2.2 El poder constituyente 2.2.1 Definicion 2.2.2 Asamblea constituyente 2.2.3 Cambio constitucional 2.2.

4 Relacion entre derecho y estado 2.2.5 Definicion de estado 2.2.6 Relacion derecho y estado 2.2.7 El estado de derecho CAPTULO VI EL PODER CONSTITUYENTE I. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO Su caracterizacin general Poder constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica. El poder constituyente puede ser: Originario, cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Derivado, cuando se ejerce para reformar la constitucin. El poder constituyente no se limita al que se ejercita para dictar una constitucin escrita; la constitucin material tambin es producto de un poder constituyente. El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El poder constituyente originario es, en principio, ilimitado: no tiene lmites de derecho positivo, no hay ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitacin no descarta: a) los lmites suprapositivos del valor justicia; b) los lmites derivados colateralmente del derecho internacional pblico; c) el condicionamiento de la realidad social, tomada en cuenta para organizar al estado. El poder constituyente derivado es limitado. Ello se advierte en las constituciones rgidas. En las flexibles, reformadas mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn reviste tambin carcter limitativo, en cuanto slo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. Un tipo de lmite puede provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Despus de que un estado se hace parte en un tratado no puede, ni por reforma de su constitucin, incluir ningn contenido o norma que sean incompatibles o violatorias con el tratado. El poder constituyente en el derecho constitucional argentino El poder constituyente originario que dio nacimiento y organizacin a nuestro estado aparece en 1853 y su ejercicio se cerr en 1860. La frmula del prembulo remite a la interpretacin que el titular del poder constituyente es el pueblo, por voluntad y eleccin de las provincias, con lo que

a travs de las unidades polticas provinciales se expresa la decisin comunitaria de organizar al estado. El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado, porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms alta. Pero tuvo en cuenta: a) los lmites suprapositivos del valor justicia; b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.

EL PODER CONSTITUYENTE Hablar del Poder Constituyente nos trae a la palestra diferente teoras y conceptos de grandes estudiosos del derecho, sin embargo nos enfocaremos a darle una visin conceptual bastante clara y precisa del Poder Constituyente. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUYENTE En el primer orden de ideas, hablaremos de una de las teoras que le dan origen al Poder Constituyente, la cual es llamada por el profesor Rivas Quintero La Teora del Acto Constituyente, que es sostenida por diversos expertos en la materia como Snchez Viamonte, quien analiza la doctrina formulada por el profesor francs Emilio Boutmy sobre el "Acto Constituyente", por quien fue entendido como el hecho histrico a travs del cual se manifiesta la voluntad poltica de un pueblo necesaria para la formacin y estructuracin del Estado. Segn el criterio de Snchez Viamonte, la teora de Boutmy se emparenta con la teora del contrato social Rusoniano,( la cual llamaba tambin "acto" al contrato o pacto social mediante el cual se constituye la sociedad civil o Estado ) y la completa. En este sentido el Acto Constituyente vendra a ser en el fondo un contrato de naturaleza poltica cumplido por el pueblo al momento de construir el Estado . De all concluye Sanchez Viamonte que el Acto Constituyente, es el hecho o hechos en los que se manifiesta una voluntad poltica, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado; MODALIDADES DEL ACTO CONSTITUYENTE El Acto Constituyente es realizado por el pueblo como una manifestacin de voluntad poltica. Por tal razn puede asumir y de hecho asumecaractersticas peculiares en cada comunidad. Se observan dos modalidades bsicas y una surgida recientemente en la realizacin del Acto Constituyente las cuales pueden ser: a) En Europa, el Acto Constituyente se ha realizado como un proceso largo de conflicto y luchas internas, y all ha sido concebible sin Estado de derecho y sin constitucin escrita. b) En Amrica, se produce el Acto Constituyente como consecuencia de una actitud externa proveniente de la metrpoli, y ha representado un proceso de organizacin interna de las colonias.- A diferencia de Europa, en Amrica el Acto Constituyente ha dado origen a una constitucin escrita, a travs de la cual se inicia el proceso constitucional que da lugar a la existencia del Estado de Derecho. c) En la pos guerra.- En el presente siglo, sobre todo despus de la finalizacin de la segunda guerra mundial (1939-1945), el proceso de descolonizacin producido en frica, Asia y el Caribe ha dado como resultado el aparecimiento de actos constituyentes que participan de las caractersticas del Acto Constituyente Americano a diferencia del Europeo.- En la mayora de estos nuevos casos la organizacin interna de las colonias se ha producido en forma pacfica, generalmente con el asentimiento de la respectiva metrpoli, obligada por la fuerza de la circunstancias mundiales impuestas por el legitimo anhelo de la independencia de los pueblos. PODER CONSTITUYENTE Mientras el Acto Constituyente es un hecho, el Poder Constituyente es una cualidad, del pueblo a travs de la cual demuestra su capacidad para organizarse en forma poltica y para darse un ordenamiento jurdico.

