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La

Historia

y derecHo:

interdiscipLinariedad deL derecHo

y Los retos de La Historia deL derecHo


cataLina ViLLegas castiLLo

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Contenido
Historia y derecHo: La interdiscipLinariedad deL derecHo y Los retos de La Historia deL derecHo. Catalina Villegas del Castillo .................................... 3 Resumen ....................................................................................................................................................................... 3 IntroduccIn ........................................................................................................................................................ 4 Balance hIstorIogrfIco ............................................................................................................................... 5 Metodologa del dIlogo: por qu, para qu y cMo hacer hIstorIa del derecho ........................................................................................................ 14 LgiCas e instrumentos ............................................................................................................................... 14 LgiCas e instrumentos histriCos........................................................................................................ 14 LgiCas e instrumentos deL dereCho ................................................................................................... 17 ConClusin ................................................................................................................................................................20 BiBliogRafa ................................................................................................................................................................ 21

Febrero de 2009 Universidad de los andes FacUltad de derecho revista de derecho Pblico 22

Historia y dereCHo: La interdisCipLinariedad deL dereCHo y Los retos de La Historia deL dereCHo
Catalina Villegas del Castillo* **

resumen
el propsito de este escrito es el de reflexionar sobre las posibilidades de un dilogo interdisciplinario entre historia y derecho con el fin de lograr la consolidacin de una lnea de investigacin sobre temas relativos a la historia del derecho. Para lograr este objetivo ha sido necesaria la elaboracin de un texto dirigido a historiadores y abogados, en la medida en que la historia del derecho no debe ser un asunto exclusivo de unos o de otros, sino que por el contrario, debe servir de pretexto para establecer un dilogo y un encuentro entre dos disciplinas que aunque tradicionalmente aisladas, tienen bastante que decir en conjunto. es as como se reitera la importancia de reconocer la historicidad del derecho, y en esa medida, de aproximarse a los procesos histricos y sociales mediante los cuales se construyeron conceptos, categoras y actores del derecho. palabras clave: dilogo interdisciplinario, historia, derecho, historia del derecho.
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abstraCt
the following study is concerned with the construction of an interdisciplinary dialogue between Law and history that recognizes the necessity of consolidating a series of investigations regarding the study of the history of law. to such an end, this study has been specially written for lawyers and historians alike, bearing in mind that the study of the history of law should not exclude one or the other, but rather that it should serve as an ideal instance for these two professions to exchange knowledge and establish dialogue. thus, the importance of recognizing the significance of the historical element in the study of law, as well as the value of acquiring new perspectives on historical and social developments involved in the making of concepts, categories, and actors within the law, is clearly restated. Key words: interdisciplinary dialogue, history, law, the history of law.

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abogada y Magster en historia, universidad de los andes. candidata a Magister en planeamiento urbano, new york university. este artculo es producto de las reflexiones y del dilogo con estudiantes de la clase de historia del derecho colombiano de la universidad del rosario. la autora agradece a todos ellos el inters por el tema y el espacio para la retroalimentacin de ideas. de igual forma, agradece los comentarios y observaciones de Jorge gonzlez y diego lpez a los primeros borradores del texto.

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introduCCin
el derecho en colombia es una disciplina profesionalizante: esta fue la respuesta que ofreci un historiador cuando se le interrog por qu el derecho se distanciaba tanto de las ciencias sociales.1 en esta afirmacin est implcita la opinin generalizada que sobre los abogados hay en el pas. sin embargo, tambin expresa un desconocimiento sobre el inters y la actividad cada vez ms creciente de las nuevas generaciones de abogados, por construir una disciplina acadmica y rigurosa, capaz de generar conocimiento, debate y transformacin social. reducir la disciplina jurdica al ejercicio profesional del litigio es desconocer la importancia y fuerza del mbito acadmico del derecho. los abogados tambin somos responsables de esta representacin social del derecho. Incluso la academia jurdica no ha podido consolidar dilogos con otras disciplinas que parecen afines al derecho en cuanto al objeto de estudio, como son las ciencias sociales.2 ha habido un cierto grado de acercamiento con los economistas, los filsofos, los socilogos y los politlogos, pero el di1 sobre la relacin del derecho con la filosofa y teologa en el siglo XVIII, y en general, sobre la construccin de las fronteras disciplinares en las ciencias sociales vase WallersteIn, Immanuel (chair). open of the social sciences. report of the gulbenkian comission on the restructuring of the social sciences, stanford, stanford university press, 1996, captulo 1. en el caso de Mxico, algunos estudios definen el derecho como una ciencia social. gonZleZ, Mara del refugio (comp). historia del derecho. historiografa y metodologa. Mxico, universidad autnoma Metropolitana, 1992, p. 10, estudio preliminar. aunque continuamente se debate cules son las disciplinas que deben hacer parte de las ciencias sociales, incluyo en esta rea del conocimiento a la filosofa, la psicologa, la ciencia poltica, la sociologa, la antropologa y la historia. de todas formas, no puede desconocerse el lugar que tuvo la economa como ciencia social por muchos aos en el pas. el inters de los economistas por tomar distancia y diferenciarse de los cientficos sociales, se refleja en la autonoma e independencia de las facultades de economa en las distintas universidades.

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logo es muy escaso con los antroplogos, y casi inexistente con los psiclogos y los historiadores. si lo que se pretende es un reconocimiento y valoracin del mbito acadmico del derecho, la tarea consiste entonces en consolidar los vnculos que se han logrado establecer, as como de fomentar y explorar las posibilidades de dilogo con disciplinas que en apariencia parecen distantes. sin embargo, los dilogos y encuentros que el derecho ha tenido con otras formas de conocimiento en otras palabras, la interdisciplinariedad del derecho- han sido posibles con ocasin de la relativa desformalizacin de la disciplina jurdica, o mejor, con la superacin de las fronteras artificiales que han delimitado su contenido y significado.3 el reto de la interdisciplinariedad del derecho consiste, entonces, en trascender la concepcin de que esta disciplina tiene unas fronteras bien precisas y definidas. en otras palabras, el objetivo consiste en sealar que no es una ciencia autnoma, sino que por el contrario, se enriquece al dialogar con las dems reas del conocimiento. en ese sentido, el derecho no es independiente de la sociedad, y por tanto, no lo es de las formas de conocimiento que estudian las dinmicas sociales. esta es la premisa bsica sobre la cual se fundamenta el presente texto: se propone mostrar la importancia del dilogo entre derecho e historia, el cual se inscribe en la interaccin continua del derecho con la esfera social. una aproximacin de esta naturaleza tiene como finalidad proponer una idea sobre el derecho distinta a la de las normas, la dogmtica y el tecnicismo jurdico, para reemplazarla por una concepcin amplia. para los propsitos del presente texto, esto significa comprender el
3 esta afirmacin sigue la idea de Mauricio garca y csar rodrguez en garca VIllegas, Mauricio; rodrgueZ, csar. derecho y sociedad en amrica latina: propuesta para la consolidacin de los estudios jurdicos crticos en garca VIllegas, Mauricio; rodrgueZ, csar. derecho y sociedad en amrica latina: un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot, Ilsa, universidad nacional de colombia, 2003, pp. 15-66, p. 17.

