siguientes normas: Ver el Decreto Distrital 94 del 4 de abril de 2003, que adopt y reglament el valor nico de reconocimiento (VUR), Modificado por el artculo 1, Decreto Distrital 437 del 19 de octubre de 2006, que modific parcialmente el valor nico de reconocimiento (VUR) y dict otras disposiciones. Ver la Resolucin de Metrovivienda 122 del 27 de noviembre de 2003, que reglament el procedimiento para la aplicacin de los criterios y factores establecidos en el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003. Ver Resolucin 6894 del 12 de octubre de 2005, que consagran los parmetros, requisitos y procedimientos por aplicar en el reconocimiento de los factores del Componente Econmico del Programa de Reasentamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto Corredores de Movilidad Local en algunas UPZ del Distrito Capital. Ver Resolucin de la D.G. - IDUI N 6567 del 3 de octubre de 2005, que consagr los parmetros, requisitos y procedimientos por aplicar en el reconocimiento de los factores del Componente Econmico del Programa de Reasen-tamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto de Adecuacin de la Troncal Avenida Norte Quito Sur - NQS al Sistema TransMilenio. Resolucin de la D.G. - IDU N 6573 del 3 de octubre de 2005, que consagr los parmetros, requisitos y procedimientos por aplicar en el reconocimiento de los factores del Componente Econmico del Programa de Reasentamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto Conexiones Menores a la Red de Ciclo Rutas en el Distrito Capital. Ver la Resolucin de la D.G. N 4518 del 25 de septiembre de 2007, que determin el cierre del plan de gestin social regulado en la Resolucin IDU 6567 del 3 de octubre de 2005. Ver la Re-solucin del D.G. IDU 5965 del 9 de noviembre de 2006, que adopt los procedimientos tendientes a la aplicacin de los criterios y factores establecidos en el Decreto 329 del 22 de agosto de 2006, que modific el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003 y dict otras disposiciones y los Decretos Distritales 329 del 22 de agosto de 2006, que modific los factores y parmetros para el re-conocimiento del componente econmico del Plan de Gestin Social establecidos en el artculo 6 del Decreto 296 de 2003 y 536 del 15 de noviembre de 2007, que autoriz el reconocimiento de una compensacin econmica a los
propietarios de predios ubicados en el sector de Vista Hermosa, Vereda Mochuelo Bajo, requeridos por la UAESP para la ejecucin del proyecto Manejo y Disposicin Final de Residuos Slidos Zona de optimizacin y amortiguamiento ambiental del relleno sanitario Doa Juana. El Cdigo Civil colombiano en su artculo 1614, aporta las definiciones de dao emergente y lucro cesante, as: Artculo 1614. Dao emergente y lucro cesante. Entindese por dao emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento (negrilla y subraya por fuera del texto original).
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Tambin se puede Consultar documentos, tales como: Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos, en su Captulo 3.5, Ciudades Amables, 3.5.6 Lineamientos para articulacin de Polticas y Programas Integrales: Movilidad, Desarrollo Urbano y Sistemas de Transporte Masivo; as como los Documentos CONPES 3085 del 14 de julio de 2000, Plan de Expansin de la Red Nacional de Carreteras; CONPES 3107 del 3 de abril de 2001, Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura; CONPES 3167 del 23 de mayo de 2002 Poltica para mejorar el servicio de transporte pblico urbano de pasajeros, especialmente su Ttulo II de Diagnstico, numeral 4 sobre las externalidades asociadas al deterioro de los servicios de transporte pblico urbano y el Ttulo IV, sobre Polticas y Estrategias; CONPES 3305 expedido el 24 de agosto de 2004 dentro del marco de la Poltica de Gestin de Desarrollo Urbano, numeral 4 Mejorar la Movilidad de las Ciudades, el Programa Mover Ciudad del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; los Planes de Ordenamiento Territorial; el Decreto 216 de 2003; y la Ley 388 de 1997, en especial sus artculos 113 y 114 relativos a las Actuaciones Urbanas Integrales y los Macroproyectos Urbanos con la participacin de lo pblico y lo privado. Pero adems, se pueden consultar, entre otros, los Documentos CONPES 3167 del 23 de mayo de 2002 sobre Poltica para Mejorar el Servicio de Transporte Pblico Urbano de Pasajeros; CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo; CON-PES 3272 del 23 de febrero de 2004; Programa Estratgico Integral de Rehabilitacin y Mantenimiento Vial; CONPES 3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la Nacin para contratar operaciones de Crdito Externo con la Banca Multilateral hasta por US$600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004; CONPES 3305 del 23 de agosto de 2004, Lineamientos para optimizar la Poltica de Desarrollo Urbano; CONPES 3368 del 1 de agosto de 2005, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo Seguimiento; CONPES 3439 del 14 de agosto de 2006, Institucionalidad y Principios Rectores de Poltica para la Com-petitividad y la productividad; CONPES 3465 del 10 de abril de 2007, Concepto favorable a la Nacin para contratar emprstitos externos con Bancos u Organismos Multilaterales, Banca Comercial u Otras Fuentes Alternativas de Fondeo hasta por un valor de US$1.440 millones o su equivalente en otras monedas, para financiar parcialmente los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM. Se puede consultar, adicionalmente, la Ley 769 de 2002 mediante la cual se expide el Cdigo Nacional de Trnsito y la Resolucin 001050 del 5 de mayo de 2004, mediante la cual se expidi el Manual de sealizacin y los dispositivos para la regulacin del trnsito en calles, carreteras y ciclorrutas de Colombia. Ver el Programa de Infraestructura Vial para el Desarrollo Regional, Plan 2500 y CONPES 3311 de 2004, as como el Decreto Nacional 29 del 14 de enero de 2002, que crea la Comisin Intersectorial de Seguridad en las Carreteras y las Leyes 105 de 1993, 310 de 1996, 336 de 1996 y 684 de 2001. Se puede ver, adems, el Acuerdo Distrital 04 del 4 de febrero de 1999, por el cual se autoriz al Alcalde Mayor en representancin del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden Distrital en la Constitucin de la Empresa del Transporte del Tercer Milenio TransMilenio S.A. y se dictaron otras disposiciones. Con relacin a esta norma, se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil 1438 del 13 de septiembre 2002, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar; Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, 9 de diciembre de 2004, C.P.: Dr. Rafael Ostau de Lafont Planeta; Fallo 750 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin A, M.P.: Dr. William Giraldo Giraldo, 14 de febrero de 2002, Expediente 11001232400319990750 y los Decretos Distritales 542 del 18 de agosto de 1999, por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta de Reorganizacin del Transporte Colectivo Urbano de
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Pasajeros en el Distrito Capital, modificado por el Decreto 206 de 2003, establece la conformacin del Comit Tcnico del Fondo Cuenta de Reorganizacin del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital. Son materia de consulta tambin los Documentos CONPES 3535 del 18 de julio de 2008 mediante el cual se expidi el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de los contratos de concesin vial y frrea y CONPES 3562 del 30 de diciembre de 2008, mediante el cual se expide el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de seis contratos de concesin vial en Colombia (Girardot - Ibagu - Caja-marca; Desarrollo Vial del Oriente de Medelln; Zipaquir Palenque; Rumicha-ca - Pasto - Chachag; Bogot - Villavicencio y Crdoba - Sucre). Tambin se puede ver, como ya se indic antes, el artculo 28 de la Ley 1150 de 2007 que estableci como requisito para la celebracin de prrrogas o adiciones a los contratos de concesin de obra pblica el concepto previo favorable del CON-PES y en desarrollo de ese dispositivo normativo el Decreto 3460 del 12 de septiembre de 2008, que establece los parmetros para el otorgamiento de dicho concepto previo favorable del CONPES; tambin es preciso examinar el artculo 61 de la Ley 1169 de 2007, ya citado, lo cual conduce tambin a la con-sulta de las Resoluciones 2080 del 31 de julio de 2008 y 6128 del 22 de diciembre de 2008, expedidas por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico de Colombia y que tiene que ver con los lineamientos y criterios que, en materia de tasas y riesgos, deben seguir el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Concesiones INCO para adelantar las gestiones que determinen las condiciones en que han de adicionarse o prorrogarse los contratos de concesin. Finalmente, se puede ver el Decreto 423 de 2001, que reglament parcialmente las leyes 448 de 1998 y 185 de 1995; la primera ley, adopt medidas en relacin con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento pblico y fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2002, y la segunda, autoriz operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin y operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico y fue reglamentada parcialmente por el citado Decreto 423 y anteriormente por el Decreto 93 de 2000. El Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales de Colombia, se expidi mediante el Decreto Nacional 624 del 30 de marzo de 1989; sus artculos 450 a 452, literalmente dicen: Artculo 450. Casos de vinculacin econmica. Se considera que existe vinculacin econmica en los siguientes casos:
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1. Cuando la operacin, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada. 2. Cuando la operacin, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz. 3. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o ms a la misma persona natural o jurdica, con o sin residencia o domicilio en el pas. 4. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital de la otra. 5. Cuando la operacin tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un cincuenta por ciento (50%) o ms a personas ligadas entre s por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o nico civil. 6. Cuando la operacin tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital de la empresa. 7. Cuando la operacin tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o comuneros que tengan derecho de administrarla. 8. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o ms a unas mismas personas o a sus cnyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o nico civil. 9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre s, el cincuenta por ciento (50%) o ms de su produccin, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada econmica. 10. Cuando se d el caso previsto en el artculo anterior.
Artculo 451. Casos en que una sociedad se considera subordinada. Se considera subordinada la sociedad que se encuentre, en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital pertenezca a la matriz, directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas o con las filiales o subsidiarias de stas. 2. Cuando las sociedades mencionadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos del qurum mnimo decisorio para designar representante legal o para contratar. 3. Cuando en una compaa participen en el cincuenta por ciento (50%) o ms de sus utilidades dos o ms sociedades entre las cuales a su vez exista vinculacin econmica en los trminos del artculo anterior. Artculo 452. Cuando subsiste la vinculacin econmica. La vinculacin econmica subsiste, cuando la enajenacin se produce entre vinculados econmicamente por medio de terceros no vinculados. Ley 13 del 23 de mayo de 2003, mediante la cual se regula el contrato de concesin de obras pblicas; la Ley 48 de 26 de noviembre de 2003, establece el r-gimen econmico y de prestacin de servicios en los puertos de inters general y la Ley 39 del 17 de noviembre de 2003 que regula lo relativo al sector ferroviario y el nuevo modelo ferroviario.
