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El mximo de la pena de prisin en el derecho vigente

Eugenio Ral Zaffaroni

Sumario: 1. El mandato de certeza del derecho como base de la seguridad jurdica. 2. El mandato de certeza jurdica positivizado. 3. El debilitamiento de la certeza del derecho. 4. El mandato de certeza es ms estricto en materia penal. 5. La codificacin como exigencia del mandato de certeza y de la soberana poltica. 6. La mayor urgencia codificadora en materia penal. 7. El concepto moderno de codificacin. 8. La codificacin como exigencia del mandato de certeza y el nacimiento de los estados americanos. 9. El mandato de certeza y la exigencia constitucional de codificacin. 10. El cumplimiento del mandato constitucional de certeza en 1921. 11. La legislacin penal especial y en leyes de extraa materia. 12. Reformas al Cdigo Penal. 13. La descodificacin penal como proceso. 14. El desmoronamiento de la certeza histrica. 15. La necesidad de proporcionar una solucin en cumplimiento del mandato de certeza. 16. Las normas en juego. 17. Dificultades de la interpretacin que lleva la pena al mximo de cincuenta aos en virtud de la ley 23.077. 18. El orden de valores democrticos se alterara. 19. La situacin posterior creada por la ley 25.928. 20. La pena temporal sigue siendo la ms grave. 21. Las otras consecuencias de la ley 25.928. 22. El indicador histrico del criterio de arbitrariedad en la aplicacin de la regla mxima del concurso real. 23. En cuanto a la pena de cincuenta aos. 24. Normas posteriores a tomar en cuenta. 25. El mtodo reconstructivo a partir de la ley base. 26. La ley 26.200 tipifica los delitos ms graves. 27. Las penas ms graves. 28. La adaptacin de las penas del Estatuto. 29. Contradicciones lesivas de la racionalidad republicana. 30. La ley 26.200 no es una clusula residual por especialidad. 31. El correcto entendimiento del artculo 12 de la ley 26.200. 32. Se entiende por mximo lo que es insuperable. 33. No cabe plantear ninguna inconstitucionalidad. 34. La ley 26.200 es derogatoria y se aplica por el principio de retroactividad de la ley ms benigna.

"Dado el carcter estructural de la reforma introducida en la ley 26.200, el mandato constitucional de certeza jurdica general (y en especial para la ley penal) y el orden de valores y consiguientes reproches por su lesin que emanan de la Constitucin Nacional y del derecho internacional incorporado y no incorporado a sta, se impone considerar que la ley 26.200 opera como derogacin de las disposiciones de las leyes anteriores que resulten incompatibles con ella."

1. El mandato de certeza del derecho como base de seguridad jurdica La cuestin del mximo de la pena temporal privativa de la libertad en nuestra ley penal vigente, analizada desde una visin dinmica de la actividad

legislativa, saca a la luz una peligrosa omisin de cumplimiento de mandatos constitucionales por parte del Poder Legislativo y pone de manifiesto en toda su magnitud las consecuencias que acarrea para la certeza del derecho, cuya gravedad impone a la ciencia jurdico-penal un esfuerzo de interpretacin conjunta de disposiciones legales vigentes que ofrezca una solucin doctrinaria idnea para reparar en lo posible el dficit generado por la aplicacin aislada y contradictoria de esas disposiciones. 2. El mandato de certeza jurdica positivizado La exigencia de certeza en el derecho se remonta al origen ms remoto de nuestra legislacin positiva, al punto que es coetnea con la fijacin de nuestra lengua castellana su consagracin sinttica en el Fuero Juzgo: La ley deve ser manifiesta, non deve ninguno seer engannado por ella. (2) La certeza del derecho es requisito de toda materia jurdica, pues es lo que hace previsible la conducta y de este modo permite la coexistencia sobre base racional que, en definitiva, no es ms que el objetivo general del derecho, expresado en el ordenamiento jurdico argentino en el Prembulo de la Constitucin Nacional. En efecto: (a) La unin nacional demanda cierta unidad normativa, puesta de manifiesto en la particular delegacin de facultades legislativas por parte de las provincias, en lo que nuestra Constitucin se separa del modelo norteamericano. Se ver ms adelante que la contribucin de la unidad normativa a la nacional ha sido uno de los motores impulsores del movimiento codificador europeo. (b) Para afianzar la justicia y para asegurar los beneficios de la libertad es menester proveer seguridad, entre otras cosas en la forma de certeza: tanto al legislador como a los jueces la Constitucin les reclama certeza en el derecho. Este mandato de certeza constitucional, por ende, rige tanto en el momento legislativo como en el judicial de concrecin del derecho. 3. El debilitamiento de la certeza del derecho El fenmeno de progresivo debilitamiento de la certeza del derecho o de violacin del mandato de certeza se ha denunciado universalmente a lo largo del siglo pasado y angustiaba en 1942 al malogrado Lpez de Oate, cuando destacaba que en su tiempo se le haban inferido heridas, en un proceso tal vez heterogneo respecto de los fines originarios e inmediatos, pero que no por ello han dejado de dar, directa y exactamente en el blanco. (3) Desde entonces hasta hoy la cuestin se ha potenciado y nuestra Repblica no permaneci ajena a este fenmeno jurdico negativo. 4. El mandato de certeza es ms estricto en materia penal Pero si la exigencia de certeza es una cuestin jurdica general, lo cierto es que alcanza su ms alto grado fuera de toda discusin en el marco de la legislacin penal de todo estado de derecho, en que la estricta legalidad no slo debe observarse en cuanto a la redaccin de los tipos, sino tambin en lo que incumbe a las penas, siendo indispensable su previsin precisa antes del hecho de la causa (no se trata slo del nullum crimen, sino que la misma

formulacin originaria de Feuerbach exiga tambin el nulla poena sine proevia lege penale, pues era el complemento necesario de su teora de la coercin psicolgica). No es posible dudar acerca de esta exigencia en nuestras normas mximas. 5. La codificacin como exigencia del mandato de certeza y de la soberana poltica A partir del siglo XVIII convergieron tanto el racionalismo propio del Siglo de las Luces como el pragmatismo indispensable para la configuracin de los estados nacionales en la necesidad de sntesis, sistematizacin y agotamiento del contenido de cada materia jurdica en cdigos. Con el nombre de cdigo se designaron desde entonces los cuerpos legales sistemticos y exhaustivos, a diferencia de los anteriores, que eran recopilaciones de leyes de tiempos diferentes, sin concentracin sistemtica y carentes de parte general, tales como la Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567 (4) o las Ordenaciones portuguesas. (5) El proceso de codificacin moderno fue impulsado, por un lado, por las ideas del Iluminismo, que demandaban sencillez y claridad en las leyes, al tiempo que satisfacan el afn general de concentracin y sistematizacin cientfica propio del enciclopedismo y que se manifest desde el origen mismo de la Revolucin Francesa, expresado en el mandato de la Asamblea Constituyente del 5 de julio de 1790: las leyes civiles se revisarn y reformarn por los legisladores, y se har un Cdigo general de leyes simples, claras y apropiadas a la Constitucin, reiterado obsesivamente hasta 1793. (6) La Revolucin Francesa aspiraba a leyes claras, entendibles por el ciudadano, por oposicin a una administracin de justicia elitista, en manos de los llamados Parlamentos, que manipulaban una legislacin fragmentaria, intrincada e incomprensible para los propios tcnicos, propia del antiguo rgimen. Por otro lado, la codificacin moderna fue promovida por la necesidad de consolidar los estados nacionales en funcin de una legislacin nica. Portalis anotaba: Se hubiera dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era comn, mas los estados particulares y distintos; el territorio era uno, mas las naciones, diversas. Ms de una vez, magistrados dignos de alta estima concibieron el proyecto de establecer una legislacin uniforme. La uniformidad es un gnero de perfeccin que, segn las palabras de un autor clebre, suele captar a los espritus grandes y golpea infaliblemente a los pequeos. (7) 6. La mayor urgencia codificadora en materia penal Es interesante sealar que, en tanto que el Code se demor hasta 1804 con Napolen, en materia penal los propios legisladores revolucionarios sancionaron el primer cdigo francs en 1791, si bien reemplazado despus por el napolenico, (8) lo que denota la importancia que a este mtodo legislativo asignaron los primeros legisladores revolucionarios y, por ende, la

