Voces: DELITO ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ CHEQUE ~ CHEQUE SIN FONDOS Ttulo: El artculo 302 inc.

1 del Cdigo Penal -De regreso al bien jurdico protegido y a la Constitucin NacionalAutor: Garca Berro, Diego Publicado en: Sup.E.Derecho Econmico febrero (2004), 27/02/2004, 103 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La evolucin histrica. Los problemas que llevaron a la existencia de sucesivas modificaciones legales. - III. El organismo encargado de la comprobacin en una primera instancia de los hechos que son el sustento fctico del proceso penal tributario: la administracin tributaria. - IV. Las potestades de verificacin y fiscalizacin previstas en la ley 11.683 y su utilizacin en la investigacin de los delitos penales tributarios. - V. La comparacin con otros sistemas de investigacin de delitos tributarios. - VI. Un modelo ms racional: la existencia de un organismo especializado en la investigacin de delitos tributarios y el otorgamiento de potestades especiales para realizar dicha tarea. VII. Conclusin I. Introduccin El objeto de este trabajo es intentar describir cules fueron las finalidades de poltica criminal que se tuvieron en cuenta al momento en el cual el legislador decidi seleccionar la conducta prevista por el art. 302 inc. 1, del Cd. Penal, y cmo en ocasiones aquellas finalidades se distorsionan inconscientemente o se frustran cuando aquella previsin legislativa comienza a aplicarse en la prctica, sea por la interpretacin que de las disposiciones legales hacen los magistrados, sea por la diferente (a la supuesta) reaccin que los individuos tienen como consecuencia de la inclusin en el ordenamiento positivo de aquella disposicin penal. Asimismo, en funcin de aquellas consideraciones se intentar reafirmar la importancia que cumple la nocin de bien jurdico y la relacin de esta nocin con la Constitucin Nacional a los fines de evitar que la aplicacin concreta de la ley penal se desoriente y que el conflicto que se pretende solucionar mediante aquella aplicacin prctica no genere un conflicto nuevo y ms preocupante. Por ltimo, se analizarn las reformas producidas por las leyes 24.452 y 24.760 (Adla, LV-B, 1524; LVII-A, 17), particularmente la incidencia que aquellas reformas a mi juicio tienen en cuanto al apoyo normativo que han proporcionado para lo que me he permitido en denominar "el regreso al bien jurdico protegido y a la Constitucin Nacional" que, en lo personal, considero especialmente saludable (no obstante los costos que aquel especfico regreso supone) en tiempos en que la expansin o "inflacin" del derecho penal se exhibe y presenta como la supuesta solucin definitiva de muchos de los problemas que aquejan a nuestro pas, bajo una implcita nocin "mgica" de la labor legislativa en el proceso de criminalizacin primaria; problemas que, no est de ms enfatizar, parecen ser ms profundos de lo que se supone y ser causados por ms factores que los que se admiten y, por lo tanto, que requieren soluciones que dependen de polticas integrales, de implementacin a mediano y largo plazo, y de escaso rdito poltico inmediato. II. El bien jurdico protegido por el artculo 302 inciso 1, del Cdigo Penal En el Captulo VI del Ttulo XII del Libro Segundo, del Cdigo Penal, se encuentra la disposicin legal en cuestin, por la cual se establece que "Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172: 1. El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin". Mediante la norma transcripta precedentemente (entre otras) se pretendi rodear al cheque de "... garantas y reestablecer su valor como instrumento especialmente precioso para las transacciones comerciales, a los efectos que pudiera cumplir efectivamente 'la funcin sustitutiva de la moneda'..."(2); es decir, que lo que se tutela por el tipo penal en cuestin es la confianza pblica en un documento que supone "... la existencia de 'dinero expedito'..." o, en otras palabras, "... la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales debe ir unida la ms estrecha garanta de 'inmediata realizacin'..."(3). Es precisamente la supuesta confianza de los miembros de la sociedad en la posibilidad de inmediata transformacin del cheque en moneda lo que funda y justifica la existencia en el Cdigo Penal de un Captulo denominado "Del pago con cheques sin previsin de fondos" dentro de los "Delitos contra la fe pblica"(4). "...el valor jurdico involucrado primariamente es la confianza pblica en el cheque como instrumento de pago..."(5). Asimismo, profundizndose esta idea, por el voto del doctor Eduardo Rafael Riggi en el Acuerdo Plenario N 4 de la Cmara Nacional de Casacin Penal (6) se expres que "Frente al carcter de orden de pago del cheque, con motivo de su evidente funcin econmica, a medida que la doctrina profundiz su uso, autores, legisladores y jueces acentuaron cada vez ms sus rasgos como reemplazante del dinero, de lo que deriva una reglamentacin del instituto que procura ante todo la proteccin de quienes lo reciben en pago. As, el cheque 'es asimilado econmicamente al concepto de dinero. Se lo llama tambin 'dinero fiduciario' o 'escriturario' por

