LECCIN 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO1 Sumario: 1.1. El concepto de Derecho Administrativo y de la Administracin Pblica. 1.2.

ca. 1.2. Precisiones sobre la evolucin histrica del Estado, la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo. 1.3. La Administracin Pblica en la Constitucin Espaola. 1.1. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Primer acercamiento a los conceptos de Derecho y de Administracin

Toms de la Quadra-Salcedo Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid

1.

La comprensin de las Instituciones Bsicas del Derecho Administrativo,

que es la denominacin de la presente asignatura, exige empezar por tener una idea de qu es el Derecho Administrativo. Eso nos obliga a realizar una primera aproximacin a la idea de Derecho y a la idea de Administracin. Sobre lo que es el Derecho no insistiremos aqu porque es un concepto comn a muchas otras asignaturas de la carrera, sin perjuicio de que, al hablar del principio de legalidad en la Leccin 3, volvamos sobre ello.

Concepto de Administracin pblica y de Derecho Administrativo

2. Sobre el concepto de Administracin Pblica tambin se hablar con detalle en la Leccin 2. Sin embargo s se puede adelantar aqu que la Administracin pblica entendida provisionalmente, como el aparato organizativo e institucional que, dotado de personalidad jurdica y bajo la direccin del Gobierno, desarrolla las funciones y realiza las tareas del Estado que no
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Versin 2012 1

corresponden a los dems poderes y rganos constitucionales es un elemento central de la definicin del Derecho Administrativo, puesto que ste se caracteriza precisamente por ser el Derecho propio de ese sujeto, de esa organizacin, que es la Administracin pblica. Un Derecho propio de un sujeto la Administracin Pblica aplicable al mismo y, de forma refleja, aplicable a cuantos se relacionan con tal sujeto. Aunque hablemos en lo sucesivo de Administracin Pblica en singular, en realidad, son muchas las Administraciones Pblicas que existen en nuestro pas segn los niveles de Gobierno (central, autonmico o local) cada uno con su propia Administracin Pblica. No obstante dado que en la presente leccin se abordar la cuestin tambin desde una perspectiva histrica nos centraremos bsicamente en la Administracin del Estado y hablaremos de Administracin en singular, aunque prcticamente todo lo que ser objeto de consideracin a ese respecto es de aplicacin a todas las Administraciones Pblicas.
Distintos derechos, similares bases inspiradoras.

3. La idea de un Derecho propio hace referencia a un Derecho particular y distinto que corresponde bien a determinados sujetos (i.e: el Derecho Mercantil es el Derecho propio de los comerciantes diferencindose as histricamente del Derecho Civil que se aplica de forma general a todas las personas) o bien a determinados territorios o a quienes son vecinos de los mismos (i.e: los Derechos forales o los Derechos civiles de determinadas Comunidades Autnomas). Pero que algunos sujetos o algunos territorios en este caso respecto de sus residentes tengan un Derecho particular slo nos indica que ese Derecho es distinto del general o del que existe en otros territorios, pero no significa que ese Derecho est inspirado en principios diferentes. As el Derecho Civil de Francia es distinto del de Italia o del de Espaa; pero que sea distinto no quiere decir que sus principios inspiradores esenciales sean distintos. Una cosa es que los artculos de sus respectivos Cdigos Civiles sean diferentes o que el plazo de prescripcin de determinadas acciones en unos pases
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sea de un ao y en otro de dos o que en el rgimen de sucesiones las legtimas de los herederos forzosos sean distintas y otra que esas diferencias respondan a principios esenciales distintos.
Derecho Administrativo: un derecho peculiar. Radical diferencia de base con el Derecho Civil.

4.

Lo que ocurre con el Derecho propio de la Administracin es que, en

efecto, responde a principios esenciales distintos de los propios del Derecho Civil. En efecto, el principio inspirador del Derecho Civil es, en todos los pases, el de la libertad o de respeto a la autonoma de la voluntad. Las personas con capacidad pueden hacer lo que quieran con plena libertad. El lmite de esa libertad es la Ley, la moral, el orden pblico y los derechos de los dems. El principio inspirador del Derecho Administrativo es el principio de legalidad cuyo alcance veremos despus, pero puede adelantarse que significa que la Administracin no puede hacer lo que quiera sin ms lmite que la Ley y el Derecho como ocurre con los ciudadanos y el Derecho Civil, sino que, por el contrario, slo puede hacer lo que debe hacer; y lo que puede hacer es lo que le permite la ley, sin perjuicio de ulteriores matizaciones que iremos viendo. Junto a ese principio podran situarse otros, siempre en ntima conexin con l, como el de la ejecutividad de los actos administrativos o autotutela de la Administracin que examinaremos en una leccin posterior, pero el de legalidad nos sirve para dar cuenta del concepto de Derecho Administrativo, sin perjuicio de examinar ms adelante otros principios y singularidades (privilegios y poderes exorbitantes de las Administraciones Pblicas). El principio, o los principios, que inspiran el Derecho Administrativo estn de alguna forma en las antpodas de los que inspiran el Derecho Civil. Esa diferencia de sus principios esenciales hace que en todos los supuestos en que nos enfrentemos al Derecho Administrativo esa diferencia de partida determine una forma distinta de aplicar e interpretar ese Derecho que hemos dicho que es propio o particular, pero que ahora podemos decir que es algo ms. Es decir que no slo es que sea distinto, sino que responde a principios esencialmente distintos y eso se
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traduce en que, podramos decir, es un Derecho peculiar. El trmino peculiar subrayara que no solo es diferente, sino que esa diferencia es muy profunda. Algo as sucede cuando decimos de una persona que es muy peculiar, queremos decir no slo que es distinta de las dems lo que es un hecho obvio, pues cada persona es diferente de cualquier otra sino algo ms profundo; queremos indicar que la diferencia es ms radical y por eso lo de la peculiaridad.
Derecho administrativo: un derecho autnomo.