mayor urgencia de la codificacin para cumplir con el mandato de certeza en esta materia. Cabe sealar que el impulso a la codificacin legislativa en el campo penal por imperio de la demanda de unidad nacional y de la razn fue anterior a la Revolucin de 1789, pues respondi a la difusin de las luces entre los dspotas ilustrados, siendo fruto de esta corriente el primer cdigo penal europeo, que fue el Cdigo Criminal de Pedro Leopoldo de Toscana de 1786, (9) precedido por otros textos que paulatinamente se aproximaban al modelo moderno de cdigo. (10) Es ampliamente conocido el debate alemn acerca de la codificacin civil, a partir del reclamo de Antn Friedrich Justus Thibaut, basado tanto en la racionalidad (haba llegado a tomar clases directamente de Kant) como tcitamente en la necesidad de unidad nacional, (11) y de la respuesta que en ese mismo ao recibi en la exitosa monografa de Savigny, (12) en que reivindicaba esa tarea para la ciencia jurdica (Rechtswissenschaft) en el marco del romanticismo jurdico de su historicismo. En su momento triunf Savigny y posterg por ms de setenta aos la codificacin civil alemana, toda vez que el cdigo entr en vigencia apenas en 1900. No obstante, no sucedi lo mismo en cuanto a la materia penal, que la legislacin imperial de 1871 adopt rpidamente sobre el modelo de Prusia de 1851 (13) cercano al napolenico y que vena precedido por los cdigos preunitarios muy anteriores, (14) uno de los cuales precisamente el de Feuerbach para Baviera de 1813 (15) fue ampliamente receptado por Carlos Tejedor en su proyecto que, por sancin provincial, fue nuestro primer cdigo penal. (16) Es clarsimo que la codificacin penal, por la urgencia de certeza propia de la materia, se impuso con mucha mayor celeridad y menor resistencia que la civil en el avance europeo del movimiento codificador. 7. El concepto moderno de codificacin Hace casi un siglo Bunge precisaba del siguiente modo las consecuencias de este modelo: Llmase legislacin al conjunto de leyes vigentes en un estado. Pueden ser de dos formas: la de la incorporacin y la de la codificacin. La primera estriba en que las leyes se dicten de una manera ocasional, segn las circunstancias, para que, conforme vayan apareciendo, se agreguen a la legislacin. La segunda, en que todas las leyes relativas a cada una de las principales materias o ramas de la jurisprudencia se dicten de una vez, en cuerpos orgnicos y sistemticos, denominados cdigos. (17) Agregaba: El sistema de la incorporacin ha existido en la legislacin de los pueblos europeos, hasta el siglo XIX. Salvo en Inglaterra y en la mayor parte de los estados de Norte Amrica, donde todava se conserva, en todas las dems naciones civilizadas ha sido substituido por el de la codificacin. Ofrece ste considerables ventajas, pues presenta el derecho de una manera ms clara y cientfica. (18)

En la actualidad la excepcin anglosajona que sealaba Bunge, puede considerarse casi extinguida en materia penal, dado el progresivo y franco avance del derecho legislado en las ltimas dcadas y la prohibicin de la antigua facultad de creacin judicial de tipos penales, cancelada definitivamente por la Cmara de los Lores hace ms de medio siglo. En sntesis: la codificacin, que exige completividad respecto de una materia jurdica, orden sistemtico de las disposiciones y claridad en el lenguaje, con el mximo de precisin posible, es una tcnica legislativa destinada al mejor cumplimiento del mandato de certeza constitucional. La adecuacin de esta tcnica legislativa para el mejor cumplimiento del mandato de certeza se verifica histricamente con la mayor urgencia y menor discusin con que se la recept en el campo penal, donde la tcnica de codificacin se impuso con mucha mayor celeridad que en el derecho privado. 8. La codificacin como exigencia del mandato de certeza y el nacimiento de los estados americanos El reconocimiento de la superioridad tcnica de la codificacin y su requerimiento como garanta de certeza se hallan histricamente vinculados a nuestra emancipacin, pues desde los albores de la vida independiente de los pueblos de nuestra Amrica se ensayaron, proyectaron y sancionaron constituciones y estatutos o sea, cdigos polticos y de inmediato o incluso antes de ellos, los cdigos penales. Dejando de lado las tentativas frustradas, que fueron varias, (19) se sancionaron cdigos penales desde 1826 en El Salvador (20) y desde 1831 en Bolivia (21) y Brasil. (22) Nuestro pas se movi hacia la codificacin penal con mucha mayor lentitud que el resto de las Repblicas Americanas, pues el Proyecto de Carlos Tejedor fue adoptado por las Legislaturas provinciales como una necesidad ante la desidia legislativa del Congreso Nacional, (23) que incluso lo mantuvo tmidamente con vigencia para la Ciudad de Buenos Aires despus de la federalizacin de su territorio, en funcin de la ley 1.144 orgnica de los tribunales, del 15 de diciembre de 1881. Finalmente, en 1886 cumpli con el mandato constitucional, (24) aunque mantuvo una defectuosa legislacin penal, escindida en dos leyes, (25) hasta que el cdigo de 1921 dio cumplimiento cabal al mandato de 1853 dictando un cdigo nico para delitos federales y ordinarios. (26) 9. El mandato de certeza y la exigencia constitucional de codificacin Al margen de la displicencia legislativa nacional, lo cierto es que la codificacin como tcnica legislativa en materia penal exigida en funcin del mandato constitucional de certeza est consagrada en la Constitucin desde su versin original, en el inciso 12 del artculo 75 constitucional (antiguo inciso 11 del artculo 67), que manda al Congreso dictar el Cdigo Penal. La reforma de 1994, que habilita cuerpos unificados o separados, sigue demandando cdigos, lo que pone de relieve con toda claridad mediante la palabra cuerpos.

Queda claro que la Constitucin no se limita a delegar en el Congreso la funcin de legislar en materia penal, sino que lo hace imponindole una particular forma tcnica de legislacin, que es la codificacin. El mandato constitucional de certeza jurdica exige que la legislacin que las provincias delegaron en el Congreso Nacional sea lo ms clara y sistemtica que la tcnica legislativa de su tiempo y los mejores ejemplos del mundo le ofrecan, tcnica cuya superioridad en cuanto a certeza mantiene su indiscutible vigencia hasta la actualidad, lo que la convierte en una autntica conquista de la civilizacin. En sntesis: el Congreso Nacional, en materia penal, puede y debe legislar, pero en la forma tcnica de un cdigo penal. La ratificacin que de este principio hizo la reforma de 1994 con el agregado de cuerpos deja an ms claro que por cdigo se entiende el concepto moderno, producto de la evolucin legislativa hoy universalizada de Europa continental, lo que por otra parte era el entendimiento que siempre tuvo la frmula constitucional, absolutamente pacfico no slo para la doctrina sino tambin para todos los legisladores histricos, tanto los constituyentes al establecer el requerimiento como los ordinarios al ir sancionando los diferentes cdigos nacionales y discutiendo los varios proyectos en funcin de ese mandato. Nadie ha puesto en duda, jams a lo largo de ms de un siglo y medio, que por cdigo debe entenderse en la Constitucin aproximadamente el concepto que hace casi un siglo proporcionaba Bunge. 10. El cumplimiento del mandato constitucional de certeza en 1921 No cabe duda acerca de que finalmente en 1921 el Congreso Nacional dio cumplimiento al mandato constitucional de certeza en materia penal, con la tcnica que la propia Constitucin le impuso. La ley penal argentina adquiri claridad, precisin, la parte general sobria de nuestro Cdigo Penal permiti una evolucin cientfica y jurisprudencial muy interesante: el texto del cdigo permiti que la doctrina incorporara y adaptara las mejores elaboraciones del mundo y que la jurisprudencia obrara en consecuencia con la dinmica de la ciencia jurdico-penal. Fuera del texto codificado quedaron en 1921 muy pocas disposiciones como leyes penales especiales o vinculadas a la materia y que no obstaban al sano entendimiento de la legislacin: la ley 111 de patentes de invencin (Adla, 1852-1880, 432), la ley 2.240 de proteccin de cables submarinos, la ley 9.643 de warrants y certificados de depsito, la ley 10.903 de patronato de menores (Adla, 1889-1919, 1094), la ley de maltrato de animales y algunas disposiciones referidas a correos y telgrafos, como tambin la ley de juegos de azar. 11. La legislacin penal especial y en leyes de extraa materia Al restablecerse el orden constitucional en 1983, eran ms de sesenta las leyes penales especiales. Esta produccin se intensific a partir de 1984 y hoy los nmeros son altsimos, las disposiciones aparecen esparcidas en mltiples