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Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 165. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 165. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 166. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 168. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 169. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 169. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 169. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 171. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pgs. 171 y 172. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 178. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 178. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pgs. 178 y 179. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 179. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 180. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 180. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 185. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 192. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 204. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 213. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 214.
En Colombia, la Entidad Encargada de las Concesiones es el Instituto Colombiano de Concesiones INCO, adscrito al Ministerio de Transporte y cuya Misin es buscar el desarrollo integrado y sostenible de la infraestructura concesionada del pas, a travs de la vinculacin de capital privado con el propsito de optimizar la red Nacional de infraestructura y promover la integracin y competitividad del pas.
315 316 317 318
Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 396. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 397. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pgs. 399 y 400. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 403.
319 320 321 322
Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 403. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 403. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pg. 403. Izquierdo R., Vassallo J. Ob. cit., pgs. 126 y 127. Vedel, G. Ob. cit., pg. 712. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 38.
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Villar, P. La eficacia de la concesin y la clusula sin perjuicio de tercero, en: Revista de Administracin Pblica, N 5, 1995, pg. 204.
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Urueta Rojas, J.M. Ob. cit. pg. 177. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit. pg. 180. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit. pg. 182.
Respecto de la declaratoria de caducidad, se pueden consultar: Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 2 de febrero de 1996, Expediente 8385, C.P.: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 19 de mayo de 1994, Expediente 8726, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
330 331
Urueta Rojas, J.M. Ob. cit. pg. 182.
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
332 333
El tenor literal del artculo 32 de la Ley 105 de1993, reza, as: Clusulas uni-laterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumpla la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato.
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Como ya se indic, el artculo 209 Superior ordena: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la descon-centracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. El artculo 36 del C.C.A., seala: En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
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El artculo 10 de la Ley 9 de 1989 fue modificado por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997,
ya citado. El Decreto-Ley 2150 de 1995 fue modificado por la Ley 962 del 8 de julio de 2005 por la cual dictaron disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. Esta Ley 962, ha sido reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales 4669 de 2005 y 1151 de 2008.
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Ver el Decreto Nacional 1420 del 24 de julio de 1998, que reglament varios artculos de la citada Ley 9 de 1989, que hacen referencia al tema de avalos.
339
El artculo 23 de la Ley 105 de 1993 seala: Valorizacin. La Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin.
340 341 342
Se puede consultar el Decreto Nacional 1420 de 1998, ya citado.
La Ley 160 del 3 de agosto de 1994 cre el Sistema Nacional de Reforma Agra-ria y Desarrollo Rural Campesino, estableci un subsidio para la adquisicin de tierras, reform el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y dict otras disposiciones. La Ley 99 del 22 de diciembre de 1993 cre el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones. Esta ley ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales 1713 de 2002, 4688 de 2005 y 3600 de 2007.
343 344 345
Se puede consultar el Decreto Nacional 1420 de 1998, ya citado.
En Colombia, el debido proceso est reconocido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica como un derecho fundamental. Los numerales 1 y 3 del artculo 70 de la Ley 388 de 1997, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-127 del 1 de abril de 1998, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja.
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La accin de nulidad y restablecimiento del derecho se consagr en el Cdigo Contencioso Administrativo colombiano Decreto-Ley 01 del 2 de enero de 1984, as: Artculo 85. Modificado por el artculo 15, Decreto Nacional 2304 de 1989. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag indebidamente. A su vez la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que modific la Ley 270 de 1996 o Ley Es-tatutaria de Administracin de Justicia, en su artculo 13 ordena: Artculo 13. Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
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Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta Ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial (negrilla y subraya por fuera del texto original). El numeral 3 del artculo 72 de la Ley 388, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-127 ya mencionada.
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El tenor literal del artculo 82 de la Constitucin Poltica, es el siguiente: Artculo 82. Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular.
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Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn (negrilla por fuera del texto original).
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Ver el Decreto Nacional 1420 de 1998, ya citado. Ver los Decretos Nacionales 1420 de 1998 y 1599 de 1998.
Ver el Decreto Nacional 1599 de 1998; y el artculo 14, pargrafo 2 de la Resolucin 762 del 23 de octubre de 2008, mediante la cual se establece la metodologa para la realizacin de los avalos ordenados por la Ley 388 de 1997 y que fue expedida por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi.
353 354 355
Ver el Decreto Nacional 1420 de 1998, antes citado. Ver el Decreto Nacional 1420 de 1998, ya citado.
Ver los Decretos Nacionales 1052 de 1998 modificado por el Decreto Nacional 1547 de 2000 que reglament las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y el Decreto Nacional 1599 de 1998.
356 357
Ver el Decreto 1052 de 1998.
Acuerdo del Consejo Directivo 001 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU, artculo 8 literal j). Acuerdo del Consejo Directivo 002 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU, artculo 14.
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El literal l) del artculo 8 del Acuerdo 001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU expidi sus Estatutos, establece que corresponde por funcin a esta Entidad, aprobar y expedir licencias de reexcavacin, en los trminos contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial.
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La Ley 142, citada, ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales 1641 de 1994, 3087 de 1997, 302 de 2000, 556 de 2000, 421 de 2000, 847 de 2001, 958 de 2001; adicionada por la Ley 689 de 2001, reglamentada por los Decretos Nacionales 1713 de 2002 y 549 de 2007.
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El Decreto Distrital 619 de 2000, fue revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004.
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Mediante la Resolucin N 591 del 4 de marzo de 2002, modificada por la Resolucin N 14381 del 30 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU consagr las disposiciones relacionadas con la expedicin, obligaciones, responsabilidades y sanciones en las Licencias de Excavacin otorgadas para intervenir con obras de Infraestructura de Servicios Pblicos y Telecomunicaciones, el Espacio Pblico de Bogot. Esta Resolucin en su ar-tculo primero define: Licencia de excavacin: Se entiende por Licencia de Excavacin la autorizacin o permiso otorgado por el Instituto de Desarrollo Urbano para intervenir el Espacio Pblico con obras que conlleven excavaciones para la construccin, ampliacin, reconstruccin y mantenimiento de acometidas domiciliarias o redes subterrneas de infraestructura de Servicios Pblicos Domiciliarios, de Telecomunicaciones o Semaforizacin.
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El Decreto 564 de 2006, fue modificado por el Decreto Nacional 1233 del 13 de abril de 2009, con el fin de optimizar los trmites de expedicin de licencias de construccin.
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Sobre las obligaciones del titular de la licencia se pronunci el Consejo de Estado en fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, 3 de septiembre de 2003, Radicacin AP-28, C.P.: Dr. Jess Mara Lemus Bustamante.
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DAMA: Departamento Administrativo del Medio Ambiente. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 68.
La Ley del Presupuesto General de la Nacin, vigente, Ley 1260 de 2008, en su artculo 13 se refiere a la prohibicin de contraer obligaciones que afecten el presupuesto sin cumplir los requisitos exigidos por la ley, as: Artculo 13. Prohbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no renan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, respondern disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. En cuanto a las vigencias futuras, los artculos 35 y 36, estiman: Artculo 35. Los cupos anuales autorizados para asumir compromisos de vigencias futuras no utilizados a 31 de diciembre del ao en que se concede la autorizacin caducan, salvo en los casos previstos en el inciso 20 del artculo 80 de la Ley 819 de 2003. En los casos de licitacin, concurso de mritos o cualquier otro proceso de seleccin, se entienden utilizados los cupos anuales de vigencias futuras con el acto de adjudicacin. Artculo 36. Las solicitudes para comprometer recursos de la Nacin, que afecten vigencias fiscales futuras de las empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economa mixta con rgimen de aquellas, deben trami-tarse a travs de los rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin a los cuales estn vinculadas. Lo propio hace el Decreto 4841 de 2008, de Liquidacin del Presupuesto General de la Nacin.
368 369
Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 68 y 69.
Para complementar este punto, bien vale la pena transcribir las normas vigentes del anterior Estatuto Contractual, es decir el Decreto-Ley 222 de 1983, as: Ocupacin y adquisicin de inmuebles e imposicin de servidumbre. Artculo 108. De la utilidad pblica en la ocupacin