5.

Ese carcter de Derecho propio y peculiar nos lleva de forma inexorable a

otra caracterstica de ese Derecho propio de la Administracin: su autonoma. Con ello quiere significarse que cuando hay alguna laguna en el Derecho Administrativo una situacin no prevista en la norma, por ejemplo no se acude, en principio, a cualquier otra norma del ordenamiento jurdico a una norma de Derecho Civil por ejemplo sino que se acude al propio Derecho Administrativo para auto-integrar sus lagunas con las instituciones anlogas del mismo ordenamiento administrativo o con los principios que lo inspiran. Eso es lo que quiere decir autonoma: que el Derecho Administrativo se basta a s mismo para encontrar la respuesta a problemas que no la tienen de forma clara en las normas administrativas. Slo de forma excepcional podra acudirse al Derecho Civil o a otras ramas del Derecho como derecho supletorio.

Diversas definiciones de Derecho Administrativo

6.

El examen realizado hasta ahora nos permite abordar la cuestin de dar

una definicin sin ms pretensin que la de que nos sirva para situarnos desde el principio en la materia que vamos a estudiar a lo largo del curso. Son muchas las definiciones que se han dado y que en lo sustancial coinciden. As, el profesor GARCA DE ENTERRA, define el Derecho Administrativo como el Derecho propio y especfico de las Administraciones pblicas en cuanto personas. La definicin enfatiza el dato de la persona de la Administracin en funcin de su extendida y aguda tesis sobre la naturaleza estatutaria del Derecho

Administrativo. Pero ese es un aspecto en el que no es necesario profundizar aqu, bastando con dar cuenta de la existencia de la tesis. Por su parte el profesor VILLAR PALAS lo define como el Derecho propio, peculiar y autnomo de la Administracin pblica en su organizacin y actividad. Tambin puede citarse la definicin del profesor Italiano GIANNINI que lo concibe como la rama particular de la normativa pblica, con un contenido propio y tpico, para regular la actividad especfica de la Administracin pblica. Por su parte ALESSI lo define como el conjunto de normas que tienen por objeto la regulacin de la funcin administrativa del Estado.
Derecho Administrativo: derecho propio, peculiar y autnomo de la Administracin Pblica

7.

A la vista de todo ello podemos definir el Derecho Administrativo como

el Derecho propio, peculiar y autnomo de la Administracin Pblica. Desde luego, como hemos visto, caben muchas definiciones pero la citada refleja las cuestiones ms importantes que suscita el tema. La misma est tomada del profesor VILLAR PALAS si bien l mismo la ampliaba precisando que ese Derecho propio, peculiar y autnomo de la Administracin pblica lo era en lo relativo a su organizacin y actividad.

El Derecho Administrativo no es el nico al que recurre la Administracin Pblica

8.

Con la definicin propuesta no concluye la cuestin, pues es preciso

destacar que aunque la Administracin pblica tiene un Derecho propio y peculiar, no siempre la misma acta sometida a tal Derecho, sino que a veces est sometida a otras ramas del Derecho, como el Derecho privado o el Derecho laboral. Si, por ejemplo, la Administracin necesita un local para sus servicios puede que acuda al mercado de alquileres para alquilar un local o un edificio. Ese contrato se rige por el Derecho privado, por la Ley de Arrendamientos urbanos que con carcter general se aplica a todo el mundo y que considera al contrato que se celebre a esos efectos, como la ley entre las partes (contractus lex) salvo las

previsiones de la propia Ley de arrendamientos urbanos que sean de obligatoria observancia. Adems de en el caso de los arrendamientos hay muchos otros contratos que se rigen por el Derecho privado y no por el Derecho Administrativo. Lo mismo ocurre con el personal de la Administracin. Hay personal regido por el Derecho administrativo los funcionarios pero hay personal regido por el Derecho laboral los contratados laborales . En muchos casos ese Derecho privado o laboral se utiliza instrumentalmente por la Administracin porque considera que se obtienen ventajas. Todo ello pone de manifiesto que el Derecho administrativo no es el nico Derecho de la Administracin. Pero siempre que la Administracin desarrolla funciones pblicas las tpicas y caractersticas de la Administracin lo hace sujeta al Derecho Administrativo que es as el Derecho comn de la Administracin pblica.
Derecho Administrativo, parte del Ordenamiento

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Tambin es preciso sealar que el Derecho Administrativo no es el

resultado de una clasificacin meramente doctrinal o acadmica del ordenamiento jurdico, ordenamiento dotado de una unidad sustancial que no impide que pueda clasificarse en diferentes ramas o sub-ordenamientos para su ms clara exposicin. El Derecho administrativo es tambin una parte del ordenamiento admitida como tal por el propio ordenamiento jurdico. En efecto, el artculo 1 de la Ley 13/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa establece que sta conocer de las pretensiones que se susciten en relacin con la actuacin de las Administraciones pblicas sujetas al Derecho Administrativo. Es decir, que el concepto de Derecho administrativo aunque no definido por el propio Ordenamiento si est asumido por l.

Distintos poderes pueden recurrir al Derecho Administrativo, aunque ste se configura como el propio de la Administracin

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Finalmente, debe sealarse que no slo el Poder Ejecutivo y la

Administracin dentro de l desarrollan funciones que materialmente se pueden llamar administrativas, sino que otros poderes u rganos constitucionales o de relevancia constitucional desarrollan funciones materialmente administrativas. As el Poder Legislativo hace las Leyes y controla polticamente al Gobierno, pero tambin realiza tareas de administracin: gestiona los Boletines Oficiales de las Cortes, contrata personal o nombra funcionarios, hace contratos administrativos para reparar sus edificios, ordena la seguridad en el interior de las Cortes, etc. Esas funciones de las Cortes o del Tribunal Constitucional, o del Consejo General del Poder judicial, no tienen, por lo general una normativa propia, sino que asumen las previsiones del ordenamiento de la Administracin pblica. Eso ha llevado a algn autor a hablar del Derecho Administrativo como el Derecho no slo de la Administracin Pblica, sino de la funcin administrativa de los diversos Poderes y rganos constitucionales del Estado. Lo cierto es que, sin perjuicio de la asuncin por estos otros rganos del Derecho Administrativo y sus tcnicas, el Derecho Administrativo se ha construido histricamente no como el Derecho de las funciones administrativas de cualesquiera poderes, sino como el Derecho de la Administracin pblica, que es la que tiene el ejercicio de funciones de administracin como su cometido propio y caracterstico y no residual o instrumental de otras funciones.

