Revista Jean Monet

REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
FGV Fundao Getulio Vargas Praia de Botafogo 190 Botafogo RJ CEP: 22250-900 Tels: 55 21 3799-5938/6000 E-mail: faleconosco@fgv.br FGV Direito Rio Escola de Direito do Rio de Janeiro Praia de Botafogo, 190 13 andar Tel: 55 21 3799-5445 E-mail: direitorio@fgv.br

Revista semestral do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet da FGV Direito Rio
Conselho editorial: Paula Wojcikiewicz Almeida (coordenadora) Carlos Affonso Pereira de Souza Patrcia Regina Pinheiro Sampaio Carina Costa de Oliveira
ISBN: 978-85-63265-14-2 Obra licenciada em: Creative Commons EDIO FGV DIREITO RIO Praia de Botafogo 190 13 andar Botafogo Rio de Janeiro RJ CEP: 22.250-900 e-mail: direitorio@fgv.br web site: www.direitorio.fgv.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores. 1 edio 2011-09-12 Superviso e Acompanhamento: Carolina Alves Vestena e Rodrigo Vianna Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios Reviso: Maria Beatriz Branquinho da Costa Capa: Thales Estefani Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV Revista do Programa de Direito da Unio Europeia : revista semestral do mdulo europeu do Programa Jean Monnet da FGV Direito Rio. N.1 (2011)- . Rio de Janeiro : Edio FGV Direito Rio, 2011v. Semestral. Editora: Paula Wojcikiewicz Almeida. Inclui bibliografia. 1. Unio Europeia - Peridicos. 2. Direito internacional pblico Peridicos.. I. Almeida, Paula Wojcikiewicz. II. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. CDD 341.115
SUMRIO
I APRESENTAO DA REVISTA II APRESENTAO DOS PROFESSORES III ARTIGOS O PRINCPIO DO EFEITO DIREITO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA: O PRECEDENTE DO CASO VAN GEND EN LOOS ANNA CLARA MONJARDIM
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OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS EM SISTEMAS DE INTEGRAO REGIONAIS: UMA ANLISE DA EXPERINCIA DA UNIO EUROPEIA, DO MERCADO COMUM DO SUL E DA COMUNIDADE ANDINA DAS NAES 27 ELY CAETANO XAVIER JUNIOR E FBIA PATRCIA SOUSA ANDREZ O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI LENNART BERTHOLD
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APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DA CONCORRNCIA BRASILEIRO 63 LVIA GNDARA A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL: ANLISE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A PERSPECTIVA DOS CASOS C-284/95 E C-320/03 MARIA DE MELLO FRANCO, RENATA SILVA STAUDOHAR E RINUCCIA FARIA LA RUINA
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I APRESENTAO DA REVISTA
Apresento ao leitor a primeira edio da Revista do Programa de Direito da Unio Europeia. A Revista constitui uma publicao semestral dos trabalhos de concluso de curso selecionados por sua excelncia entre os apresentados pelos alunos que cursaram o Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de Direito da Unio Europeia da FGV Direito Rio. A FGV Direito Rio uma das poucas Instituies de Ensino Superior do Brasil eleitas para contar o apoio institucional e financeiro da Unio Europeia. O Programa de Direito da Unio Europeia um curso inovador, financiado diretamente pela Comisso Europeia. Trata-se de um Mdulo Europeu, realizado no mbito do Programa Jean Monnet da Comisso Europeia, que se insere no objetivo do bloco de estimular o ensino, a pesquisa e a reflexo de temas relacionados integrao europeia em instituies de ensino superior dentro e fora da Unio Europeia. com este objetivo que publicado o primeiro nmero da Revista, que conta com trabalhos de alunos internos e externos FGV Direito Rio. O Programa possui a durao de um semestre e ministrado nas instalaes da FGV Direito Rio. Trata-se de um projeto conjunto, que no poderia se realizar sem a colaborao de professores da FGV Direito Rio, que se unem com a inteno de difundir o conhecimento acerca do Direito da Unio Europeia no Brasil, bem como de favorecer a