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UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

WANDERLEI CARDOSO BORGES

CINCIAS PENAIS/TURMA 15 ATIVIDADE OBRIGATRIA A DISTNCIA (AD) TEORIA DO GARANTISMO PENAL

MACAP/AMAP 2012

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O art. 156, I, do CPP permite ao juiz determinar a produo de provas de ofcio, inclusive durante o inqurito policial. Essa regra fere o sistema acusatrio? Entendendo que, o Sistema processual penal o conjunto de normas e princpios que possibilitam ao julgador aplicar a lei ao caso concreto, exercer a jurisdio, conforme o momento poltico de cada Estado, a fim de solucionar o litgio instaurado entre a vtima e o agente de uma infrao penal, assegurando ao acusado os seus direitos e impondo-lhe os seus deveres e nus, a fim de alcanar a paz social, quebrada pela inobservncia de uma norma penal. E que no Brasil, aps a chegada dos portugueses em 1500, foi aplicada para a soluo dos conflitos de natureza penal a legislao de Portugal, as Ordenaes Afonsinas, que no Livro V regulavam o Direito Processual Penal, com fortes influncias religiosas e do sistema inquisitivo. Com a Constituio Republicana de 1934, a competncia para legislar sobre processo penal voltou a ser da Unio, sendo tal competncia ratificada pela Constituio Federal de 1937, durante a qual foi promulgado o atual Cdigo de Processo Penal, consubstanciado no Decreto- Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, e a Lei de Introduo do Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei n 3.931, de 11 de dezembro de 1941. O Cdigo de Processo Penal de 1941 manteve o inqurito policial, herdado do Imprio, mas estabeleceu que haveria o contraditrio na instruo, separando, definitivamente, as funes de acusao e julgamento, fazendo com que o procedimento de ofcio permanecesse apenas para as contravenes e traando as demais caractersticas do sistema acusatrio, ressalvadas a permanncia de alguns procedimentos especiais inquisitivos. As Constituies Federais seguintes mantiveram os direitos e as garantias institudos pelo Cdigo de Processo Penal, sendo que a Constituio Republicana Federativa do Brasil de 1988 reforou e ampliou o rol de direitos e garantias assegurados aos acusados em processo criminal. A Constituio Republicana Federativa do Brasil de 1988, visando afirmao da primazia dos direitos fundamentais do acusado no processo penal, trouxe em seu texto uma srie de dispositivos legais com a finalidade de garantir ao acusado o respeito sua dignidade humana, que pode ser assegurada com a observncia dos princpios constitucionais do processo penal, previstos no art. 5, CRFB/1988. Dentre os princpios elencados na CRFB/1988, o princpio do devido processo legal, alicerce sobre o qual se estrutura o processo penal brasileiro, pressupe no s que os

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ritos dos procedimentos penais sejam cumpridos, mas principalmente que, durante o processo, as provas sejam produzidas com a observncia de todas as garantias e direitos inerentes ao ser humano, o que inclui a inadmissibilidade das provas produzidas por meios ilcitos. Em relao s provas ilcitas, o art. 157 do Cdigo de Processo Penal/1941, com a redao dada pela Lei n 11690/2008, em sintonia com o disposto na CRFB/1988, claro ao afirmar que elas devem ser desentranhadas do processo, tendo em vista a sua inadmissibilidade, o que refora ainda mais a concluso de que a CRFB/1988 deseja que o acusado seja respeitado durante todo o processo e que, com a excluso da prova ilcita, o processo seja o mais justo possvel, uma vez que o fim desejado pelo Estado deve ser a justia, com a condenao ou absolvio do acusado, mas de acordo com a lei. O sistema inquisitivo tem a sua origem nos regimes monrquicos, tendo se aperfeioado no Direito Cannico, e foi adotado por quase todas as legislaes da Europa dos sculos XVI a XVIII como alternativa de substituio do sistema acusatrio privado, no qual era a vtima a responsvel por buscar a punio do acusado comprometendo, assim, a defesa social. Nesse tipo de sistema processual h a concentrao das funes de acusao e julgamento nas mos de uma pessoa s e, desse modo, a imparcialidade do julgador est seriamente comprometida, pois ocorre a seguinte situao: o juiz, de ofcio, d incio ao, defende o ru e, ainda, faz o julgamento. O acusado tratado como objeto e no sujeito de direitos, uma vez que o processo regido pelo sigilo, no h contraditrio e ampla defesa e o sistema de provas o da prova legal ou prova tarifada, no qual as provas tm valores e pesos previamente determinados. No sistema inquisitivo, a formao do convencimento do juiz no se d pelas provas que lhes so apresentadas pelas partes, mas sim pelo que ele houver coletado na sua investigao e, assim, busca convencer as partes da sua ntima convico com as provas coletadas. O juiz emite, previamente, um juzo de valor ao iniciar a ao penal, ou seja, o juiz, antes de iniciar a ao penal j sabe, de certa maneira, como e qual seria a sua deciso e, assim, busca provas para corroborar o seu pensamento. H um pr-julgamento antes mesmo de iniciar a ao penal. Portanto, o sistema inquisitivo, que atingiu seu pice durante a Idade Mdia, na Inquisio, um sistema processual marcado pelo total desrespeito aos direitos do ser humano, vida, e o que importa ao Estado fazer com que as leis sejam cumpridas, a qualquer preo, para manter o imprio da lei e da ordem.

