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Informativo 672 STF Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de vista ou de adiamento: HC 94869/DF; HC 84548/SP; HC 83634/SP; HC 83933/SP; MS 30585/DF; RE 593727/MG; HC 112225/DF; Julgados excludos por terem menor relevncia para concursos pblicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: PPE 623; RE 600885 ED/RS; RMS 28396/DF; RE 380538 ED/SP; RHC 101576/SP; MS 30195 AgR/DF.

DIREITO CONSTITUCIONAL
Controle de constitucionalidade (petio inicial da ADI / ADC)
Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser acompanhada de procurao. Exige-se que essa procurao tenha poderes especiais e indique, de forma especfica, os atos normativos que sero objeto da ao. Comentrios A Lei n. 9.868/99 regulamenta o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o Supremo Tribunal Federal. Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser acompanhada de procurao. Esta exigncia est no pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 9.868/99: Art. 3 (...) Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. A pergunta a seguinte: Essa procurao outorgada ao advogado para que ajuze uma ADI ou ADC pode ser uma procurao geral para o foro ou exige-se que seja uma procurao com poderes especiais? R: necessrio que seja uma procurao com poderes especiais. de se exigir, em ADI, a apresentao de instrumento de procurao ao advogado subscritor da inicial, com poderes especficos para atacar a norma impugnada. Precedentes do STF: ADI 2.187-QO e ADI 2.461. Explicando melhor: a procurao deve outorgar poderes especiais, indicando, de forma especfica, os atos normativos contra os quais a ADI ser proposta. Processos
Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012

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DIREITO ELEITORAL
Propaganda poltica
1 ponto: inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem representao na Cmara dos Deputados. Entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao tenham mais tempo que os outros. O 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97 deve ser interpretado da seguinte forma: Quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta deve ser distribuda de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente do partido ter ou no representante na Cmara dos Deputados. Em outras palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve ser dividido igualmente entre todos os partidos que estejam disputando as eleies, mesmo que no tenham Deputados Federais; Os 2/3 restantes do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados. 2 ponto: Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97. Assim, os Deputados Federais que vieram para o novo partido iro entrar na contagem para o clculo do horrio gratuito do rdio e TV. 3 ponto: constitucional o 6 do art. 45, da Lei n. 9.504/97, que dispe o seguinte: 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao em mbito nacional. Comentrios Neste julgado, o STF analisou duas aes diretas de inconstitucionalidade contra o art. 45, 6 e o art. 47, 2, I e II, da Lei n. 9.504/97. Sobre o que trata a Lei n. 9.504/97: Esta Lei estabelece normas para as eleies. A Lei n. 9.504/97 conhecida como Lei das Eleies. Antes de explicar o que foi decidido no julgado, veja algumas consideraes muito interessantes sobre propaganda poltica feitas pelo Min. Dias Toffoli, um dos maiores conhecedores de Direito Eleitoral no pas: PROPAGANDA POLTICA Propaganda poltica toda aquela que possui finalidade eleitoral, no apenas com o fim especfico da conquista de votos, mas tambm com o objetivo de expor determinado posicionamento poltico. Propaganda poltica o gnero que abrange duas espcies: a) Propaganda partidria b) Propaganda eleitoral

A propaganda partidria se presta difuso A propaganda eleitoral aquela que se dos princpios ideolgicos, atividades e realiza antes de certame eleitoral e objetiva, programas dos partidos polticos. basicamente, a obteno de votos, tornando-se instrumento de convencimento

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Sua finalidade a de angariar eleitores e do eleitor, que pode, por seu intermdio, cidados que simpatizem com os ideais do ampliar seu conhecimento sobre as partido. convices de cada candidato ou partido, fazendo a escolha que mais lhe convier. regulada pelo art. 45 da Lei n 9.096/95. regulada pela Lei n. 9.504/97.