1.2. PRECISIONES SOBRE LA EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO, LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Orgenes del Derecho Administrativo: Egipto, Roma, Romagnosi (1814).

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El Derecho Administrativo no comienza a utilizarse antes del siglo XIX,

salvo algn uso circunstancial del trmino sin voluntad de identificar una rama del Derecho o un Derecho distinto del Derecho comn. Parece que es ROMAGNOSI quien primero lo emplea en 1814 en una obra que lleva por ttulo Instituzione di
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diritto amministrativo que pone de manifiesto su voluntad de singularizar una parte del Derecho con un nombre propio que la identifique. Ahora bien no se puede caer en el error de pensar que antes del XIX no hubiera administracin en el sentido material. Toda sociedad organizada, lo fuera en formas estatales o pre-estatales ha desarrollado tareas que, al margen de su denominacin, materialmente se corresponden con las que hoy consideramos como propias de la Administracin. ZANOBINI en su Curso de Derecho Administrativo lo deca al afirmar que ningn Estado, por simple o primitivo que sea su ordenamiento, puede carecer de una funcin administrativa o de rganos delegados para ejercerla. As el Egipto de los faraones tena un sistema muy desarrollado de tareas administrativas y, desde luego Roma, tambin. Baste recordar a los ediles encargados de la vigilancia en los mercados de los pesos y medidas o de la organizacin de los juegos y tambin de la vigilancia de la ejecucin de ciertas obras pblicas y cuyo nombre se mantiene todava hoy da para designar a los concejales. La cuestin es, por tanto, que histricamente siempre ha habido, desde luego, tareas de administracin, pues sin ellas difcilmente puede concebirse la convivencia en comn, aunque de esas tareas fueran responsables titulares de cargos de naturaleza poltica que los ejercan, en la prctica, encomendndolos a sus servidores y dependientes en una mezcla confusa de la titularidad de un cargo pblico y su ejecucin por medios privados o personas dependientes (en Roma incluso los esclavos del titular del cargo podan ser los ejecutores de tareas concretas correspondientes al mismo). Lo relevante es el hecho mismo de la existencia de funciones materiales de administracin, aunque no existiese una Administracin como tal. Eso hace que pueda haberse pensado que la cosa (la Administracin o las tareas

administrativas) existen antes que la palabra que la designaba (MANNORI y SORDI2). Pero lo cierto es que, aunque haya habido tareas administrativas siempre, ello no quiere decir que siempre haya habido Administracin diferenciada ni, menos an, Derecho Administrativo.
Incidencia de la Revolucin francesa: evolucin, no ruptura.

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La Administracin contempornea y el Derecho Administrativo son, en

buena medida un producto de la Revolucin Francesa, que constituye as una fecha de referencia indispensable en la historia de la Administracin y del Derecho Administrativo, sin perjuicio de la tradicin propia de los pases anglosajones, que han seguido una va diferente en la construccin del derecho de la Administracin. No obstante, sera un error pensar en trminos adnicos creyendo que

antes de esa fecha de referencia no haba nada, pues como se ha dicho ya, mucho antes se desarrollaban tareas semejantes a las que hoy realiza la Administracin Pblica y se empleaban en el desarrollo de esas tareas muchas de las tcnicas que hoy emplea la Administracin. La expropiacin o requisa de bienes para la ejecucin de obras pblicas, la presuncin de validez de los actos administrativos (entonces actos del poder pblico), las multas, las regalas, los bienes de dominio pblico, etc. hunden sus races en el Derecho anterior a la revolucin y entroncan con el Derecho medieval e incluso con el Derecho Romano. No hay pues una ruptura total y completa con todas las categoras del Antiguo Rgimen tras la Revolucin en Francia y su influencia en todos los pases europeos; muchas de las tcnicas y categoras del Derecho anterior a la revolucin se siguen utilizando en el nuevo panorama que se abre tras la Revolucin. Lo que ocurre es, en primer trmino, que la Revolucin Francesa al poner la Ley, expresin de la voluntad general, en el lugar del monarca absoluto desligado de la Ley (legibus solutus) transforma completamente la relacin de la
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MANNORI, Luca; SORDI, Bernardo: Storia del diritto administrativo, Laterza, Roma, 2004. 9

Administracin con la Ley. Ahora se trata de una Administracin que acta sujeta al Derecho y con fundamento en l. Antes era un aparato vinculado al poder real y ms o menos confundido con l segn la poca de que se trate. En segundo trmino, la puesta en prctica del principio de separacin de poderes va a suponer que el Poder Ejecutivo ya se encarne en un rey, emperador o presidente de la repblica est sometido a la Ley en el espacio que la Ley regula, pero puede entenderse que mantiene un margen de libertad all donde la Ley no ha dicho nada. Ese margen de libertad es mayor o menor segn la forma de entender el papel del Parlamento y el del Rey o Ejecutivo y sus relaciones recprocas; tambin segn los distintos momentos e incluso pases que se tomen en consideracin. En efecto, la forma de entender las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo vara segn los pases y las pocas. Una es la forma de entenderlo en Alemania en el siglo XIX en que el llamado principio monrquico supone que el Rey no puede hacer nada sin la previa Ley del Parlamento en las materias que tienen que ver con la libertad y la propiedad, pues slo la representacin del pueblo puede disponer acerca de esas cuestiones. En cambio en materias que no tengan que ver con las citadas el Rey o poder ejecutivo, lo puede todo sin necesidad de Ley del Parlamento. La situacin ser distinta en Francia, al menos al principio, en que el Ejecutivo slo puede hacer lo que la Ley le autorice. El paso del tiempo ha determinado un cambio de posiciones a ese respecto en ambos pases. En todo caso, todo ello afecta al papel de la Administracin que es el aparato organizativo dotado de permanencia encargado de la realizacin material de las decisiones del Poder Ejecutivo. Se trata de un aparato dotado de una unidad y sometido al principio de jerarqua para hacer posible que el Poder Ejecutivo (sea el rey constitucional del XIX o sea un presidente de repblica o un