transitoria, adquisicin e imposicin de servidumbres sobre inmuebles de propiedad particular. De conformidad con las leyes vigentes, considranse de utilidad pblica para todos los efectos legales la adquisicin y la imposicin de servidumbres sobre bienes inmuebles de propiedad particular, cuando tal adquisicin o imposicin de servidumbre sea necesaria para la ejecucin de los contratos definidos en el artculo 81 de este estatuto. Artculo 109. De la ocupacin temporal y la indemnizacin. En ejercicio de la funcin social de la propiedad, los propietarios, poseedores y tenedores de predios estn obligados a permitir la ocupacin temporal de los mismos cuando ella fuere necesaria para los objetos del contrato previsto en el artculo an-terior. La ocupacin temporal de un bien inmueble deber limitarse al espacio y tiempo estrictamente indispensable, causando el menor dao posible. La entidad interesada en la obra pblica respectiva comunicar por escrito al propietario, poseedor o tenedor del bien, la necesidad de ocuparlo temporalmente indicando la extensin que ser ocupada y el tiempo que durar, invitndolo a convenir el precio respectivo. El valor de esta ocupacin se convendr teniendo en cuenta los precios que fijen peritos de la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero, o en su defecto los avalos del Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, practicados para tal fin. Si no obtuviere el consentimiento para la ocupacin temporal o no hubiere acuerdo sobre el valor que por la misma deba pagarse, transcurrido un (1) mes a partir de la comunicacin enviada por la entidad interesada, se llevar a cabo la ocupacin para cuyo efecto aquella podr solicitar el apoyo de la autoridad competente. En todo caso, si hubiere lugar a alguna indemnizacin, sta estar sealada siguiendo los trmites previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 110. De la negacin directa o la expropiacin. Cuando fuere necesario, en los trminos de este captulo, las entidades pblicas podrn adquirir total o parcialmente los correspondientes inmuebles para negociacin directa con los propietarios o previo el trmite del proceso de expropiacin regulada por los artculos 451 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En el evento contemplado en el artculo 457 del Cdigo de Procedimiento Civil y previa la consignacin de la suma de que all se habla, el Juez decretar la entrega material del inmueble a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a la presentacin de la respectiva solicitud. La diligencia deber practicarse dentro de los diez (10) das siguientes por el mismo juez que la hubiere decretado, quien por lo tanto no podr comisionar para ello. Artculo 111. De la imposicin de servidumbres. Los predios de propiedad particular debern soportar todas las servidumbres legales que sean necesarias para la construccin, montaje, instalacin, mejoras, adiciones, conservacin, mantenimiento y restauracin de obras pblicas. La imposicin de una servidumbre con los fines mencionados en el inciso anterior se decidir por el juez competente, segn la cuanta, previo el siguiente procedimiento. 1. Con la demanda la entidad interesada pondr a disposicin del juzgado la suma correspondiente al estimativo de la indemnizacin que en su concepto deba pagarse al propietario del bien. 2. Admitida la demanda se correr traslado de ella al demandado por el trmino de tres das. 3. Si dos das despus de proferido el auto que ordena el traslado de la demanda sta no hubiere podido ser notificada a los demandados, se proceder a emplazarlos en la forma indicada en el inciso 2 del artculo 4452 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4. En materia de excepciones se dar aplicacin a lo establecido por el artculo 453 del Cdigo de Procedimiento Civil. 5. En todo caso el juez, dentro de los dos das siguientes a la presentacin de la demanda practicar una inspeccin judicial sobre el predio que haya de ser afectado por la servidumbre y autorizar la imposicin provisional de la misma, si as lo solicitare por el juez. 6. El valor de la indemnizacin ser sealado por peritos nombrados por el juez.
7. En la sentencia el juez sealar con toda claridad la clase de servidumbre de que se trata, teniendo en cuenta la clasificacin que de ella se hace en las disposiciones legales vigentes. En lo no previsto en este artculo, se aplicarn las normas previstas en el Ttulo 24 del Libro 3, del Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 112. De la desafectacin de inmuebles. Previa desafectacin, mediante acto administrativo, la Nacin y dems entidades del orden nacional podrn destinar a otros objetivos del servicio pblico aquellos inmuebles de su propiedad que ya no requieran para el servicio a que originalmente se encontraban afectos. Artculo 113. De la vigencia de la Ley 56 de 1981. Lo dispuesto en los artculos anteriores relativos a la ocupacin, adquisicin e imposicin de servidumbres sobre inmuebles de propiedad particular, no modifica lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 para las obras pblicas a que ello se refiere.
370 371
Se puede ver la Resolucin 005675 del 25 de julio de 2003, expedida por el Mi-nisterio de Transporte y que reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002. Esta disposicin contenida en el pargrafo del artculo 21 de la Ley 105 de 1992, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-482 del 26 de septiembre de 1996, M.P.: Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara.
372
FINDETER, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., fue creada mediante la Ley 57 de 1989; es una sociedad pblica, annima, del orden nacional, constituida con la participacin exclusiva de entidades pblicas de conformidad con lo dispuesto por los artculos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y capital independiente, sometida al rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
373
El Decreto Nacional 676 del 28 de marzo de 1994 fue adicionado y modificado por el Decreto Nacional 922 del 6 de mayo de 1994. Tambin se puede consultar el Acuerdo Distrital 42 de 1999.
374
La Ley 86 del 29 de diciembre de 1989 dict normas sobre sistemas de servicio pblico urbano de transporte masivo de pasajeros y se defini los recursos para su financiamiento. Su artculo 6 hace referencia a los recursos destinados para el sistema de transporte masivo del Valle de Aburr (Medelln), as: Para atender las erogaciones causadas por la construccin del sistema de transporte masivo de pasajeros del Valle de Aburr, y prioritariamente el servicio de la deu-da, se cobrar una sobretasa al consumo de la gasolina motor del 10% de su precio al pblico sobre las ventas de Ecopetrol en la planta de abastecimiento ubicada en el Valle de Aburr a partir del 1 de enero de 1990.
375
La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-84 del 1 de marzo de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero, al realizar control de constitucionalidad sobre el Decreto 767 de 1957 y los artculos 21 y 29 de la Ley 105 de 1993 y hacer referencia a la sobretasa de la gasolina, expres: En este caso es claro, en primer trmino, que la norma impugnada no est imponiendo la sobretasa al precio del combustible automotor sino que est autorizando a los municipios y distritos a hacerlo, por medio de un acuerdo del Concejo respectivo. De otro lado, el artculo seala un marco lo suficientemente preciso en el cual deben actuar los concejos distritales y municipales puesto que establece aun cuando sea de manera genrica todos los elementos del tributo. De un lado, delimita el hecho gravable, puesto que ste tendr que estar relacionado exclusivamente con actos econmicos relacionados con el combustible automotor. De otro lado, predetermina el sujeto activo, a saber los municipios y distritos. En tercer trmino, la norma precisa la base gravable puesto que indica que la sobretasa recae sobre el precio de este combustible. En cuarto trmino, la disposicin acusada indica el margen de la tarifa, ya que las sobretasas no podrn superar el 20% del precitado precio. Y, finalmente, el artculo delimita el campo del sujeto pasivo, puesto que ste tendr que estar relacionado con los actos econmicos mencionados como hecho gravable. Es cierto que en este punto el ar-tculo no predetermina con precisin el sujeto pasivo. Sin embargo, ello no genera la inconstitucionalidad de la norma, ya que ella no est creando el tributo sino que est autorizando a los distritos y municipios a hacerlo. Como es obvio, los respectivos acuerdos debern fijar este elemento del tributo dentro del marco establecido por la ley.
376
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2000, Referencia 9536, C.P.: Dr. Delio Gmez Leyva.
377 378 379 380 381 382 383
Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 82. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 83. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 83. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 83. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 167.
Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, octava edicin, Editorial Temis, Bogot D.C., 1985, pg. 322.
384 385
La Ley 99 de 1993 ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales 1713 del 6 de agosto de 2002, modificado por el Decreto Nacional 838 del 23 de marzo de 2005; 4688 del 21 de diciembre de 2005, parcialmente modificado por el Decreto Nacional 3600 del 20 de septiembre de 2007, adicionado por el Decreto Nacional 4066 del 24 de octubre de 2008. La Ley 99 de 1993 cre el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones.
386
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolucin 0958 del 15 de julio de 2005, adopt el Formato nico Nacional de Soli-citud de Licencia Ambiental.
387
El artculo 76 de la Ley 99 de 1993, seala: De las comunidades indgenas y negras. La explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades.
388 389 390 391
El Decreto Distrital 296 del 16 de septiembre de 2003, modificado por el Decreto Distrital 329 de 2006, reglament el Acuerdo 10 de 2000 y parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del Ttulo II, Subttulo 4, Captulo 1, Subcaptulo 4 del Decreto 619 de 2000. El Acuerdo Distrital 10 de 2000 regul el pago de compensaciones por el Instituto de Desarrollo Urbano en el Distrito Capital y dict otras disposiciones. El Acuerdo 10 fue reglamentado por los Decretos Distritales 323 de 2001 y 296 de 2003.
392 393
Fuente: Secretara de Movilidad de Bogot, 14 de abril de 2009.
Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, Estudios y Diseos de la Avenida Venezuela Sector India Catalina y Avenida Blas de Leso en Cartagena de Indias Colombia, julio de 2005, pg. 5.
394 395 396
Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 90. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 91.
El artculo 2060 del Cdigo Civil Colombiano, seala: Artculo 2060. Construccin de edificios por precio nico. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
397 398
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 10 de julio de 1997, C.P.: Dr. Carlos Betancour Jaramillo, Expediente 9286.
399 400
El Decreto 3466 de 1982 fue reglamentado por los Decretos Nacionales 863 de 1998; 1490 de 1993; 1485 de 1996 y 147 de 1999. El artculo 36 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, a la letra dice: Artculo 36. Sanciones al comisionado. Artculo modificado por el artculo 1, numeral 12 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: El co-misionado que retarde por su culpa el cumplimiento de la comisin ser sancionado con multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales, que impondr el comitente si aqul fuere inferior suyo, o el respectivo superior jerrquico, a quien el comitente dar aviso. Antes de resolver sobre la multa se pedir informe respecto de las causas de la demora, que ser tenido en cuenta si se rinde dentro del trmino sealado. El trmite de la sancin ser independiente del proceso.
401
El artculo 1591 del Cdigo Civil espaol, a la letra indica: Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde cuando concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos.
402 403 404 405
Lasarte C., Ob. cit., pg. 351. Lasarte C., Ob. cit., pg. 352.
El artculo 2 de la LOE Ley 38 de 1999, hace referencia a su mbito de aplicacin. Cabe mencionar que la citada norma seala expresamente en su numeral 1, que esta Ley es de aplicacin al proceso de la edificacin, entendiendo por tal la accin y el resultado de construir un edificio de carcter permanente, pblico o privado, cuyo uso principal est comprendido en los siguientes grupos: b) transporte terrestre y accesorio a las obras de ingeniera y su explotacin, entre otros. Mediante la Ley 21 del 19 de diciembre de 1990, se adapta el Derecho espaol a la Directiva 88/357 de la Comunidad Econmica Europea, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualizacin de la legislacin de seguros privados (aprueba el Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros).
406 407 408
Lasarte C., Ob. cit., pg. 352.
Solano Sierra, J.E. Contratacin administrativa, Ley 80 de 1993, segunda edicin, Ediciones Librera El Profesional, Bogot D.C., 1997.
409 410
Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 253. Cdigo del Comercio de Colombia.
Los artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil, en su integridad, fueron declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de septiembre de 1974, M.P.: Dr. Luis Sarmiento Buitrago.
411 412 413 414 415 416
Escobar Gil, R. Ob. cit., pgs. 394 y ss. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 394. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 394. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 394.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Bogot, D.C., 20 de octubre de 1995, C.P.: Dr. Juan de Dios Montes Hernndez. Radicacin 7757.