O julgamento em questo versa sobre temas relacionados propaganda eleitoral. O que o chamado direito de antena? Consiste no direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito aos meios de comunicao. Encontra-se previsto constitucionalmente no 3 do art. 17 da CF/88: 3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. Legislao que, atualmente, rege a propaganda eleitoral: Lei n. 9.504/97 O art. 47 da Lei n 9.504/97 disciplinou a distribuio do tempo de propaganda eleitoral gratuita no rdio e na televiso entre os partidos/coligaes concorrentes. Art. 47. As emissoras de rdio e de televiso e os canais de televiso por assinatura mencionados no art. 57 reservaro, nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies, horrio destinado divulgao, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. Representao dos partidos/coligaes na Cmara dos Deputados: O critrio utilizado pela lei para a repartio do horrio gratuito a representao dos partidos/coligaes na Cmara dos Deputados resultante da ltima eleio: Art. 47 (...) 2 Os horrios reservados propaganda de cada eleio, nos termos do pargrafo anterior, sero distribudos entre todos os partidos e coligaes que tenham candidato e representao na Cmara dos Deputados, observados os seguintes critrios: I - um tero, igualitariamente; II - dois teros, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados, considerado, no caso de coligao, o resultado da soma do nmero de representantes de todos os partidos que a integram. ANLISE DA PRIMEIRA IMPUGNAO ( 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97): Qual era o principal argumento da ADI: inconstitucional condicionar a participao de partido poltico na propaganda eleitoral existncia de representao desse na Cmara dos Deputados. O que decidiu o STF? Assiste razo, em parte, ao requerente. Excluir do horrio gratuito os partidos e coligaes que no tenham representante na Cmara dos Deputados viola o art. 17, 3 da CF, que consagra o direito constitucional das agremiaes ao acesso gratuito ao rdio e televiso.

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Desse modo, deve ser declarada a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97. No entanto, o STF entendeu que constitucionalmente aceitvel que seja adotado um tratamento diferenciado, quanto diviso do tempo de propaganda eleitoral gratuita, entre partidos com e sem representao na Cmara dos Deputados. Resumindo: inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem representao na Cmara dos Deputados; entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao tenham mais tempo que os outros. Como bem pontua o Min. Dias Toffoli: No h como se exigir tratamento absolutamente igualitrio entre esses partidos, porque eles no so materialmente iguais, quer do ponto de vista jurdico, quer da representao poltica que tm. Embora iguais no plano da legalidade, no so iguais legitimidade poltica. A prpria CF, em diversos momentos, estabelece distines entre os partidos com e sem representao na Cmara dos Deputados (exs: art. 53, 3; art. 55, 2 e 3; art. 58, 1), o que prova que o constituinte aceitou essa diferenciao. Como ficou a situao do 2 do art. 47: Caput: A expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97 foi declarada inconstitucional; Inciso I: quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta deve ser distribuda de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente do partido ter ou no representante na Cmara dos Deputados. Em outras palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve ser dividido igualmente entre todos os partidos que estejam disputando as eleies, mesmo que no tenham Deputados Federais; Inciso II: os 2/3 restantes do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados. Vale ressaltar que essa j era a interpretao dada pelo TSE ao inciso I do 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97, no tendo, havido, portanto, novidade, na prtica. Nesse sentido: art. 35 da Resoluo n 23.370/11. ANLISE DA SEGUNDA IMPUGNAO (inciso II do 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97): Na ADI n 4.795/DF, o autor buscava que o STF, dando interpretao conforme a Constituio ao inciso II do 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97, declarasse que os partidos polticos que no elegeram representantes na Cmara dos Deputados no tivesse direito de participar do rateio proporcional de 2/3 do tempo reservado propaganda eleitoral gratuita no rdio e na TV. Essa discusso tinha uma grande repercusso prtica. Isso porque, em 2011, foi fundada uma nova agremiao poltica, o Partido Social Democrtico PSD. O PSD, apesar de ainda no ter participado de nenhuma eleio, j possui em seus quadros diversos Deputados Federais que migraram para ele, vindos de outros partidos.