El Poder Constituyente es posterior al Acto Constituyente, tanto desde el punto de vista histrico, como desde el punto de vista lgico. Teniendo presente lo antes mencionado podemos enfocarnos en un concepto bsico de lo que es Poder Constituyente, que no es ms, que la aptitud de un pueblo para organizarse jurdica y polticamente. De acuerdo a la clebre y muy citada definicin de Carl Schimitt: "Poder Constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo". Es un poder, nunca est dems resaltarlo, tanto en su esencia como en su existencia, eminentemente poltico. Ahora bien, de las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulacin legal y constitucional. Naturaleza del Poder Constituyente El Poder Constituyente originario no puede encontrar fundamento en ninguna norma y por tanto no puede poseer una naturaleza jurdica. Como se ha afirmado, la tarea del Poder Constituyente es poltica, no jurdica. El Poder Constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza. Emmanuel Joseph Sieys, en su obra "Qu es el Tercer Estado", atribua dos caractersticas al Poder Constituyente: es un poder originario y nico, que no puede encontrar fundamento fuera de s; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee lmites formales o materiales. Si bien, el Poder Constituyente no puede ser definido jurdicamente, si puede ser definido polticamente en trminos de legitimidad. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE De acuerdo con la concepcin sostenida por los defensores de la monarqua absoluta, el Poder Constituyente corresponda al Rey, quien lo reciba en su persona concreta, por la voluntad de Dios.- Este criterio absolutista se fundaba en un supuesto derecho divino. La concepcin absolutista recibi fuertes ataques doctrinarios, sobre todo desde el campo de la filosofa escolstica, y ya hace dos siglos que carece de importancia.- Por ello en la actualidad nadie adhiere la misma. Los movimientos totalitarios han tratado de hacer recaer la titularidad del Poder Constituyente en mitos: raza superior, grupo social o poltico de tentador de la verdad nica, que no resisten a un examen serio. El criterio aceptado hoy en da adjudica la titularidad del Poder Constituyente al pueblo. Se entiende el concepto de pueblo como la comunidad debidamente organizada.- Esta concepcin adquiri vigor con la doctrina de Francisco Suarez y es prcticamente la misma de Rousseau, perfeccionada por Sieyes, quien identifico el termino nacin con el concepto moderno de pueblo. Este concepto se explica y justifica plenamente.- En efecto el Estado es organizado por los hombres y no existe ordenacin distinta a la puramente humana que prescriba la forma de establecer esta organizacin.- Por lo tanto, no existen prescripciones de orden divino o natural al respecto, es la propia comunidad la que debe decidir sobre el sistema que adoptara al momento de proceder a la ordenacin jurdica y la ordenacin poltica de ella misma. Pon ende la titularidad del Poder Constituyente est determinada por el sistema pblico en el cual se encuadre.- En Estados monrquicos, la titularidad del poder reside en una persona o en un grupo de personas, en un Estado democrtico el poder reside en el pueblo.