417 418 419
Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 395. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 395.
El artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano, seala: Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (negrilla por fuera del texto original). El artculo 13 de la Ley 80 de 1993 prescribe: De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente Estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (negrilla por fuera del texto original).
420
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de junio de 2000, Expediente 16756, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
421
Respuesta del Dr. Carlos Ariel Snchez Torres a la Consulta del Dr. Alejandro Vanegas Franco, Secretario General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 30 de marzo de 2006.
422
Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
423 424 425
La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglament en Colombia lo concerniente a la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. El artculo 2 de esta Ley define la accin de repeticin como una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. Cabe sealar que el aparte en letra itlica fue declarado exequible, por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez y el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
426 427
Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 436.
El artculo 2 de la Constitucin Poltica de Colombia, literalmente reza: Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
El texto completo del artculo 58 Superior, indica: Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra Cmaras. Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no sern controvertibles judicialmente.
428
El texto subrayado del artculo 50 de la Ley 80 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artculo 90 de la Constitucin, puesto que esa norma constitucional se aplica tambin en relacin con la responsabilidad contractual del Estado.
429 430 431 432 433
Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
El artculo 3 de la Ley 80 de 1993 seala: Artculo 3. De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. Artculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato:
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(...) 2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2 de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. Tambin se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo, Seccin Tercera, del 9 de marzo de 2000, Radicacin 10540, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque, o el Concepto de la misma Corporacin, Sala y Seccin, del 14 de diciembre de
2000, Radicacin 1293, C.P.: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza o el Fallo de la misma Corporacin, Sala y Seccin, del 20 de oc-tubre de 2005, Expediente 14579, C.P.: Dr. Germn Rodrguez Villamizar. Cabe recordar que el artculo 77 de la Ley 80 de de 1993, en su tenor literal establece: Artculo 77. De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
435
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina. Es oportuno de nuevo recordar que el artculo 25 numeral 14 de la Ley 80 de 1993, precepta: El principio de economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio:
436
(...) 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Respecto del artculo 28 de la Ley 80 de 1993, reglas de la interpretacin de las reglas contractuales, se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 17 de abril de 1996, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco, Radicacin 811-1996 y el Fallo del mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 1999, C.P.: Dr. Daniel Surez Hernndez, Expediente 12.344.
437 438 439 440 441
En adelante EGCAP = Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 436. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 436.
Henao, J.C. El dao: Anlisis comparativo de la responsabilidad extracon-tractual del Estado en Derecho colombiano y francs, Universidad Externado de Colombia, 1998, pg. 83.
442 443
Henao, J.C. Ob. cit., pg. 45.
El Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2004 modificada por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, establece, entre otras cosas, en su artculo 83. Trmino de prescripcin de la accin penal. Adicionado por la Ley 1154 de 2007. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo. Las acciones populares fueron consagradas en la Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo, as: Artculo 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. As mismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses colectivos. El artculo 88 Superior fue desarrollado por la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, que reglament lo relativo a las acciones populares y de grupo y dict otras disposiciones. En cuanto al artculo 4, literal d) de la Ley 472, mencionada respecto del goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico como derechos e intereses colectivos, adems se pueden consultar, el Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 28 de junio de 2001,
444
Radicacin 071, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque, o el Fallo de la misma Corporacin y Sala, Seccin Cuarta, del 27 de julio de 2001, Radicacin 116, C.P.: Dr. Juan ngel Palacio Hincapi. En cuanto al literal m) de los mismos artculo y Ley, se puede consultar el Fallo del Consejo de Estado ya citado del 28 de junio de 2001, Referencia 071, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
445 446 447 448
Lasarte, C. Ob. cit., pg. 345. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 345. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 347.
San Segundo Manuel, T. La recepcin en el contrato de obra, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2001, pg. 171.
449 450 451 452 453
San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 183. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pgs. 183 y 184. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 346. Lasarte, C. Ob. cit., pg. 346.
El artculo 71, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C1436 del 25 de octubre de 2000, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra, bajo el entendido de que los rbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebracin, el desarrollo, la terminacin y la liquidacin de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administracin en desarrollo de sus poderes excepcionales.
454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466
San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 187. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 191. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 193. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 196. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pgs. 196 y 197. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 197. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 202. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 203. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 209. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 217. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 217. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 221.
Respecto de esta norma del artculo 60 del Estatuto Contractual, se puede consultar el Fallo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 13 de julio de 2000, Radicacin 12513, C.P.: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez; el Concepto de la misma Corporacin, Sala de Consulta y Servicio Civil del 6 de agosto de 2003, Radicacin 1453, C.P.: Dr. Augusto Trejos Jaramillo; el Concepto de la misma Corporacin y Sala del 31 de oc-tubre de 2001, Radicacin 1365, C.P.: Dr. Flavio Augusto Rodrguez Arce.
467 468 469 470 471 472
San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 216. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 216. San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pg. 216. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 293. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 87 y 88.
La Corte Constitucional ha declarado servicios pblicos esenciales en Colombia: la administracin de justicia, la salud, la seguridad social y el transporte pblico (Sent. C-1090 del 19 de noviembre de 2003, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez). La Ley 336 de 1996 o Estatuto General de Transporte dispone que el transporte gozar de la especial proteccin estatal y en su
artculo 5 establece El carcter de servicio pblico esencial bajo la regulacin del Estado que la ley le otorga a la operacin de las empresas de servicio pblico, implicar la prelacin del inters general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garanta de la prestacin del servicio y a la proteccin de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que seale el Reglamento para cada Modo (negrilla y subraya por fuera del texto original).
473 474 475 476
Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 211. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pgs. 211 y 212. Hoy reglada por el artculo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin 1453, C.P.: Dr. Augusto Trejos Jaramillo, pg. 1.
477 478 479 480 481
Consejo de Estado, providencia citada, Radicacin 1453, pg. 1. Consejo de Estado, providencia citada, Radicacin 1453, pg. 2. Consejo de Estado, providencia citada, Radicacin 1453, pg. 3. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 1.
El artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, establece: Artculo 4. De la distribucin de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes debern incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la contratacin. En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales debern sealar el momento en el que, con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva.
482 483 484 485
Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 2. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 3. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 4.
La Ley 610 de 15 de agosto de 2000 establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras y su artculo 44 seala: Artculo 44. Vinculacin del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una pliza, se vincular al proceso a la compaa de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendr los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculacin se surtir mediante la comunicacin del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por ste, con la indicacin del motivo de procedencia de aquella.
486 487 488
Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 5. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 6.
El Gobierno Nacional el 30 de diciembre de 2008, mediante el Decreto Nacional 4868, fij el Salario Mnimo Legal en Colombia en 497.000.oo pesos.
489 490 491 492
Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 7. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 8. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 9.
Hay algo muy particular y comn en esta norma y es que antes de que la Administracin se decida por algn mecanismo sancionatorio, debe preservar con mxima diligencia el debido proceso, el derecho de defensa y contradiccin del contratista y de su garante; esto para evitar ligerezas y abusos que despus le cuestan enormemente a la Administracin y finalmente al ciudadano que paga impuestos y porque adems es una exigencia de orden constitucional, legal y contractual, tal como lo prevn los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. El artculo 4 numeral 6 de la Ley 80 de 1993 establece: Artculo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las
493
entidades estatales: (...) 6. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado.
494 495 496 497 498
Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 17. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 18. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 24. Decreto Nacional 4828 de 2008, artculo 25.
El artculo 1173 del Cdigo del Comercio de Colombia, seala: Artculo 1173. Cuando se deposite una suma de dinero en garanta del cumplimiento de una obligacin, el depositario slo estar obligado a hacer la restitucin en cuanto al exceso del depsito sobre lo que el deudor deba pagar en razn del crdito garantizado.
499 500 501 502 503
San Segundo Manuel, T. Ob. cit., pgs. 210, 211. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 255. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 242. Melndez Julio, I. Ob. cit. pg. 90.