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su valor representativo'... Por traducirse 'en la inmediata disponibilidad de la suma por la que ha sido girado, se lo equipara al dinero'..." -el encomillado simple es del presente trabajo-. III. La denominada "penalizacin docente" Adems de lo dicho en el captulo anterior, debe agregarse que la sancin del art. 302 del Cd. Penal estuvo conducida por el propsito de reestablecer la funcin del cheque como valor sustitutivo de la moneda (7). En este sentido, la doctrina especializada (8) recomend al juzgador "... estar atento, evitando que sutilezas tcnicas, frustren la finalidad esencial de 'moralizar al cheque, casi podramos decir, por va de penalizacin docente, contribuyendo as a convertirlo en una confiada orden de pago'" -el encomillado simple me pertenece-; tambin se hizo referencia a la intencin de restaurar la seriedad del documento en el pas (9), a la necesidad de devolver a las estructuras comerciales de nuestro pas el vigor y la eficacia que deben caracterizarlas (10), al objetivo de restaurar la confianza en el cheque evitando que se lo utilice como garanta, y que slo revista un instrumento de pago, como lo requiere la ley (11); a que se esperaba que los apremiados financieramente se contengan de esa prctica viciosa y desnaturalizante de utilizar el cheque como garanta ante la amenaza usuraria de presentarlo en cualquier momento (12). Asimismo, anlogas finalidades se registran entre los fundamentos del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional el 23 de octubre de 1987 que gener la sancin de la ley 23.549 (Adla, XLVIII-A, 59). En aquella ocasin se expres que "... la observacin de las prcticas vigentes en el uso del cheque, hace aconsejable la adopcin de medidas que aseguren el carcter de medio de pago que la legislacinotorga a este instrumento, con el fin de evitar su desnaturalizacin y su consecuente transformacin en promesa de pago..."(13). IV. La jurisprudencia nacional La experiencia recogida en forma personal (14) y la seleccin de pronunciamientos efectuada por la doctrina (15) ponen de manifiesto que los tribunales han otorgado proteccin penal en casos concretos en que los cheques haban sido desnaturalizados, por haber sido recibidos en violacin a la regla del art. 175, inc. 4, del Cd. Penal, y en casos en que las personas no haban recibido cheques como medio de pago, sino cheques utilizados como instrumentos de crdito o para garantizar operaciones de crdito. En numerosos pronunciamientos de los tribunales nacionales se registran anlogas respuestas a los argumentos defensivos relacionados con que los cheques haban sido desnaturalizados, utilizados como garanta o como promesas de pago, en el sentido de que la naturaleza jurdica de los cheques no puede ser modificada por acuerdos entre particulares y que por el inc. 1 del art. 302 del Cd. Penal se prev la entrega del cheque en cualquier concepto. V. La realidad de las costumbres comerciales Pese a las ya recordadas intenciones y finalidades que se perseguan mediante la tutela penal del cheque en cuanto medio de pago sustitutivo de la moneda, creo que la aplicacin concreta de la disposicin penal examinada en la prctica inconscientemente contribuy a que la desnaturalizacin del cheque como medio de pago por lo menos se mantuviera; y digo inconscientemente porque descarto que la jurisprudencia a la cual genricamente se hizo referencia en el presente trabajo (16) se sustent en el propsito de reafirmar la naturaleza jurdica del cheque definida por la ley mediante la valoracin de la ineficacia de los acuerdos que en contrario hicieran los particulares. No obstante, ocurre que al otorgarse proteccin penal a los cheques que, en concreto, haban sido utilizados como instrumentos de crdito, como promesas de pago o como garanta de pago, precisamente se otorg la razn por la cual la utilizacin de estos documentos con aquellas finalidades extraas a las previsiones legales se tornaba tentadora y til para los acreedores pues, de esta forma, la amenaza de una persecucin penal por, en definitiva, el incumplimiento de una deuda, daba el fundamento para que el acreedor recurra a requerir esta utilizacin desnaturalizante de estos documentos en lugar de hacer uso de los que especficamente se encontraban legislados para aquellas particulares finalidades (pagars), cuyo incumplimiento no generaba idnticos resultados. Una circunstancia suficientemente demostrativa del hecho que aquella realidad comercial no consigui modificarse es el hecho recordado anteriormente, consistente en que uno de los fundamentos del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional el 23 de octubre de 1987, que gener la sancin de la ley 23.549, fue que "... la observacin de las prcticas vigentes en el uso del cheque, hace aconsejable la adopcin de medidas que aseguren el carcter de medio de pago que la legislacin otorga a este instrumento, con el fin de evitar su desnaturalizacin y su consecuente transformacin en promesa de pago..."(17). Por lo dems, concordantemente, la doctrina destac que la entrega de un cheque omitiendo requisitos esenciales es una forma usual de actuar, que despoja al cheque de su naturaleza al ser utilizado como garanta de una deuda que el firmante asume pagar en un plazo flexible, pues admite renovaciones a cambio de intereses; que invierte el orden natural de las cosas valorar que un cheque emitido en dichas condiciones es un medio de pago asimilable al dinero y otorgarle proteccin penal (18); y que el cheque postdatado es bastante comn en las relaciones comerciales y tambin, por qu no decirlo, en el trfico usurario (19).