En un sistema poltico democrtico constitucionalista la idea poltica nos indica que la titularidad del Poder Constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la organizacin poltica SUJETO DEL PODER CONSTITUYENTE El sujeto del Poder Constituyente es el pueblo, su nico titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros das, la legitimidad democrtica sustentada en el principio de la soberana popular. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE * 1. ES UN PODER ORIGINARIO: Pues pertenece slo al pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de representantes elegidos. Es decir que no dimana o proviene de ningn otro poder. l emerge como acto de voluntad poltica del pueblo, como acto soberano del mismo para darse una organizacin jurdica poltica que se plasma en la Constitucin, y para cualquier modificacin posterior que pretenda hacrsele a la Carta Fundamental del Estado debe intervenir el Poder Constituyente a travs de las formas de manifestar su voluntad y su accin.- Bien se afirma en este sentido que la obra del Poder Constituyente solo puede ser vlidamente modificada por el mismo Poder Constituyente. * 2. ES ILIMITADO: En cuanto que no est superdotado a ninguna autoridad o procedimiento pre-existente que lo regule, no slo en la etapa fundacional y primigenia del Estado, sino tambin en el desarrollo mismo de l y aunque no se contemplen en una Constitucin formas de manifestacin de voluntad del Poder Constituyente, ste no queda de modo alguno encadenado ni limitado pues, la fuerza de su poder arranca de la voluntad misma del pueblo. Nicols Prez Serrano seala: "Cuando un Poder Constituyente originario emprende su ardua tarea no tiene por qu sujetarse a ligamen jurdico anterior: es potestad suprema; es, segn despus se dir, soberana, como encarnacin de esta nota singular que al Estado acompaa y que autoriza a la comunidad poltica, por l personificada, para trazar sin barreras, aunque dentro de su peculiar esfera, el cuadro de sus instituciones fundamentales, empezando por la decisin capital sobre el modo y forma de su existencia". A pesar de que tericamente se sustenta una Ilimitacin total de la accin del Poder Constituyente, hay quienes afirman con suficiente razn que la ilimitacin que se atribuye al Poder Constituyente originario no se identifica con la arbitrariedad.- El Poder Constituyente como apunta Luis Recasens Siches, est sin embargo sometido a los valores jurdicos ideales y a las exigencias del bien comn en una determinada circunstancia histrica". * 3. SU EJERCICIO NO SE AGOTA: Una vez que se dicta la Constitucin del Estado, permanece en Estado de latencia, apto para ponerse de nuevo en movimiento, cada vez que sea necesaria la revisin de la Constitucin ya sea en forma parcial o la dotacin de un nuevo texto organizativo del Estado. Carl Schmitt afirma que la emisin de una Constitucin, no puede agotar, absorber o consumir el Poder Constituyente y que una vez ejercitado no por ello se encuentra acabado y desaparecido el Poder Constituyente. Otros autores sealan que al Poder Constituyente se le pueden atribuir las

siguientes caractersticas: * Es unitario e indivisible: ya que es la base que abarca todos los otros poderes y divisin de poderes. * Es permanente: porque su actividad no se agota con la construccin de los poderes constituidos en la Constitucin, normalmente latente, se hace manifiesto cuando las circunstancias polticas reclaman su emergencia. * Es inalienable: consecuente con su origen en la soberana popular. FORMAS DE MANIFESTACION DEL PODER CONSTITUYENTE La forma de manifestacin ms expresiva del Poder Constituyente lo es la democracia directa como asamblea de todos los ciudadanos que decide el destino de la comunidad. - La consulta popular a travs del referndum constituye el similar moderno de la Eclesial de la democracia ateniense.Gracias a un s o un no fundamental, decide un pueblo su destino constitucional.- La aprobacin de una nueva constitucin se considera incompleta si no es ratificada gracias a este mecanismo de legitimacin democrtica. La asamblea constituyente como cuerpo representativo de ciudadanos elegidos por el pueblo para configurar la forma de su organizacin poltica, y en definitiva sancionar una Constitucin.- La asamblea constituyente es un organismo frecuentemente utilizado para, a partir de una situacin de hecho, golpe de Estado o revolucin, construir o reconstruir un orden poltico. Usualmente se combina con el referndum, sea en su fase previa, al decidir sobre la convocatoria de una asamblea constituyente, sea en su fase posterior, al ratificar la Constitucin. La primera forma moderna de manifestacin del Poder Constituyente lo fue la convencin americana que redact la Constitucin de 1787, y que ha originado el denominado sistema de convencin, peculiar a los Estados federales. La formula de aclamacin, normalmente ligada a la personalidad carismtica, o en todo caso preponderante, que est detrs de la Constitucin, tambin llamada democracia plebiscitaria, constituye una manifestacin discutida, pero que se ha mostrado eficaz, del Poder Constituyente. El Poder Constituyente principalmente el constituido o derivado, caracterstico de los sistemas polticos estables y con una institucionalidad reconocida y legitimada tiende a manifestarse a travs de una diversidad, no un nico mecanismo. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE Al Poder Constituyente se le considera en principio ilimitado, su ejercicio comporta el someterse a ciertas y determinadas condiciones, que son consideradas como limites. Quiroga Lavie, seala que ellos pueden distinguirse en limites extrajurdicos y limites jurdicos. Los Limites Extrajurdicos son absolutos pues es imposible superarlos, es decir ideolgicos que estn constituidos por el conjunto de valores o postulados emanados de la ideologa predominante cuando acta el Poder Constituyente (es la superestructura de normas , valores o conocimientos vigentes en la sociedad), y materiales; constituidos por el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social: lucha de clases o sistema de produccin, situacin geogrfica o desarrollo econmico. Los Lmites Jurdicos pueden solo orientar la accin del Poder Constituyente