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Conforme Rangel:
O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrtico de Direito e, portanto, deve ser banido das legislaes modernas que visem assegurar ao cidado as mnimas garantias de respeito dignidade da pessoa humana.[14]

O sistema acusatrio tem suas origens na Grcia Antiga, entre os atenienses, e entre os romanos notoriamente com o advento da Repblica, quando o direito de acusao foi assegurado a qualquer do povo, ficando o julgamento a cargo de um tribunal popular que observava a oralidade, a publicidade e o contraditrio. O sistema acusatrio o sistema processual penal que tem a separao das funes de acusao, defesa e julgamento, sendo que neste tipo de sistema processual o juiz no mais inicia, de ofcio, a acusao, uma vez que h um rgo responsvel pelo oferecimento da denncia. Esse rgo responsvel pela acusao o Ministrio Pblico, no Brasil, sendo que a origem do Ministrio Pblico no Brasil est na Frana, no final do sculo XIV, quando surgiram os procuradores do rei, que tinham a funo de promover a acusao penal. Assim, com a titularidade para a propositura da ao penal pblica transferida para o Ministrio Pblico, verifica-se que no sistema acusatrio h uma ntida separao das funes de acusao e julgamento, com vistas manuteno da imparcialidade do juiz no processo penal ao exercer a jurisdio, aplicar a lei ao caso concreto. O sistema acusatrio, conforme Rangel:
anttese do inquisitivo, tem ntida separao de funes, ou seja, o juiz o rgo de aplicao da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor quem faz a acusao (imputao penal + pedido), assumindo, segundo a nossa posio (cf. item 1.7 supra), todo nus da acusao, e o ru exerce todos os direitos inerentes sua personalidade [...][15](grifo nosso).

A publicidade a regra no sistema processual acusatrio, sendo o sigilo a exceo, uma vez que assim h o objetivo de evitar arbitrariedades e assegurar ao acusado a cincia da imputao penal que lhe formulada, ou seja, o acusado sabe porque exatamente est sendo processado e como ser processado.

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A publicidade garante tambm ao acusado a efetivao do contraditrio e da ampla defesa, uma vez que, sabendo porque est sendo processado, ele ser capaz de defender-se da maneira pela qual achar mais conveniente. O ru sujeito de direitos, tendo respeitados todos os seus direitos e, com isso, h a preservao da dignidade humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, que deve estar presente em todas as situaes, inclusive durante o processo penal. No sistema acusatrio, o procedimento de anlise das provas adotado o do livre convencimento motivado, ou seja, o juiz prolata sua sentena de acordo com as provas produzidas no processo pelas partes. Como o juiz deve se manter imparcial, so as partes que tm a iniciativa probatria. A fundamentao da sentena deve se basear nas provas produzidas no processo, sob pena da sentena ser considerada nula. As provas no sistema acusatrio devem ser produzidas com a observncia de todos os direitos e garantias do acusado, tendo em vista que este um sujeito de direitos e no um mero objeto do processo, tal qual era no sistema inquisitivo. Os traos diferenciadores entre o sistema acusatrio e o sistema inquisitivo so evidentes, pois enquanto o primeiro prima pelo respeito aos direitos humanos, pela presuno da inocncia, pois o acusado considerado inocente at que se prove o contrrio, o segundo caracterizado pelo arbtrio, pelas irregularidades, pela aplicao da lei sem a observncia dos direitos do acusado e sem que este saiba pelo que est sendo processado. Em relao ao modo pelo qual o contraditrio visto nos sistema inquisitivo e no sistema acusatrio, observa-se que as situaes so bem diferentes. Enquanto no primeiro o acusado no precisa de defensor, pois se inocente no precisa de algum que lhe defenda, no sistema acusatrio lhe garantida a defesa, mesmo havendo a sua presuno de inocncia do acusado, com o objetivo de preservar os seus direitos e garantias. No que concerne s diferenas entre o sistema inquisitivo e acusatrio, de acordo com Oliveira:
De modo geral, a doutrina costuma separar o sistema processual inquisitrio do modelo acusatrio pela titularidade atribuda ao rgo da acusao: inquisitorial seria o sistema em que as funes de acusao e de julgamento estariam reunidas em uma s pessoa (ou rgo), enquanto o acusatrio seria aquele em que tais papis estariam reservados a pessoas (ou rgos) distintos.