El artculo 19 de la Ley 80 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-250 del 6 de junio de 1996, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara.
504 505 506 507 508 509 510
Melndez Julio, I. Ob. cit. pg. 89. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 211. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 211. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 211. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pg. 66. Solano Sierra, J.E. Ob. cit., pgs. 66 y 67. Corte Constitucional, Sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004, M.P.: Dr. Jaime Arajo Expediente 1495, M.P.: Dr. Jairo E. Duque Prez. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 404. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 404. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 404.
Rentera.
511 512 513 514 515
El numeral 14 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 seala: Artculo 25. Del principio de economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: (...) 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
516 517 518 519 520 521
Escobar Gil, R. Ob. cit., pgs. 405, 406. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 406. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg 406. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 71. Urueta Rojas, J.M. Ob. cit., pg. 72.
Martnez Mas, F. El contrato de obra analizado para constructores y promotores, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2002, pg. 27.
522 523
Martnez Mas, F. Ob. cit., pg. 33. Martnez Mas, F. Ob. cit., pg. 33.
Carrasco, P.A.; Cordero L., E. y Gonzlez C., C. Derecho de la construccin y la vivienda, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2003, pg. 326.
524 525 526 527
Carrasco, P.A.; Cordero L., E. y Gonzlez C., C. Ob. cit., pg. 327. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 44.
El Decreto 663 de 1993 ha sido reglamentado por los modificado por el Decreto Nacional 2359 de 1993, modificado por el Decreto Nacional 2489 de 1999, modificado por el Decreto Nacional 1577 de 2002. Los efectos del texto subrayado fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto fechado el 1 de abril de 2009, Rad. 2009-00024-00(36476), C.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
528 529 530
Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 319.
El artculo 77 de la Ley 80 de 1993, a la letra dice: Artculo 77. De la nor-matividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin Administrativa sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
531 532 533 534 535
Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 321. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 321. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 322. Escobar Gil, R. Ob. cit., pg. 322.
La Ley 850 del 18 de noviembre de 2003, reglament las veeduras ciudadanas y en su artculo 1, seala: Definicin. Se entiende por Veedura Ciudadana el mecanismo democrtico de representacin que les permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestin pblica, respecto a las autoridades, administrativas, polticas, judiciales, electorales, legislativas y rganos de control, as como de las entidades pblicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carcter nacional o internacional que operen en el pas, encargadas de la ejecucin de un programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico. Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 270 de la Constitucin Poltica y el artculo 100 de la Ley 134 de 1994 (Ley sobre mecanismos de participacin ciudadana), se ejercer en aquellos mbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial se empleen los recursos pblicos, con sujecin a lo dispuesto en la presente ley. Los representantes legales de las entidades pblicas o privadas encargadas de la ejecucin de un programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico debern por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organizacin civil, informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a travs de un medio de amplia difusin en el respectivo nivel territorial, para que ejerzan la vigilancia correspondiente. El artculo 4, seala el objeto de la Ley, as: La vigilancia de la gestin pblica por parte de la Veedura Ciudadana se podr ejercer sobre la gestin administrativa, con sujecin al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, y publicidad.
Ser materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veedura Ciudadana la correcta aplicacin de los recursos pblicos, la forma como stos se asignen conforme a las disposiciones legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones pblicas, la contratacin pblica y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas reas de gestin que se les ha encomendado. Las veeduras ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestin, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuacin de los funcionarios pblicos. Santofimio G., J.O. El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio econmico. Universidad externado de Colombia, Bogot D.C., 2008, pg. 15.
536 537 538 539 540
Santofimio G., J.O. Ob. cit., pgs. 15 y 16. Santofimio G., J.O. Ob. cit., pg. 17. Santofimio G., J.O. Ob. cit., pgs. 17 y 18.
Santofimio G., J.O. Delitos de celebracin indebida de contratos: Anlisis con fundamento en la Teora General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2001, pg. 23. El artculo 313, numeral 2 del Cdigo Penal establece, como una de las exigencias para la procedencia de la detencin preventiva en establecimiento carcelario, que se cumpla lo establecido por el artculo 308 del Estatuto Penal, para los casos de los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista por la Ley sea o exceda de 4 aos (requisito objetivo). Cabe recordar que para los delitos contractuales, la pena mnima es de 5 aos y 3 meses; es decir, que cumplidos los presupuestos, o los llamados requisitos subjetivos, se decide sobre la privacin de la libertad del imputado (artculo 308: Requisitos. El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
541
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia). Tambin se puede consultar la Sentencia del 3 de septiembre de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Expediente 16837, M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
542
La Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del texto subrayado mediante Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el entendido de que si la celebracin indebida de contratos en que se incurre para cada una de las modalidades descritas produce un dao patrimonial al Estado, la inhabilidad para ejercer funciones pblicas, ser intemporal.
543
Tambin se puede consultar la Sentencia del 25 de octubre de 2000, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 15273, M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla, o la Sentencia del 18 de abril de 2002, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 12658 de 18 de abril de 2002.
544
La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003, declar exequible el artculo 409 del Cdigo Penal.
545
La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, declar exequible el artculo 410 del Cdigo Penal, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Adems se pueden consultar: la Sentencia del 20 de agosto de 1998, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Expediente 10295, M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripio; Sentencia del 15 de abril de 2004, de
546
las mismas Corporacin y Sala, Expediente 18454, M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero; Sentencia del 26 de noviembre de 2003, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 20420, M.P.: Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn; Sentencia del 29 de enero de 2004, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 17574, M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla; la Sentencia del 23 de septiembre de 2003, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 7089, M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo; Sentencia del 25 de febrero de 2004, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 20526, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn; Sentencia del 9 de febrero de 2005, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 21547, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn y Sentencia del 16 de febrero de 2005, de las mismas Corporacin y Sala, Expediente 15212, M.P. Drs. Herman Galn Castellanos y Alfredo Gmez Quintero. Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional C-917 del 29 de agosto de 2001, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra; texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
547
Se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 28 de julio de 1994, Radicacin 624, C.P.: Dr. Roberto Surez Franco.
548
La Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad de los apartes demandados del numeral 4, en la Sentencia C-004 del 18 de enero de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, expresa: La norma acusada, en cuanto faculta a la autoridad competente para suspender al servidor pblico contra el cual se hubiere elevado pliego de cargos, hasta por el trmino de duracin de la investigacin disciplinaria, se encuentra derogada por las normas de la Ley 200 de 1995, mediante la cual se adopt el Cdigo nico Disciplinario (hoy este Estatuto es la Ley 734 de 2002), que en los artculos 115 y 116 regularon todo lo relativo a la suspensin provisional del funcionario o empleado contra el cual se adelante una investigacin disciplinaria que verse sobre faltas gravsimas o graves, y en el artculo 177 deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, salvo los regmenes especiales de la fuerza pblica de acuerdo con el art. 175 de este Cdigo.
549
Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-178 del 29 de abril de 1996, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
550
Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz.
551
El artculo 99 de la Ley 42 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 4 de mayo de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
552
El artculo 100 de la Ley 42 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2000.
553
Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, bajo el entendido de que en dicha expresin no se consagra una causal autnoma para aplicar sanciones, sino una regla que deben seguir dichos contralores para imponerlas.
554
El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996; el texto entre parntesis fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 1996.
555
Melndez Julio, I. Teora de la falta gravsima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales en Colombia, Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2005, pg. 4.
556
Castillo Blanco, Federico. Funcin pblica y poder disciplinario del Estado, Madrid, Editorial Vivitas, 1992, pg. 68.
557 558 559 560 561 562
Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 47. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 47. Cdigo nico Disciplianario - Ley 734 de 2002. Artculo 1 de la Ley 734 de 2003. CDU El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Artculo 209 de la Constitucin Poltica de 1991: ...La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralizacin, la delegacin y la descentralizacin de funciones.
563 564
Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 45.
Aparte en letra itlica declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. El pargrafo 1 de la Ley 678 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
565
La Corte Constitucional revis la constitucionalidad de este pargrafo 4 del artculo 2 de la Ley 678 de 2001, mediante las Sentencias C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra y C-414 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, en las que orden estarse a lo resuelto en la Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio, mediante la cual la Sala Plena declar la norma exequible condicionalmente en el entendido que slo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
566
El Aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
567