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derecho en una doble dimensin: por un lado, estn la produccin, la aplicacin e interpretacin de las normas, as como las instituciones a travs de las cuales son ejercidas las funciones de regulacin social. este primer aspecto podra denominarse la dimensin de aplicacin y control social del derecho. por otro lado, est la sociedad a la cual le es aplicable un determinado ordenamiento jurdico. los individuos no reciben de manera pasiva la aplicacin del derecho, sino que por el contrario, negocian, se apropian y transgreden los ordenamientos y discursos jurdicos dependiendo de los intereses personales. esta segunda dimensin correspondera a los efectos normativos en la esfera social. se propone entonces analizar no slo el poder normativo del derecho, sino tambin, observar las respuestas de los individuos a la aplicacin del derecho.4 esta perspectiva de anlisis puede resultar interesante para los cientficos sociales en el pas, en la medida en que sugiere problemas de investigacin que involucran la interrelacin de las dinmicas sociales y culturales con las jurdicas. a propsito de esta nocin sobre el derecho, harold Berman advirti en su conocido libro Law and revolution: si el derecho es entendido nicamente como las normas vigentes, los procedimientos y las tcnicas, seguramente tendr poco inters para los cientficos sociales y para los humanistas.5 la idea de derecho que se reafirma en el presente escrito es la de las relaciones o entrecruzamientos de los distintos rdenes sociales con el derecho, y en esa medi-

para cumplir con el propsito de articular la relacin entre historia y derecho, a continuacin se examinar la forma en la que se han hecho estudios de historia del derecho en colombia, haciendo algunas advertencias y revisiones crticas, para finalmente estructurar una propuesta terica y metodolgica que contribuya a guiar y desarrollar esta lnea de investigacin.

baLanCe HistoriogrfiCo
el estudio de las maneras de referirse al pasado no constituye una tarea puramente formal, una especie de aventura deconstruccionista la mode que acabe por revelarnos un vaco desprovisto de toda referencia objetiva. consiste ms bien en el examen de ideologas y de valores implcitos en un texto, y en su confrontacin deliberada con nuestras presunciones ideolgicas y la inevitabilidad de nuestros valores.6 las investigaciones que se han ocupado de temas relacionados con la historia del derecho no representan un nmero significativo; podra decirse ms bien, que es una lnea de investigacin con poca fuerza en la academia jurdica y en la historiografa colombiana. no es tarea fcil proponer razones que expliquen la falta de inters en investigar estos temas, pero podran enunciarse las siguientes explicaciones: es posible sugerir que los historiadores tienden a considerar que las leyes no son tiles para las reconstrucciones socio-culturales que emprenden en sus trabajos. sin embargo, esto no es tan cierto si se revisa por ejemplo, la historiografa de la familia. para este caso en particular, varias investigaciones reconocen el valor de las normas

tericamente esta propuesta se fundamenta en el trabajo de Michel de certeau que plantea la necesidad de observar no slo las instituciones y los mecanismos mediante los cuales es ejercido del poder, sino tambin, los lugares y las formas como se responde a este ejercicio. Vase certau, Michel de. la invencin de lo cotidiano en ortega, francisco (ed.). la irrupcin de lo impensado, ctedra de estudios culturales Michel de certeau. Bogot, editorial pontificia universidad Javeriana, 2004, pp. 241-260. BerMan, harold. law and revolution. the transformation of the western legal tradition. cambridge, harvard university press, 1983, p. vii. traduccin personal.

colMenares, germn. las convenciones contra la cultura. ensayos sobre la historiografa hispanoamericana en el siglo XIX, Bogot, tercer Mundo editores, 1997, p. xi.

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da, la superacin de barreras, dominios y mbitos exclusivos del conocimiento.

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como fuente para la reconstruccin histrica, en la medida en que tanto la legislacin colonial como la republicana se ocuparon de definir el lugar y el rol de la mujer, el esposo y los hijos en el hogar.7 as, aunque hay un reconocimiento del valor de la ley como fuente explicativa de las ideologas dominantes en un momento determinado, de todas formas los historiadores no han consolidado una lnea investigativa relacionada con la historia del derecho. por otro lado, para el caso de los abogados, podra afirmarse que la formacin jurdica tradicional no involucra la necesidad de investigar, revisar o cuestionar el pasado. esta falta de reflexin puede originarse en la idea de que el derecho, en su funcin reguladora, debe concentrarse en el presente y especialmente en el futuro. esta concepcin moderna del tiempo podra explicar la falta de inters por establecer un dilogo entre el pasado y el presente.8 sin embargo, resultara injusto desconocer que
7 sobre la importancia de la ley en la historiografa de la familia pueden consultarse entre otros, los siguientes textos: dore, elizabeth. one step forward, two steps back: gender and the state in the long nineteenth century en dore, elizabeth; MolyneuX, Maxine (ed.). hidden histories of gender and the state in latin america. durham, duke university press, 2000, pp. 3-32. arroM, silvia Marina. the women of Mexico city 17901857, stanford, stanford university, 1985. para el caso colombiano pueden consultarse los siguientes trabajos: BerMdeZ, suzy. el concepto de mujer y de familia en el contexto de la constitucin de 1886, Bogot, Informe no. 11, Informes de Investigacin, comit de Investigaciones, facultad de humanidades y ciencias sociales, universidad de los andes, marzo de 1987; dueas, guiomar. Matrimonio y familia en la legislacin liberal del siglo XIX en anuario colombiano de historia social y de la cultura, no. 29, Bogot, 2002, pp. 167-193. la categora tiempo va mucho ms all de la concepcin moderna del tiempo lineal vinculado a la idea de progreso. el tiempo es tambin una categora social que explica las distintas dinmicas y movimientos que se dan en la sociedad. respecto del tiempo como categora social vase Braudel, fernand. histoire et sciences sociales: la longue dure annales e.s.c. no. 4, oct-dic. 1958, dbats et combats, pp. 725-723, publicado en: Braudel, fernand. historia y ciencias sociales, Madrid, alianza, 1980, pp. 60-106; vase tambin gIddens, anthony. las consecuencias de la modernidad, alianza, Madrid, 1999.

algunas facultades de derecho incluyen en sus currculos clases como historia constitucional o historia de las instituciones jurdicas. estos cursos, aunque tienen la finalidad de acercarse al pasado jurdico, tienden a centrarse en los conceptos, categoras y teoras jurdicas y omiten, en la mayora de los casos, hacer uso de las teoras y las metodologas de las ciencias sociales, particularmente de la historia. la interdisciplinariedad entonces, tambin debe fomentarse en las aulas de clase. como puede observarse, la historia del derecho no debe ser de exclusividad de los historiadores o de los acadmicos del derecho, sino que por el contrario, debe ser objeto de anlisis y reflexin por parte de unos y otros. es por esto que surge la necesidad de integrar teoras y metodologas de ambas disciplinas con el fin de lograr un entendimiento mutuo. algunos autores como Mara del refugio gonzlez en Mxico o fernando toms y Valiente en espaa han hecho intentos por ubicar o darle un lugar a la historia del derecho como rea del conocimiento.9 por ejemplo, toms y Valiente afirma que la historia del derecho: i) es una especialidad de la historia y, ii) que por tal motivo, los historiadores del derecho deben preocuparse por tener formacin jurdica.10 con relacin a lo primero, la discusin no debe centrarse en definir si esta lnea de investigacin hace parte o no de una disciplina o de la otra, sino ms bien, la labor debe orientarse en precisar parmetros o metodologas que permitan estructurar trabajos histricos que involucren la complejidad de las relaciones de los sistemas jurdicos con las dis-

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gonZleZ, Mara del refugio (comp.). historia del derecho (historiografa metodologa). Mxico, universidad autnoma Metropolitana, 1992. estudio introductorio. toMs y ValIente, francisco. Manual de historia del derecho espaol, cuarta edicin, Madrid, tecnos, 1983, pp. 27-28. toMs y ValIente, francisco. Manual de historia del derecho espaol, ibid., p. 27.

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respecto de lo segundo, el investigador que pretenda realizar reflexiones histrico-jurdicas debe preocuparse por comprender las lgicas y las herramientas con las que opera tanto la historia como el derecho, as como por identificar las fortalezas y las dificultades del dilogo. en ese sentido, los acadmicos del derecho con inters en la historia del derecho deben procurar comprender la lgica de la disciplina histrica y apropiarse de las herramientas de la historia para desarrollar sus trabajos, sin que esto signifique que deban convertirse en especialistas de la historia. lo mismo aplicara para los historiadores de formacin con intereses en la historia del derecho. el resultado de este esfuerzo sern reflexiones y explicaciones sobre el pasado mucho ms complejas y enriquecedoras tanto para abogados como para cientficos sociales, comparadas con las que tradicionalmente se han planteado. a continuacin se propone una revisin de algunos de los autores y de los trabajos que se han ocupado de desarrollar temticas relacionadas con la historia del derecho en el pas con el fin de identificar los temas y las metodologas empleadas. para tales efectos se propone ilustrar esta lnea de investigacin con un mapa muy general que permita realizar una aproximacin a lo que hasta el momento se ha escrito. en primer lugar, en el grupo de los historiadores se encuentran aquellos abogados de pregrado que por distintos intereses acadmicos terminaron formndose como historiadores de posgrado. en este escrito se definen como historiadores porque se desarrollaron acadmica y profesionalmente en este campo. resulta curioso que los historiadores puros no se hayan dedicado a la historia del derecho, sino que por el contrario, los abogados con formacin histrica hayan sido los responsables de desarrollar estos temas. germn colmenares y Vctor uribe hacen

por otro lado, Vctor uribe urn publica en el ao 2000 el libro Lawyers, Family, and Politics in Colombia, 1780-185013 producto de su disertacin doctoral en historia. uribe logra un magnfico trabajo en el que caracteriza y analiza el lugar de los abogados en la sociedad y en la poltica colombiana de finales del siglo XVIII y comienzos
11 12 colMenares, germn. historia econmica y social de colombia, 2 vols., Bogot, tercer Mundo editores, 1997. colMenares, germn, la ley y el orden social: fundamento profano y fundamento divino en Boletn cultural y Bibliogrfico, no. 22, vol. XXVII, Bogot, Biblioteca luis ngel arango, 1990, pp. 3-19. urIBe urn, Vctor. lawyers, family, and politics in colombia, 1780-1850. pittsburgh, pittsburgh university press, 2000.