leyes especiales y en leyes no penales, sin que prcticamente nadie ose afirmar que dispone de todos los textos legales penales sin omisiones. Es claro que en la actual situacin de la legislacin penal, las normas contenidas en leyes penales especiales vigentes superan en mucho a las codificadas, con lo cual puede afirmarse que nuestro pas se enrol en la corriente tcnico-legislativa que Bunge llamaba de la incorporacin y a la que en su tiempo consideraba que haba sido sustituida en todas las naciones civilizadas, asignndole las ventajas que sealaba y que hoy se han perdido. Lo cierto es que en modo alguno tiene idea del mbito de prohibicin penal quien se limite a los tipos contenidos en el cdigo penal. 12. Reformas al Cdigo Penal A ello se suma la cantidad de reformas parciales que ha sufrido el propio cdigo penal y que le han hecho perder su carcter de cuerpo y su fisonoma de sistema. Leyes formales, leyes de facto y decretos-leyes se han sucedido modificando el Cdigo Penal, a veces en cientos de artculos, con frecuencia en marchas y contramarchas que alteraban y devolvan a ste su fisonoma originaria (1963 derogada casi de inmediato, 1967 derogada en 1973, 1976 derogada en 1984, por ejemplo). Un cdigo penal como el de cualquier otra materia jurdica responde a una estructura bsica que le otorga fisonoma; es una suerte de edificio, y en la legislacin comparada los hallamos de los ms dispares estilos: el frontalismo del Codice Rocco, el modernismo del austriaco de 1974, el clasicismo del Zanardelli, del Modderman y en cierta forma del belga, etc. El cdigo de 1921 conservaba las lneas de la simetra del cdigo bvaro de Feuerbach, pero era altamente funcionalista, escapaba a todo casuismo, se expresaba en perodos breves, eliminaba casi todos los tipos atenuados optando por mnimos de pena bajos, hua de toda definicin terica y su lenguaje era especialmente sobrio y preciso. Estas caractersticas han desaparecido en forma inorgnica: se ha mezclado la frmula sinttica de cuantificacin de penas con la tabulacin de agravantes (las escalas agravadas en la multiplicacin del artculo 41 y las que se hallan en leyes especiales no incorporadas), que nunca haba tenido vigencia entre nosotros; al subir los mnimos de mltiples escalas penales so pretexto de hipottica prevencin general negativa no se crearon tipos privilegiados en reemplazo; se han calificado tipicidades de modo poco explicable, incluso recalificando tipos ya agravados; etc. 13. La descodificacin penal como proceso En la actualidad son ms de doscientas las leyes que deber tener en cuenta quien pretenda aproximarse a la legislacin penal vigente, entre las leyes penales especiales, la que reformaron el propio texto del cdigo y las disposiciones penales de leyes no penales.

En sntesis: nuestra legislacin penal, por va de la formidable multiplicacin de leyes penales especiales y de la reforma constante a las disposiciones del Cdigo Penal ha sufrido un serio proceso de descodificacin. Por ello, volvemos a hallarnos en una situacin en la que el mandato constitucional de certeza no se cumple, en razn de que la mayor parte de la legislacin no se halla codificada y de que la poca que queda codificada ha perdido el carcter sistemtico propio de un cdigo. La descodificacin penal es un fenmeno que lesiona seriamente el mandato constitucional de certeza del derecho y, por ende, afecta la seguridad jurdica de los habitantes del pas, por no mencionar que la disparidad de concreciones judiciales que habilita lesiona la forma en que la Constitucin impone el mandato de certeza desde su objetivo entre otros de unidad nacional. No slo es hoy casi imposible para el lego tener conocimiento de la criminalidad en mltiples delitos como condicin previa a la posibilidad reprochable de su comprensin (presupuesto elemental del juicio de culpabilidad), tal como lo exige el inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal, sino que promueve errores en los propios tcnicos del derecho, sean partes o jueces e incluso doctrinarios. Se ha llegado al extremo de no contar con un texto o edicin confiable y completa de la legislacin penal vigente, careciendo de una edicin oficial ordenadora, siendo de pblico conocimiento que los magistrados se manejan con ediciones comerciales a veces defectuosas y siempre completadas con notas y agregados personales en razn de la modificacin continua de sus disposiciones. La materia penal adolece de una inestabilidad que no slo es propia del fenmeno de administrativizacin del derecho penal sealado en otros pases, sino tambin de una banalizacin del recurso penal en la actividad legislativa que privilegia su constante reforma, por oposicin a lo que se haba observado en las primeras cuatro dcadas de vigencia del cdigo, en que ste haba adquirido una manifiesta estabilidad apenas interrumpida por reformas menores. No cabe duda acerca de que configura una situacin de gravedad institucional una legislacin penal que no permite establecer unvocamente, esto es, sin lugar a dudas o incertidumbre, el mximo de la pena ms grave, especialmente cuando las dudas abarcan un arco de veinticinco aos de diferencia. La gravedad institucional es palmaria, dado que semejante diferencia desmorona uno de los pilares bsicos de cualquier estado constitucional de derecho y en especial de las normas positivas que lo configuran en nuestra Constitucin Nacional. 14. El desmoronamiento de la certeza histrica Si bien el cdigo de 1921 no contena una disposicin particular acerca del mximo de la pena temporal privativa de la libertad, durante casi ochenta aos y por va interpretativa pacfica se remiti a la pena temporal ms grave de la parte especial, que era de veinticinco aos, bsicamente sealada en el

artculo 79 para el homicidio simple, lo que no acarre mayores complicaciones. Tampoco los tribunales hicieron uso del mximo del artculo 55 sumando penas por delitos de menor gravedad hasta lmites irracionales, con lo cual la prudencia judicial hizo que la frmula de ste no fuese mayormente puesta en cuestin y tampoco la doctrina repar en que su literalidad poda lesionar el principio de estricta legalidad de la pena. En el plano prctico se resolvan de modo previsible las dificultades que posiblemente debieran haber sido objeto de discusiones cientficas, que tampoco existieron. En los ltimos aos esta pax dogm tica e in judicando se ha quebrado por completo: el mximo de la pena temporal privativa de la libertad no puede afirmarse con certeza en los textos de las leyes penales vigentes, pues tomadas sus disposiciones aisladamente, todas las soluciones dispares son posibles y todas ellas parecen ser visitadas por la jurisprudencia. En efecto: la anterior certeza con estabilidad casi octogenaria se ha visto desbaratada en funcin de leyes posteriores hasta el presente y, por ende, la jurisprudencia registra una notoria disparidad de soluciones. Se trata del ms grave de los resultados prcticos de la descodificacin a que se ha hecho referencia antes y frente al cual la doctrina nacional se muestra tan desconcertada como la jurisprudencia. 15. La necesidad de proporcionar una solucin en cumplimiento del mandato de certeza El mandato de certeza constitucional como se dijo tiene dos destinatarios: el legislador y el juez. Cuando lo incumple el legislador, es deber de la jurisprudencia repararlo en la medida de lo posible y de la doctrina orientar a la jurisprudencia en ese sentido. Cabe descartar por inviable la eventual declaracin de inconstitucionalidad, puesto que no existe un acto en concreto, toda vez que la descodificacin se produjo a lo largo de un proceso de desmembramiento del cdigo penal. El nico camino que corresponde ensayar es el de la reconstruccin tcnica o dogmtica de las disposiciones legales en forma armnica y compatible con la jerarqua de valores que impone la Constitucin, a cuya cabeza se halla la integridad y dignidad de la persona, conforme a la decidida esencia personalista del orden jurdico argentino, sealada desde la Constitucin de 1853 y aun desde todos sus antecedentes a partir de la emancipacin nacional. Por ello se hace menester adoptar un criterio interpretativo de las diferentes disposiciones legales en juego que permita una solucin que las armonice. 16. Las normas en juego Las disposiciones legales que introdujeron la actual incerteza en la ley vigente se han sucedido en el tiempo y son principalmente (a) la ley 23.077 del 22 de agosto de 1984 (Adla, XLIV-C, 2535), que introduce los artculos 227 ter y 235; (b) la ley 25.928 del 10 de setiembre de 2004 (Adla, XLIV-E, 5404), que