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A pergunta que o STF, na prtica, respondeu foi a seguinte: Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei n. 9.504/97? R: SIM. Segundo o Min. Dias Toffoli, no nosso sistema proporcional, no h como afirmar, simplesmente, que a representatividade poltica do parlamentar est atrelada legenda partidria para a qual foi eleito, ficando, em segundo plano, a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrgio. O voto do eleitor brasileiro, mesmo nas eleies proporcionais, em geral, se d em favor de determinado candidato. O princpio da liberdade de criao e transformao de partidos, contido no caput do art. 17 da CF/88 serve de fundamento constitucional para reputar como legtimo o entendimento de que, na hiptese de criao de um novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional ao rdio e televiso, leva consigo a representatividade dos deputados federais que para ela migraram diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. bem verdade que, segundo o 3 do art. 47 da Lei 9.504/97, a representao de cada partido na Cmara dos Deputados ser a resultante da eleio. Segundo essa regra, o nmero de representantes de cada partido na Cmara Federal, que serve de base para o clculo de tempo de televiso e de rdio, aquele definido pela ltima eleio para deputado federal. Ora, se o partido novo no participou do certame anterior, como poderia ele se submeter a um critrio de desempenho nas ltimas eleies? Assim, o resultado da eleio anterior no pode afastar, para pleito eleitoral diverso, a representatividade adquirida por partido novo. Deve prevalecer a representatividade poltica conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao recm-criado. Essa interpretao prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criao de partidos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que j nasce com representantes parlamentares, tudo em consonncia com o sistema de representao proporcional brasileiro.

ANLISE DA TERCEIRA IMPUGNAO ( 6 do art. 45 da Lei n. 9.504/97): Art. 45 (...) 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao em mbito nacional. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)

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Exemplo de aplicao desse dispositivo: nas eleies de 2010, um partido X poderia utilizar, na TV ou no rdio, uma mensagem de Dilma apoiando determinado candidato ao governo do Estado, mesmo que este fosse de outro partido que no o PT, desde que integrasse a mesma coligao em mbito nacional (coligao para Presidente da Repblica). Desse modo, em mbito nacional, o partido X deveria estar coligado com o PT. Qual era o principal argumento da ADI: Essa permisso seria inconstitucional, por violar o carter nacional dos partidos polticos (art. 17, I, CF/88) e os princpios da legalidade e da moralidade administrativa, pois facilitaria negociaes esprias do horrio gratuito da propaganda eleitoral na formao de coligaes partidrias. O que decidiu o STF? Esse dispositivo CONSTITUCIONAL. No h violao ao carter nacional dos partidos. Ao contrrio, ele respeitado e reforado pelo referido 6 porque a permissividade do dispositivo diretamente vinculada existncia de coligao em mbito nacional. Vale ressaltar que a Justia Eleitoral pode, no caso concreto, julgar e punir eventuais abusos e excessos na participao de figuras nacionais nas propagandas locais. RESULTADO FINAL DO JULGAMENTO O STF, por maioria, decidiu: i) declarar a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos Deputados contida na cabea do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97; ii) dar interpretao conforme Constituio Federal ao inciso II do 2 do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados aps a realizao de eleies para a Cmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois teros do tempo destinado propaganda eleitoral no rdio e na televiso, considerada a representao dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criao; iii) declarar que constitucional a regra do 6 do art. 45, da Lei n. 9.504/97, includo pela Lei n 12.034/2009. Deciso por maioria Voto do Min. Toffoli Processos Ficaram vencidos os Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Marco Aurlio. O voto do Ministro Relator Dias Toffoli uma obra prima sobre Direito Eleitoral e, principalmente, partidos polticos, sendo recomendada a leitura para os que estudam com profundidade o tema.
Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Honorrios advocatcios (Julgado importante apenas para aqueles que prestam concursos federais)
Nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, HAVER condenao em honorrios advocatcios. O art. 29-C, da Lei n. 8.036/90 (acrescentado pela MP n 2.164-41, de 2001), que vedava a condenao em honorrios advocatcios, INCONSTITUCIONAL. Comentrios O art. 29-C da Lei n. 8.036/90 estabelece: Art. 29-C. Nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, no haver condenao em honorrios advocatcios. (Includo pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001) No julgamento da ADI 2736/DF (DJe de 29.3.2011), o Plenrio do STF julgou inconstitucional esse art. 29-C. No Informativo 671, o STF voltou a afirmar que o dispositivo ilegtimo. Neste Informativo 672, o Plenrio da Corte decidiu mais uma vez no mesmo sentido sustentando que, se a parte compelida a ingressar em juzo, ante a resistncia da Caixa Econmica Federal, no pode arcar com a perda patrimonial decorrente da contratao de advogado para obteno da prestao jurisdicional. Para outros esclarecimentos, vide o INFORMATIVO Esquematizado 671 do STF. Processo
Plenrio. RE 384866/GO, rel. Min. Marco Aurlio, 29.06.2012.