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colmenares, graduado como abogado de la universidad del rosario, es uno de los historiadores ms importantes del pas. su obra es diversa y extensa, pero el trabajo que mayor reconocimiento le ha dado son los dos volmenes de historia econmica y social de Colombia.11 en el ao de 1989 publica el texto la ley y el orden social: fundamento profano y fundamento divino12 que refleja su doble formacin acadmica como abogado e historiador. en este escrito, colmenares realiza un anlisis sobre la forma en la que los liberales de la primera mitad del siglo XIX introdujeron el ideal de la ley como fundamento para la construccin de la naciente repblica. concluye que la pretensin de estos ilustrados no fue otra cosa que reemplazar la costumbre y la religin como mecanismos de control social en la colonia por la ley en la repblica. es as como colmenares logra una aproximacin a una institucin tpicamente jurdica en trminos histricos, sociales y polticos. aunque este artculo no hace parte de los textos de mayor difusin de este autor, constituye una pieza fundamental en los estudios de historia del derecho.

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tintas esferas sociales, tales como la poltica, la cultural, la econmica y la religiosa.

parte de este grupo: son historiadores fugados de las ciencias jurdicas cuyos trabajos tienen un inmenso valor para la lnea de investigacin que se viene reseando.

del XIX. segn lo comenta el autor, este texto surgi por el inters de estudiar las relaciones del derecho con la sociedad, del derecho con el estado y del derecho con la poltica.14 en el prefacio se lee que las teoras sociolgicas y jurdicas le resultaron insuficientes para comprender estos fenmenos, dado que no le permitieron [e]ntender con claridad la complejidad y el significado de la intervencin de los abogados en el da a da de la sociedad y la poltica.15 por el contrario, y en palabras de uribe, [M]e vi gravitando hacia la investigacin histrica al interior de la profesin legal.16 este autor logra contextualizar y hacer visible el lugar y el papel de los abogados a nivel social y poltico, caracterizndolo como un grupo con una presencia importante durante el proceso de construccin del estado colombiano. as mismo, sugiere claves de reconocimiento de los abogados, o mejor, advierte las razones por las cuales tradicionalmente se ha estudiado derecho en el pas. es curioso que este texto no tenga mayor circulacin y difusin, pero sobre todo, que no se utilice como referente en la formacin jurdica por ser un texto que identifica la posicin y el lugar de los abogados en la sociedad colombiana. como puede observarse, los trabajos adelantados por abogados formados como historiadores han estado condicionados por la escuela historiogrfica dominante en el momento en el que han realizado sus trabajos. ambos textos, el de colmenares y el de uribe, se inscriben en la historia social y cultural a travs de la cual proponen explicaciones sobre asuntos tpicos del derecho y del mundo de los abogados. los dos autores, en su condicin de acadmicos in-

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terdisciplinarios, lograron poner de presente dos temas importantes para la lnea de investigacin que se viene reseando: colmenares contextualiz la importancia ideolgica y poltica de la ley en el discurso de los liberales de la primera mitad del siglo XIX; uribe identific la importancia de los abogados como clase social, y en ese sentido, su funcin en el mantenimiento de los ordenes sociales y polticos durante la colonia y la repblica. por otro lado, al revisar los trabajos realizados por abogados sin formacin histrica alguna, es posible caracterizar tres momentos. el primero de ellos se inicia con la publicacin del libro datos para la historia del derecho nacional de fernando Vlez en el ao de 1891.17 en el prlogo, escrito por los magistrados del tribunal superior de antioquia de esa poca lisandro restrepo y Julin cock Bayer, se advierte la necesidad de superar la historia escrita en la segunda mitad del siglo XIX caracterizada por la descripcin de los grandes hroes y la narracin de los acontecimientos polticos del momento. restrepo y cock proponen entonces una forma distinta de escribir la historia del pas, por lo que proponen adentrarse en la historia de los pueblos.18 en palabras de estos autores, para escribir la historia de los pueblos es necesario determinar, () su carcter, su ndole especial y sus intimidades o costumbres privadas; y siendo esto as, nadie podr negar que uno de los ms principales de esos elementos es el que se relaciona con su legislacin derecho positivo.19 la aproximacin que sugieren restrepo y cock puede interpretarse como un intento por desarrollar las teoras de la escuela histrica alemana del siglo XIX a la cabeza de f. K. Von savigny.
17 18 19 VleZ, fernando. datos para la historia del derecho nacional, Medelln, Imprenta del departamento, 1891. VleZ, fernando. datos para la historia del derecho nacional, ibid., p. ix VleZ, fernando. datos para la historia del derecho nacional, p. ix.

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urIBe urn, Vctor. lawyers, family, and politics in colombia, ibid., p. xi. urIBe urn, Vctor. lawyers, family, and politics in colombia, ibid, p. xi. traduccin personal. urIBe urn, Vctor. lawyers, family, and politics in colombia, ibid, p. xi. traduccin personal.

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en ambas partes, Vlez hace referencia a instituciones del derecho civil, a las constituciones expedidas hasta ese momento como expresin del derecho pblico y a las instituciones del derecho colonial con alguna vigencia en el perodo republicano. el libro se fundamenta principalmente en la identificacin de las instituciones jurdicas ms importantes hasta ese momento, procediendo a
20 21 saVIgny, friederich Karl Von. sistema del derecho romano actual. granada, editorial comares, 2005, p. lXXVII. coIng, helmut. las tareas del historiador del derecho (reflexiones metodolgicas) en gonZleZ, Mara del refugio (comp.). historia del derecho (historiografa metodologa). Mxico, universidad autnoma Metropolitana, 1992, pp. 47-91, p. 47. toMs y ValIente, francisco. Manual de historia del derecho espaol, op. cit., p. 41.

la ctedra de altamira atraa a un gran nmero de futuros doctores, y tal vez haba dos razones para ello, a ms del prestigio acadmico de su titular; la primera, una curiosidad por amrica, no bien definida y la segunda el inters histrico por una serie de instituciones jurdicas principalmente de la poca moderna, estrechamente relacionadas con la vida americana ().24

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sobre la historiografa espaola en general y sobre el trabajo de rafael altamira vase toMs y ValIente, francisco. Manual de historia del derecho espaol, cuarta edicin, Madrid, tecnos, 1983, pp. 56-57. Malagn Barcel, Javier. las clases de don rafael altamira en revista de historia de amrica, Mxico d.f., no. 61-62, enero-diciembre de 1966, pp. 207-216, p. 208.