O sistema misto tem sua origem na Revoluo Francesa, em 1789, na qual os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade e as idias iluministas estavam em plena ebulio

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e iam de encontro ao sistema inquisitivo que, at ento, vigorava na Europa. Com a edio do Cdigo de Instruo Criminal em 1808 foi introduzido na Frana o sistema processual misto, sistema que foi seguido por outras legislaes da Europa Ocidental. O sistema misto, tambm conhecido com acusatrio formal, como o prprio nome diz, uma juno dos sistemas processuais inquisitivos e acusatrio, possuindo trs fases: a investigao preliminar, realizada pela polcia judiciria, a instruo preparatria, realizada pelo juiz instrutor, e a fase judicial. No Brasil, aps um longo perodo da vigncia do Cdigo de Processo Criminal do Imprio de 1832, foi editado o Cdigo de Processo Penal de 1941, consubstanciado no Decreto Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, e a Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei n 3.931, de 11 de dezembro de 1941, o qual trouxe importantes mudanas em relao ao modo pelo qual os acusados deveriam ser processados, optando por instituir um sistema processual acusatrio no ordenamento jurdico brasileiro. O Brasil, desde a edio do Cdigo de Processo Penal de 1941, possui o sistema processual penal acusatrio, com a primazia do respeito aos direitos e garantias fundamentais do acusado, e com os dispositivos do CPP, em sua grande maioria, em harmonia com os princpios do Estado Democrtico de Direito promulgado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, fruto dos anseios libertrios de uma sociedade que vivia oprimida, que pugnava pelo respeito aos direitos humanos e pela liberdade, como regra, e a priso como exceo. Segundo Filho:
No Direito ptrio, o sistema adotado o acusatrio. A acusao, nos crimes de ao pblica est a cargo do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, nos delitos de ao privada, comete-se prpria vtima o jus persequendi in judicio. Pode tambm a vtima, nos crimes de ao pblica, exercer a acusao, se, porventura, o rgo do Ministrio Pblico no intentar a ao penal no prazo previsto em lei.

No processo penal brasileiro vigora o sistema acusatrio, com todas as caractersticas j estudadas, ou seja, a existncia do contraditrio e da ampla defesa no processo penal, o princpio da presuno da inocncia, a publicidade dos julgamentos e o sistema de provas que vige o sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o

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magistrado deve decidir, fundamentadamente, de acordo produzido pelas partes no processo, sendo que a sua iniciativa, de ofcio, deve se limitar ao mximo, uma vez que o rgo incumbido da acusao o Ministrio Pblico. De acordo com Capez:
O sistema acusatrio pressupe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV), do devido processo legal (art. 5, LIV), da garantia do acesso justia (art. 5, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), do tratamento paritrio das partes (art. 5, caput e I), da ampla defesa (art. 5, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivao dos atos decisrios (art. 93, IX) e da presuno de inocncia (art. 5, LVII) (Criminologia, cit., p.31-8). o sistema vigente entre ns. [20] (grifo nosso).

O sistema acusatrio, que, conforme o art. 129, I, CRFB/88, o adotado no Brasil, pois as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por pessoas diferentes, tem, de acordo com Tvora e Alencar, como caractersticas essenciais:
separao entre as funes de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. Os princpios do contraditrio, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; o rgo julgador dotado de imparcialidade; o sistema de apreciao das provas o livre convencimento motivado.