DIREITO PENAL
Crimes hediondos e regime inicial
Qual o regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado por crime hediondo?
MUITA ATENO!

Lei n. 8.072/90: prev que o regime inicial deve ser, obrigatoriamente, o fechado (art. 2, 1) Plenrio do STF: esse 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 INCONSTITUCIONAL. O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser tambm o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal. Comentrios O que so crimes hediondos? So crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razo, recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos. A CF/88 menciona que os crimes hediondos so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, no definindo, contudo, quais so os delitos hediondos. Art. 5 (...) XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

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Quais so os crimes hediondos no Brasil? O Brasil adotou o sistema legal de definio dos crimes hediondos. Isso significa que a lei quem define, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais so os crimes hediondos. Esta lei a de n. 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos. A Lei n. 8.072/90 prev, em seu art. 1, o rol dos crimes hediondos: So considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados): I - homicdio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); II - latrocnio (roubo seguido de morte) (art. 157, 3, in fine); III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); IV - extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e 1, 2 e 3); V - estupro (art. 213, caput e 1 e 2); VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1). VIII - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B). IX - Genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889/56). O trfico de drogas crime hediondo? NO. O trfico de drogas, a tortura e o terrorismo no so crimes hediondos. Estes trs delitos (TTT) so equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras palavras, no so crimes hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que reservado aos delitos hediondos. A Lei n. 8.072/90, em sua redao original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado: Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: (...) 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este 1 do art. 2 por duas razes principais, alm de outros argumentos: a) A norma violava o princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF) j que obrigava o juiz a sempre condenar o ru ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstncias pessoais do ru; b) A norma proibia a progresso de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocializao do preso. A ementa do julgado ficou assim redigida: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006)

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Diante dessa deciso, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.464/2007 modificando o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90: Redao original Redao dada pela Lei 11.464/2007 1 A pena por crime previsto neste artigo 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida INTEGRALMENTE em regime ser cumprida INICIALMENTE em regime fechado. fechado. Para os crimes anteriores Lei n. 11.464/2007, como o antigo 1 era inconstitucional, as regras so as seguintes: possvel a progresso de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Sm. 471-STJ); No existe regime inicial obrigatrio. O regime inicial fixado segundo as normas do art. 33, 2 do CP. Para os crimes posteriores Lei n. 11.464/2007 as regras da Lei so as seguintes: A nova redao do 1 passou a permitir a progresso de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no 2 do art. 2 (2/5 se primrio e 3/5 se reincidente); A nova redao do 1 continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. Segundo entendeu o STF, essa nova redao dada pela Lei n. 11.464/2007 somente vlida para os crimes praticados aps a sua vigncia (29.03.2007). Assim, a Lei n. 11.464/2007 irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da deciso do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da vedao de progresso para crimes hediondos (prevista na redao original do 1), os condenados por crimes hediondos e equiparados passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorvel que o critrio da Lei n. 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009). Recapitulando: 1 (em sua redao original): proibia a progresso para crimes hediondos. STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redao original do 1 era inconstitucional (no se podia proibir a progresso). Como o STF afirmou que o 1 era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes no hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP). Lei n. 11.464/2006: modificou o 1 prevendo que a progresso para crimes hediondos e equiparados passaria a ser mais difcil que em relao aos demais crimes (2/5 para primrios e 3/5 para reincidentes). Logo, a Lei n. 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigncia (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razo, ela irretroativa. As perguntas que o STF respondeu no julgado deste Informativo foram as seguintes: O novo 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, com a redao dada pela Lei n. 11.464/2007, continua sendo inconstitucional? Os vcios de inconstitucionalidade que existiam na redao original permanecem? Esse dispositivo, em sua nova redao, continua violando o princpio constitucional da individualizao da pena? A resposta a essas perguntas SIM. O Plenrio do STF decidiu que o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, com a redao dada pela Lei n. 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, INCONSTITUCIONAL. Pgina