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para restrepo y cock entonces, el libro de fernando Vlez cumpla con el propsito de escribir una historia menos poltica e individualista, y ms acorde con la historia del pueblo colombiano mediante el estudio de su legislacin. Vlez emprende una labor ambiciosa, dado que divide el libro en dos partes: la primera de ellas est dedicada al derecho colombiano de los aos de 1810 a 1889 y la segunda se refiere de manera especfica al derecho antioqueo comprendido entre 1856 y 1886. esta divisin puede leerse como el propsito de diferenciar la historia del pueblo colombiano de la historia del pueblo antioqueo.

otro de los autores representativos de la lnea de investigacin que se viene comentando es Jos Mara ots capdequ. este espaol aunque de formacin jurdica, profundiz con rigor en la metodologa histrica. ots llega al pas exiliado de la guerra civil de 1936 y se instala en Bogot como profesor de la universidad nacional. es uno de los exponentes del grupo de acadmicos espaoles que se dedicaron a la historia de amrica, bajo la gua y orientacin de rafael altamira quien inici en espaa la investigacin de un campo inexplorado a comienzos del siglo XX: la historia del derecho indiano.23 a propsito del homenaje que se le hace a este ltimo en las pginas de la revista de historia de amrica del ao de 1966, Javier Malagn Barcel, otro de sus discpulos, comenta la atraccin que tena la ctedra de historia de las instituciones de amrica de altamira por la curiosidad que generaba el territorio americano para los estudiantes. en palabras de Barcel:

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esta escuela fue importante para el desarrollo de los estudios histrico-jurdicos, dado que savigny y sus discpulos sostenan que el derecho era una expresin de la cultura nacional, y ese sentido, la historia era una forma de conocer o adentrarse en el espritu del pueblo.20 Incluso helmut coing comenta que el surgimiento de la historia del derecho en alemania se dio con los orgenes de la escuela histrica.21 por otro lado, toms y Valiente la caracteriza como una de las principales escuelas en europa en el siglo XIX junto con la historia de las instituciones polticas y la historia constitucional.22

hacer una enunciacin cronolgica de las disposiciones normativas que las haban regulado. para Vlez entonces, la principal fuente de reconstruccin histrica son las normas, por lo que el texto termina siendo el estudio de la formacin de instituciones y conceptos jurdicos. el resultado es un texto profundamente tcnico y dogmtico.

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esta tradicin espaola influenci a varios de los historiadores y abogados en toda amrica latina dedicados a la historia del derecho, debido a la llegada de varios espaoles a distintas ciudades latinoamericanas tras el exilio o porque algunos jvenes latinoamericanos culminaron sus estudios de posgrado en espaa.25 los trabajos de ots capdequ se centran principalmente en la descripcin de las instituciones espaolas en las colonias americanas. estos textos se inscriben en una historia excesivamente descriptiva, en la medida en que la narracin y la escritura se fundamentan principalmente en la transcripcin de los documentos de la poca. dentro de la lgica de la historia positivista que consideraba la necesidad de dejar hablar los documentos sin que el historiador los interpretara, los libros de ots se caracterizan por este formalismo en la utilizacin de fuentes primarias.26 la tradicin espaola ha influenciado el trabajo de acadmicos del derecho colombianos, como es el caso de fernando Mayorga. en su libro, La audiencia de santaf en los siglos XVi y XVii, Mayorga elabora una explicacin sobre el funcionamiento, naturaleza y composicin de este rgano de la administracin colonial, mediante el estudio de las cdulas reales que reglamentaron su funcionamiento.27
25 sobre la importancia de los historiadores extranjeros en la academia histrica mexicana vase ortega y MedIna, Juan a. la aportacin de los historiadores espaoles trasterrados a la historiografa mexicana en Matute, lvaro (ed). estudios de historia moderna y Contempornea de mxico, Mxico, universidad nacional autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones histricas, v. 10, 1986, pp. 255-279. tambin puede consultarse en la pgina de internet www.iih.unam.mx/moderna/ehmc/ ehmc10/10131.html algunos de los trabajos de ots capdequ son: Manual de historia del derecho espaol en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos aires, editorial losada, 1945; Instituciones de gobierno del nuevo reino de granada durante el siglo XVIII, Bogot, universidad nacional, 1950; nuevos aspectos del siglo XVIII espaol en amrica, Bogot, universidad nacional, 1945. Mayorga, fernando. la audiencia de santaf en los siglos XVI y XVII. Bogot, Instituto colombiano de cultura hispnica, 1991.

aunque los trabajos de ots y Mayorga retoman aspectos de la vida americana, lo cierto es que dejan de lado la problematizacin de circunstancias institucionales, sociales, polticas y econmicas de la poca, para ocuparse de manera excesiva de las fuentes primarias que utilizan en sus trabajos. si bien es cierto el manejo y trabajo riguroso de fuentes es uno de los mayores aportes de la escuela espaola, al mismo tiempo se convierte en un obstculo para el anlisis. adicionalmente, los asuntos de la vida e institucionalidad colonial son analizados desde la ptica del extranjero, en la medida en que son trabajados con categoras y mtodos producidos en espaa. siguiendo a tericos poscoloniales como dipesh chakrabarty, el lugar desde donde se produce el conocimiento tiene efectos importantes sobre el objeto y la metodologa de estudio.28 en ese sentido, el campo de la historia del derecho colonial est por hacerse con filtros de conocimiento locales.29 el mapa de autores y trabajos que hasta el momento se ha planteado no estara completo sin hacer referencia a la historia constitucional. aunque en este escrito se ha sostenido que los trabajos de historia del derecho en el pas son ms bien escasos, resulta curioso encontrar que la gran mayora estos trabajos tengan como temtica principal la historia constitucional, particularmente la del siglo XIX. cules son las razones por las cuales a los abogados les ha interesado este tipo de historia? por qu es importante la historia constitucional en los currculos universitarios? por qu debe hacerse una lectura histrico-constitucional del siglo XIX? algunas de las razones que pueden explicar la
28 chaKraBarty, dipesh. la poscolionalidad y el artilugio de la historia: quin habla en nombre de los indios?, www.clacso.org/wwwclacso/espanol/htm/libros/poscolonialismo/poscol.htm, agosto 8 de 2007. sobre la crtica poscolonial en amrica latina vase castro gMeZ, santiago; guardIola rIVera, oscar; MIlln de BenaVIdes, carmen (eds). pensar (en) los intersticios. teora y prctica de la crtica poscolonial. Bogot, pensar, pontificia universidad Javeriana, 1999.

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las distintas constituciones (federales y centralistas) que se expidieron en este perodo, constituyen un ejemplo de las herramientas jurdicas y polticas a partir de las cuales se definieron asuntos tales como la organizacin del estado y del territorio, as como la religin y la educacin de sus habitantes, entre otros asuntos. as las cosas, los abogados en general y el derecho constitucional en particular, tambin desarrollaron una labor definitiva en la construccin de identidad del pas. en el texto derecho pblico interno. historia crtica del derecho constitucional colombiano publicado en 1886, Jos Mara samper vincul la idea del

Varios abogados seguiran los lineamientos trazados por samper. por ejemplo, tulio e. tascn quien por varios aos fue catedrtico de historia
31 saMper, Jos Mara. derecho pblico interno. historia crtica del derecho constitucional colombiano desde 1810 hasta 1886, tomo I, Bogot, Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951 (edicin tomada de la de 1886 con un prlogo del doctor francisco de paula prez), p. 6. Vase JaraMIllo urIBe, Jaime, el pensamiento colombiano en el siglo XIX, op. cit. esta afirmacin sigue la idea de germn colmenares cuando seala que la historiografa hispanoamericana del siglo XIX, al utilizar las convenciones histricas y literarias que se utilizaron en europa y estados unidos y adaptarlas al contexto de estos pases, produjo una historiografa excluyente que desconoca la composicin racial y cultural de estas sociedades. colMenares, germn. las convenciones contra la cultura. ensayos sobre la historiografa hispanoamericana en el siglo XIX, op. cit.

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esta expresin es utilizada por Jaramillo para referirse a la tarea que desempearon los escritores colombianos a partir de un trabajo filosfico y poltico en el siglo XIX. JaraMIllo urIBe, Jaime, el pensamiento colombiano en el siglo XIX, cuarta edicin, Bogot, ceso, ediciones uniandes, Icanh, alfaomega, 2001, p. xviii.