modific el artculo 55 del Cdigo Penal admitiendo el mximo de cincuenta aos para las unificaciones de condenas y de penas; y (c) la ley 25.892 del 26 de mayo de 2004, en cuanto eleva a treinta y cinco aos el plazo tradicional de veinte aos de cumplimiento de la pena perpetua para habilitar la solicitud de libertad condicional. Estas disposiciones deben ser compatibilizadas con otras de diversa jerarqua y que integran el plexo que debe interpretarse armnicamente para llegar a alguna conclusin cierta. Principalmente se trata de (a) la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) en cuanto introduce el principio de abolicin progresiva de la pena de muerte; (b) la ley 26.394 (Adla, LXVIII-D, 3176) en cuanto deroga el Cdigo de Justicia Militar y elimina de nuestro derecho la pena de muerte; (c) la ley 25.390 (Adla, LXI-A, 48) que aprueba el Estatuto de Roma que fue ratificado el 16 de enero de 2001 y entr en vigencia el 1 de julio de 2002; y, en especial, (d) la ley 26.200 de implementacin del Estatuto de Roma, promulgada el 5 de enero de 2007 (Adla, LXVII-A, 114), que por introducir el captulo tipificador de los delitos ms graves en nuestra legislacin positiva, no puede considerase una reforma coyuntural sino estructural. 17. Dificultades de la interpretacin que lleva la pena al mximo de cincuenta aos en virtud de la ley 23.077 En funcin de lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 235 se pudo entender que el mximo de la pena de prisin, en el supuesto del prrafo segundo del artculo 226 poda llegar hasta cincuenta aos. En funcin de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 227 ter se pudo entender que poda llegar hasta treinta y siete aos y seis meses. En principio, es sumamente equvoca la previsin del artculo 236, pues es obvio que estos delitos como cualquier otro no excluyen la aplicacin de las reglas generales del concurso, sin ninguna necesidad de mencin especial, en la medida en que el legislador respete el carcter de cuerpo o cdigo con una parte general aplicable a todas sus disposiciones, de modo que no cabe entenderlo como una torpeza legislativa. Negar toda validez a la disposicin del artculo 236 en funcin de una supuesta torpeza legislativa resulta contradictorio con la pretensin de que esos dispositivos permiten el aumento del mximo de la pena de prisin hasta cincuenta aos, pues en tal caso tambin la omisin del mximo legal de la especie de pena podra entenderse como una omisin involuntaria y que queda implcita, dado que el artculo 236 reforzara el descuido con que se introdujo la ley. Si se pretende interpretar que algo quiere decir el artculo 236, podra entenderse que remite a la normativa del concurso real, o sea, que indica que se respetarn los mximos sealados para ste, pero lo cierto es que stos remiten a la parte especial y a su mximo temporal, que al mismo tiempo el legislador parece modificar.

Una tercera posibilidad es que el artculo 236, con redaccin defectuosa, quiera remitir a la interpretacin tradicional del artculo 55 con el mximo de veinticinco aos tomado en general del homicidio simple. En este ltimo supuesto no podra interpretarse que se elevan los mximos incluso para los delitos del ttulo IX, pues de ninguna manera podran beneficiar al infractor la concurrencia con otro delito. De todas maneras, todas estas posibilidades muestran a las claras la gravedad de la lesin al mandato constitucional de certeza que se produce con esta ley modificatoria del Cdigo Penal. En cualquier caso, lo cierto es que entender que la ley 23.077 elev el mximo de la pena temporal hasta cincuenta aos (o hasta treinta y siete aos y seis meses) destroza la coherencia del cdigo en diversas materias tales como prescripcin, tentativa, participacin y libertad condicional, pues convierte a la pena temporal en varios aspectos en una pena ms grave que la perpetua, que nadie duda que en nuestro sistema seguira siendo la pena ms grave, a juzgar por el incuestionable mayor contenido lesivo de los tipos para los que est prevista. (27) Las penas expresan grados de disvalor jurdico que corresponden a la mayor o menor gravedad del contenido injusto de las conductas criminales y no slo se tratara de supuestos en los que se altera la escala de valores que adopta la ley penal, sino que incurrira en contradicciones completamente inexplicables. Quien intentase asesinar a toda su familia tendra una pena mxima de quince aos y quien intentase cometer el delito del artculo 225 con la calificante del artculo 235 tendra una pena mxima muy superior, cualquiera sea la interpretacin que se diese a la frmula de la pena de la tentativa. Ello sin contar con que, quien efectivamente lograse consumar el primer delito (homicidio mltiple calificado) podra obtener la libertad condicional a los veinte aos y quien cometiese el segundo podra llegar a obtenerla slo superando los treinta y tres aos y cuatro meses. 18. El orden de valores democrticos se alterara Adems de las contradicciones internas en la economa general del sistema de penas del cdigo de Moreno, lo cierto es que esto alterara por completo el sentido originario en cuanto al orden de valores en correspondencia con la Constitucin Nacional. La clasificacin de los tipos de la parte especial de los cdigos penales no es antojadiza. Desde la antigedad se adoptaba el criterio de clasificacin siguiendo al Declogo, o sea, que a la cabeza se hallaban los delitos contra la religin. Con la codificacin bonapartista se reemplazaron los delitos contra la religin por los delitos contra el estado. El cdigo de Feuerbach, que fue adoptado como modelo por Tejedor siguiendo su traduccin francesa, (28) fue el primero que conforme a la inspiracin liberal, encabez la parte especial con los delitos contra la persona. Desde sus orgenes nuestra ley penal ha seguido este orden que indica cierta jerarqua en los bienes jurdicos afectados y los

consiguientes reproches punitivos, salvo el breve tiempo en que el modelo espaol rigi en Crdoba con la sancin del proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. (29) La eleccin de Tejedor no fue arbitraria, pues conforme al sentido de nuestra Constitucin Nacional, los delitos contra los poderes pblicos no pueden ser ms graves que los delitos de mxima gravedad contra las personas, es decir, no es admisible que obtengan prioridad los poderes del estado frente a la existencia humana. Nuestro derecho, desde sus orgenes, ha respondido a la opcin planteada modernamente por la filosofa del derecho entre personalismo y transpersonalismo, o sea, que ante la disyuntiva de hacer sujeto de fines a la persona o al estado, (30) se expresa en el clarsimo sentido de la opcin por la persona. No parece razonable interpretar que uno de los primeros actos legislativos penales del gobierno constitucional, despus de las consecuencias letales de vigencia de la ms homicida de las omnipotencias estatales de nuestra historia, haya querido desconocer que nuestro orden jurdico es personalista o intrascendente. Es claro que la ley 23.077 tuvo por objeto restablecer normas penales ms benignas derogadas, derogar disposiciones represivas introducidas por las llamadas leyes de facto y tratar de devolver armona al Cdigo Penal. Por ello no parece razonable entender que la misma ley haya desquiciado al cdigo penal en contra del orden de valores que impone una Constitucin claramente personalista, elevando el valor de los poderes pblicos por sobre el de las personas, introduciendo una pena mxima superior a la perpetua y desbaratando todo el sistema de escalas para la libertad condicional, la tentativa, la participacin y la prescripcin. 19. La situacin posterior creada por la ley 25.928 De cualquier manera, esta discusin se quiso zanjar con el mximo de cincuenta aos consagrado legalmente para el concurso real en la nueva redaccin del artculo 55 segn la ley 25.928, que reforzara la idea de que el legislador haba llevado el mximo de la pena de prisin hasta cincuenta aos tambin para otros supuestos: se poda interpretar que el artculo 55 no slo estableca el mximo de pena para el concurso real, sino que indicaba tambin el mximo de la especie de pena para la prisin. 20. La pena temporal sigue siendo la ms grave La objecin de que la ley 23.077 elevaba la pena temporal a cincuenta aos y con ello introduca una pena temporal ms grave que la perpetua, se intent neutralizar en base a la ley 25.892 que reformaba el artculo 13 del Cdigo Penal, exigiendo el cumplimiento de treinta y cinco aos de privacin de libertad para la habilitacin eventual de la libertad condicional en caso de prisin perpetua.