El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por los cargos analizados en la sentencia, mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Mediante Sentencia C455 del 12 de junio de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relacin con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declar exequi-bles, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3, 4 y 5. Mediante Sentencia C-423 del 28 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Igualmente el artculo 5 fue declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
568
Inciso 1 subrayado declarado exequible, por los cargos formulados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285 de 23 de abril de 2002, M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio. En la misma sentencia la Corte se declar inhibida de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3 de la misma disposicin.
569
Apartes subrayados del inciso 2 declarado exequible, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera. Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002. Mediante Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002, en relacin con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declar exequibles, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4. El artculo 6 fue declarado exequible, por los cargos especficos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M.P.: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
570
Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-394-02. Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Mediante la misma Sentencia la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001, en relacin con el aparte en itlica. Se destaca que la Sentencia C-832 de 2001 falla sobre el numeral 9 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, texto que corresponde en forma exacta a este inciso.
571
Artculo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
572
573
574
Artculo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 25 del junio de 2002, M.P.: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
575
El artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentado por el Decreto Nacional 679 del 28 de marzo de 1994.
576
Fajardo G., M. La misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Giro Editores Ltda., Departamento Nacional de Planeacin de Colombia DNP, Bogot D.C., 2002, pg. 422.
577 578 579 580
Fajardo G., M. Ob. cit., pg. 422. Fajardo G., M. Ob. cit., pg. 423.
Rodrguez R., G.H. Los principios generales del Derecho en la contratacin administrativa, Librera Jurdica Wilches, Bogot, 1989, pg. 36. En: Solano S., Jairo Enrique. Contratacin Administrativa, Ediciones Librera el Profesional, 1997, pg. 60. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 399. En: Gonzlez, P.J. El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., pg. 17.
581 582 583 584 585
Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 489. Urueta R., J.M. Ob. cit., pg. 60. Melndez J., I. Ob. cit., pg. ..???..
La Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Estatuto nico Disciplinario, establece en su artculo 48 las faltas gravsimas.
586 587 588
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 80. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 84.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P.: Alier E. Hernndez Enriquez, Bogot, D.C., 7 de marzo de 2002, Radicacin 21588. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
589 590 591
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 131.
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 84. En: De Laubadre, A. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogot D.C., pg. 233.
592 593 594 595 596
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 82. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 495. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 496. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 496.
Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 497. En: Marienhoff M., S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B Contratos Administrativos, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1974, pg. 482.
597 598 599 600 601 602
Escobar G., R. Ob. cit., pg. 488. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 489. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 86. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 498. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 499. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 84.
603 604 605 606 607 608 609 610 611
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 80. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 501. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 502. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 502. Dvila V., L.G. Ob. cit., pgs. 503 y 504. Urueta R., J.M. Ob. cit., pg. 87. Urueta R., J.M. Ob. cit., pg. 88. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 554.
La Ley 153 del 15 de agosto de 1887, en su artculo 8 reza: Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426, C.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
612 613 614 615 616 617 618 619 620
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 85. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 559. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 578. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 508. Dvila V., L.G. Ob. cit., pg. 509. Dvila V., L.G. Ob. cit., pgs. 509 y 510. Escobar G., R. Ob. cit., pg. 560.
El artculo 2057 del Cdigo Civil a la letra dice: Riesgo por prdida de la materia. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra. 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice, por su oficio, haya debido conocer; o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno.
621 622 623 624 625 626 627
Escobar G., R. Ob. cit., pg. 563. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 168. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 169. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 59. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 59. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 91.
El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales fue creado por el artculo 2 de la Ley 448 del 21 de julio de 1998, como una cuenta especial sin persone-ra jurdica administrada por la fiduciaria La Previsora y cuyo objeto se encuentra en el artculo 3, as: El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales tendr por objeto atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Gobierno determinar adems el tipo de riesgos que pueden ser cubiertos por el Fondo. La Ley 448 fue reglamentada por los Decretos Nacionales 423 de 2001 y 3800 de 2005 y fue modificada por la Ley 510 de 1999.
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Melndez J., I. Ob. cit., pg. 152. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 152. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 167. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 168.
El artculo 1525 del Cdigo Civil colombiano, a la letra dice: Accin de repeticin por objeto o causa ilcita. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Norma que es concordante con el artculo del mismo Estatuto y que seala: Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena fe o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
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Melndez J., I. Ob. cit., pgs. 169 y 170. Dvila V., L.G. Ob. cit., pgs. 551 y 552. Dvila V., L.G. Ob. cit., pgs. 512 y 513.
Dez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo I: Introduccin a la Teora del Contrato, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pgs. 267 y 268.
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Melndez J., I. Ob. cit., pg. 58. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 214. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 214. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 214. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pgs. 214 y 215. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 215. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 59.
El pargrafo del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
645 646 647
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 66. Melndez J., I. Ob. cit., pgs. 66 y 67.
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 67. En: Escobar H., A. El Contrato Estatal de Obra, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot D.C., 2000, pg. 130.
648 649 650 651
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 68. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 69. Melndez J., I. Ob. cit., pg. 71.
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 72. En: Bielsa, R. Derecho Administrativo, Tomo II, Sociedad Annima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980, pg. 205.
652 653 654
Melndez J., I. Ob. cit., pg. 73. Lasarte, C., Ob. cit. pg. 342.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Juan ngel Palacio Hincapi, apoyado en la autoridad de Escola, tambin considera el precio como un elemento esencial del contrato estatal, pero por considerar que aquel encierra el motivo
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que induce al contratista a obligarse con la entidad. Vase La contratacin de las entidades estatales, segunda edicin, Librera Jurdica Snchez R., Medelln, 1998, pg. 181. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Radicacin 1121, C.P.: Dr. Csar Hoyos Salazar. Sobre este punto tambin las mismas Corporacin y Sala se pronunci en la Consulta Radicada bajo el nmero 1050 de diciembre 12 de 1997.
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Escobar G., R. Ob. cit. pgs. 589 y 590. Escobar G., R. Ob. cit. pgs. 589 y 592. Escobar G., R. Ob. cit. pgs. 589 y 590. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 594. Urueta R., J.M. Ob. cit. pg. 91. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 596. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 596. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 596. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 593. Escobar G., R. Ob. cit. pgs. 593 y 594. Escobar G., R. Ob. cit. pg. 594. Dvila V., L.G. Ob. cit. pg. 395.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicacin 15307, C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
670 671
Dvila V., L.G. Ob. cit. pg. 397.
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, C.P.: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Becerra Salazar, Alvaro Daro. Los riesgos en la contratacin estatal: Estimacin, tipificacin y asignacin, Editorial Leyer, Bogot, Colombia, ao 2008, pg. 7.
672 673
Artculo 25. Del principio de economa. En virtud de este principio: (...)
7. La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso. (...) 12. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones. La Ley 80 de 1993 en su artculo 25. Del principio de economa, seala: En virtud de este principio: (...) 5. Se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten.
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La Ley 185 del 27 de enero de 1995 autoriz operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin, se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgan facultades y dictan otras disposiciones.
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El Documento CONPES 2775 de abril de 1995 que se refiere a la Participacin del Sector Privado en Infraestructura Fsica recoge parte de esta problemtica y el enfoque hasta ese momento.
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Se incorporaron un soporte de ingreso para servicio de deuda y mecanismos de liquidez para mejorar las condiciones de obtencin de refinanciacin; sin embargo, la obtencin de la misma est a cargo del privado.
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Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 6.
En ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el anlisis de los factores que pueden incidir en los flujos del proyecto y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de esos eventos.
Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 7. En ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el anlisis de los factores que pueden incidir en los flujos del proyecto y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de estos eventos.
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Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 8. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 8. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 8. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 9. Documento CONPES 3107 de 2001, pgs. 9 y 10.