A imparcialidade do julgador uma das mais importantes caractersticas do sistema acusatrio e, conseqentemente, do processo penal, uma vez que tendo o Estado chamado para si o poder-dever de solucionar as lides penais deve ser garantido ao acusado que o seu julgamento seja levado a efeito por um juiz justo, imparcial, eqidistante das partes, sem qualquer mcula ou comprometimento no exerccio da jurisdio. Conforme Tvora e Alencar:
A imparcialidade entendida como caracterstica necessria do juiz consistente em no poder ter vnculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar a neutralidade necessria para conduzi-lo com iseno. O juiz interessado deve ser afastado, e os permissivos legais para tanto encontram-se no artigo 254 do CPP (hipteses de suspeio) e no art. 252 (hipteses de impedimento).[37] (grifo nosso)

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Quando se fala em processo penal clssica a afirmao de que neste tipo de processo vige o princpio da verdade real, pois no processo penal, no qual esto em jogo, via de regra, direitos indisponveis, o trabalho do magistrado deve pautar-se na busca de como os fatos criminosos ocorreram, a fim de proporcionar a aplicao da lei penal ao caso concreto da forma que mais corresponda dinmica dos fatos e atenda aos princpios do sistema acusatrio e Constituio Federal. A grande novidade, constitucional ou no, o art. 156, I, do Cdigo de Processo Penal de 1941, com a redao dada pela Lei n 11.690/2008, que faculta ao juiz, de ofcio, ordenar a produo de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ao penal, ou seja, na fase pr-processual, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. O novo art. 156, I, CPP/1941, consagrou ao julgador a possibilidade de intervir no s na ao penal, mas tambm antes de iniciada esta, com a finalidade de dirimir dvida sobre ponto relevante, isso tudo visando colheita de um maior e melhor acervo probatrio e, assim, melhor fundamentar sua sentena. Com a edio do art. 156, I, CPP/1941, duas correntes doutrinrias se manifestaram sobre a sua constitucionalidade, uma sustentando a inconstitucionalidade e outra defendendo a constitucionalidade. A doutrina majoritria defende a inconstitucionalidade desse artigo, dentre outros motivos, pela ocorrncia da violao do princpio da imparcialidade do juiz e pela usurpao das funes do Ministrio Pblico pelo juiz, o que afrontaria o art. 129, I, CRFB/88. No entanto, a doutrina minoritria defende que o art. 156, I, CPP/1941, no ofende a Constituio Republicana Federativa do Brasil de 1988, dentre outras razes, sob o argumento de que o princpio que rege o processo penal o princpio da verdade real e, por isso, o magistrado no pode ficar preso somente aos trabalhos desenvolvidos pelas partes na formao das provas. Entretanto, conclui-se que o Ministrio Pblico deve atuar em parceria com a polcia judiciria, requerendo ao juiz as provas que entender cabveis, cabendo a este apenas deferir ou indeferi-las, mas nunca usurpar as funes do rgo acusador e ordenar a produo de provas sem que seja solicitada. A doutrina minoritria defende que o art. 156, I, CPP/1941, com a redao dada pela Lei n 11.690/2008, constitucional, uma vez que a possibilidade de produo de provas,

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de ofcio, conferida ao juiz na fase pr-processual representa apenas a possibilidade atribuda ao juiz do processo penal moderno, que no deve ficar preso somente ao trabalho desenvolvido pelas partes, tendo em vista que deve pautar seu trabalho pela busca da verdade real, que vige no processo penal. A doutrina amplamente majoritria sustenta, em sntese, que o art. 156, I, CPP/1941, com a redao dada pela Lei n 11.690/2008, no est em conformidade com a CRFB/1988, uma vez que a principal caracterstica do sistema acusatrio, que o adotado no Brasil, conforme o art. 129, I, CRFB/1988, est sendo infringida: a separao das funes de acusao e julgamento. A doutrina argumenta que o juiz que colhe, de ofcio, a prova na fase prprocessual tem sua imparcialidade comprometida, tendo em vista que ser ele quem vai julgar a ao penal eventualmente proposta e, com isso, acumula as funes de acusao e julgamento. A corrente defensora da inconstitucionalidade do art. 156, I, CPP/1941, a que melhor est em harmonia com os princpios constitucionais do processo penal e com o sistema acusatrio adotado no Brasil. Com efeito, no sistema acusatrio, no qual o acusado deve ser tratado como sujeito de direitos e no como um mero objeto do processo, entre os seus direitos est o de ser julgado por um rgo imparcial, que visa somente aplicao da lei penal ao caso concreto, ou seja, ao exerccio da jurisdio, seja qual for o resultado final do processo penal, a condenao ou absolvio do acusado. Ao atribuir a possibilidade do juiz produzir provas, de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, o legislador expressou sua inteno de retroceder no tempo, de querer com que vigore no Brasil o sistema inquisitivo. A produo de provas na fase pr-processual no atribuio de um juiz do sistema acusatrio, que deve se manter imparcial no s durante o processo, mas tambm na fase pr-processual, sempre objetivando a separao das funes de acusao e julgamento e sua imparcialidade.