pero, segn apunta Quiroga, no puede limitarlo realmente. Estos lmites se dividen en procesales, sustantivos, pactos pre constituyentes, y tratados internacionales. Los limites procesales estn constituidos por el conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuacin del Poder Constituyente; tramite para la reforma o plazo de prohibicin para reformar. Los lmites sustantivos se integran con las directivas que aspiran orientar la labor del Poder Constituyente. Estos pueden ser expresos y tcitos. Los primeros constituyen clausulas, ptreas inmodificables; o directrices dirigidas al constituyente por quien los convoca, y que se cumplen por razones de conveniencia poltica.- Los segundos son contenidos ptreos que surgen del espritu intangible emanado de la tradicin.- Quiroga Lavie comenta que, de existir estos contenidos, solo los puede reconocer el Poder Constituyente. Los pactos pre constituyentes son aquellos preceptos, ordenes o normas por efecto de las cuales se establece el Poder Constituyente. Quiroga Lavie piensa que en realidad, las mismas no limitan a tal poder ya que ellas son producidas por l mismo en forma autnoma. Los tratados internacionales. Es evidente que el Poder Constituyente, al actuar, debe tomar en cuenta la normativa jurdica internacional existente en el Estado en que tal poder acta, de manera que esas normativas limita su actuacin al someterla a ella. No obstante, debe tenerse en cuenta que, como lo indica el autor citado, los tratados internacionales son ordenaciones que no limitan el Poder Constituyente pues han emanado, en forma autnoma, del mismo: si no fuera as se habra formado un Estado de superior nivel cuyo Poder Constituyente seria supremo (el Poder Constituyente de los Estados miembros se convertira en poder constituido) CLASES DE PODER CONSTITUYENTE Existen bsicamente dos clases de Poder constituyente; Poder Constituyente Originario que es el que crea la constitucin: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surgen, a este se le denomina Poder Constituyente Derivado Instituido o Permanente. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO El Poder Constituyente originario se corresponde con la actuacin del pueblo a travs de la cual se funda el Estado y se establece un ordenamiento constitucional.-Antecede a la Constitucin.- Igualmente se ejerce el Poder Constituyente en forma originaria cuando, a travs de l, se destruye la estructura estatal o el ordenamiento jurdico fundamental existente y se lo reemplaza por otro. En su etapa originaria el Poder Constituyente es ilimitado y podemos decir que en principio es as, porque no existe normativa jurdica alguna (fuera de los principios del derecho natural y de las consideraciones que ms adelante se harn) que condiciones o restringa su ejercicio. Pero tambin puede ser restringido y en este sentido podemos entender por Poder Constituyente originario, tanto en derecho constitucional como en las ciencias polticas, aquel que estara encarnado por el pueblo, en virtud del principio de soberana popular o en la nacin, en virtud del principio de soberana nacional, el cual