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Como votaram os Ministros: O 1 do art. 2, da Lei n. 8.072 inconstitucional? SIM NO Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Marco Aurlio Crmen Lcia Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski Cezar Peluso Gilmar Mendes Celso de Mello Ayres Britto Veja os principais argumentos utilizados para se chegar a essa concluso: A CF prev o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI). Esse princpio tambm deve ser observado no momento da fixao do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixao do regime prisional tambm deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. A CF prev, no seu art. 5, XLIII, as vedaes que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia). Nesse inciso no consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, no poderia o legislador estabelecer essa imposio de regime inicial fechado por violar o princpio da individualizao da pena. Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de incio do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, 2, e 3, do CP, admitindo-se o incio do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. O juiz, no momento de fixao do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do Cdigo Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condies subjetivas forem desfavorveis ao condenado, desde que o faa em razo de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivduo. A partir dessa deciso do STF, a pergunta que surge a seguinte: Qual o regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado por crime hediondo ou equiparado (ex: trfico de drogas)? O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (ex: trfico de drogas) no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal. Assim, ser possvel, por exemplo, que o juiz condene o ru por trfico de drogas a uma pena de 6 anos de recluso e fixe o regime inicial semiaberto.

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A declarao de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo, em tese, essa declarao

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Duas observaes finais:

de inconstitucionalidade no possui eficcia erga omnes nem efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da abstrativizao do controle difuso). No entanto, certo que todos os demais juzos vo ter que se curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. O habeas corpus julgado foi impetrado pela Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo. Desse modo, esse um tema que certamente ser cobrado nas provas de Defensor Pblico. Processo
Plenrio. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Validade de provas colhidas em lan house
Autoria de crimes praticados pela internet descoberta mediante acesso pelas autoridades responsveis pela investigao a dados mantidos em computador de lan house utilizado pelo agente. Vale ressaltar que o acesso ao computador no revelou o contedo da comunicao criminosa, mas somente quem foi o autor das comunicaes. O teor das correspondncias j tinha sido tornado pblico pelas pessoas que receberam as mensagens e as mostraram s autoridades. No necessria prvia ordem judicial e consentimento do usurio temporrio do computador quando, cumulativamente, o acesso pela investigao no envolve o prprio contedo da comunicao e autorizado pelo proprietrio da lan house, uma vez que este quem possui a disponibilidade dos dados neles contidos. Comentrios Determinado Oficial do Exrcito teria, por meio de panfletos eletrnicos divulgados pela internet, incitado militares desobedincia, indisciplina, prtica de crimes, alm de ofendido a dignidade e desacatado diversos militares. Aps o envio dos panfletos a diversos destinatrios, foi descoberto que eles teriam origem em computadores de determinada lan house. Uma equipe de investigao esteve na lan house em questo e, mediante reconhecimento por fotografia, obteve do proprietrio a informao de que o ru teria estado no local nas mesmas datas e horrios do envio das mensagens. Ainda segundo a denncia, o proprietrio da lan house permitiu que os militares que investigavam o fato examinassem o contedo do computador ento utilizado, sendo ali identificadas provas que apontaram o ru como autor do crime. O proprietrio teria ainda permitido que o contedo do computador fosse periciado, servindo o laudo como elemento probatrio para a condenao. O ru, condenado, impetrou, por meio da DPU, um habeas corpus no STF alegando que teria havido violao de seu direito privacidade, com o acesso s comunicaes contidas no computador sem a sua autorizao e sem que houvesse autorizao judicial. O que decidiu o STF? A 1 Turma do STF entendeu que no houve nulidade do processo, considerando que as provas obtidas na lan house no foram ilcitas. Para que os dados contidos no computador fossem acessados no era necessria autorizao judicial ou do acusado, considerando que o proprietrio da lan house permitu o exame e a percia no computador.