De este modo, en tanto que una pena temporal de cincuenta aos habilitara la libertad condicional a los treinta y tres aos y cuatro meses, una perpetua la habilitara recin a los treinta y cinco aos, con lo cual la diferencia de un ao y ocho meses de efectiva privacin de libertad entre ambas penas, por cierto que poco significativa ante las magnitudes en juego, justificara la mayor gravedad de la pena perpetua. Lo extrao del caso es que este recurso se frustra porque introduce una contradiccin insalvable: la tentativa y la participacin secundaria en delitos penados con prisin perpetua sigue teniendo una pena entre diez y quince aos (artculos 44 y 46 del Cdigo Penal). En sntesis: si alguien pone cianuro en la comida de toda su familia y despus de mucho esfuerzo los mdicos logran milagrosamente salvar la vida de los envenenados, el asesino frustrado tendr expedito el camino para solicitar su libertad condicional a los diez aos de cumplimiento de la pena (dos tercios del mximo de quince), en tanto que si uno slo de los parientes muere, slo podr obtenerla transcurridos treinta y cinco aos de cumplimiento de la pena. Si bien en un derecho penal de acto la diferencia entre la pena de la tentativa y de la consumacin se impone, dado el diferente grado de afectacin del bien jurdico, la proporcin de esta diferencia no puede ser nunca tan abismal, pues directamente se caera en un derecho penal de extremo puro resultado o cercano al objetivismo ms descarnado, no habiendo razn que explique semejante disparidad. Tambin se evidencia la contradiccin de la medida prevista para el concurso real en la ley 25.928, si se tiene en cuenta que el texto literalmente entendido permitira la libertad condicional del envenenador frustrado de toda su familia a los diez aos y la de la ladronzuela de tiendas que cometiese veinticinco hurtos menores en dos das slo a los treinta y tres aos y cuatro meses. En el contexto creado por las leyes 25.892 y 25.928 habra que optar: (a) por la aplicacin irracional de las penas con las inexplicables consecuencias sealadas y, por ende, con la alteracin total de los desvalores y reproches correspondientes, lo que violara el principio de racionalidad inherente al principio republicano de gobierno (artculo 1 de la Constitucin Nacional), que impone que todo acto de gobierno tenga una explicacin racional, particularmente cuando se trata de afectar tan gravemente la libertad de las personas. La soberana del legislador para imponer y establecer escalas de penas es muy amplia, por cierto, pero tiene como lmite constitucional la posibilidad cuanto menos y por discutible que sea de alguna explicacin racional, lo que no se da en el caso, en que no existe ninguna explicacin posible; (b) por la adecuacin de las escalas de los artculos 44 y 46 del Cdigo Penal, elevndolas, lo que es un camino prohibido por configurar una integracin analgica de la ley penal in malam partem; o (c) por declarar la inconstitucionalidad de la reforma al artculo 13 del Cdigo Penal en esta parte. 21. Las otras consecuencias de la ley 25.928

Entendida a la letra, la redaccin del artculo 55 del Cdigo Penal conforme a la ley 25.928 tiene el mismo efecto que la interpretacin poco probable de la ley 23.077, pues sigue introduciendo penas ms graves que la perpetua o, en el mejor de los casos, insignificantemente menos graves, y se incompatibiliza con las disposiciones referidas a las mismas instituciones: libertad condicional, tentativa, participacin, prescripcin. No obstante, su entendimiento literal tiene otros efectos constitucionales. En verdad, la redaccin originaria del cdigo Moreno era de dudosa constitucionalidad y, si bien sta nunca se haba planteado, era debido como se dijo a la extrema prudencia de los jueces en su aplicacin. La frmula originaria del Cdigo prescriba, por ejemplo, una escala penal para el concurso real de trece hurtos simples, que iba de un mnimo de un mes hasta un mximo de veinticinco aos. Si bien nuestro Cdigo adopta el sistema de penas flexibles, hoy generalmente admitido en el derecho comparado, lo cierto es que flexibilidad no importa arbitrariedad absoluta. Una escala penal de semejante amplitud violaba necesariamente el principio de legalidad de las penas. En funcin de la ley 25.928, entendido literalmente el texto del artculo 55 vigente, veinticinco hurtos simples tendran una escala penal de un mes como mnimo y cincuenta aos como mximo, lo que provoca una formidable potenciacin de su incompatibilidad con la exigencia constitucional de legalidad de la pena. 22. El indicador histrico del criterio de arbitrariedad en la aplicacin de la regla mxima del concurso real Debe descartarse la declaracin lisa y llana de inconstitucionalidad del artculo 55, pues el resultado sera eventualmente ms gravoso, dado que deberan ejecutarse todas las penas sin lmite alguno, en forma que excedera la posibilidad biolgica de la persona y hara caer en el ridculo al derecho al pretender lo imposible. Ante esta particularidad no resta otra solucin que establecer un criterio para juzgar la arbitrariedad en su aplicacin a los casos concretos. Existe un criterio al respecto que tiene un alto valor histrico. El artculo 55 del cdigo penal proviene del proyecto de 1891, (31) que citaba como fuente el artculo 57 del cdigo holands. Los proyectistas de 1891, sin embargo, creyeron simplificar el sistema holands estableciendo slo como mximo el de la especie de pena, cuando en realidad el cdigo Modderman estableca que tampoco poda exceder de un tercio ms de la pena ms grave, (32) lo que resulta bastante racional, pues impide los casos aberrantes que sumaran penas por delitos leves hasta llegar a la arbitrariedad, pero al mismo tiempo permiten que en delitos graves se admita una pena aumentada hasta un tercio. La indicacin de una pena que aumente hasta una cuanta razonablemente superior a la de la pena del delito ms grave configura un buen criterio para juzgar acerca de la arbitrariedad en los casos concretos y excluye la

inconstitucionalidad en la aplicacin de la frmula del artculo 55 en cuanto lesin al principio de legalidad de la pena. 23. En cuanto a la pena de cincuenta aos Una pena privativa de la libertad de cincuenta aos, independientemente de otras consideraciones, importa prcticamente agotar la expectativa de vida de una persona segn el promedio nacional, todo ello sin contar con el efecto deteriorante casi irreversible que importa semejante grado de institucionalizacin total. Dicho ms brevemente, se trata de un equivalente a la pena de muerte, que ha sido expresamente derogada en virtud de la ley 26.394 y que no podra restablecerse en funcin del principio de abolicin progresiva de la Convencin Americana de Derechos Humanos segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Se priva de la vida a una persona dndole muerte, pero de igual modo se la priva de la vida sometindola a un aislamiento deteriorante hasta la muerte. Menos aun podra pensarse en justificar un equivalente de la pena de muerte insistiendo en su aspecto deteriorante, mediante el argumento de una prevencin especial negativa por inocuizacin, porque tal objetivo contradice los fines de la pena establecidos en la Convencin Americana y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y porque, como es claro, viola toda consideracin elemental a la dignidad de la persona. Si las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad la reforma y la readaptacin social de los condenados (artculo 5, 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y anlogo artculo 10, 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), no es posible entender qu posibilidad de readaptacin social puede tener una persona si en la mayora de los casos al trmino de la pena ya no ser persona por efecto de la muerte o, incluso en los excepcionales casos en que tal evento no se produzca, se reincorporar a la vida libre cuando haya superado la etapa laboral, adems de cargar con la incapacidad del deterioro inocuizante de semejante institucionalizacin. Descartada la pena de muerte, ningn orden jurdico puede reponerla no slo expresamente sino tampoco por la va de un equivalente, y tampoco puede establecerse pena alguna que tenga por finalidad la destruccin fsica y psquica de la persona como pretendido efecto preventivo por inocuizacin. No vienen al caso las discusiones europeas al respecto, pero en sntesis vale la pena recordar que todas coinciden en que la pena perpetua, lebenslange o ergastolo slo es admisible si mantiene alguna posibilidad de liberacin, justamente por considerarla en caso contrario un equivalente de la pena de muerte. La pena temporal de prisin de cincuenta aos sera en el cdigo vigente una pena ms grave que la perpetua o eventualmente inferior en modo no

significativo, y la posibilidad de liberacin superara en muchsimos casos las expectativas de vida de la persona y en todos los casos las de su vida laboral, de forma tal que caera en la inconstitucionalidad en que nunca cay nuestra tradicional pena perpetua. 24. Normas posteriores a tomar en cuenta Las discusiones planteadas en torno de las leyes antes consideradas (23.077, 25.892 y 25.928) no deben tratarse por separado de la legislacin penal posterior, que ofrece base suficiente para reordenar de modo constitucional las disposiciones que introdujeron la incertidumbre que dio lugar a tan enojosas discusiones y a decisiones judiciales que ponen en riesgo de sancin internacional a la Nacin. Si bien el Estatuto de Roma haba sido aprobado por la ley 25.390 y ratificado el 16 de enero de 2001, con vigencia desde el 1 de julio de 2002, con posterioridad a la reforma del artculo 55 del cdigo penal se sancion la ley 26.200 de implementacin del Estatuto de Roma, promulgada el 5 de enero de 2007. 25. El mtodo reconstructivo a partir de la ley base El mandato constitucional de certeza rige tanto para la tarea legislativa abstracta como para la concrecin judicial del derecho penal. El dficit de su observancia en la labor legislativa impone un esfuerzo compensatorio en el momento de la concrecin judicial. Este imperativo obliga a una reconstruccin dogmtica de las disposiciones legales. La dogmtica tiene por esencia una finalidad constructiva de sistemas de interpretacin. En el caso de la inobservancia legislativa del mandato de certeza por incumplimiento de la tcnica de codificacin o por descodificacin, se trata de una dogmtica reconstructiva con que la ciencia jurdica y la jurisprudencia deben responder para devolver al derecho penal en el momento de la concrecin judicial, al menos los ms elementales grados de certeza de que se lo haya privado en el momento legislativo. No es admisible que esta tarea se lleve a cabo apelando arbitrariamente a valoraciones personales o metalegales, sino que debe partir de los materiales que le ofrece la propia legislacin. A este respecto, debe distinguir dos niveles en la legislacin: (a) el de las normas superiores, con el orden de valoraciones y consiguientes desvaloraciones que imponen al legislador y a los jueces, en funcin de lo cual toda reconstruccin tcnica debe orientarse presuponiendo el carcter personalista del derecho argentino, el respeto a la dignidad de la persona y los lmites al poder estatal propios del estado constitucional de derecho; (b) dentro de la legislacin infraconstitucional, la dogmtica jurdica debe distinguir las leyes que introducen reformas estructurales de las que slo lo