En la estructuracin se deben precisar las obras por realizar, estimarlas y determinarlas en el tiempo ya sea por indicadores o por determinacin puntual de las mismas. En el caso de la construccin de un tnel, se requerir hacer un elevado nmero de sondeos del terreno, sin que esto permita contar con el nivel de certidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opcin de construir un tnel piloto a fin de contar con un nivel detallado de informacin.
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Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 10. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 11.
El artculo 14 del Decreto Nacional 423 de 2001, seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 13, sern admisibles los mecanismos transitorios que busquen otorgar al contratista liquidez cuando los aportes disponibles para atender el pago de alguna obligacin contingente resultaren insuficientes al ocurrir sta efectivamente y mientras se efecta el trmite presupuestal que permita a la entidad aportante efectuar el pago de la suma faltante a su cargo.
691 692 693 694 695 696 697
Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 12. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 12. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 13. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 14. Documento CONPES 3133 de 2001, pgs. 3 y 4. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 15.
Los estudios de preinversin comprenden los estudios econmicos, de demanda, tcnicos ambientales, entre otros, que permitan la informacin necesaria para la adecuada estructuracin de proyecto.
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Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 16. Documento CONPES 3107 de 2001, pg. 17.
El objetivo de este anlisis incluye determinar la inversin y el mantenimiento a que haya lugar, as como las condiciones de operacin tcnica dentro del marco legal vigente. En el sector de concesiones viales, el CONPES (Documento 3045 de 1999) estableci lineamientos de poltica basado en estrategias como la concepcin de proyectos bajo el criterio de operacin, para determinar el momento y los tramos en donde se deben realizar nuevas inversiones, segn parmetros de nivel de servicio y capacidad de acuerdo con los niveles de trfico esperados en el horizonte del proyecto, con el fin de evitar el sobre-dimensionamiento de las vas. Para la firma de los contratos se debe contar con las disponibilidades presu-puestales correspondientes, incluidas vigencias futuras, que amparen los recursos estatales comprometidos, as como todos los requisitos respectivos, de acuerdo con lo establecido en el marco legal y presupuestal para la contratacin pblica.
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Se recomienda incluir en los contratos frmulas de liquidacin por terminacin anticipada para las diferentes causas. Si la responsabilidad de terminacin del contrato es del contratista (por incumplimiento o por incapacidad de asumir sus obligaciones), se debe compensar a la entidad
contratante por dicha decisin. Las multas, valor de las garantas, o plizas contempladas, deben ser disuasivas para evitar comportamientos oportunistas. Esta opcin se debe ejercer cuando el valor presente de los pagos contingentes sea superior al costo de la terminacin anticipada. Cuando se ejerce la opcin se debe compensar al concesionario.
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El Sector Transporte se compone de las carreteras, los puertos, los canales de acceso, los aeropuertos, los ferrocarriles, el transporte fluvial y el transporte urbano.
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Artculos 2, numeral 1, y 14 Ley 1150 de 2007. Artculos 2, numeral 2, y 48 Ley 1150 de 2007.
El Cdigo Contencioso Administrativo Colombiano, literalmente seala: Artculo 87. Modificado por el artculo 17 del Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdiccin contencioso administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 209 de la Constitucin Poltica, cuyo tenor literal seala: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley.
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Artculo 23 de la Ley 80 de 1993, que indica: De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
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Becerra Salazar, A.D. Los riesgos en la contratacin estatal, estimacin, tipificacin y asignacin, Editorial Leyer, Bogot D.C., 2008, pg. 19.
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Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. pgs. 19 y 20. Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. pg. 23. Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. pgs. 17 y 18.
Los artculos 948 y 949 del Cdigo del Comercio de Colombia, en su orden establecen: (1) la mora en el pago del precio, esto es, que en caso de mora del comprador en el pago del precio tendr derecho el vendedor a la inmediata restitucin de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfaccin del vendedor, que la solicitud del vendedor se
tramitar como los juicios de tenencia, pero podr solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa y que cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitucin de la cosa tendr derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnizacin o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulacin fije el juez al ordenar la restitucin; (2) en cuanto a las estipulaciones entendidas como clusula penal, cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entender que las partes han pactado una clusula penal, sujeta a la regulacin prevista en el artculo 867, es decir, cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestacin principal est determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podr ser superior al monto de aquella y cuando la prestacin principal no est determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podr el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del inters que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacin. Lo mismo har cuando la obligacin principal se haya cumplido en parte. El artculo 1058 del Cdigo del Comercio fue declarado exequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-232 del 15 de mayo de 1997, M.P.: Dr. Jorge Arango Meja.
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El numeral segundo de artculo 68 del Decreto 2474 de 2008, seala que para la evaluacin de la propuesta tcnica la entidad har uso de factores de evaluacin, entre ellos, de la propuesta metodolgica y plan con cargas de trabajo para la ejecucin de la consultora.
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El numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, seala que dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al inicio del plazo para la presentacin de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones, se celebrar una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de or a los interesados, de lo cual se levantar un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedir las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogar, si fuere necesario, el plazo de la licitacin hasta por seis (6) das hbiles. Esto no impide que dentro del plazo de la licitacin, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responder mediante comunicacin escrita, copia de la cual enviar a todas y cada una de las personas que retiraron pliegos.
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Vargas de Valle, A. Riesgos un anlisis interdisciplinario: Fundamentos tcnicos de proyectos basados en riesgos, Cmara Colombiana de Infraestructura, Bogot D.C., Bogot D.C., mayo de 2009.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Radicacin 15119, C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
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En materia de intereses se puede consultar los contenidos normativos de los artculos 1617 numeral 1 y 2332 del Cdigo Civil, los artculos 883 y 884 del Cdigo del Comercio y el artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de 2003, Radicacin 14781, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
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Consejo de Estado, Radicacin 14781. Licitacin Pblica de 2007, INVIAS, Tnel de la Lnea. Becerra Salazar, A.D. Ob. cit. pgs. 74 y 75.
Melndez Julio, I. Los contratos de concesin en el Sistema TransMilenio: Esquema jurdico y praxis contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin, MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C. 2005, pg. 44.
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Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 45 a 47. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 45. Melndez Julio, I. Ob. cit., pg. 45.
El artculo 7 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 establece: De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 2. Unin temporal: cuando dos o ms
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. La Corte Constitucional en Sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997, M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha indicado: (...) Otra cosa acontece con la indexacin, que resarce tambin un perjuicio el ocasionado por la depreciacin del dinero en una economa inflacionaria, pero que no exige el anlisis de cada caso concreto para establecer si existen o no, en las circunstancias del peticionario, otra clase de perjuicios, pues siempre los montos por pagar tendrn que indexarse para sostener su valor real. (...).
732 733 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744 745 746 747
Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 48 a 49. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 47 y 48. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 50 a 55. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 53 y 54. Melndez Julio, I. Ob. cit., pgs. 55 a 57. Vargas de Valle, A. Ob. cit. pgs. 7 a 10. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 254. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 255. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 255. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 255. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 256. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 258. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pgs. 259 y ss. Izquierdo, R. y Vasallo, J.M. Ob. cit., pg. 259.
El contrato llave en mano o turnkey contract es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que l mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el nfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Financiamiento de infraestructuras y servicios colectivos. Recurrir al Partenariado Pblico-Privado, las enseanzas de las experiencias francesas en el mundo, Traduccin: Luz Mara Santamara (Mxico), Presses Ponts et chausss, Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Vivienda - Direccin de Asuntos Econmicos e Internacionales, Pars, 2001, pg. 25.
748 749 750 751 752
Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pg. 25. Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pg. 57. Perrot, J.-Y. y Chatelus, G. Ob. cit. pg. 57.
Santofimio G., J.O. El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio econmico, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2008, pg. 44, cita a Sarmiento G., M.G. La teora del riesgo y la responsabilidad civil, en Estudios de Derecho Privado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1986, pg. 201: Por riesgo se entiende la contingencia de un dao, o sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un dao, lo cual significa que el riesgo envuelve una potencialidad referida esencialmente al dao, elemento ste que estructura todo el derecho de responsabilidad [].
753 754
Santofimio G., J.O. Ob. cit. pg. 44. Santofimio G., J.O. Ob. cit. pg. 44.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P.: Dr. Germn Rodrguez Villamizar, Exp. 1 4043.
755
Polanco C., L. Tipificacin, estimacin y distribucin de riesgos en la contratacin estatal, Centro de Estudios sobre Gerencia Jurdica Pblica, Bogot D.C. 2009, pgs. 55 y 56.
756
Muoz R., M.L. y Aponte A., F. Notas del mercado de capitales, El riesgo crediticio de las concesiones viales en Colombia, BRC - Investor Services S.A., N 11 junio de 2007, Bogot D.C., pg. 1.
757 758 759 760
Muoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. pg. 1. Muoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. pgs. 1 y 2.
Muoz R., M.L. y Aponte A., F. Ob. cit. pg. 4.