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trascendencia de esta temtica estn dadas por el significado y el valor simblico que han tenido las constituciones y el perodo republicano para los pases latinoamericanos. en trminos generales, el siglo XIX ha sido interpretado como el perodo de emancipacin del dominio espaol y en consecuencia, de construccin del estado por las lites. Varios autores coinciden en afirmar que este grupo social se autoencomend la labor de orientar al pas en los aos de trnsito del perodo colonial al republicano30, por lo que emprendieron una tarea de orientacin poltica, social y econmica, pero sobre todo, de construccin de imaginarios sobre lo que deba ser el pas. esta labor se hizo a travs de distintos medios tales como la prensa, la literatura, los manuales de historia y como no, a travs del derecho, particularmente mediante las constituciones de la poca. sin embargo, resulta necesario precisar que esta labor, aunque se inici en los primeros aos republicanos se prolong hasta bien entrado el siglo XIX, dado que fueron varios los esfuerzos posteriores por consolidar y reafirmar el proyecto liberal de la repblica.

surgimiento del derecho pblico con las revoluciones y las primeras constituciones.31 esta afirmacin sugera la necesidad de ruptura con la tradicin colonial espaola, y en consecuencia, la formacin de un derecho nacional emancipado. de esta manera, la historia del derecho constitucional termin siendo una de las formas a travs de las cuales se ratific la importancia del proyecto y los valores republicanos. sin embargo, fueron varios los costos que debieron asumirse por la defensa de un sistema poltico y jurdico que deba romper de manera definitiva con la tradicin espaola. los abogados del siglo XIX, quienes fueron a su vez pensadores e intelectuales influyentes en la vida poltica del pas, haran uso de las teoras e ideologas liberales que se desarrollaron en europa y en los estados unidos para justificar el proyecto de construccin nacional.32 la utilizacin de convenciones o categoras extranjeras dara como resultado a finales del XIX, la creacin de una repblica unitaria, fundamentada en la religin catlica y respetuosa de los valores familiares, que se opona a un pas de regiones, con dinmicas culturales diversas y con altos ndices de informalidad familiar. 33 la historia del derecho constitucional que se viene comentando, termin por excluir jurdicamente a quienes no se ajustaban a los modelos proclamados por el proyecto republicano.

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poltica en las universidades externado y libre de Bogot, public en 1951 el texto historia del derecho constitucional colombiano, en el que el autor ubica los orgenes del derecho constitucional con la expedicin de la constitucin de cundinamarca de 1811.34 al igual que Jos Mara samper, tascn vincula la historia del derecho constitucional con la construccin del estado republicano. sin embargo, la interpretacin y aproximacin sobre la historia del derecho constitucional iniciada por samper, sera cuestionada por trabajos posteriores como el de alfonso lpez Michelsen o el de hernando Valencia Villa. en el libro, introduccin al estudio de la Constitucin en Colombia, lpez Michelsen afirma: el estudio del derecho constitucional colombiano se ha venido haciendo por nuestros tratadistas de derecho pblico en forma que no vacilamos en calificar de deficiente. en los manuales de enseanza suele tomarse como punto de partida de nuestras instituciones polticas la constitucin de cundinamarca de 1811, y as el estudio de las ideas polticas se reduce al anlisis exclusivo de nuestra vida republicana, o sea lo que llamamos a todo lo largo de este escrito el perodo liberal. de este modo, la historia de nuestro pensamiento poltico y de nuestras instituciones quedara falseada, si este perodo liberal no se estudia desde el sitio que le corresponde con una perspectiva completa, o sea, entre las instituciones coloniales espaolas y la nueva orientacin socialista del estado que trajo al gobierno el partido nacionalista de 1886, y el llamado partido liberal de los ltimos quince aos.35 lpez por un lado, otorga valor jurdico y poltico a la legislacin colonial, y por el otro, rechaza la
34 35 la edicin consultada fue la de 1953. tascn, tulio enrique. historia del derecho constitucional colombiano, Bogot, editorial Minerva, 1953, captulo 3. lpeZ MIchelsen, alfonso. Introduccin al estudio de la constitucin en colombia. Bogot, el liberal, 1950, p. 9.

nocin legitimadora de las revoluciones de la independencia. en palabras de lpez, nada existe tan trgico en la historia de amrica como las revoluciones sangrientas o las dictaduras sombras de Mjico.36 por otro lado, hernando Valencia Villa en Cartas de Batalla cuestiona la forma en la que ha sido narrada la historia constitucional del pas. para este autor, la versin optimista de la historia constitucional debe ser reemplazada por una historia que d cuenta de las contradicciones y problemticas del constitucionalismo. comenta entonces: () la historia y el derecho de la constitucin en colombia se piensan y escriben en un estilo conformista y simplista, como si la evolucin del pas hubiera sido una marcha triunfal del caos al orden y al progreso a travs de una complaciente superproduccin normativa, y como si la situacin fuera de incontenible avance hacia el desarrollo y la democracia gracias a las bendiciones del obstinado reformismo constitucional. es mi conviccin, por el contrario, que el proceso constitucional en colombia, y el proceso nacional en general, ha sido mucho ms complejo y conflictivo que lo que la historiografa y la jurstica tradicionales osaran admitir ().37 como puede observarse, Valencia Villa utiliza la historia como una alternativa para cuestionar el discurso jurdico del siglo XIX y la forma en la que ha sido escrita la historia constitucional, para de esta forma decodificar las contradicciones y complejidades de ese discurso y de esa versin de la historia.38
36 37 38 lpeZ MIchelsen, alfonso. Introduccin al estudio de la constitucin en colombia, ibid., p. 11-12. ValencIa VIlla, hernando. cartas de Batalla. una crtica del constitucionalismo colombiano, Bogot, cerec, 1987, p. 14-15. Valencia Villa utiliza esta expresin para describir la funcionalidad de la historia en su trabajo. ValencIa VIlla, hernando. cartas de Batalla. una crtica del constitucionalismo colombiano, ibid., p. 14.

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el anterior recorrido por los autores y por los textos ms representativos de la lnea de historia del derecho, permite concluir que las investigaciones adelantadas por abogados se han caracterizado en un mayor o menor grado segn el caso por: i) ser evolucionistas, en la medida en que en estos trabajos subyace la idea de que el derecho, las normas y las instituciones en particular se van perfeccionando con el tiempo; ii) no identifican ni problematizan la relacin del derecho con la sociedad. son narraciones que se limitan a la enunciacin o a la transcripcin de las normas, pero en ningn caso, identifican los efectos de la interaccin de las disposiciones jurdicas y de las instituciones con la sociedad; y iii) han utilizado la herramienta de la historia para legitimar un determinado proyecto poltico o ideolgico, ocasionando la invisibilizacin de ciertos temas y actores. esta forma de hacer un uso de la historia puede contrastarse con trabajos publicados recientemente que proponen anlisis revisionistas y crticos sobre el pasado en el derecho.40 Inclu39 40 ValencIa VIlla, hernando. cartas de Batalla. una crtica del constitucionalismo colombiano, ibid., p. 14. Vase por ejemplo, garca VIllegas, Mauricio; rodrgueZ, csar. derecho y sociedad en amrica latina: un debate sobre los estudios jurdicos crticos, Bogot, Ilsa, universidad nacional de colombia, 2003; VIdal, roberto. propuestas para una ciencia social del derecho en

en estos trabajos es posible leer una preocupacin o un llamado por vincular los procesos jurdicos con los sociales, desde una perspectiva histrica. de esta manera, csar rodrguez y Mauricio garca argumentan la importancia de la historia en las investigaciones socio-jurdicas, como una herramienta que permite explicar fenmenos del derecho, tales como la conciencia legal o el pluralismo jurdico, temas que segn ellos, junto con el autoritarismo, deben ocupar la agenda de los estudios crticos del derecho en amrica latina.42 en propuestas como la de rodrguez y garca, la interdisciplinariedad del derecho y el uso de la historia constituyen formas tericas y metodolgicas para adelantar y consolidar los estudios

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garca VIllegas, Mauricio; rodrgueZ, csar. derecho y sociedad en amrica latina: un debate sobre los estudios jurdicos crticos, Bogot, Ilsa, universidad nacional de colombia, 2003, pp. 127-142; lpeZ MedIna, diego eduardo. teora impura del derecho. la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot, legis, 2004; gonZleZ JcoMe, Jorge. entre la ley y la constitucin. una introduccin histrica a la funcin institucional de la corte suprema de Justicia, 1886-1915. Bogot, pontificia universidad Javeriana, 2007; garca VIllegas, Mauricio. apuntes sobre codificacin y costumbre en la historia del derecho colombiano en http:// www.lexbasecolombia.com/revistauniversitaria/icesi/ apuntes%20sobre%20codificacin%20y%20costumbre%20en%20la%20historia%20del%20derecho%20 colombiano.htm. este es el caso del equipo de investigacin de teora del derecho del grupo de Investigaciones Jurdicas de la universidad de Medelln, quienes en mayo de 2005 realizaron un seminario internacional sobre historia constitucional y publicaron las ponencias que fueron presentadas en el evento. Botero, andrs (editor acadmico). origen del constitucionalismo colombiano, coleccin Memorias Jurdicas no. 1, Medelln, universidad de Medelln, 2006. garca VIllegas, Mauricio; rodrgueZ, csar. derecho y sociedad en amrica latina, op. cit, pp. 26-30.