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Ressalte-se que, nos pases que adotam o sistema processual penal misto, o juiz da instruo no o mesmo juiz do julgamento, pois h uma presuno absoluta de sua parcialidade. Ora, se no sistema processual penal misto, h a presuno de parcialidade do juiz que atua na produo de provas na fase da instruo, pr-processual, com muito mais razo no sistema acusatrio o legislador deve atuar com vistas retirada da funo da produo de provas na fase pr-processual das mos do juiz, ainda mais sendo tal produo de ofcio, pois isso o esperado num Estado Democrtico de Direito que adota o sistema acusatrio como sistema processual penal. Sendo assim, conclui-se que o legislador, ao modificar a redao do art. 156, I, CPP/1941, por meio da Lei n 11.690/2008, na inteno de atualizar a legislao processual penal de 1941, no observou o devido cuidado no que diz respeito aos direitos do acusado na fase pr-processual do sistema acusatrio, tendo em vista que um juiz que produz provas, de ofcio, na fase pr-processual do sistema acusatrio, pode ter sua parcialidade seriamente comprometida em relao ao penal que for proposta, uma vez que se produziu a prova anteriormente porque tinha interesse naquela prova e, portanto, se tem algum interesse que no seja apenas o do exerccio da jurisdio de maneira imparcial, muito provavelmente o interesse na condenao do acusado. Se, porventura, o juiz tiver interesse na absolvio do acusado, ou o que o certo, no imparcial exerccio da jurisdio, no precisa agir de ofcio na fase pr-processual, uma vez que havendo dvidas no processo em relao autoria e materialidade, a soluo a ser adotada a absolvio do acusado, com base no princpio do in dbio pro reo[73], tendo o juiz agido de maneira imparcial nesta hiptese. Portanto, a posio doutrinria que mais est em sintonia com o sistema acusatrio adotado pelo Brasil, de acordo com o art. 129, I, CRFB, a que sustenta a inconstitucionalidade do art. 156, I, CPP/1941, com a redao dada pela Lei n 11.690/2008.

Desde a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em, 05 de outubro de 1988, o processo penal no Brasil se enquadra como acusatrio, ou seja, as

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funes acusatrias e julgadoras no se concentrariam no mesmo rgo, mas percebem-se constantes violaes impingidas a ela pelo ordenamento processual penal. Entretanto, alguns doutrinadores ousam discordar de tal posicionamento, apontando que em razo da atual legislao infraconstitucional brasileira o sistema processual penal no poderia ser classificado como acusatrio puro, mas sim inquisitivo garantista, no qual podemos citar o Professor Guilherme de Souza Nucci, juiz de direito em So Paulo, que afirma que o sistema adotado no Brasil, embora no oficialmente, o misto. Nucci registra que h dois enfoques: o constitucional e o processual. E que, se fssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituio Federal poderamos at dizer que nosso sistema acusatrio onde no texto constitucional se encontra os princpios que regem esse sistema. Mas ocorre que nosso processo penal, onde h procedimentos, recursos e provas, o mesmo regido por Cdigo Especfico, que data de 1941, elaborado em ntida tica inquisitiva, com influncia inquisitria herdada do perodo ditatorial, onde se encontram no Cdigo de Processo Penal os princpios regentes desse sistema inquisitivo. Logo, no h como negar que o encontro da Constituio Federal e do Cdigo de Processo Penal, resulta no hibridismo que temos hoje. Sem dvida que se trata de um sistema complicado, pois resultado de um Cdigo de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituio imantada pelos princpios democrticos do sistema acusatrio. Contanto, seria fugir realidade pretender aplicar somente a Constituio prtica forense, pois, Juzes, promotores, delegados e advogados, militam contando com um Cdigo de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e no pode ser ignorado como se inexistisse. Essa juno do ideal que a Constituio Federal, com o real que o Cdigo de Processo Penal, evidencia o sistema misto. certo que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema o acusatrio. Mas baseiam-se exclusivamente nos princpios constitucionais vigentes (contraditrio, separao entre acusao e rgo julgador, publicidade, ampla defesa, presuno de inocncia etc.). Entretanto, olvida-se, nessa anlise, o disposto no Cdigo de Processo Penal, que prev a colheita inicial da prova atravs do inqurito policial, presidido por um bacharel em Direito, que o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausncia de contraditrio e ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigao etc.) Somente aps, ingressa-se com a ao penal e, em juzo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatrio.