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Por ltimo, en cuanto al descripto resultado prctico verificado, se confirma que por la expresada pretensin de esperar que los apremiados financieramente se abstengan de "... esa prctica viciosa y desnaturalizante..." de librar cheques en garanta o como promesas de pago (20), se soslayaba una circunstancia evidente, esta es, que precisamente el apremio y la necesidad del deudor colocan a ste en un nivel de desigualdad para la negociacin frente a su acreedor y que, por lo tanto, resultaba previsible que el primero usualmente aceptara las condiciones del crdito que impusiese el segundo. Ms atinado hubiese resultado exigir que los comerciantes sean "... ms prudentes en el otorgamiento de crditos, especialmente a personas que no conocen. Son ellos los que deben protegerse antes de solicitar la proteccin de la ley y la imposicin de la prisin por deudas a los que no les pagan"(21). VI. La interpretacin de la ley, la funcin del bien jurdico en el derecho penal y la Constitucin Nacional Habida cuenta de lo expresado hasta aqu, considero conveniente destacar el valor de la interpretacin de la ley, la importancia del concepto de bien jurdico en aquella labor de interpretacin y la significativa incidencia que tiene la Constitucin Nacional, tanto en la interpretacin como en el concepto de bien jurdico para el derecho penal. Ello en funcin que, a mi modesto modo de ver, de haberse reparado en estas cuestiones posiblemente el resultado verificado hubiese sido otro que el descripto anteriormente por la presente, es decir, uno que fuera concordante con las finalidades de poltica criminal que condujeron a la sancin del art. 302 del Cd. Penal. En el sentido indicado, la importancia de la interpretacin de la ley deriva del hecho que la reaccin penal pblica se encuentra lejos de completarse con meras expresiones normativas pues, ante las mismas disposiciones legales, puede ser diferente la forma en que se resuelven o redefinen los conflictos humanos que subyacen en la comisin de los delitos, como consecuencia de la significativa cantidad de combinaciones normativas que pueden presentarse como posibles para la solucin de una situacin dada (22). Por ello, se ha enfatizado que no cabe desentenderse del funcionamiento de las normas. "Siempre existe una discordancia entre el programa normativo y la realidad, particularmente la realidad de la vida judicial. De esa discordancia se nutre permanente la funcin crtica de la ciencia jurdica... Por ltimo, si la ciencia jurdica se desentiende del funcionamiento real de las normas, corre el riesgo de comenzar a trabajar sobre puras ficciones y perder, incluso, su carcter cientfico"(23). Con relacin a la interpretacin se ha destacado que "... la interpretacin consiste en la bsqueda de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador (Luis Jimnez de Asa, 'Tratado de Derecho Penal', II, 5 ed. act., Losada, 1992, p. 413), y que '... cuando el cientfico o el juez tratan de interpretar una ley, no pueden ceirse a los escuetos preceptos de ella, que a menudo son los nicos que contempl el legislador, sino que han de armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurdico del pas (interpretacin sistemtica) y estar de acuerdo con el tiempo (interpretacin progresiva)... Una ley no tiene slo valor aislado, sino que recibe limitaciones y colorido de todas las otras leyes' (Jimnez de Asa, ob. cit., p. 414). Negar no slo la posibilidad, sino tambin la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicacin o como creer que la ley acta por s misma o como afirmar que el acto del juez no es espiritual, sino mecnico, pues la interpretacin aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la frmula que expresa la voluntad de la ley tiene indefectiblemente carcter general y abstracto"(24). Ahora bien, destacada la importancia de la interpretacin de la ley, cabe examinar la incidencia que en aquella labor tiene la nocin de bien jurdico. Sin siquiera intentar agotar un detalle de los diferentes enfoques y conceptos que se han dado con respecto al concepto en cuestin, resulta suficiente a los fines de este trabajo destacar que desde una perspectiva de "intervencin mnima" del derecho penal, se advierte una mayora doctrinaria dominante en cuanto a que el Estado debe utilizar su poder