hacen en forma puntual, estableciendo de este modo una jerarqua de normas reformadoras. En tanto que las leyes superiores (constitucionales) no admiten jerarquizacin de normas, pues esto slo servira de pretexto para su invalidacin al estilo de las oscuras racionalizaciones de Schmitt para implosionar la Constitucin de Weimar, justamente por imperio de la totalidad de las normas superiores en bloque se impone al intrprete de las normas infraconstitucionales que jerarquice stas para encuadrarlas en conformidad con ese bloque constitucional. Si bien siempre la construccin y en este caso la reconstruccin debe abarcar todas las disposiciones legales como conjunto, la ciencia jurdico-penal debe reconocer que hay reformas que repercuten con diversa intensidad sobre el conjunto, y entre ellas las hay que por su importancia son realmente estructurantes del conjunto. Apelando a la reiterada metfora de la comparacin del orden jurdico con el estanque, hay pedregullos que hacen muy pocas ondas y hay piedras enormes que conmueven todas las aguas del estanque e incluso expulsan aguas. La magnitud de la reforma que introduce la ley 26.200 pertenece a esta ltima categora, en forma tal que se impone la reconstruccin del sistema en base a la necesaria compatibilizacin de sus disposiciones con el conjunto en forma armnica y ordenada. Ante una serie de disposiciones dispersas en diferentes leyes infraconstitucionales y que aparecen como contradictorias e inexplicables, para reconstruir el sistema es menester individualizar en un primer paso la ley que por estructurante debe ser privilegiada como ley ordenadora de base. Por ley ordenadora de base se entiende la que por su carcter estructurante respecto de la totalidad de la materia demanda incondicionalmente su vigencia integral o total, o sea, la ley cuyo texto debe ser respetado ntegramente, por lo cual exige la adecuacin de todos los dogmas o elementos en que se puedan descomponer las restantes a su entera vigencia, o sea que, por su carcter de ley posterior soporta la elementos de las anteriores slo en la medida en que puedan introducirse en el sistema sin obstaculizar su vigencia integral. Entre las normas posteriores a las leyes que introdujeron o dieron motivo a la lesin al mandato constitucional de certeza en el momento legislativo (23.077, 25.892 y 25.928), la ley 26.200 es la que debe considerarse como la ley ordenadora de base para la reconstruccin dogmtica del sistema, por las siguientes razones: (a) tipifica los delitos de mayor contenido injusto de toda la legislacin penal; (b) adecua las penas del Estatuto de Roma para los delitos ms graves a las penas nacionales; (c) precisa el alcance de las penas mximas para esos delitos, modificando las indicadas en el Estatuto de Roma; (d) expresa con entera certeza la consecuencia penal que corresponde al mximo desvalor jurdico; (e) responde a la exigencia de un compromiso internacional asumido por la Nacin; (f) por la formidable gravedad de las

lesiones jurdicas que tipifica, debe ocupar el primer lugar en cualquier anlisis sistemtico de la parte especial, prioritario al que hasta 2007 ocupaban los delitos contra la vida desde el cdigo de Tejedor; (g) no es admisible ninguna contradiccin que subestime la magnitud del reproche correspondiente al enorme desvalor jurdico que expresa. 26. La ley 26.200 tipifica los delitos ms graves La ley 26.200 sanciona los ms graves delitos contra la humanidad: genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin (artculo 5 del Estatuto) y los incorpora como tipos a la ley penal nacional en carcter de delitos (artculo 2 de la ley 26.200). De este modo se introducen en nuestra legislacin penal los delitos del Tratado de Roma, que sin duda son los ms graves que a partir de su vigencia prev nuestro ordenamiento, toda vez que es inconcebible un contenido injusto mayor que el de un genocidio con masacre. Una primera precisin excluye la denominacin de crmenes, lo que significa que mantiene la clasificacin bipartita de infracciones penales, tradicional entre nosotros y que, por ende, impide toda posible interpretacin que pretenda que se trata de un orden particular de delitos separados del resto de los tipificados en la legislacin penal anterior. El contenido injusto de estos delitos es de mxima gravedad, razn por la cual se acepta pacficamente su imprescriptibilidad (artculo 11 de la ley 26.200). Est universalmente admitido que es el contenido injusto de estos delitos lo que funda esa excepcin a la regla general de prescriptibilidad. 27. Las penas ms graves Tampoco cabe duda acerca de la que ley 26.200 sanciona todos esos delitos con la pena de prisin (artculo 7 de la ley 26.200). Al precisar que la reclusin del Estatuto de Roma debe entenderse como prisin, ratifica a sta como pena nica privativa de la libertad en la ley vigente, puesto que las penas para los delitos ms graves contemplados por el ordenamiento jurdico merecen la pena ms grave y con precisin seala para stos la de prisin y excluye expresamente toda referencia a la reclusin. Establece penas de prisin entre tres y veinticinco aos para estos delitos. En caso de producir una o ms muertes, impone como pena ms grave la prisin perpetua. La pena para cada uno de esos delitos, cuando no se diese el caso de prisin perpetua, se individualiza dentro de los lmites legales de la propia ley conforme al artculo 41 del cdigo penal, sin referencia alguna a las escalas agravadas aadidas en los ltimos aos a ese dispositivo mediante artculos numerados (artculo 12 de la ley 26.200). La pena perpetua prevista en el Estatuto de Roma para los casos juzgados por la Corte Penal Internacional se adapta a las exigencias del derecho

internacional de los Derechos Humanos, pues el artculo 110 admite la posibilidad de liberacin por va de reduccin de la pena, pasados veinticinco aos de cumplimiento de sta. Cabe presumir que la prisin perpetua que establece la ley 26.200 tambin cumple con el derecho internacional en razn de que admite igual posibilidad y, por ende, excluye toda introduccin de un equivalente de la pena de muerte, de conformidad con las conclusiones del debate europeo. 28. La adaptacin de las penas del Estatuto Los delitos tipificados en el Estatuto de Roma, en caso de ser juzgados por la Corte Penal Internacional sern penados con penas de reclusin hasta treinta aos o con reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado (artculo 77 del Estatuto). La reduccin de la pena, que importa un equivalente a la libertad condicional, est prevista en el artculo 110 del Estatuto y procede su solicitud una vez transcurridas las dos terceras partes de la pena temporal y veinticinco aos de cumplimiento de la perpetua. Esta medida seala un parmetro universal mximo, considerando que est limitada a injustos de contenido prcticamente inconmensurable, como son un genocidio de extrema gravedad y con circunstancias personales negativas del condenado. La ley 26.200 incorpora estos tipos a la legislacin penal interna y les asocia penas equivalentes: adems de sealar que por reclusin debe entenderse prisin, no incorpora el mximo de treinta aos del Estatuto a la prisin temporal, como sera el caso en que la pena temporal mxima interna fuese superior a ese tiempo, sino que lo reduce a veinticinco aos. Esto importa que regresa al mximo tradicional de la especie de pena, conforme lo estableca la versin original del artculo 55. Si bien reduce la pena de treinta aos a veinticinco cuando es temporal, tambin extiende el mbito de aplicacin de la pena perpetua, pues no la limita a los casos de extremsima y excepcional gravedad sealados en el artculo 77 del Estatuto, sino que la aplica a cualquier caso cuando mediaren una o ms muertes. Sera contrario a toda lgica suponer que, por un lado, reduzca en cinco aos la pena temporal prevista en el Estatuto, y que al mismo tiempo extienda la perpetua a casos de gravedad no tan excepcional como los previstos en el Estatuto, pero haga que sta sea ms grave que la prevista por el Estatuto para tan excepcionalsima gravedad. Lo razonable es entender que impone una pena perpetua que, o bien regresa al tiempo de cumplimiento necesario para solicitar la libertad condicional tradicional del cdigo, o bien recepta los veinticinco aos previstos en el Estatuto. Aunque no existe razn para pensar lo ltimo, es una hiptesis de interpretacin admisible. En cualquier caso, sea que la ley 26.200 vuelva al artculo 13 en versin original o que recepte los veinticinco aos del Estatuto de Roma, de todos modos desaparecen o al menos se reducen las contradicciones con las escalas reducidas de la tentativa y la complicidad secundaria.