seria intransferible, en el sentido que los poderes pblicos actuaran en representacin de aquel, no pudiendo actuar en contra de su voluntad. En un sentido lato o creador, el Poder Constituyente originario es aquel que crea la primera constitucin de un Estado o establece una nueva o distinta a la anterior; en este sentido, con frecuencia, acta como Poder Constituyente originario una asamblea constituyente que, al aprobar la primera constitucin de un pas, est poniendo en manifiesto jurdicamente su nacimiento. El Poder Constituyente originario puede actuar dictando una constitucin que no sea la primera del pas. Se trata de un Estado que ya tena una constitucin, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolucin). La constitucin que se dicta consagrando nuevas estructuras polticas, sociales y a veces econmicas es fruto de un Poder Constituyente originario aunque no se trata, histricamente de la primera constitucin del pas. En la gran mayora de los casos en que se dicta una constitucin luego de un proceso revolucionario los rganos que intervienen y el proceso que se utilizan para dictarla, no son los provistos en la constitucin anterior. Si se dictase una nueva constitucin por los rganos previstos por la constitucin anterior, estaramos ante una actuacin del Poder Constituyente derivado. Algunos estudiosos del tema hacen una distincin entre el poder constituyente original ejercido ntegramente, es decir, en toda su plenitud de competencias, caso en el cual se refieren a una Asamblea Constituyente como el rgano encargado de ejercerlo; y el Poder constituyente y el utilizado para PODER CONSTITUYENTE DERIVADO El Poder Constituyente Derivado se ejercita con la finalidad de modificar la constitucin existente mediante el procedimiento establecido en la propia carta fundamental y esta prescrito en la Constitucin, como mecanismo de reforma constitucional que evita el rompimiento del hilo constitucional .- Es generalmente ejercido por una asamblea congreso o parlamento y se caracteriza por ser Limitado y Reformatorio. Es Limitado porque su ejercicio no puede salirse del marco establecido previamente en la constitucin a cuyos postulados debe someterse; y es Reformatorio por cuanto su accin se reduce a modificar o enmendar la constitucin existente. Es un Poder Constituyente encausado dentro del Estado de Derecho, aunque por sus efectos pueda implicar, al igual que el Poder Constituyente Originario, la aprobacin de una nueva Constitucin. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS Hemos indicado que el Poder Constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organizacin poltica-jurdica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no slo en la etapa inicial y creadora del Estado sino tambin en cualquier instante posterior al nacimiento mismo. Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organizacin poltica y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, estn limitados y regulados normativamente por la voluntad del Poder Constituyente.- Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a travs de los cuales se cumplen las funciones del Estado y son necesarios

para alcanzar los fines y propsitos de una sociedad organizada; pero por ms atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos a la hora en que el Poder Constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculacin a organizaciones pretritas. As pues podemos decir que el Poder Constituyente se ejerce para organizar jurdica y polticamente el Estado. Pero el Poder Constituyente al organizar el Estado limita y regula normativamente su accin y funcionamiento, tarea esta que encomienda a ciertos rganos o instituciones que son conocidos con la denominacin de poderes constituidos. RELACIN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUIDO Los poderes constituidos (el Congreso, el Presidente, las instituciones de gobierno y administracin, el poder judicial, los poderes federales), estn subordinados al Poder Constituyente, quien los configura, y por lo tanto establece sus alcances y lmites, su orden de competencias. En consecuencia, la constituyente puede convivir con ellos, sin afectar su normal funcionamiento o los somete a sus dictados, obligndolos a rendirle cuenta de sus actos, e incluso removerlos o disolverlos. La decisin de la asamblea es una decisin de naturaleza poltica, no jurdica. En suma, la relacin asamblea constituyentepoderes constituidos depender del proceso poltico, de factores de ndole poltica. DIFERENCIAS ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS CONCLUSIONES El origen del poder constituyente es dado por los cambios histricos presentados en un momento dado donde repercuten muchas situaciones que vienen enmarcadas por la perdida del poder monrquico, la necesidad de separarse de este y constituir una organizacin desligada a toda naturaleza creadora y donde predomine el concepto de nacin o pueblo nacido justo en esos das, de all que se crea un pacto donde sea el mismo pueblo es el que dirija su forma de vivir y manejarse en su entorno y relacionarse con los dems. De all que al hablar de El Poder Constituyente naciente del acto constituyente como voluntad propia podemos decir que este es el ardor originario, soberano, supremo y directo que tiene un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga.. Por lo tanto si definimos al Poder Constituyente de esta forma, el mismo como tal no tiene limitaciones sino solo las enmarcadas de la sociologa del mismo pueblo, solo el derivado es que tiene reales limitaciones dadas por el mismo poder originario. Por tanto podemos decir que una nacin no puede existir en democracia cuando su poder constituyente es vetado o segregado por los poderes constituidos los cuales nacen de este mismo o donde el poder originario es coaccionado por el mismo llamndose Asamblea Constituyente.- Porque estaramos hablando de una dictadura disfrazada de democracia. En otro orden de ideas El poder Constituyente es inagotable pudiendo ser ejercido en cualquier momento que sea requerido.- Dndole cabida a los

poderes constituidos a fin de demarcar con un procedimiento distinto y complejo las leyes a las cuales el pueblo debe someterse siempre y cuando estn estn enmarcadas dentro de la facultad que le ha conferido el poder constituyente. -