coactivo, representado por la pena pblica, nicamente ante aquellas perturbaciones especialmente peligrosas del orden social vinculadas a intereses muy valiosos para la vida de la comunidad; y en cuanto a que estos intereses se denominan "bienes jurdicos"(25). No obstante estas coincidencias, de las que deriva que el derecho penal tiene la finalidad de proteger bienes jurdicos, procurando impedir su lesin o puesta en peligro, a la hora de definir el concepto general y la naturaleza del "bien jurdico" se registran sustanciales discrepancias. A los efectos de remitir a la resea de aquellos conceptos y enfoques diferentes que se registran en la doctrina, resulta sumamente til hacer mencin a la sntesis efectuada por Eugenio Ral Zaffaroni (26). Lo importante a los fines del presente es destacar las funciones que puede desempear el concepto de "bien jurdico", que son: una funcin de garanta o de lmite de la tarea del legislador penal (27), es decir, una funcin poltico-criminal que permita abrir juicios de valor sobre la actuacin legislativa, indicando el acierto o desacierto de la materia incriminada (28); y una funcin teleolgico-sistemtica que sirve para la interpretacin de los tipos penales (29). Ello as, no obstante la funcin secundaria que se ha asignado al concepto del bien jurdico por el funcionalismo penal, a las crticas que ha recibido aquella nocin por parte de criterios iusprivatistas del derecho penal y a la crisis que ha enfrentado el concepto como consecuencia de nuevos fines de poltica criminal (30).

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Ahora bien, a los fines que aquella nocin o concepto pueda cumplir con las mencionadas funciones cabe descartar la posibilidad de adoptar alguna de las concepciones denominadas "inmanentes", es decir, aquellas que nicamente permiten que el concepto en cuestin cumpla una funcin teleolgica-sistemtica y de interpretacin. No obstante aquel paso en el razonamiento, resulta claro que distintas son los criterios que se han esbozado entre las concepciones denominadas "trascendentes", que son aqullas que cabe analizar para los fines pretendidos por este trabajo. En otros trminos, el hecho de tomar la decisin referente a que resulta necesario ubicar los objetos de tutela por fuera del sistema jurdico penal (es decir, anteriores a l), no resuelve la cuestin pues, siguiendo la resea de opiniones doctrinarias efectuada por Claus Roxin (31), por ejemplo, Zipf sostiene que el concepto material de delito est preconfigurado por el ordenamiento constitucional y por la teora del derecho penal; Amelung hace referencia a las decisiones valorativas de la Ley Fundamental; Welzel menciona los valores tico-sociales positivos; Lenckner habla de un bien vital reconocido socialmente como valioso; Maurach se refiere al reconocimiento jurdico de un determinado bien como tal en su manifestacin general; Schmidhuser menciona la pretensin de respeto emanada de supuestos de hechos valiosos y Kienapfel denomina bienes jurdicos a valores, instituciones y estados que son imprescindibles para la ordenada convivencia humana. Entre las distintas alternativas proporcionadas por la doctrina, modestamente pienso que a los fines pretendidos -reitero, que el concepto sirva para cumplir las dos funciones anteriormente enunciadas-, resulta indispensable que aquellos objetos sean despojados, en lo posible, de toda abstraccin. Por otra parte, a los mismos fines, tambin es necesario que la determinacin de aquellos objetos no se encuentre supeditada a evaluaciones en las cuales la subjetividad cumpla un papel significativo. Asimismo, para que la determinacin referente a la existencia de aquellos objetos o bienes, que resultan necesarios para la sociedad, se encuentre despojada de subjetividades y de abstracciones, es necesario situar aquellos bienes en un ordenamiento objetivado y no hacer depender aquellas determinaciones de "hallazgos" o "revelaciones" del derecho natural o de los valores sociales, que resulten ms instintivas que concretamente verificables. Por lo tanto, considero que los bienes jurdicos, entendidos stos como restricciones impuestas al legislador penal, deben encontrarse en la Constitucin Nacional. En consecuencia un concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente slo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potes tad