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gobierno democrtico) respete la Ley y respete las ordenes del Ejecutivo en su dimensin propiamente poltica. La Administracin, ante ese doble requerimiento de respetar la Ley y de respetar las decisiones del Ejecutivo que es expresin del pluralismo poltico, acaba teniendo una posicin diferenciada y propia dentro del Ejecutivo y bajo su direccin, que explica, por ejemplo, la inamovilidad de los funcionarios expresin de la neutralidad de la Administracin.
La Administracin: del feudalismo al Estado Moderno.

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Esa posicin diferenciada y propia respecto del titular del poder es, sin

duda, lo que en la historia anterior a la Revolucin Francesa no haba existido. En efecto si nos circunscribimos al surgimiento del Estado moderno en los siglos XV y XVI lo que se advierte es la existencia de una presencia creciente de un informe e innominado aparato que hoy podramos denominar administrativo, pero en el que no se presentan rasgos suficientes de diferenciacin de la funcin respecto del titular del poder. El nacimiento del Estado moderno se caracteriza y se vincula con la existencia de tres datos muy relacionados entre s: ejrcitos permanentes, impuestos y burocracia. Las tres cosas estn muy relacionadas y las tres son la expresin de un aumento del papel del monarca y del Estado del que aquel es expresin. Tambin de un aumento de las necesidades y tareas a las que tiene que hacer frente dicho Estado. Precisamente porque aumentan las tareas y funciones hace falta un aparato que asuma el crecimiento de tareas que corresponden al prncipe. El Estado moderno supone la superacin de la constelacin de poderes feudales y seoriales presentes a lo largo de la Edad Media; y el instrumento de esa superacin ser la concentracin del poder en manos del prncipe. Ese proceso vino propiciado por varas circunstancias: la expansin del comercio que rompa los escenarios locales; el aumento de la poblacin en las ciudades y el mismo estatuto de las ciudades y villas que rompieron, con ayuda del prncipe, el
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monopolio de dominacin territorial de los seores feudales y la nobleza; el reconocimiento de los ttulos reales para procurar la paz de los caminos y la seguridad de los comerciantes y de las ferias, que pona de manifiesto que la propiedad de la tierra, que poda explicar la organizacin feudal, no serva ya para un mundo nuevo en el que por encima de la propiedad de la tierra y su horizonte local, haba una actividad que dislocaba los esquemas basados en la organizacin humana sobre la base feudal. En fin, la presencia de equilibrios en escenarios supranacionales o supra-estatales, las guerras en ese nivel europeo de religin o no o los conflictos con otras potencias prximas (Inglaterra, Francia, Pases Bajos, etc.) o ms distantes (Imperio Otomano) desbordan la organizacin feudal y aristocrtica, montada en buena medida sobre la propiedad local de grandes superficies de terrenos que determinaba la posicin de la poblacin que sobre ellos habitaba, o que de los mismos dependa, pero incapaz de articular un mundo en el que el comercio, los gremios, las ciudades o los conflictos en niveles supranacionales exigan un poder central que acabarn asumiendo los reyes.
Ilustracin: La Administracin adquiere autonoma. Estado moderno: centralizacin del poder.

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El Estado moderno supone as una formidable centralizacin de poder y

conlleva la creacin de una organizacin capaz de atender las necesidades a las que debe responder el prncipe. Ese aparato no acabar de tener su propia sustantividad o autonoma respecto de los titulares del poder poltico hasta las revoluciones liberales del siglo XVIII, pero la evolucin a lo largo de los siglos XVII y XVIII va en el sentido de caminar en lnea de obtener esa sustantividad propia, que hace que ese aparato que todava no se denomina ni tiene los rasgos de una Administracin empiece a concebirse como una organizacin que se debe a una misin, aparte de obedecer al titular del poder. Ese proceso de autonoma de los aparatos organizativos resulta propiciada por la propia Ilustracin con su bsqueda de la razn como inspiradora de cualquier actividad. La ciencia de la polica y los tratados de polica, que surgen en tiempos anteriores a la Revolucin Francesa, ponen de manifiesto que la tarea
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de gobernar no debe responder a la lgica de la pura imposicin de la voluntad de un monarca absoluto, sino a la lgica de hacer las cosas que razonablemente sirvan para mejorar las condiciones de vida de la nacin y de sus habitantes. Las escuelas de pensamiento econmico (mercantilistas y fisicratas), por encima de sus diferencias, ponan de relieve que el arte de gobernar no consista en la afirmacin sin ms de la autoridad real, sino en la capacidad de hacerlo con ideas coherentes para conseguir el fin de la mayor prosperidad para la nacin y sus miembros. Al servicio de esa capacidad las escuelas citadas se esforzaban por explicar la realidad econmica de la sociedad y en facilitar un gobierno racional conforme a una concepcin de cmo las cosas funcionaban. As, por encima de la voluntad del prncipe, deba estar la lgica oculta de las cosas, sea la naturaleza, sea el comercio entre los hombres, cuyas leyes deben ser observadas. Los propios prncipes tratan de ajustarse a esa lgica cada vez ms, y con ello se sientan las bases tericas de una distincin entre la voluntad absoluta del monarca y lo que el pensamiento ilustrado y la sociedad consideran que es lo conveniente y necesario. Al hilo de esas nuevas concepciones ilustradas, tambin en la dimensin organizativa del aparato de la monarqua absoluta, van apareciendo nuevas figuras (corregidores e intendentes, con tensiones entre ellos) y van quedando al margen instituciones como las Cortes estamentales que cada vez se renen con menos frecuencia. Todo eso va preparando una concepcin de los cargos no slo como obedientes al poder real, sino como encargados de una misin a la que sirven y a la que se deben que es lo que caracteriza la burocracia.
Incidencia de la Revolucin Francesa: la Administracin Pblica slo se somete a la ejecucin de la Ley.