INOCENCIO LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES Tomo I RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

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INOCENCIO MELNDEZ JULIO

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

El presupuesto pblico del contrato

Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo

El deber legal y contractual de liquidar el contrato estatal

Ius variandi contractual 448

El AIU del contrato de obra pblica

8.5. La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte 495

EL RGIMEN JURDICO DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

EL RGIMEN JURDICO DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

Riesgos de fuerza mayor Riesgo ambiental 519

Riesgo de adquisicin de predios Riesgo soberano o poltico 520

TIPOLOGA DE LOS RIESGOS EN LOS

CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

Por qu manejar el riesgo

CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES SEGN SU ORIGEN

3.1.1.1. Riesgo por eleccin de tecnologa

equilibrio financiero del contrato por la teora de la imprevisin 565

CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES SEGN SU NATURALEZA

Los riesgos econmico financieros

OTROS RIESGOS A AMPARAR EN EL CONTRATO DE CONCESIN Y DE OBRA PBLICA

9.1.2.1. Riesgos de mercado

EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

1.1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas

El contrato estatal como instrumento de seguridad jurdica

Tipologa del contrato conmutativo estatal de obra pblica

2.2. Tipologa de contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del transporte

, estn por verse los

La oferta de iniciativa privada

El alcance de las ofertas de iniciativa privada

El contenido de la oferta de iniciativa privada

La identificacin y anlisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.

Elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal

La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato

3.3. Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal

Licencia de excavacin 359

Permiso para talar rboles

Bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato 369

El bien o servicio objeto del contrato

Alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante

Gestin ambiental y social de la obra Gestin ambiental de la obra

El permiso de aprovechamiento forestal o erradicacin de rboles.

Gestin social de la obra

Plan de manejo de trfico y de desvios

Atencin a usuarios y vecinos del lugar.

La garanta contractual y el deber de reparar

La clusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar

, al revisar la cons-titucionalidad de las

Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo

5.1. Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales

El acto de recepcin o de recibo de la obra

El deber de liquidar el contrato

5.4. Aplicacin, efectividad y eficacia de las garantas contractuales

Riesgos contractuales comunes

Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros

Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio pblico contractual

6.2. Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual

Nocin de la ecuacin econmica del contrato estatal

7.2. Causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal

7.2.1. Hecho del Prncipe o causas imputables al contratante pblico

Ius variandi contractual

7.2.3. Incumplimientos obligacionales, mayor permanencia e intereses moratorios