punitiva del Estado (32). VII. Consecuencias de las conclusiones anteriores Expres anteriormente mi opinin en cuanto a que de haberse notado la importancia de la interpretacin de la ley, la nocin del bien jurdico y la incidencia que en aquellas cuestiones tiene la Constitucin Nacional, quizs no se hubiese producido el resultado descripto en el punto 5 de este trabajo. En efecto, el diferente "funcionamiento" prctico de las normas, en funcin de las diferentes interpretaciones que de aqullas pudiese hacerse demanda de la judicatura el acceso a una base desde la cual pueda generarse un discurso jurdico que, por una parte, legitime la actuacin (33) y que, por otra parte, torne a aquella interpretacin ms uniforme, constante y previsible. Aquella base, "... en la medida que se busque una construccin democrtica del Poder Judicial, slo puede constituirse desde el sostenimiento de los preceptos constitucionales como lente desde el que se observe toda la constelacin legislativa, de cuya seleccin e interpretacin surgir la norma aplicable al litigio"(34). De otro lado, se ha tomado partido en el presente trabajo por los conceptos "trascendentes" del "bien jurdico", particularmente los que mandan buscar en los preceptos constitucionales los valores que la sociedad considera fundamentales para utilizar la "ultima ratio" (es decir, el derecho penal) a los fines de su tutela. Consecuentemente, mediante la observancia de aquellas incidencias de la Constitucin Nacional, no puede sino concluirse que nunca pueden considerarse objeto de tutela por el art. 302 inc. 1, del Cd. Penal, los cheques que, en los casos concretos, hayan sido utilizados como promesas de pago, como instrumentos de crdito, o como garanta. Ello es as pues, como lo destac oportunamente la doctrina nacional (35), en la hiptesis de otorgarse proteccin penal a los cheques entregados en las mencionadas condiciones, se admitira implcitamente la eventual imposicin de una pena de prisin por deudas o por el mero incumplimiento de un compromiso entre particulares, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el ordenamiento positivo nacional con motivo de la incorporacin de tratados internacionales con jerarqua constitucional. En efecto, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se establece que nadie ser detenido por deudas (art. 7.7) y, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se prev que nadie debe ser encarcelado por no poder cumplir una obligacin contractual (art. 11) (36). Por lo tanto, no puede considerarse que aquellos documentos, entregados en las examinadas condiciones,

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puedan lesionar el bien jurdico protegido que, por lo dicho, jams puede ser el incumplimiento de una deuda o de una obligacin contractual. VIII. Las reformas de las leyes 24.452 y 24.760. El cheque de pago diferido y el cheque comn postdatado frente al artculo 302 inciso 1, del Cdigo Penal Por el art. 1 de la ley 24.452 (37) se derog el dec.-ley 4776/63 (Adla, XXIII-B, 844), modificado por las leyes 16.613 (Adla, XXIV-C, 2077) y 23.549, y se sustituyeron las normas de aquellos ordenamientos por las prescripciones de esta ley (24.452) en el Anexo I, denominado "ley de cheques". Se introdujo la novedosa clase de los "cheques de pago diferido", asignndose para los dems cheques, la denominacin de "cheques comunes". Las diferencias que surgen entre la comparacin entre las mencionadas clases de cheques son: el cheque comn es una orden pura y simple de pagar una suma de dinero, pagadero a la vista, y su librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en su cuenta corriente (o autorizacin para girar en descubierto) desde la fecha de creacin del documento y hasta la presentacin al cobro. En cambio, el cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador, a la fecha de vencimiento, debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto. Por su parte, por la ley 24.760 (38) se suprimi la disposicin legal por la cual se prevea que "... el cheque comn presentado al pago antes del da indicado como fecha de creacin es pagadero el da de la presentacin" y se estableci que "... no se considera cheque, a la frmula emitida con fecha posterior al da de su presentacin al cobro o depsito"(39). Ahora bien, las razones por las cuales en la introduccin de este trabajo