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aunque los trabajos sobre historia constitucional que hasta el momento han sido reseados evidencian usos distintos de la historia para aproximarse a temticas jurdicas, lo cierto es que varios de ellos carecen de la rigurosidad histrica. podra concluirse a partir de un anlisis historiogrfico que estos textos no son propiamente investigaciones histricas, sino ms bien, investigaciones jurdicas. sobre el particular, resultara injusto no hacer alusin a la advertencia que hace hernando Valencia en Cartas de Batalla cuando reconoce que el texto corresponde al trabajo de un abogado y no al de un historiador o al de un filsofo del derecho.39

so, se vienen haciendo esfuerzos por consolidar grupos de investigacin con inters en repensar la historia del derecho, particularmente la historia constitucional, a partir de nuevas categoras ofrecidas por la teora y la filosofa del derecho, as como por la teora histrica.41

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crticos en la latinoamrica. esta vinculacin del derecho y la historia en el contexto de los estudios crticos es particularmente cierta en los estados unidos. sobre el particular, James Boyle ha comentado: ninguna referencia a los estudios crticos del derecho estara completa sin mencionar la historia legal. de una u otra manera, la disciplina histrica ha sido fundamental para los estudios crticos del derecho (Critical Legal studies CLs).43 es posible advertir entonces un creciente inters por desarrollar investigaciones sociojurdicas que involucren aproximaciones histricas. la importancia y utilidad de sta ltima est dada por su naturaleza interpretativa o hermenutica, y por tanto, puede ser considerada como una herramienta que puede llegar a explicar los fenmenos sociales, culturales y jurdicos. a continuacin, se proponen algunas reflexiones sobre la forma (o el cmo) en la que debe estructurarse el dilogo interdisciplinario entre historia y derecho, explorando con mayor detalle las posibilidades de encuentro y desencuentro.

se precisarn y concluirn algunas ideas que deben ser tenidas en cuenta en las investigaciones de naturaleza histrico-jurdica.

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LgiCas e instrumentos
el derecho y la historia, como reas del conocimiento, tienen unas estructuras y unas lgicas que las definen y las hacen operativas a nivel terico y prctico. la interdisciplinariedad, entendida como la posibilidad de dilogo entre una o ms reas del conocimiento mediante la relativizacin de las fronteras disciplinares, no supone en forma alguna el desconocimiento o la anulacin de los instrumentos de cada una. en otras palabras, la interdisciplinariedad debe entenderse como una herramienta para facilitar dilogos disciplinares, pero de ninguna forma significa la anulacin o el desconocimiento de las caractersticas propias de las distintas reas del conocimiento. por ejemplo, en el caso de las ciencias sociales, lo que hace que la historia sea historia (y no antropologa o sociologa) son las lgicas que la fundamentan y los instrumentos con los cuales trabajan los historiadores. en ese sentido, tanto el derecho como la historia se constituyen, existen y se diferencian de las dems disciplinas por operar con artefactos que les son propios. se propone entonces identificar la naturaleza y principales caractersticas de cada una, sealando adems la forma en la que pueden interactuar con el fin de lograr un dilogo productivo. Lgicas e instrumentos histricos es sabido que las disciplinas pasan por momentos o paradigmas que condicionan su prctica. actualmente la disciplina histrica es considerada cada vez ms como una forma de conocimiento interpretativa y menos como la verdad de los hechos o la verdad de lo ocurrido. las escuelas contemporneas sealan que la historia, lejos de ser una narrativa de lo verdadero,

metodoLoga deL diLogo: por qu, para qu y Cmo HaCer Historia deL dereCHo
si la apuesta que aqu se ha enunciado consiste en que tanto abogados como historiadores realicen investigaciones rigurosas sobre historia del derecho, en lo que sigue del texto se propone una metodologa de dilogo con el fin de que se consolide una lnea de investigacin que problematice y haga visible la relacin de las dinmicas sociales, culturales y polticas con el derecho. la propuesta se divide en dos partes: en la primera se har referencia a los prstamos de lgicas e instrumentos que puede hacer la historia al derecho y el derecho a la historia, y en la segunda

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Boyle, James (ed). critical legal studies, new york university press, 1992, p. xxi. traduccin personal.

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aunque en esta primera parte del texto se ha propuesto una determinada forma de describir, pensar y practicar la historia, no se pretende desconocer las distintas escuelas o los debates tericos que se han presentado en torno al significado o prctica de esta disciplina. Ms bien, el objetivo consiste en hacer una presentacin de los ejes que fundamentan la investigacin histrica y que deben ser tenidos en cuenta por quienes pretenden adelantar trabajos de historia del derecho. estos ejes no son otra cosa que las herramientas con las que trabajan los historiadores, y por tanto, definen la tarea historiogrfica. cualquier investigacin que pretenda una aproximacin de naturaleza histrica deber incluir en su anlisis, el trabajo cuidadoso y riguroso de estos elementos. en primer lugar, debe advertirse que al dar inicio a una investigacin de naturaleza histrica se debe definir el problema de investigacin en un tiempo y espacio bien definidos. la delimitacin temporal y geogrfica del tema supone profundizar en hechos y acontecimientos ocurridos en un momento y lugar precisos. de esta manera, el problema de investigacin circunscrito a un espacio y a un tiempo determinados, termina por constituirse en la brjula que permite al investigador adentrarse en la informacin disponible, seleccionando lo pertinente y lo relevante para el trabajo propuesto. la recoleccin de informacin a veces se torna problemtica, en la medida en que la cantidad de datos que se encuentran en el camino nos hacen perder de vista el objetivo de estudio inicialmente propuesto; por esta razn, el problema de investigacin termina por recordarnos cul es la informacin pertinente

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sobre la importancia de las fuentes primarias en la investigacin histrica vase sIlVa olarte, renn. la servidumbre de las fuentes en Maya restrepo, adriana; Bonnett VleZ, diana (comp). Balance y desafos de la historia de colombia al inicio del siglo XXI. homenaje Jaime Jaramillo uribe. Bogot, ceso, uniandes, 2003, pp. 27-46. para Jaime Jaramillo, el historiador tiene que basarse, para reconstruir el pasado de un nacin, de una sociedad, en fuentes muy diversas. una de esas fuentes son los documentos escritos; pero esa no es la nica fuente del historiador (). henZel, franz. perfiles de la historia en colombia, entrevistas con Jaime Jaramillo y fernn gonzlez en historia crtica, Bogot, no. 25, diciembre de 2003, pp. 72-88, p. 73 BorJa, Jaime. discursos visuales: retrica y pintura en la nueva granada en Bonnett, diana; Maya, adriana. Balance y desafo de la historia de colombia al inicio del siglo XXI, Bogot, ceso, unIandes, 2003, pp. 163-181. sobre el cine como fuente primaria puede consultarse alJurI pIMIento, Juan camilo. una analoga sobre el tiempo: entre historiografa e historiofota, octubre y Koyaanisqatsi en historia crtica, Bogot, no. 31, enerojunio de 2006, pp. 173-185.

