pERspECTIVEs TRIBUNE

¿ 4996 Le projet de loi dit « Mariage pour tous » sera certainement examiné par le Conseil constitutionnel. L’auteur estime que rien ne permet de discerner, à l’avance, le sens de sa décision, en dépit d’une décision QPC du 28 janvier 2011 qui ne tranche rien. Le débat constitutionnel demeure plus libre qu’on ne le pense.

Mariage pour tous : le Conseil constitutionnel plus libre de trancher qu’on ne l’imagine ?
ans le débat en cours sur la constitutionnalité du futur projet de loi «  ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe » (Projet de loi AN n° 344, 2012-2013, ci-après n°  344), la cause semble entendue : la décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011 aurait déjà tranché le point de droit. N’est retenue que sa formulation, d’ailleurs usuelle  : «  Il est à tout moment loisible au législa‑ teur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’ap‑ précier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux‑ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions  ». C’est oublier la réserve dont cette compétence est assortie  : « dès lors que, dans l’exercice de ce pou‑ voir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitution‑ nel ». Si le projet est donc voté, en l’état, et soumis au Conseil constitutionnel, aucun pré-jugement n’est intervenu, aucune thèse n’est à écarter d’un revers de main, aucune solution n’est prédictible. Non seulement la dernière question prioritaire de constitutionnalité (QPC) n’a rien tranché, mais le Conseil constitutionnel ne manquerait pas de ressources s’il décidait de hisser au rang constitutionnel une règle du droit civil, telle l’institution du mariage, alors que ce ne serait pas la première fois qu’un principe inséré au Code civil de  1804 se trouverait ainsi constitutionnalisé. Et encore pourrait-il tenir compte d’autres règles du bloc de constitutionnalité pour statuer sur les nombreuses questions de droit privé que soulève le projet.

D

i – LA QPC MMeS COriNNe C. eT SOPHie H. N’A rieN TrANCHé
Si certains, autour des tables, parviennent à faire parler les morts, il est quand même difficile de faire dire au Conseil constitutionnel ce sur quoi il ne s’est pas prononcé, s’agissant d’une question qui ne lui a pas et ne pouvait pas lui être soumise et dont il ne pouvait se saisir. La Constitution comme la loi organique régissant la QPC réservent l’office du juge constitutionnel à l’examen, « à l’oc‑ casion d’une instance en cours devant une juridiction  », des seuls mérites de la question de savoir si «  une disposi‑ tion législative  » porte atteinte, comme « il est soutenu », aux droits et libertés garantis par la Constitution. L’office du juge constitutionnel est borné par un « moyen » qui a été « présenté dans un écrit distinct et motivé ». Or ni les requérantes ni les associations intervenant à leur soutien n’ont soulevé le grief que le législateur ne peut pas étendre le mariage à deux personnes du même sexe, fût-ce par une sorte d’action de jactance, au prix de se faire les avocats du diable ! Si les dispositions législatives dont l’inconstitutionnalité était prétendue portaient sur les articles 75 et 144 du Code civil, et si ces dispositions ont pour sens, résumé par la Cour de cassation depuis un arrêt du 6 avril 1903 (Cass. civ., 6 avr. 1903, DP 1904, I, p. 395) jusqu’à celui du 13  mars  2007 (Cass.  1re  civ., 13  mars  2007, n°  05-16.627), «  que, selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme », leurs moyens d’inconstitutionnalité étaient, exclusivement, de soutenir que

Par Christophe ÉOCHE-DUVAL
Conseiller d’État

le législateur serait tenu d’étendre le mariage à deux personnes du même sexe. Si le Conseil constitutionnel s’autorise, comme en matière de saisine a priori sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, à soulever d’office un grief, encore cette initiative demeure-telle dans la limite de sa saisine. Il n’a d’ailleurs pas suppléé aux griefs des requérantes pour faire tomber l’état du droit existant, purgeant donc celui-ci de toute critique d’atteinte aux libertés ou à l’égalité. Le Conseil constitutionnel ne pouvait donc pas, et n’a pas pu en l’espèce, juger ultra petita en répondant à des conclusions qui n’étaient pas présentées, ou en adressant, par avance, au législateur une sorte de consultation juri‑ dique pour lui indiquer ce qu’il pourrait faire ensuite ou à la place. À questions qui ne se posent pas, réponse non délivrée. Le Conseil constitutionnel statuant en matière de QPC a laissé donc assez libre

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