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Entendeu a Corte que o paciente no tinha qualquer direito em resguardar o sigilo sobre os dados registrados no computador da lan house. Isso porque tais dados foram mantidos em computador pertencente a terceiro que, manuseando-o, poderia ter acesso a esses dados e, igualmente, poderia validamente compartilh-los com os agentes da investigao. Se o terceiro proprietrio do computador permitiu o acesso a ele pelos agentes da investigao, no houve intromisso estatal sem o assentimento da pessoa que possua a disponibilidade dos dados nele contidos. Assim, no era necessria nem a autorizao do prprio paciente, que utilizou provisoriamente o computador, nem a autorizao judicial. Se criminoso utiliza momentaneamente computador alheio, o acesso pela autoridade policial ao contedo desse computador demanda o consentimento do proprietrio, e no do usurio temporrio. Este no tem qualquer expectativa de privacidade que no esteja ao alcance da vontade do proprietrio. Poder-se-ia at cogitar que o paciente, mesmo utilizando o computador da lan house, teria direito privacidade quanto ao contedo das mensagens enviadas. No entanto, no caso concreto, ficou superado este aspecto pelo fato do contedo das comunicaes ter sido disponibilizado, pelos prprios destinatrios, s autoridades responsveis pela investigao. Ou seja, as autoridades souberam do contedo das mensagens porque este foi revelado pelos destinatrios das mensagens e no pelo fato da apreenso do computador na lan house. A apreenso do computador na lan house apenas identificou o autor do envio das mensagens, mas o contedo destas j era pblico. Dessa feita, o paciente no poderia invocar o direito privacidade em relao ao contedo de comunicaes j que ele prprio as disponibilizou a terceiros e esses escolheram revellas s instituies militares. Processo
Primeira Turma. HC 103425/AM, rel. Min. Rosa Weber, 26.6.2012.

Provas (restries ao princpio da liberdade probatria)

A idade compe o estado civil da pessoa, de modo que somente pode ser provada pelos documentos estabelecidos na lei civil. Comentrios Imagine o seguinte caso concreto (adaptado): A acusado pela prtica do crime de corrupo de menores (art. 244-B do ECA): Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Ocorre que a nica prova da idade da vtima uma declarao por ela prestada durante sua oitiva perante o Delegado de Polcia. No consta dos autos nenhum documento de identificao deste suposto menor. A poder ser condenado? R: NO.

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A idade compe o estado civil da pessoa. Logo, somente pode ser provada por documento oficial de identificao civil. Princpio da liberdade probatria quanto aos meios de prova Em matria de prova, a regra no processo penal a ampla liberdade probatria, de modo que a parte pode se valer tanto de meios de prova nominados, como inominados, desde que sejam lcitos. Exceo a esse princpio A prova relacionada com o estado das pessoas (idade, estado civil, morte etc.) uma exceo ao princpio da liberdade probatria. Quanto ao estado das pessoas, este somente pode ser provado pelos documentos prprios estabelecidos pela lei civil. Isso est previsto no pargrafo nico do art. 155 do CPP: Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. Obs: o julgado em questo era especfico para o crime de corrupo de menores, no entanto, este mesmo raciocnio poder ser aplicado para outros delitos que mencionem o estado da pessoa como elemento do tipo. Exs: art. 217-A (estupro de vulnervel) e art. 235 (bigamia), ambos do Cdigo Penal. Processo
Primeira Turma. HC 110303/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 26.6.2012.