se ha destacado la incidencia que aquellas reformas tienen por el apoyo normativo que han proporcionado para lo que me he permitido denominar "el regreso al bien jurdico protegido y a la Constitucin Nacional" son: a) la creacin del cheque de pago diferido implica la novedosa introduccin de una clase de cheques que poco tiene que ver con la clsica nocin de cheque que fue tenida en cuenta por el legislador al momento de establecer el delito previsto por el art. 302 inc. 1, del Cd. Penal; b) en efecto, por lo expresado anteriormente, el libramiento de un cheque de pago diferido lleva implcito un permiso legal de carecer de fondos suficientes para atender el pago del documento hasta la fecha de vencimiento del cheque; c) consecuentemente, la futura obligacin del librador del cheque de pago diferido no resulta compatible con aquellas nociones de "inmediata realizacin", de "dinero expedito" o de "funcin sustitutiva de la moneda", que justifica la proteccin penal de los cheques como objeto de delitos contra la fe pblica (40); d) resulta fcilmente perceptible que quien recibe un cheque de pago diferido no lo hace sobre la base de alguna confianza pblica en el documento, sino que lo recibe en funcin de la confianza que le merezca el librador del cheque, en cuanto a que cumplir, en el futuro, con su obligacin de tener suficientes fondos acreditados en la cuenta corriente para afrontar su pago; e) lo destacado por el punto anterior se deduce del hecho que el librador de un cheque de pago diferido utiliza al documento como un instrumento de crdito y no como un medio de pago, y tambin en esas condiciones lo recibe el tomador; f) por lo dems, como se ha sealado por pronunciamientos judiciales, si bien no se prescribi expresamente la exclusin del cheque de pago diferido del mbito de proteccin del art. 302 inc. 1, del Cd. Penal, tal circunstancia deriva de manera implcita del texto del art. 6 de la ley 24.452 y de los antecedentes parlamentarios de la mencionada ley (41); g) en cuanto a los cheques comunes postdatados, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 24.760 (antes descripta) la cuestin referente a si el documento que puso en circulacin el librador es o no un "cheque" (es decir, el elemento normativo del tipo objetivo del art. 302 inc. 1, Cd. Penal) y, por ende, si eventualmente la conducta de aqul es tpica objetivamente, dependera del temperamento del tomador en cuanto a la fecha en que decide presentarlo al cobro pues, si lo presenta antes de la fecha de emisin (que, se recuerda, en este supuesto se coloc en forma postdatada por el librador), el documento no valdr como cheque; si lo presenta en esa fecha o despus, s lo ser. Esta situacin resultara (de ser admitida) particularmente objetable, debindose tomar en consideracin las claras opiniones de la doctrina ante supuestos anlogos en los que se entendi que por la accin posterior de un tercero se tuviese por tipificada la conducta anterior del autor (42); h) en funcin de lo apuntado precedentemente, la naturaleza jurdica de aquel documento y la eventual tipicidad objetiva de la accin del libramiento no dependern exclusivamente de la conducta del librador, sino que aquellas cuestiones se mantendrn en una especie de "limbo" o de "nebulosa jurdica" y su definicin quedar supeditada a la decisin del tomador del documento; i) como consecuencia de la reforma introducida por la ley 24.760, el documento que se presenta al cobro en

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fecha anterior a la anotada como de creacin de aqul no se considera "cheque"; por lo tanto, en el lapso que transcurre entre la puesta en circulacin del documento postdatado y hasta la fecha formalmente consignada como de emisin no existe la posibilidad de hacer valer una orden vlida y eficaz por parte del cuentacorrentista al banco que aqul tuviese que afrontar con fondos depositados en aquella entidad; j) en consecuencia, si el documento se presenta con anterioridad a la fecha de emisin formalmente consignada no vale como "cheque", y si se presenta al cobro ante el banco con posterioridad a dicha fecha no caben dudas que ha "funcionado" como un cheque de pago diferido, pues nicamente puede ser cobrado despus de transcurrido un plazo preciso y determinado, que comienza en el momento de la entrega del documento y finaliza en la fecha