29. Contradicciones lesivas de la racionalidad republicana Dado que la compatibilizacin de la ley 26.200 con el resto del orden jurdicopenal como consecuencia de su carcter de reforma sustancial de ste (ley ordenadora de base) exige su reconstruccin cientfica sistemtica, no es dable admitir contradicciones valorativas (o desvalorativas traducidas en penas) en el futuro. No puede admitirse que despus de la sancin de la ley que establece la pena del genocidio con masacre entre otros delitos de extremo contenido injusto se siga considerando que veinticinco hurtos simples pueden alcanzar una pena que sea ms grave o casi igual que la pena perpetua conminada para este delito; o que saquear una ciudad tenga una pena mxima de veinticinco aos, o sea, inferior al mximo de la de dos robos con armas; que la tentativa de desplazamiento forzado masivo de poblacin sea menos grave que tres robos a mano armada; que la prctica de la esclavitud sea menos grave que la reduccin a servidumbre de dos personas; que el atentado de un militar contra el orden constitucional sea ms grave que si matase a cien mil personas para extinguir una etnia o si bombardease a miles de civiles indefensos; etc. Si bien la racionalidad del legislador histrico ha sido criticada como ficcin, sin duda que no lo es la exigencia de que la jurisprudencia interprete racionalmente la legislacin que ste produce, a efectos de no caer en la incoherencia y el desprestigio del derecho y de la misma Repblica. Si se impusiesen penas ms benignas o equivalentes a actos de destruccin masiva o a afectacin masiva de bienes jurdicos, que a los actos de lesin o peligro individual, el estado estara manifestando un verdadero menosprecio por los delitos del derecho internacional, lo que nunca ha estado en la intencin del legislador histrico y lo que, por otra parte, sera incompatible con el derecho internacional con el que la Nacin se ha obligado. 30. La ley 26.200 no es una clusula residual por especialidad La primera parte del artculo 12 de la ley 26.200 (La pena aplicable a los delitos previstos en los artculos 8, 9 y 10 de la presente ley, en ningn caso podr ser inferior a la que le pudiere corresponder si fuera condenado por las normas dispuestas en el Cdigo Penal de la Nacin) no puede entenderse en el sentido de que salva esta posible contradiccin, por las siguientes razones: (a) No tendra sentido incorporar como delitos hechos que ya estn tipificados en el Cdigo Penal, como son la mayora de los previstos (un genocidio con masacre es tambin un concurso real de homicidios); (b) quedaran fuera de la previsin los delitos tipificados en leyes penales especiales, pues slo hace referencia al cdigo penal, lo que carecera de explicacin racional; (c) reducira todas las tipificaciones incorporadas a clusulas residuales (siempre que no constituyan un delito ms gravemente penado) excluidas en funcin de concurrencia aparente por especialidad, lo que as hubiese podido expresar mucho ms brevemente el legislador de haber sido su intencin en caso de adoptar semejante tcnica legislativa; (d) establecera una diferencia enorme e injustificada entre las penas para los tipos del cdigo penal y los del Estatuto de

Roma no tipificados previamente, que pasaran a ser delitos privilegiados; (e) incurrira en penas lesivas del derecho internacional de los Derechos Humanos para los crmenes de lesa humanidad, como un equivalente de la pena de muerte, lo que hara palmaria la contradiccin entre la incorporacin que tiene por objetivo la adaptacin al derecho internacional y la violacin de ste; (f) por ltimo, no hara ms que agregar otro captulo incoherente al largo proceso de descodificacin, profundizando el incumplimiento legislativo del mandato constitucional de certeza, lo que nunca debe presumirse como voluntad legislativa. 31. El correcto entendimiento del artculo 12 de la ley 26.200 En consecuencia, el correcto entendimiento de la disposicin del artculo 12 de la ley 26.200 no puede ser otro que el de su operatividad entre las penas previstas en la misma ley, o sea, prisin temporal y perpetua, esto es: si un delito tiene prevista prisin perpetua en el Cdigo Penal y pena temporal hasta veinticinco aos en la ley 26.200, deber imponerse la pena de prisin perpetua. Por otra parte, esto resulta completamente razonable, por un lado deja a salvo la soberana del legislador argentino para imponer penas ms graves, al tiempo que opera como clusula de seguridad para evitar la aberracin de que la tipificacin internacional pueda resultar en algn caso particular un privilegio atenuante. 32. Se entiende por mximo lo que es insuperable La conclusin resultante de una sana interpretacin de la ley 26.200 es que si con sta se introducen en nuestra legislacin penal los delitos ms graves que prev nuestro ordenamiento, toda vez que es inconcebible un contenido injusto mayor que el de un genocidio con masacre o similares, las escalas penales para estos delitos no pueden ser superadas por las de ningn otro. Cuando se ha alcanzado el mximo de contenido injusto y ste se ha expresado en penas, no es concebible una pena mayor, pues no existe ningn delito de contenido injusto mayor: no es posible superar lo insuperable. Pretender que existe un delito con mayor contenido injusto que el genocidio slo se podra argumentar previa admisin de que hay bienes jurdicos de mayor entidad que la vida humana masivamente considerada, o sea, que hay algn bien jurdico ms valioso que la vida de millones de personas. Esta posibilidad slo es factible en contextos ideolgicos ms o menos mticos y transpersonales, de triste y letales consecuencias, por completo ajenos a la esencia personalista de nuestro mandato constitucional y al derecho internacional vigente al que la Nacin se ha obligado. Nada hace suponer que nuestro legislador responda a semejantes contextos, sino que siempre los jueces deben presumir que se mantiene dentro del marco jurdico constitucional e internacional.

33. No cabe plantear ninguna inconstitucionalidad Dada la necesidad de obedecer al mandato constitucional de certeza en el momento de concretar el derecho penal por parte del magisterio penal, reconstruyendo por va dogmtica el sistema a efectos de precisar el elemental dato acerca del mximo de las penas privativas de la libertad y compatibilizar ste con los sealados para los delitos con el mximo de contenido injusto previstos en la ley vigente, no cabe considerar la inconstitucionalidad de las disposiciones de las leyes 23.077, 25.892 y 25.928, sino entender que la ley 26.200 introdujo una reforma estructural en nuestra legislacin penal y con ella restableci, mediante la fijacin de las penas para los delitos con el mximo de ilicitud concebible y en particular para el genocidio, las escalas tradicionales del Cdigo Penal. Cualquiera haya sido la interpretacin de la ley 23.077 antes de la sancin de la ley 26.200, queda claro que la prisin temporal no puede ser en la legislacin vigente ms grave o casi igualmente grave que la prisin perpetua, pues esto importara considerar que los poderes pblicos argentinos son un bien jurdico de mayor o igual valor que la vida de las masas humanas y que, por ende, la rebelin es tan o ms grave que el genocidio. Cualquiera haya sido la interpretacin y discusin en torno del artculo 55 del cdigo penal en la versin de la ley 25.928, o las contradicciones generadas por la prolongacin del plazo para el pedido de libertad condicional de la ley 25.892, despus de la ley 26.200 cabe entender que el lmite de esas disposiciones ha vuelto a ser el de veinticinco aos y de veinte aos respectivamente, pues lo contrario importara admitir que la pluralidad de cualquier delito es ms grave o tan grave para la ley argentina que la destruccin de millones de vidas humanas. El marco de aplicacin racional de la ley 26.200 es el tradicional del Cdigo Penal, porque: (a) no admite la pena de prisin de treinta aos del Estatuto; (b) extiende la prisin perpetua a cualquiera de los tipos de delitos contra la humanidad del Estatuto siempre que hubiera uno o ms muertes; (c) lo hace para supuestos de gravedad menor que la excepcionalsima prevista en el Estatuto; (d) cabe suponer que no puede receptar para estos ltimos una prisin perpetua ms grave que la prevista en el Estatuto; (e) corresponde entender que vuelve a la redaccin original del artculo 13 del Cdigo Penal, aunque no cabra descartar el plazo del Estatuto como interpretacin viable. Por todo ello es clara su incompatibilidad con las disposiciones de las leyes 23.077 en la forma en que fue interpretada, con el plazo de la 25.892 del artculo 13 del Cdigo Penal y con la pena de hasta cincuenta aos de la ley 25.928 para el concurso real. 34. La ley 26.200 es derogatoria y se aplica por el principio de retroactividad de la ley ms benigna En sntesis:

(a) La ley 23.077 introdujo disposiciones que hicieron dudoso el lmite de veinticinco aos de mximo de prisin temporal del artculo 55 del Cdigo Penal, lo que dio motivo a sentencias que entendieron que ese lmite se elevaba a treinta y siete aos y medio o incluso a cincuenta aos. (b) La ley 25.892 elev el tiempo de prisin para habilitar la libertad condicional en caso de prisin perpetua del artculo 13 del cdigo penal a treinta y cinco aos, aunque mantuvo las escalas reducidas de la tentativa y de la participacin (artculos 44 y 46 del Cdigo Penal) con un mximo de quince aos. (c) La ley 25.928 elev a cincuenta aos el mximo de la pena del concurso real del artculo 55 del Cdigo Penal. (d) Por ltimo, la ley 26.200 introdujo una reforma estructural en la legislacin penal, tipificando el captulo de los delitos ms graves que encabezan la reconstruccin de la actual parte especial, con penas mximas incompatibles con la interpretacin agravante de la ley 23.077 y con las disposiciones reformadoras de las leyes 25.892 y 25.928. (e) Dado el carcter estructural de la reforma introducida en la ley 26.200, el mandato constitucional de certeza jurdica general (y en especial para la ley penal) y el orden de valores y consiguientes reproches por su lesin que emanan de la Constitucin Nacional y del derecho internacional incorporado y no incorporado a sta, se impone considerar que la ley 26.200 opera como derogacin de las disposiciones de las leyes anteriores que resulten incompatibles con ella. (f) Corresponde, por ende, en funcin del principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms benigna (artculo 9 in fine de la Convencin Americana de Derechos Humanos), la aplicacin de la ley 26.200 a los hechos cometidos antes de su vigencia. (1) Sobre la base de la "Lectio Doctoralis" con motivo del Doctorado "honoris causa" de la Universidad Nacional del Sur. Dedicado con todo afecto al Libro en Homenaje a la Prof. Hilda Marchiori, por los largos aos de amistad, maestros y paisajes compartidos. (2) Ttulo II, De las Leyes, IV, Fuero Juzgo o Libro de los Jueces en latn y castellano cotejado con los ms antiguos y preciosos cdices por la Real Academia Espaola, Madrid, por Ibarra, Impresor de Cmara de S.M., 1815, p. 5. (3) Flavio LOPEZ DE OATE, La certeza del Derecho, Buenos Aires, Ejea, 1953, p. 93. (4) Tomo Segundo de las leyes de Recopilacin que contiene los Libros Sextos, Sptimo, Octavo y Nono, Madrid, 1775, pp. 312-475, que corresponden al libro VIII, dedicado a las leyes penales.

(5) Ordenaoes do Senhor Rey D. Alfonso V., Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1792, reprod. facsimilar de la Fundaao Calouste Gulbenkian, Lisboa 1984; Ordenaoes do Senhor Rey D. Manuel, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1797, reprod. facs. cit.; Ordenaoes e Leis do reino de Portugal, recopiladas por mandado do Rei D. Felippe o Primeiro, Nona edico, feita sobre a primeira de Coimbra de 1789, confrontada y expurgada pela original de 1603, t. III, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1824. (6) Cfr. Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA, en Prlogo a Jean-Etienne-Marie Portalis, Discurso preliminar del Proyecto de Cdigo Civil Francs, Valparaso, 1978, p. 7. (7) PORTALIS, Discurso, cit., p. 28. (8) Cdigo Penal Francs de 1791, traduccin y nota introductoria de Jos Luis GUZMAN DALBORA, en "Revista de Derecho Penal y Criminologa", UNED, Madrid, enero de 2009. (9) Su texto y comentario en Carlo PATERNITI, Note al Codice Criminale Toscano del 1786, CEDAM, Padova, 1985. (10) En detalle lo analiza Yves Cartuyvels, Do vient le Code Pnal? Une approche gnalogique des premiers codes pnaux absolutistes au XVIIIe. Sicle, DeBoeck Universit, Bruselas, 1996. (11) ber die Nothwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland, 1814. (12) Friedrich Karl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Wissenschaft, Heidelberg bey Mohr und Zimmer, 1814. (13) Sobre esto: Eberhard SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gttingen, 1951, p. 336. (14) La edicin completa de stos en M. STENGLEIN, Sammlung der deutschen Strafgesetzbcher herausgegeben von, Mnchen, 1858; un anlisis de stos en Eb. Schmidt, op. cit., pp. 303 y siguientes. (15) Bayerisches Strafgesetzbuch vom 6. Mai 1813, en M. Stenglein, cit., I, pp. 13 y siguientes. (16) Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina trabajado por encargo del Gobierno Nacional por el Dr. Don Carlos Tejedor, Primera Parte, Buenos Aires, 1866. (17) C. O. BUNGE, El Derecho (Ensayo de una teora integral), Buenos Aires, 1915, II, p. 198. (18) Idem, p. 199.

(19) El primer proyecto que parece datar de 1812 es de Manuel de Vidaurre para el Per, publicado en 1822 pero que se difunde a travs de la edicin de Boston de 1828; parece haber existido un proyecto en 1823 para Colombia, preparado por Jernimo Torres y Toms Tenorio; cabe anotar que tambin hubo un proyecto argentino que se ha perdido, obra de un jurista francs: Plan General de Organizacin Judicial para Buenos Aires, en que van sentados los principios que podrn servir de base para un cdigo de leyes nacionales, por D. G. Bellemare. Abogado. Antiguo magistrado francs y ciudadano de la Repblica Argentina. Acompaado con dos discursos sobre la pena de muerte, el primero en pro de la pena por D. Valentn Alsina; y el otro en contra por el Sr. Bellemare, Buenos Aires, Imprenta del Estado, Calle de la Biblioteca n. 89, 1829, Reproduccin facsimilar del Instituto de Historia del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1949. (20) En ese ao El Salvador sancion el cdigo penal espaol de 1822; el texto del cdigo sancionado en 1826 se encuentra en la obra de Isidro Menndez con el ttulo de Cdigo Penal del Estado decretado por la legislatura en 13 de abril de 1826 (Recopilacin de las leyes del Salvador en Centro-Amrica: formada por el Sr. Presbtero Doctor y Licenciado Don Isidro Menndez, a virtud de Comisin del seor Presidente Don Jos Mara San Martn, refrendada por el Sr. Ministro del Interior, Lic. D. Ignacio Gmez, Guatemala, Imprenta de L. Luna, Plazuela del Sagrario, 1855, t. I. pp. 386-512, edicin facsimilar de 1956; segn fuentes locales las actas originales se han destruido en incendio de archivo en Guatemala. (21) Cdigo Penal Santa-Cruz, Paz de Ayacucho, Imprenta del Colegio de Educandas; Administrada por Manuel V. del Castillo, 1831. (22) Cdigo Criminal do Imperio do Brasil, annotado por Araujo Filgueiras Junior, Rio de Janeiro, 1876. (23) Sobre su vigencia provincial Moiss NILVE, La vigencia del Proyecto Tejedor como Cdigo Penal de las Provincias Argentinas, en "Revista Penal y Penitenciaria", ao X, 1945, p. 35; ver Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires, Nueva Edicin Oficial, Buenos Aires, Librera e Imprenta de Mayo, 1884. (24) Cdigo Penal de la Repblica Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, Imprenta de Sud Amrica, 1887. (25) Ley designando los crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales y estableciendo su penalidad, del 14 de setiembre de 1863, en Coleccin de leyes y decretos sobre Justicia Nacional, Publicacin Oficial, Buenos Aires, 1863, y el cdigo de 1886 para los delitos comunes. (26) Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley n 11.179 con las modificaciones de las leyes 11.221 y 11.309, Edicin Oficial, Buenos Aires, Talleres Grficos Argentinos de L. J. Rosso y Ca., 1924.

(27) Sobre estas contradicciones, Julin LANGEVIN, Treinta aos de prisin? Sobre la duracin mxima de las penas temporales de prisin y reclusin en el concurso material de delitos, en "LA LEY", 1997-B, 887. (28) Ch. Vatel, Code Pnal du Royaume de Bavire, Pars, 1852. (29) Proyecto de Cdigo Penal presentado al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisin nombrada para examinar el proyecto redactado por el Dr. D. Carlos Tejedor, compuesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca, Buenos Aires, Imprenta de El Nacional, 1881. (30) Max Ernst MAYER, Filosofa del Derecho, trad. de Luis Legaz Lacambra, Barcelona, 1937, p. 156. (31) As en el artculo 80 del proyecto, en p. 282, Proyecto de Cdigo Penal / Repblica Argentina / Redactado en cumplimiento del Decreto de 7 de Junio de 1890 y precedido de una Exposicin de Motivos por los Doctores Norberto Piero / Rodolfo Rivarola / Jos Nicols Matienzo, Buenos Aires, Talle Tipogrfico de la Penitenciara Nacional, 1891.