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un segundo elemento que fundamenta el oficio de los historiadores es el de las fuentes primarias, que pueden definirse como los testigos de hechos pasados que reposan en documentos escritos, relatos orales, cine, pinturas, entre otras.44 los documentos (de archivo, peridicos o textos literarios, por nombrar algunos) no son la nica forma a partir de la cual puede rastrearse el pasado.45 la fuente oral ha venido adquirido un valor importante en la investigacin histrica por representar la memoria de quienes tuvieron la oportunidad de vivir un determinado acontecimiento. al hacer una comparacin entre el texto escrito y el relato oral, este ltimo adquiere un mayor valor, sobre todo si se tiene en cuenta que los documentos escritos tienen mayores filtros que los orales por las formalidades de edicin o de escritura. es as como los documentos orales parecen ser ms espontneos y menos condicionados que los textos escritos. as mismo, tambin es indiscutible el valor de los discursos visuales como fuentes de reconstruccin histrica, como por ejemplo el cine y la pintura.46 las

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es una herramienta hermenutica y explicativa de las distintas dinmicas sociales: la historia no consiste entonces en la elaboracin de descripciones o en la simple enunciacin de hechos, datos o personajes, sino ms bien, problematiza esos hechos, datos o personajes a partir de los cuales se ha contado la historia oficial.

para la investigacin y los lmites en los que se debe realizar dicha bsqueda.

representaciones visuales contienen elementos semiticos que deben ser contextualizados e interpretados por el investigador. la labor de lectura, relectura e interpretacin de las fuentes primarias termina por convertirse en lo que renn silva describe como una relacin casi personal con las fuentes, en la medida en que el historiador debe involucrarse con la informacin proporcionada por ellas.47 de esta manera, silva advierte que hay una operacin historiogrfica, que implica un proceso de lectura, anlisis e interpretacin de la informacin.48 no es tarea fcil realizar el procesamiento de la informacin, pero basta con sealar que la interpretacin de las fuentes primarias o, mejor, la forma en la que se interrogan, depende del problema de investigacin que se plantea desde el comienzo. por otro lado, las fuentes primarias suponen un reto interesante para el investigador: cuestionan la idea segn la cual, la informacin es accesible de manera inmediata y que los lugares para su bsqueda son el internet y las bibliotecas de las universidades. la bsqueda de fuentes primarias es la oportunidad para descubrir lugares con un inmenso valor cultural como el archivo general de la nacin, los archivos locales de las distintas ciudades, las salas de manuscritos y libros raros de la Biblioteca luis ngel arango o de la Biblioteca nacional, el archivo flmico nacional, entre muchos otros. la mayora de las veces, el valor investigativo de la informacin disponible en estas instituciones ha sido desconocido por los investigadores del derecho. este es el caso del archivo general de la nacin, un espacio que ha sido poco explorado y que dispone de informacin que merece la pena ser analizada y trabajada por los abogados. no deben dejarse tampoco de lado las bibliotecas institucionales de la cor47 48 sIlVa olarte, renn. la servidumbre de las fuentes, op. cit., p. 30. sIlVa olarte, renn. la servidumbre de las fuentes, p. 39.

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te suprema de Justicia o la del congreso en las que pueden encontrarse jurisprudencia, leyes, proyectos de ley o exposiciones de motivos que terminan siendo documentos importantes para rastrear el pasado jurdico del pas. el anterior panorama no estara completo si no se hiciera una ltima aclaracin: si las fuentes primarias son la materia prima con la que los historiadores hacen su trabajo, ante la ausencia de ellas la investigacin resulta inviable. esta afirmacin puede parecer obvia para los historiadores, pero no lo es para los abogados; as las cosas, una investigacin histrica tiene su fundamento en las fuentes primarias y no como generalmente se piensa, en la recopilacin de bibliografa. es necesario entonces diferenciar entre fuentes primarias en el sentido que aqu se ha descrito y bibliografa o fuentes secundarias. si bien es cierto el trabajo historiogrfico se construye con base en lo uno y en lo otro, su sustento y esencia est en esas huellas del pasado que permiten la elaboracin de interpretaciones histricas. por otro lado, habra que advertir que los trabajos historiogrficos son el resultado de la lectura y anlisis de fuentes primarias de distinta naturaleza. en otras palabras, la riqueza de la investigacin histrica depender en gran medida del conjunto y articulacin de informacin proveniente de diversas fuentes. es a partir de esta premisa que surge y se configura lo que los historiadores denominan el corpus documental de la investigacin, que hace referencia al universo de fuentes primarias consultadas. por lo general los historiadores no slo consultan los documentos del archivo general, sino que tambin utilizan literatura y peridicos de la poca, diccionarios, mapas, pinturas, entre otros, con el fin de tener un contexto y una multiplicidad de discursos y representaciones relacionadas con el tema de investigacin, que permiten la confrontacin y valoracin de la informacin. as las cosas, la investigacin histrica no se agota en

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segn se seal en lneas anteriores, las fuentes primarias entendidas como el ncleo o fundamento de la investigacin histrica, son distintas de las fuentes secundarias o bibliografa. estas ltimas hacen referencia a aquellos trabajos historiogrficos publicados en libros o artculos de revista, relacionados con el tema o problema que el investigador pretende estudiar. el investigador debe revisar entonces la bibliografa relacionada con su tema, con el fin de integrarla de una manera crtica a su trabajo. de esta manera, podr sealar qu, cmo y hasta dnde se ha escrito con relacin al tema que investiga. este trabajo de revisin historiogrfica resulta valioso porque ubica el aporte y ofrece una justificacin de la investigacin que se emprende, respecto de lo que ya se ha escrito sobre el tema. la anterior descripcin sobre las herramientas y las lgicas con la que trabajan los historiadores puede parecer simplista para quienes se dedican a esta profesin. sin embargo, tal y como se ha sostenido, el propsito de este texto consiste en sealar aquellos elementos que fundamentan la investigacin histrica y que deben ser observados al momento de elaborar trabajos de historia del derecho. su desconocimiento genera por un lado, falta de rigurosidad investigativa, y por el otro, investigaciones que poco o nada tienen que ver con la historia. y es en este contexto que estas advertencias pueden tener algn sentido. en el siguiente apartado se har una revisin de las herramientas y lgicas del derecho, con el fin concluir sobre las posibilidades, los lmites y las formas del dilogo entre ambas disciplinas. Lgicas e instrumentos deL derecho en sentido estricto, podra decirse que el derecho opera con fundamento en lo que se denominan fuentes del derecho: la ley, la jurispruden-

sobre el particular, no sobra la siguiente aclaracin: el concepto de fuentes del derecho no debe confundirse con el de fuentes primarias. se reitera que mientras las primeras contienen el derecho, las segundas son la fuente de informacin para los historiadores. en ese sentido, las fuentes del derecho pueden ser fuentes primarias, pero las fuentes primarias no son fuentes del derecho. la nocin sobre el derecho fundamentada en la idea de fuentes del derecho, aunque desconoce las complejidades de la disciplina, es la que tradicionalmente se utiliza para describir el mundo jurdico. por otro lado, elimina de la comprensin del derecho los contextos sociales, culturales y econmicos en los que se producen las leyes, las decisiones judiciales, la doctrina y la costumbre. de esta manera, los estudios histrico-jurdicos se enfrentan a la labor de comprender la relacin del derecho, o mejor, de las fuentes del derecho, con la sociedad en un tiempo y espacio determinados. por esta razn, autores como helmut coing advierten que la historia del derecho no debe ser la de los tecnicismos, sino ms bien, aquella que vincule el derecho con las estructuras sociales.49 coing tambin seala que la historia del derecho en alemania vivi una crisis profunda, en el momento en el que se dedic a las cuestiones puramente tcnicas dejando de lado a la sociedad, por lo que reitera la importancia de restablecer las conexiones de lo jurdico con lo social.

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coIng, helmut. las tareas del historiador del derecho (reflexiones metodolgicas), op. cit., p. 52.