de creacin colocada; k) por las razones expresadas, en el ltimo de los casos mencionados el documento es utilizado por los involucrados -y funciona, de hecho, como consecuencia de una expresa disposicin legal-, como un instrumento de crdito y no de pago puro y simple, que no resulta inmediatamente realizable, en el que no se deposita "fe pblica" alguna y que, en caso de no ser tampoco realizable, transcurrido el plazo sealado, no autoriza la imposicin de una sancin penal a su otorgante, como consecuencia de las normas de jerarqua constitucional anteriormente recordadas. IX. Conclusiones 1. La intencin del legislador fue la de otorgar proteccin penal a los cheques que fueran librados como instrumentos de pago a los fines de restaurar la confianza pblica en aquellos documentos. 2. La jurisprudencia nacional, mediante la defensa de la naturaleza jurdica establecida por la ley respecto de los cheques no otorg una recepcin favorable a los planteos defensivos relacionados con que, en los casos concretos, los documentos haban sido desnaturalizados, haban sido entregados en garanta, haban sido entregados postdatados, como promesas de pago, etctera. 3. Como consecuencia de lo expresado anteriormente, la utilizacin de los cheques a los fines mencionados por el punto precedente se mantuvo, pues los acreedores tenan a su alcance la posibilidad de garantizar el cumplimiento de sus crditos mediante documentos que, aunque de hecho funcionaran como promesas, en el caso de ser incumplidas, adems de las consecuencias prescriptas por el derecho privado, tales incumplimientos aparejaban por lo menos el riesgo a ser sometido a una persecucin penal. 4. Creo que el valor de la interpretacin, la funcin de la Constitucin Nacional en aquella tarea, la nocin de bien jurdico como garanta y como medio de interpretacin, la influencia que tambin tiene la Constitucin Nacional en aquel concepto de bien jurdico y dems razones expresadas por el presente, deberan haber influido de una manera ms significativa a los fines de excluir del mbito de aplicacin del art. 302 inc. 1, del Cd. Penal, a los casos en que los cheques hubiesen sido desnaturalizados, utilizndoselos como instrumentos de crdito o promesas de pago. 5. Las reformas introducidas por las leyes 24.452 y 24.760 otorgan un apoyo normativo para que, mediante aquella exclusin con relacin a los cheques de pago diferido y los cheques comunes postdatados, el objeto de tutela penal se limite a aqul que se tuvo en consideracin al momento de preverse el delito examinado. 6. Lo propiciado resulta compatible con las normas de jerarqua constitucional enunciadas por el presente y con la visin del derecho penal como la ltima razn del Estado para proteger slo los intereses sociales ms valiosos y que generan conflictos ms profundos, entre los cuales creo que no cabe incluir el mero incumplimiento de un convenio de pago entre particulares. 7. Por ltimo, debe destacarse especialmente que algunas de las ideas expresadas aqu subyacen ya en algunos pronunciamientos jurisdiccionales (43), aunque explicadas con una claridad mayor a la que personalmente pueda aspirar. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) Ante todo deseo aclarar que muchas de las ideas que se expresarn en este trabajo provienen de uno anterior realizado conjuntamente con el doctor BORINSKY, Mariano H., titulado "El actual mbito de aplicacin del art. 302 inc. 1 del Cd. Penal, publicado el 1/9/2000 en www.eldial.com.ar; por lo tanto, luego de aquella aclaracin inicial dejo sentado un especial agradacimiento al doctor BORINSKY, pues sus valiosas ideas posibilitaron aquella publicacin anterior y trascienden a sta, a las cuales se agregan consideraciones y opiniones personales que ya corren por mi cuenta. (2) Confr. NUEZ, Ricardo, "Las condiciones del cheque en su libramiento sin provisin de fondos, Cod. Penal, art. 302", Buenos Aires, LA LEY, 68, 1952-636. (3) Confr. SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", Parte Especial, t. V, ps. 383 y sigtes., 3 ed., Buenos Aires Tipogrfica Editora Argentina, 1970. (4) Confr. SPOLANSKY, Norberto Eduardo, "Cheque diferido, delito y el nuevo rgimen legal del cheque", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, N 8, p. 104. En el mismo sen-