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La Revolucin Francesa va a culminar ese proceso de, por una parte,

autonoma y neutralidad de los aparatos burocrticos y, por otra parte, servicio a una misin que ahora ya no debe buscarse en el pensamiento ilustrado o en la fisiocracia, sino en la Ley con independencia de cules son las razones que la inspiran. Es la Ley como expresin de la voluntad general la que marca la tarea de
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la Administracin Pblica que se muestra ya como una organizacin objetivada que no est al servicio de la pura voluntad del monarca, sino al servicio de una funcin: la ejecucin de la Ley. Eso explica tambin la aparicin del Derecho Administrativo, como Derecho de una organizacin que antes no estaba propiamente sometida a Derecho en la misma forma que a partir de ese momento lo est. 16.
Distintos modelos de Administracin segn el pas. Evolucin del caso espaol hasta nuestra poca.

No puede perderse de vista, sin embargo, que el Derecho Administrativo

no surgi de la Revolucin tal y como lo conocemos hoy da, aunque en ella estn sus rasgos fundamentales. Para empezar cada pas europeo hubo de acometer su propio proceso de asuncin de los postulados revolucionarios de una forma o de otra y, con ello, adaptndolos a sus peculiaridades nacionales. En nuestro caso la Constitucin de Cdiz de 1812 incorpora en muy buena medida los principales postulados ilustrados, aunque habr que esperar al fin del reinado de Fernando VII para que empiecen a ponerse en prctica. No obstante, desde esa fecha hasta nuestro das el Derecho Administrativo y el papel de la Administracin ha ido evolucionando al comps de las mejoras de las tcnicas de control judicial del poder, por una parte, y al comps tambin de la evolucin de las concepciones sobre el papel del Estado. En el momento actual, la Constitucin de 1978, con la caracterizacin del Estado como social y democrtico de Derecho, comporta un tipo de Administracin muy distinta de la que poda haber en el siglo XIX o el primer tercio del XX. La Administracin actual tiene que ser capaz de dar respuesta a los problemas que suscita un Estado caracterizado de la forma indicada. Y lo tiene que hacer incluso aunque en el momento actual hayamos asistido a un proceso de liberalizacin de muchos sectores y actividades concebidos como servicios pblicos. Esa liberalizacin no puede ocultar que el Estado sigue teniendo una misin que cumplir en relacin con actividades hoy liberalizadas pero que siguen siendo consideradas como de inters econmico general. Puede que el Estado no
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sea ya el prestador directo de servicios que se consideran esenciales pero sigue siendo garante de que los servicios se presten y lleguen a todos, as como de que existe realmente un mercado con competencia. Todo eso hace que el papel de la Administracin se haya modificado pero no ha desaparecido en un Estado en el que las funciones de regulacin son la gran novedad. 1.3. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA.
Administracin Pblica dentro del marco constitucional. Forma de abordarla: global y sistemtica.

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Son varias las perspectivas desde las que puede abordarse el tratamiento

constitucional de la Administracin Pblica. Por una parte, pueden examinarse los preceptos en los que la Constitucin Espaola dispone directamente cualquier cuestin relativa a la Administracin, por otra puede examinarse el marco constitucional en el que se inserta el Poder Ejecutivo y la Administracin dado que tal marco condiciona la forma de entender la Administracin y la forma misma en que sta acomete sus funciones y tareas. Elegiremos esta ltima perspectiva dado que la misma nos permite no slo analizar los preceptos en los que la Constitucin se refiere a la Administracin, sino adems hacerlo de una manera ms sistemtica; de forma que no examinemos cada precepto de forma aislada y sin referencia a un sistema ms amplio, sino que realizaremos ese examen de una manera ms global y sistemtica. Esta perspectiva nos permite, adems, contemplar histricamente la Administracin, pues es claro que no es el mismo el papel de la Administracin pblica en un Estado inspirado en los principios de laissez faire, laissez passer que en un Estado social y democrtico de Derecho que se siente comprometido con la garanta de que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (artculo 9 de la Constitucin).

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No es igual, en definitiva, el papel de la Administracin en un Estado que entiende su papel como mero garante de la propiedad y el orden pblico, dejando a las fuerzas espontneas de la sociedad y del mercado el resto de cometidos, que el papel en un Estado que est obligado a promover la libertad y la igualdad y a remover los obstculos que se oponen a su efectividad (artculo 9.2 de la Constitucin espaola) y en el que la Administracin pblica ha de asumir un papel completamente diferente. Y si eso ocurre respecto del concepto que se tenga en relacin con el Estado en su dimensin social (Estado social) lo mismo ocurre en relacin con el Estado en su dimensin jurdica (Estado de Derecho) o en su dimensin como Estado democrtico o como Estado abierto a su integracin supranacional (artculo 93 de la CE) o finalmente en su dimensin como Estado descentralizado (Ttulo VIII de la Constitucin). Todas estas dimensiones recogidas en el texto constitucional (se habla con frecuencia de clusulas: clusula de Estado social, clusula de Estado de Derecho, clusula de Estado democrtico, clusula de Estado descentralizado o autonmico y, finalmente, clusula de Estado abierto a la integracin supranacional), condicionan la forma de actuar de la Administracin Pblica y el modo mismo de entender y organizarse tal Administracin.
Incidencia del art. 1 CE sobre la Administracin.