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el estudio de un solo tipo de fuente, sino que rastrea el pasado en distintos lugares donde estn las huellas del problema de investigacin.

cia o pronunciamientos judiciales, la doctrina o estudios jurdicos y la costumbre social como orientadora de la conducta en sociedad. en otras palabras, si se trata de buscar o encontrar dnde est el derecho debemos remitirnos a estas fuentes, que en trminos generales, nos indican lo permitido y lo prohibido.

lo anterior no significa desconocer la importancia de las fuentes del derecho para las investigaciones histricas, sino por el contrario, advertir el valor que tienen para este tipo de trabajos. al identificar el significado de las normas, de las decisiones judiciales, de los escritos jurdicos y de la costumbre en perodos especficos, es posible advertir cambios y continuidades que enriquecen la interpretacin histrica del derecho. de esta manera, resulta importante reconocer que las fuentes del derecho no han tenido el mismo significado ni el mismo valor jurdico, sino que por el contrario, la prevalencia cambia en gran medida, por los contextos sociales, polticos y econmicos. a los abogados siempre nos han dicho que en la pirmide normativa, el mximo escaln es ocupado por la ley, el segundo en importancia por la jurisprudencia y en la base estn la doctrina y la costumbre, pero no nos ensean los cambios y fluctuaciones que ha tenido esta pirmide en la historia jurdica nacional. es as como las fuentes del derecho deben ser historizadas y comprendidas en momentos y contextos determinados. por ejemplo, resulta interesante sealar que, mientras los textos constitucionales tuvieron un peso poltico, ideolgico y jurdico importante en los primeros aos de la repblica, ste no fue el mismo durante el siglo XX. este cambio, o mejor, la supremaca de la ley y la prdida de valor de la constitucin en el siglo XX, puede explicarse entre otras cosas, por la importancia de los textos constitucionales como un mecanismo de construccin del estado nacional, que ya estaba aparentemente solucionado en el siglo XX y cuando las preocupaciones polticas y econmicas eran otras. en ltimas, los cambios y continuidades jurdicas pueden ser ledos a partir de contextos sociales, polticos y econmicos que condicionan el significado de las fuentes del derecho.50
50 este es el anlisis que desarrolla diego lpez, particularmente a propsito del valor histrico y jurdico de la jurisprudencia en colombia. Vase lpeZ MedIna, diego

hasta el momento se ha sealado la importancia de las fuentes del derecho en una perspectiva de anlisis histrica, pero cmo lograr articular las fuentes del derecho con la esfera social? responder a esta pregunta termina siendo una advertencia metodolgica importante, porque por lo general, los historiadores del derecho cometen el siguiente error: inician sus trabajos con un captulo introductorio al que denominan contexto histrico, econmico, poltico y social (o captulo introductorio del contexto) basado en la descripcin de hechos ocurridos en un momento determinado y a continuacin elaboran un segundo captulo en el que se dedican al estudio especfico del tema, sin vincularlo con los aspectos que desarrollaron en el acpite introductorio. siguiendo con lo que hasta el momento se ha comentado, este tipo de trabajos no suponen relacin alguna entre la esfera jurdica y social, sino ms bien, un fraccionamiento de dos mundos que segn se ha dicho, estn profundamente ligados. la propuesta consiste entonces en eliminar de las investigaciones de historia del derecho, lo que aqu se ha llamado el captulo introductorio del contexto, para reemplazarlo por un captulo en el que se presente una relacin de circunstancias polticas, econmicas, sociales y culturales que expliquen el hecho o fenmeno jurdico que se pretende estudiar. de lo que se trata es de tomar nicamente aquellos acontecimientos que efectivamente ofrezcan una explicacin del problema de investigacin planteado y no como tradicionalmente se hace, de hacer un listado o enunciacin de circunstancias sociales, polticas o econmicas que no guardan relacin alguna con el problema de investigacin. helmut coing denomina este proceso concatenacin especial. en palabras de coing:

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e. el derecho de los jueces, segunda edicin, Bogot, legis, 2006. , captulo 7.

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como ha quedado visto, el derecho es una disciplina que puede definirse y comprenderse de una manera mucho ms amplia de lo que tradicionalmente se ha pensado. y es en esta perspectiva de conexin e interrelacin del derecho con la sociedad que surgen elementos interesantes a partir de los cuales pueden desarrollarse trabajos histrico-jurdicos que expliquen el derecho en el contexto de una sociedad especfica. as las cosas, las fuentes del derecho terminan siendo una fuente valiosa para los anlisis sociales.

51 52

coIng, helmut. las tareas del historiador del derecho (reflexiones metodolgicas), op. cit. p. 70. Vase VIllegas del castIllo, catalina. del hogar a los juzgados: reclamos familiares en los juzgados superiores en el trnsito de la colonia a la repblica, 1800-1850, Bogot, ceso, uniandes, 2006, captulo 2.

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la concatenacin especial entonces, sugiere la importancia de identificar aquellos elementos del contexto social, poltico o econmico que contribuyen a explicar un determinado hecho jurdico. por ejemplo, para comprender la divisin judicial del pas en distritos judiciales durante la segunda mitad del siglo XIX debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, las disputas regionales por el control territorial de algunas provincias, as como los procesos de migracin durante este perodo. en este caso, la concatenacin de las luchas polticas regionales y de la migracin de pobladores en bsqueda de oportunidades econmicas por un lado, con la divisin judicial y administrativa del pas por el otro, permite explicar la configuracin judicial del territorio colombiano en la segunda mitad del siglo XIX.52

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el verdadero problema para el historiador del derecho es, por tanto, poder seleccionar de la totalidad de los elementos culturales los que sean relevantes para la comprensin del ordenamiento jurdico y enlazar esos elementos con el propio ordenamiento jurdico.51

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ConCLusin
el propsito de este escrito ha sido el de reflexionar sobre las posibilidades de un dilogo interdisciplinario entre historia y derecho con el fin lograr la consolidacin de una lnea de investigacin sobre temas relativos a la historia del derecho. al hacer referencia a esta expresin, historia del derecho, no se pretende contribuir al fraccionamiento de la historia en campos o reas especficas tal y como ha sucedido, por ejemplo, con las llamadas historia econmica, historia social o historia cultural. Ms bien, se propone que abogados e historiadores se pregunten por los significados, los discursos, los procesos y los actores del derecho en contextos sociales, polticos y econmicos con el fin de tener una mejor comprensin del derecho y de la sociedad en general. es as como se reitera la importancia de reconocer la historicidad del derecho, y en esa medida, de aproximarse a los procesos histricos y sociales mediante los cuales se construyeron conceptos, categoras y actores del derecho. para lograr este objetivo ha sido necesaria la elaboracin de un texto dirigido a historiadores y abogados, en la medida en que la historia del derecho no debe ser un asunto exclusivo de unos o de otros, sino que por el contrario, debe servir de pretexto para establecer un dilogo y un encuentro entre dos disciplinas que aunque tradicionalmente aisladas, tienen bastante que decir en conjunto. historiadores y abogados, ambos por igual, estamos en deuda con la consolidacin de la investigacin histrico jurdica en el pas. aunque se han hecho esfuerzos importantes que no deben desconocerse, este es un campo relativamente inexplorado que vale la pena abordarse y desarrollarse. adicionalmente, aunque podemos hacer prstamos de teoras y metodologas de las escuelas de historia del derecho extranjeras como la espaola, la alemana y la norteameri-

cana, lo cierto es que dichos prstamos deben mirarse con cuidado porque segn se dijo, esto ha generado marcos de interpretacin a partir de los cuales no pueden observarse ni analizarse sociedades tan complejas cultural y socialmente como la nuestra. as las cosas, los estudios de historia del derecho deben concentrar sus esfuerzos cada vez ms en explorar y comprender los procesos jurdicos locales a partir de categoras de interpretacin tambin locales. es por esto que la idea de familias jurdicas contina siendo un obstculo para la elaboracin de narrativas histrico-jurdicas particulares, en la medida en que al enmarcar al derecho colombiano en la familia romano-germnica se desconoce el proceso jurdico, social y poltico que se dio con la llegada de los espaoles, e incluso, las dinmicas jurdicas que pudieron haberse dado con anterioridad en las comunidades prehispnicas. as mismo, las investigaciones histricojurdicas deben disearse de conformidad con perodos que expliquen acontecimientos y fenmenos particulares de la sociedad colombiana, y no con la utilizacin de periodizaciones extranjeras que ocultan e invisibilizan lo ocurrido en territorio americano. la historia jurdica del pas no comienza entonces con la independencia, sino que por el contrario, existe un perodo anterior que ha sido desconocido por los historiadores del derecho. es as como la historia en general y la historia del derecho en particular tienen una funcin que cumplir en la produccin de conocimiento local, como por ejemplo, visibilizando procesos, discursos y actores que tradicionalmente han sido excluidos por la historia oficial y por el derecho tradicional, pero que son fundamentales a la hora de comprender la sociedad colombiana.

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