Exame de insanidade mental de ofcio em segunda instncia

Se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o Tribunal, de ofcio, instaurar incidente de insanidade mental do condenado, considerando que isso configuraria reformatio in pejus, at mesmo porque o condenado j havia cumprido parte da pena. Comentrios INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO Conceito O incidente de insanidade mental - o procedimento - instaurado para apurar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado, - por meio de exame mdico-legal que ir diagnosticar - se o ru, ao tempo da ao ou da omisso criminosa, - tinha capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Requisito para que seja instaurado: Somente deve ser instaurado o incidente quando houver sria dvida sobre a integridade mental do acusado, sendo certo que o simples requerimento do incidente, por si s, no obriga o juiz a instaur-lo (STJ RHC 19698/MS). Por que se instaura o incidente de insanidade? Porque por meio desse exame mdico-pericial ser possvel atestar se o ru inimputvel ou semi-imputvel, o que ir acarretar relevantes consequncias para o processo. Vejamos: Inimputvel. Se ficar provado que o agente inimputvel, ou seja, que, por doena

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mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ele era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ficar isento de pena (art. 26 do CP) e poder ou no receber uma medida de segurana, a depender se existirem ou no provas de que praticou fato tpico e ilcito. Semi-imputvel. Se ficar provado que, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ser condenado, mas sua pena ser reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do pargrafo nico do art. 26 do CP, ou se for melhor, o juiz poder lhe aplicar medida de segurana (art. 98, CP).

Legitimidade (art. 149 do CPP): Segundo o art. 149 do CPP, o juiz poder decretar de ofcio o incidente. Alm disso, possuem legitimidade para requerer ao magistrado: MP; Acusado (atravs de seu defensor ou curador); Ascendente, descendente ou cnjuge do acusado; Autoridade policial (por meio de representao). Recurso: No h recurso previsto, seja contra a deciso que defere ou indefere o incidente. Em caso de manifesta ilegalidade, pode ser impetrado habeas corpus. A questo julgada pelo STF foi a seguinte: O ru foi acusado da prtica de um crime e condenado em 1 instncia. O MP no apelou contra a sentena. A defesa recorreu. Vale ressaltar que, durante a instruo em 1 instncia, no houve nenhum questionamento sobre a sanidade mental do acusado. O Tribunal de Justia decidiu converter o julgamento em diligncia e determinou, de ofcio, a instaurao de incidente de insanidade mental. A defesa no concordou com isso e impetrou habeas corpus. O que decidiu o STF? A 2 Turma deferiu o HC e cassou a deciso de TJ, determinando que a Corte julgue a apelao sem a realizao do incidente de insanidade. O STF entendeu que, como o MP no recorreu da sentena, no poderia o Tribunal determinar a realizao de exame mdico-legal de insanidade de ofcio, em recurso da defesa que no requereu a realizao do incidente. Assim, se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o Tribunal, de ofcio, instaurar o incidente de insanidade mental, considerando que isso configuraria reformatio in pejus, at mesmo porque o condenado j havia cumprido parte da pena. Cuidado com alguns livros porque a 2 Turma do STF possua precedentes em sentido contrrio a esse: HC 75238, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 23/09/1997.
Segunda Turma. HC 111769/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 26.6.2012.

Processo

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Novidade

EXERCCIOS DE FIXAO
Julgue os itens a seguir: 1) de se exigir, em ADI, a apresentao de instrumento de procurao ao advogado subscritor da inicial, com poderes gerais para o foro. ( ) 2) Nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, no haver condenao em honorrios advocatcios. ( ) 3) O princpio da liberdade probatria quanto aos meios de prova autoriza que a idade da vtima seja provada pela confisso aliada s provas testemunhais. ( ) 4) O incidente de insanidade, nos termos do art. 149 do CPP pode ser instaurado de ofcio, de modo que a medida de segurana poder ser aplicada em segunda instncia, ainda que somente o ru tenha recorrido, considerando que a deciso que determina a medida de segurana absolutria imprpria. ( ) 5) (Juiz/TJSE 2008) Quanto ao estado das pessoas, a observncia das restries prova previstas na lei civil uma limitao liberdade probatria do processo penal. ( ) 6) (Juiz Federal/TRF5 2005) O exame de insanidade mental, que objetiva demonstrao da higidez psquica do ru no momento da prtica da infrao penal, deve ser deferido pelo juiz sempre que houver requerimento da defesa, sob pena de cerceamento de defesa e constrangimento ilegal. ( ) Questo discursiva Disserte sobre o regime inicial de cumprimento de pena nos crimes hediondos e equiparados.
Gabarito 5. C 6. E

1. E

2. E

3. E

4. E

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