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El artculo 1 de la Constitucin proclama que Espaa se constituye en un

Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Esa proclamacin tiene consecuencias sustantivas y organizativas para todos los poderes pblicos y tambin para la Administracin Pblica en todos sus niveles. En ese artculo primero se localizan buena parte de esas clusulas, sin perjuicio de los dems preceptos que profundizan en las mismas o que aaden otras clusulas (artculos 2, 9, 93, Ttulo VIII, etc.).
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La Administracin dentro del Estado social: garante de que los servicios pblicos lleguen a todos los ciudadanos; papel ACTIVO.

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Estado social significa que el Estado en su conjunto, y dentro de l, el

Gobierno y la Administracin, que es dirigida por el primero, tienen un compromiso que cumplir que luce en el artculo 9.2 de la misma norma suprema: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Ese compromiso da lugar a un tipo de Administracin e incluso a un dimensionamiento de la Administracin que nada tiene que ver con la propia del Estado abstencionista del siglo XIX, que fundamentalmente deba garantizar el orden pblico y dejar en casi todo lo dems que la sociedad civil y la burguesa desarrollaran su actividad. Pero junto a ello la idea de Estado social comporta que la Administracin est al servicio de esos objetivos y, por ello mismo, es una Administracin que tiene que tomar decisiones y resolver problemas muy distintos de los que podan existir en el XIX y ha de hacerlo con instrumentos diferentes de la Ley como nica tcnica. As la promocin de la igualdad exige la existencia de una poltica de becas, por ejemplo, que hace que la Administracin tenga que resolver la cuestin de la seleccin de los beneficiarios de las mismas y establecer los criterios para tal seleccin y efectuar dicha seleccin. Previamente ha tenido que adoptar decisiones sobre la creacin de un programa de becas y determinar cul es su importe suficiente. Todo ello se habr traducido en una propuesta del Departamento competente que ha incorporado a la Ley de Presupuestos, etc. En definitiva, la Administracin no puede estar en una actitud pasiva, sino que tiene que adoptar actitudes activas, diseando polticas y estableciendo programas de aplicacin de las mismas, lo que exige analizar la realidad, examinar alternativas, formular objetivos y propuestas acordes con tales objetivos, y dar soluciones.

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Pero si eso ocurre en el mbito de la promocin de la igualdad en el estudio, lo mismo ocurre en otros mbitos. Por ejemplo, en el mbito de la actividad econmica. En los ltimos aos del siglo XX y primeros del actual hemos asistido en Europa y, desde luego tambin en Espaa, a un formidable proceso de liberalizacin de sectores y actividades que tradicionalmente estaban reservados al sector pblico en monopolio (transporte por ferrocarril, areo y martimo, telecomunicaciones, sector postal, etc.) para entregarlos a la dinmica del mercado. Sin embargo, el Estado y la Administracin como brazo ejecutor no ha dejado de estar presente en esos sectores. Ya sea por la imposicin de obligaciones de servicio universal para garantizar que todo el mundo pueda tener acceso a todos esos servicios, ya sea por la imposicin ex ante de obligaciones que tratan de asegurar que existan condiciones de competencia efectiva y por la vigilancia de que esas medidas se cumplen, lo cierto es que han surgido nuevas formas de Administracin (las llamadas Administraciones independientes) que asumen un poder formidable sobre el desarrollo de la actividad de las empresas y particulares en todos esos sectores liberalizados. En suma, el compromiso constitucional del Estado con la promocin de la libertad y de la igualdad se ha traducido, en los sectores de actividad tericamente entregados a la dinmica del mercado, en la presencia de la Administracin pblica con unos poderes muy importantes. Ha podido cambiar la forma de asegurar el Estado el acceso del mayor nmero posible de gente a los servicios bsicos, pero lo que no ha cambiado es la presencia garante del Estado para asegurar que en efecto los ciudadanos puedan acceder a los recursos y servicios esenciales.
Relaciones entre Gobierno y Administracin.

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La Administracin en un Estado democrtico significa muchas cosas.