pesquisa e a reflexo crtica de diversos temas relacionados integrao europeia. Os professores que tornaram possvel essa rica iniciativa e que participam do Programa so: Paula Wojcikiewicz Almeida, Carlos Affonso Pereira de Souza, Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e Carina Costa de Oliveira, alm de professores convidados. Destacam-se por terem sido aprovados pela Comisso Europeia em funo de sua alta qualificao e dedicao a temas relacionados integrao do bloco. A diversidade do grupo permitiu a elaborao de um curso interdisciplinar, que passeia por diversas reas do conhecimento necessrias insero de um profissional no mercado comum europeu, sendo igualmente importantes
para todos aqueles que possuem especial interesse por temas relacionados integrao do bloco. O curso possui enfoque no Direito Institucional da Unio Europeia, bem como em reas substantivas como Direito da Sociedade da Informao, Direito Ambiental e Direito da Concorrncia da Unio Europeia. A interdisciplinaridade constitui a maior riqueza e atratividade do curso, e se reflete igualmente na presente publicao. Os trabalhos ora apresentados foram realizados sob a orientao dos professores que integram o Programa e relacionam-se com os assuntos tratados durante o curso. A presente edio traz cinco contribuies acerca de temas clssicos e atuais da integrao europeia. O primeiro trabalho realizado pela aluna Anna Clara Monjardim. A autora disserta sobre o importante princpio do efeito direto e a ordem jurdica da Unio Europeia luz do precedente do caso Van Gend en Loos. A autora questiona o que teria sido da ordem jurdica europeia se no houvesse uma jurisprudncia estabelecida no referido caso reconhecendo a aplicabilidade do princpio do efeito direto e suas consequncias. A segunda contribuio apresentada pelos alunos Ely Caetano Xavier Junior e Fbia Patrcia Sousa Andrez, que examinam, luz do Direito Comparado, os mecanismos de controle jurisdicional da atuao dos Estados membros em sistemas de integrao regionais sob a tica de trs sistemas de integrao regionais: a Unio Europeia, o Mercado Comum do Sul e a Comunidade Andina das Naes. O aluno Lennart Berthold avalia, em um terceiro momento, a ordem jurdica internacional e sua relao com a ordem jurdica da Unio Europeia aps o caso Kadi, julgado recentemente pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia. O trabalho busca avaliar como o caso Kadi trouxe novos elementos no que tange relao entre o Direito Internacional e Europeu, esclarecendo as relaes entre ambos e possibilitando um maior controle da legalidade de atos unilaterais onusianos pelos tribunais do bloco. O quarto trabalho focado no Direito da Concorrncia da Unio Europeia. Trata-se de avaliar a aplicao das diretrizes do livro branco sobre responsabilidade civil no direito da concorrncia brasileiro. A autora Lvia Gndara. A ltima contribuio da presente edio relaciona-se matria do Direito Ambiental da Unio Europeia, especificamente relao entre o livre-comrcio e a proteo ambiental sob a luz da jurisprudncia europeia. O trabalho realizado pelas alunas Maria Salles Coelho de Mello Franco, Renata Silva Staudohar e Rinuccia Faria La Runa.
APRESENTAO DA REVISTA
Todos os tpicos abordados demonstram que a Revista do Programa de Direito da Unio Europeia vem contribuir para o estudo do Direito da Unio Europeia no Brasil, favorecendo a difuso e pesquisa de temas relevantes e atuais cuja importncia afigura-se crescente. No trmino dessa apresentao, gostaria de agradecer a todos que, direta ou indiretamente, tornaram possvel a elaborao desta revista, em especial, aos alunos que se destacaram no curso em virtude da qualidade de seus trabalhos que ora so publicados e aos professores do Programa que se dedicaram na orientao dos referidos trabalhos de forma que os mesmos pudessem atender s exigncias da Revista, e que foram os grandes responsveis para que esse esforo coletivo tenha sido levado a bom termo.