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tido, confr. citas efectuadas en nota N 2 por RIGHI, Esteban, "El cheque como objeto de tutela penal: El plenario 'Jalile'", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 6, Ad-Hoc, p. 481. (5) Confr. TERAN LOMAS, Roberto A., "La contraorden como legtima defensa", JA, 19-794 a 796. (6) Causa 560 de la sala III, "Jalile, Oscar Alberto s/recurso de casacin", del 13 de diciembre de 1996. (7) Confr. antecedentes en MORENO, "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. VII, ps. 125 y sigtes., cit. por NUEZ, Ricardo C., ob. cit. (8) Confr. RUBIANES, Carlos J., "El libramiento de cheques sin fondos en la ltima reforma penal", JA, Doctrina, 1964-I-73 y sigtes. (9) Confr. SOLER, Sebastin, cit. por RUBIANES, Carlos J., art. cit., nota 6. (10) Confr. considerandos del dec.-ley 4776/63, cit. por RUBIANES, Carlos J., art. cit. (11) Confr. RUBIANES, Carlos J., art. cit. (12) Confr. RUBIANES, Carlos J., art. cit. (13) Confr. cita efectuada por RIGHI, Esteban en "El cheque como objeto de tutela penal: El plenario 'Jalile'", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 6, Ad-Hoc, p. 486. (14) Diecinueve aos en el Fuero Penal Econmico de la Capital Federal. (15) Confr. RIGHI, Esteban, art. cit., citas efectuadas en notas 3 y 8. (16) Dictada en muchos casos por magistrados a los cuales respeto profundamente y con alguno de los cuales tuve el honor de colaborar. (17) Confr. cita efectuada por RIGHI, Esteban, en "El cheque como objeto de tutela penal: El plenario 'Jalile'", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 6, Ad-Hoc., p. 486. (18) Confr. RIGHI, Esteban, art. cit., p. 485. (19) Confr. DALLA FONTANA, Hctor, "El elemento subjetivo". (20) Confr. RUBIANES, Carlos J., art. cit. (21) Confr. Antecedentes Parlamentarios, N 2: 1995, LA LEY, transcribiendo el pensamiento del profesor uruguayo PEREZ FONTANA, Segundo, cit. por SPOLANSKY, Norberto Eduardo, art. cit., p. 110. (22) Sobre los conceptos de discrecionalidad y labilidad del sistema legal, confr. el excelente trabajo de HERBEL, Gustavo A., "El sistema penal en la sociedad meditica", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 15, Ad-Hoc., ps. 500 y sigtes. (23) Confr. BINDER, Alberto M., "Introduccin al derecho procesal penal", 2 ed., 2 reimpresin, AdHoc., Buenos Aires, 2002, ps. 35 y 36. (24) Confr. voto del doctor RIGGI, Eduardo Rafael, en el Plenario N 4 de la Cmara Nacional de Casacin Penal, del 13/12/96, en causa 560, "Jalile". (25) MEDRANO, Pablo, "Delitos tributarios: bien jurdico y tipos legales", en "Delitos no convencionales", Editores del Puerto, Bs. As., 1994, p. 13. (26) "Tratado de Derecho Penal-Parte General", t. III, Ediar, 1981, ps. 247 a 250. (27) ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., t. III, p. 250. (28) MEDRANO, Pablo, ob. cit., p. 15. (29) ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., t. III, p. 250. (30) Confr. YACOBUCCI, Guillermo J., "La deslegitimacin de la potestad penal", Buenos Aires, Abaco, 2000, p. 93 y sigtes., 232 y sigtes., 249 y sigtes. y sus citas. (31) Ob. cit., ps. 67 a 71. (32) ROXIN, Claus, ob. cit., ps. 55 y 56. (33) Confr. HERBEL, Gustavo A., art. cit., p. 515. (34) Confr. HERBEL, Gustavo A., art. cit., p. 515. (35) Confr. RIGHI, Esteban, art. cit., ps. 481/487; SPOLANSKY, art. cit. (36) Confr. art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. (37) Sancionada el 8/2/95, promulgada el 22/2/95 y publicada en el B.O. el 2/3/95. (38) Denominada Ley de Factura de Crdito; B.O., 13/1/97. Por la misma se efectuaron modificaciones al Cdigo de Comercio, al Cdigo Penal, al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, a la ley de concursos y a la ley 24.452. (39) Confr. art. 11 inc. e de la ley 24.760. (40) En sentido anlogo, confr. C.N.A.P.E., sala A, Reg. 245/99. (41) Confr. C.N.A.P.E., sala B, voto mayoritario, Regs. 868/99, 1048/99, 1119/99, 1157/99 y Antecedentes

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Parlamentarios, 1995, N 2, informe del diputado nacional Garay, prr. 115, LA LEY, p. 250. (42) Confr. RIGHI, Esteban, art. cit., p. 487. (43) Confr. C.N.C.P., sala III, 25/6/2001, "H.R.G.", publicado en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 26/12/01, JA, 2001-IV-13; C.N.A.P.E., sala A, 3/9/2002 y sus citas, publicado en El Derecho, del 29/4/03.

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