Para empezar, habra que precisar qu cosa significa en nuestra Constitucin la frmula Estado democrtico y no siempre hay conformidad a ese respecto. Pero si lo tomamos en el sentido ms inmediato en el que es tomado por la mayor parte
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de los autores prescindiendo de la tautologa que encierra la doble calificacin del Estado como de Derecho y como Estado democrtico, dado que no puede existir Estado de Derecho alguno que no respete los derechos fundamentales y entre ellos el de participacin poltica y lo vinculamos con la idea de un Estado cuya legitimacin surge del pueblo titular de la soberana parecera que ello debe conducir a que todos los poderes del Estado, de alguna forma, han de responder a ese principio de que todo poder funda su legitimidad en la voluntad del pueblo. Esa consecuencia del principio de Estado democrtico se da, desde luego, en el Poder legislativo en las Cortes Generales por la eleccin directa de Diputados y Senadores (en este ltimo caso el carcter de Cmara de representacin territorial hace que haya supuestos de eleccin indirecta Asambleas legislativas de Comunidades Autnomas que eligen algunos senadores ), pero no se da de la misma manera en los dems poderes. En el caso del Poder Judicial los jueces y magistrados no son elegidos por el pueblo ni directa ni indirectamente. La independencia judicial que se busca es lo que parece explicar ese sistema, pues se puede pensar que lo importante es que jueces y magistrados aseguren la aplicacin de la Ley aprobada por el pueblo y que sean fieles a ella. En esa medida no son un poder desvinculado de la voluntad popular puesto que, justamente, la aplican. Su independencia frente a eventuales presiones de los otros poderes pblicos o partidos polticos a la hora de juzgar casos concretos explicara esa independencia de que gozan. Lo mismo ocurre con otros rganos constitucionales o de relevancia constitucional (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del pueblo, Consejo de Estado, etc.) aunque en todos ellos hay formas indirectas de eleccin en las que la fuente ltima de la legitimidad acaba conectndose directa o indirectamente con la representacin popular. En el caso del Poder Ejecutivo en la divisin conceptual de poderes de Montesquieu su forma de designacin en nuestro pas no es directa por el
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pueblo, al menos formalmente, puesto que en nuestra Constitucin el Presidente del Gobierno es investido por el Congreso de los Diputados (artculo 99 CE) de forma que puede pensarse que indirectamente el pueblo participa a travs de sus representantes en la eleccin del Presidente del Gobierno. No obstante, en la prctica la eleccin de los Diputados por el pueblo se entiende como una eleccin de la persona que va a ser Presidente del Gobierno; los ciudadanos acuden a las elecciones generales pensando que con su voto estn decidiendo quin va a ser el Presidente del Gobierno. La cuestin que nos interesa ahora, sin embargo, es la Administracin. Esta se distingue del Gobierno aunque los altos cargos de la Administracin son tambin los miembros del Gobierno. Gobierno y Administracin se confunden en un cierto nivel de la Administracin con sta misma, por ms que una cosa sea la accin poltica del Gobierno y otra la Administracin que dirige el Gobierno.
Administracin NEUTRAL que responde a los principios burocrticos y que no siempre es elegida de forma democrtica.

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Pues bien, la Administracin, con todos sus rganos y organismos y todos

los funcionarios y empleados que estn a su servicio, no es elegida por el pueblo, sin perjuicio de que los Ministros (los Consejeros en las Comunidades autnomas) sean designados por el Presidente del Gobierno a su vez designado por el Congreso de los Diputados. Sin perjuicio tambin de que otros altos cargos Secretarios de Estados, Secretarios Generales, Subsecretarios, Directores Generales, Secretarios Generales Tcnicos, Subdirectores, etc. sean designados por el Gobierno o por los Ministros, si bien en ocasiones de entre funcionarios. Ello no puede ocultar que el resto del aparato de la Administracin y de la mayor parte de su personal no responde a un sistema de eleccin democrtica por el pueblo, sino a un sistema burocrtico. El principio democrtico no conlleva, as, que el pueblo haya de elegir a todos los empleados pblicos por medios directos (eleccin directa) o indirectos (designacin por los a su vez designados directa o indirectamente por el pueblo), lo que a su vez supondra que cada vez que hubiera elecciones con cambio de
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signo poltico en los nuevos gobernantes habra que nombrar a nuevos empleados pblicos y cesar a los antiguos (spoil system). Basta con que los cambios de orientacin que el pueblo pueda decidir en cada eleccin se traduzcan en que en la cabeza de la Administracin y en el Gobierno se siten las personas que se corresponden con la decisin electoral. A ellas les compete dirigir la Administracin que, en s misma, es neutral dando a sus polticas la orientacin que corresponda. La Administracin responde as al principio burocrtico, atemperado por el hecho de que su accin es dirigida por el Gobierno que, l, s, es expresin directa o indirecta de la voluntad popular. Es a travs de la direccin superior del Gobierno (artculo 97 CE), con sus rganos de colaboracin y apoyo (artculos 7 y 8 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), y de la designacin por el Gobierno de los rganos Directivos (artculo 6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado) de la Administracin como el principio democrtico penetra en la Administracin garantizando que la decisin del pueblo en las elecciones se traduzca en la orientacin de las polticas concretas. Pero una cosa es esa orientacin y otra que la ejecucin de las mismas tenga que hacerse por personas elegidas directamente por el pueblo. La Administracin pblica responde as al principio burocrtico, que no es incompatible con que la direccin de la Administracin corresponda al Gobierno que s responde al principio democrtico. En el caso de la Administracin local, sin embargo, su Gobierno y Administracin corresponde, en el caso de los municipios, a los Ayuntamientos integrados por el Alcalde y los concejales, todos ellos elegidos. As puede decirse que los municipios responden plenamente al principio democrtico. Eso no quiere decir que en la mayor parte de los Ayuntamientos con un cierto nivel de poblacin haya tambin un importante nmero de funcionarios o empleados pblicos que se incardinan en el Ayuntamiento de acuerdo con los principios
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burocrticos. En la actualidad y tras la reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del rgimen local por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, se ha establecido un rgimen especfico para municipios de gran poblacin que permite, incluso, que en la Junta de Gobierno Local haya personas designadas por el Alcalde que no sean concejales en nmero no superior a un tercio de los miembros de la Junta. En resumen, el principio democrtico est presente en la Administracin pblica a travs de la direccin de la accin administrativa por los rganos superiores y directivos. Pero la Administracin responde tambin al principio burocrtico mediante el cual se da permanencia y profesionalidad al aparato administrativo que est sometido en todo caso a la Ley y al Derecho y en la que principios como el de la inamovilidad de los funcionarios trata de asegurar la neutralidad del aparato administrativo y su sometimiento a la Ley.
Consecuencias para la Administracin de estar sometida a un Estado de Derecho.