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Defender o contrrio, classificando-o como acusatrio omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofcio, decreta a priso do acusado de ofcio, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupao, de elementos produzidos longe do contraditrio, para formar sua convico. Fosse o inqurito, como teoricamente se afirma destinado unicamente para o rgo acusatrio, visando formao da sua opinio delict e no haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenao de algum. O professor Nestor Tvora, diz que o magistrado no tem nus de provar, afinal, no parte. Todavia, em previso de duvidosa constitucionalidade quando analisada luz do sistema acusatrio, tem o juiz a possibilidade de iniciativa probatria deferida ao mesmo, mas que atualmente pugna-se pela sua limitao. Isto , o magistrado pode e deve determinar provas de ofcio a fim de esclarecer questes ou pontos duvidosos sobre o material trazido pelas partes, bem como ainda na fase de inqurito, pode o juiz determinar provas ex officio, quando constar nos autos a possibilidade de inocncia do ru e tambm valer-se de medidas cautelares, havendo necessidade, proporcionalidade e adequao. a trade da proporcionalidade lato sensu, trazendo-se ao magistrado uma atividade proativa ainda durante o inqurito policial, incompatvel com a imparcialidade necessria que se espera do rgo julgador. Atualmente, a atividade probatria deferida ao magistrado, qual seja, aquela que deve se desenvolver a partir da existncia de dvida razovel sobre ponto relevante do processo, a mesma esta sendo totalmente extirpada. Autoridades judiciais esto adotando uma posio supletiva ou subsidiria da atuao do rgo de acusao. A Constituio da Repblica est em posio diametralmente oposta ao Cdigo de Processo Penal. Este deve pautar-se pela disciplina constitucional, sob pena de todos os direitos e garantias processuais fundamentais, que se seguem no rol exemplificativo do artigo 5 da Carta Constitucional, no subsistirem, diante do poder do juiz de, usando a verdade real, subverter as garantias, definindo-se como absurda e incompatvel com a Constituio a possibilidade de o magistrado agir de ofcio na perseguio de provas quando alega dvida, a fim de conseguir um suporte probatrio para a prolao de uma condenao, pois o texto Constitucional, diante do princpio da inocncia, claro: a funo de acusar cabe, como regra, ao parquet e, excepcionalmente, vtima. Se o juiz entender deficiente a atividade acusatria desenvolvida pelo Ministrio Pblico, ele nada poder fazer para melhor-la, mas poder e dever, como uma deciso mais acertada, absolver o ru, diante da verdade processual.

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evidente que a autoridade judicial no pode ter uma atuao substitutiva da funo ministerial, no s em relao ao oferecimento da acusao, como tambm no que se refere ao nus processual de demonstrar a veracidade das imputaes feitas ao acusado. O que se torna inadmissvel uma atuao judicial com abandono de sua imparcialidade, ao interferir no processo adotando uma postura tipicamente acusatria, por entender deficiente a atividade desenvolvida pelo parquet. No deve o magistrado alegar dvida sobre questo no trazida aos autos, sobre prova no produzida pelo Ministrio Pblico. Portanto, ao afirmar que ningum poder ser considerado culpado, seno depois do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, deduz-se em razo do Sistema Acusatrio previsto na Constituio Federal, onde se delimitam as funes do juiz e as atribuies do Ministrio Pblico a transferncia de todo o nus probatrio ao rgo da acusao. Este tem a incumbncia de provar a existncia e autoria do crime, conforme o art. 156, primeira parte, do Cdigo de Processo Penal, e no contrrio, quando, permite-se ao juiz determinar a produo de provas de ofcio, inclusive durante o inqurito policial, pois ntida que essa regra fere o sistema acusatrio. Afinal, almejamos a construo de um processo justo, em que ele no seja conduzido, prioritariamente, como mero veculo de aplicao da lei penal, mas, alm e mais do que isso, se transforme em um instrumento de garantia do indivduo em face do poder estatal.

REFERNCIA COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Fundamentos Inconstitucionalidade da Delao Premiada. Boletim IBCCRIM ano 13 n 159 fev/2006. p. 02 CUNHA, Fabola Carla da Silva. A liberdade de iniciativa probatria judicial em face do Sistema Acusatrio. Disponvel em http://www.lfg.com.br 29 maio. 2008. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A Motivao das Decises Penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 234. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 104-105. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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