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En cuanto a la proclamacin del Estado como Estado de Derecho la

misma comporta una serie de consecuencias para la Administracin Pblica. Para empezar implica que es una Administracin plenamente sometida a la Ley y al Derecho lo que se examinar con ms detalle al estudiar en la Leccin 3 el principio de legalidad. En todo caso, el artculo 103 de la CE establece en su nmero 1 la obligacin de servir con objetividad los intereses generales con lo que incorpora con el mximo rango en el ordenamiento jurdico un principio que ha de inspirar toda la actuacin administrativa hasta en sus menores detalles. Estamos, por tanto, ante una Administracin obligada al servicio con objetividad a los intereses generales. Estamos tambin ante una Administracin sometida al pleno control por los tribunales del ajuste de su actuacin con el Derecho. Pero el principio de Estado de Derecho hace, por otra parte, de la Administracin una Administracin responsable y respetuosa con la propiedad y los bienes y derechos de los ciudadanos.
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De la responsabilidad se hablar en su momento en la leccin correspondiente sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas; del respeto a los bienes y derechos puede decirse ahora que los mismos no son un mero lmite a la accin administrativa sino que su respeto los bienes y derechos y particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos se ha de interiorizar por la propia Administracin como un objetivo propio y no como un lmite que no hay ms remedio que aguantar. En todo caso si fuera necesario sacrificar los bienes y derechos de los particulares por razones de inters general, ello no podr hacerse sin la adecuada indemnizacin en virtud del ejercicio de la potestad expropiatorio. En el caso de que la lesin de la integridad de los bienes y derechos sea la consecuencia no querida de la actuacin administrativa sino una consecuencia eventual de la misma, la responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado se manifiesta como la tcnica de respeto a la propiedad y los bienes y derechos de los particulares vinculada con la clusula del Estado de Derecho. De esa clusula de Estado de Derecho se deriva tambin la obligacin de la Administracin de actuar siempre dentro del mbito de su competencia sin invadir el propio de los dems poderes del Estado. Con respeto, por tanto, de la divisin de poderes.
Mltiples Administraciones surgidas a raz del proceso de descentralizacin iniciado por la Constitucin de 1978.

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En lo que se refiere al Estado descentralizado, la Administracin Pblica

espaola ha sufrido una de las ms profundas transformaciones de su historia debido al proceso de descentralizacin poltica que inspira la Constitucin de 1978. Hablamos de Administracin pblica por simplificar pero en realidad deberamos hablar de Administraciones pblicas, puesto que junto a la Administracin General del Estado, que es como se denomina legalmente3 a lo que a veces se llama la Administracin central, estn la Administracin
En la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organizacin y funcionamiento de la Administracin general del Estado (LOFAGE)
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autonmica y la Administracin local. En esa trada de Administraciones la pieza nueva ha sido la Administracin autonmica que era inexistente hasta la Constitucin de 1978. La peculiaridad de esa Administracin reside adems en el hecho de que sus cometidos eran antes realizados por la Administracin General del Estado por lo que el proceso descentralizador del que la puesta en pie de una nueva Administracin no era ms uno de sus elementos exigi transferir servicios, funcionarios y recursos. El reto hoy radica en la coordinacin y la cooperacin, pues muchas de las competencias que corresponden a uno y otro nivel se solapan y entrecruzan entre s. Eso obliga a establecer principios de actuacin de todas las Administraciones pblicas presididas por la idea de la colaboracin y la cooperacin. Obliga tambin a establecer estructuras organizativas (conferencias sectoriales por ejemplo) que permitan que esa coordinacin y cooperacin se lleven a cabo. En todo caso nuestro Estado de las Autonomas se inspira en los principios de unidad, autonoma y solidaridad, sin los cuales no puede entenderse el modelo constitucional.
La Administracin adaptada al marco jurdico europeo y garante del cumplimiento de las distintas competencias (autonmicas, locales).

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Todo ello resulta adems afectado por la apertura de Espaa a procesos

de integracin supranacional que, en el momento de aprobacin de la Constitucin, se establecan en el artculo 93 de la misma y que finalmente se concret en la incorporacin de Espaa en 1986 a las Comunidades Europeas. Esa incorporacin ha determinado tambin que las estructuras administrativas hayan debido adaptarse a ese dato de la integracin europea que hace que una parte muy importante de nuestras normas administrativas hayan de ajustarse a las normas europeas que en muchos casos son directamente aplicables y en otros precisan de su trasposicin al orden interno, pero cada vez con tcnicas que permiten que el retraso en la trasposicin no suponga su ineficacia prctica. En todo caso el reparto interno de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas no puede quedar afectado por la integracin europea.
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Sin embargo, el Estado a la hora de negociar en Bruselas las normas, planes, polticas, etc. que integran el Derecho de la Unin Europea no puede dejar de tener en cuenta que muchas de las materias que negocia en Bruselas, corresponden a materias de la competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas. Ello ha exigido buscar formulas en las que el Estado, sin perder sus competencias en materia de relaciones exteriores y de interlocutor en los rganos europeos, busque la participacin de la Comunidades autnomas en el momento de aprobar las normas que contienen las polticas comunitarias en aquellos sectores que son de competencia autonmica. Por otra parte, la Unin Europea slo ejecuta sus propias normas en casos limitados (poltica de la competencia, ayudas de Estado y otros) y la regla general es que el Derecho Comunitario se ejecuta por los Estados miembros, correspondiendo a cada uno determinar, segn el reparto interno de competencias, cul es el nivel de Administracin responsable de tal ejecucin sin perjuicio de que frente a la Comunidad el Estado es siempre responsable.
La Administracin Pblica resultante de todos estos cambios.

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Todo eso ha obligado a cambios profundos en las Administraciones

pblicas, en sus relaciones entre ellas y en el establecimiento de rganos de colaboracin entre todas las Administraciones, pero en todo caso pone de manifiesto cmo no es posible entender el papel y posicin de las Administraciones pblicas sin situarlas en el marco constitucional que permite extraer todas las consecuencias del significado y posicin de las Administraciones publicas en el momento actual. Esos cambios tienen que ver fundamentalmente con el papel actual que a la Administracin le corresponde y sobre ello, y en especial sobre la situacin actual del Derecho Administrativo, nos remitimos a PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho Administrativo, 2 Ed., Tirant lo Blanch, Madrid, 2008, pp. 40 a 44.

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