Paula Wojcikiewicz Almeida Coordenadora do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de Direito da Unio Europeia da FGV Direito Rio Professora e pesquisadora de Direito Internacional e Europeu da FGV Direito Rio
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II APRESENTAO DOS PROFESSORES
PAULA WOJCIKIEWICZ ALMEIDA Direito Institucional da Unio Europeia Professora e pesquisadora de Direito Internacional e Europeu da FGV Direito Rio. Coordenadora do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de Direito da Unio Europeia da FGV Direito Rio. Doutoranda em Direito Internacional e Europeu pela Universit de Paris 1 Panthon-Sorbonne. Mestre em Direito Pblico Internacional e Europeu pela Universit de Paris XI. Pesquisadora do Centro de Estudos e de Pesquisas em Direito e Relaes Internacionais da Academia de Direito Internacional da Haia, 2010. Participante do curso especializado em European Union Law, da Academy of European Law do European University Institute, do curso de Public International Law da Hague Academy of International Law e dos cursos de Derecho Internacional da Organizao dos Estados Americanos. CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA Direito da Sociedade da Informao da Unio Europeia Coordenador Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas RJ (Direito Rio). Professor da FGV Direito Rio. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO Direito da Concorrncia da Unio Europeia Professora da FGV Direito Rio. Pesquisadora do Centro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE). Mestre e doutoranda pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Advogada.
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CARINA COSTA DE OLIVEIRA Direito Ambiental da Unio Europeia Pesquisadora do PDMA Programa de direito e meio ambiente da FGV Direito Rio. Doutoranda em Direito internacional na Universidade de Paris II Panthon-Assas na Frana. Mestre em Direito das Relaes Internacionais pelo Centro Universitrio de Braslia. Autora do livro Solues de conflitos ambientais no direito internacional. Foi bolsista do Programa Eiffel e do Programa ALBAN da Comisso da Unio Europeia. Pesquisas e trabalhos realizados em universidades europeias e organizaes internacionais sobre temas ligados ao direito internacional e europeu ambiental.
III ARTIGOS
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O PRINCPIO DO EFEITO DIREITO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA: O PRECEDENTE DO CASO VAN GEND EN LOOS1
ANNA CLARA MONJARDIM2
Resumo O Mercado Comum Europeu foi alcanado por meio de uma srie de esforos datados do final da dcada de 1950. Com vistas a construir um verdadeiro Mercado Comum, os nacionais dos Estados-membros tiveram que ter sua participao garantida. O processo de integrao econmica no poderia excluir os direitos dos atores privados, pois, sem a atuao destes, a ordem jurdica europeia seria submetida exclusivamente vontade poltica dos governos dos Estados-membros. As decises do antigo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias foram determinantes no processo de construo da Unio Europeia como um todo, estabelecendo precedentes importantes como no caso Van Gend en Loos de 1962, em relao ao princpio do efeito direto.
Palavras chave Mercado Comum Europeu Tribunal de Justia das Comunidades Europeias Caso Van Gend en Loos Princpio do efeito direto.
Introduo
Quando da criao dos Tratados de Roma, em 1957, que estabeleceram a Euratom e a Comunidade Econmica Europeia, o objetivo comum era a integrao econmica, de forma a reduzir as barreiras comerciais entre os Estados-membros, com o escopo maior de construir um mercado comum europeu. Conciliar os diferentes interesses dos Estados-membros era por si s uma tarefa de difcil execuo, porm, nem todos os conflitos decorriam das relaes entre estes. Os chamados
1 2 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida. Aluna da graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO) e da Formao Complementar em Relaes Internacionais, da mesma instituio.
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atores privados representaram uma ferramenta relevante no processo de integrao, cuja participao foi essencial ao estabelecimento do mercado comum. O caso Van Gend en Loos enfatizou a importncia dos atores privados diante da integrao europeia. O efeito direto foi estabelecido a partir do parecer do antigo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, atual Tribunal de Justia da Unio Europeia3, emitido como resposta a uma questo prejudicial encaminhada pela Tariefcommissie, uma Corte Administrativa holandesa. O reenvio prejudicial o mecanismo pelo qual os juzes nacionais dos Estados-membros podem recorrer ao TJUE para interrog-lo sobre a interpretao ou a validade do direito europeu em um processo em curso4. Tal Corte enfrentou um conflito entre o direito interno, uma mudana na tarifa aduaneira, e a regra estabelecida pelo tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia, mais precisamente o artigo 125. O caso se reporta dcada de 1960, poca em que cada Estado-Membro aplicava suas prprias tarifas aduaneiras, como era o caso do Benelux. Os trs pases do Benelux reclassificaram suas respectivas tarifas aduaneiras, trazendo como consequncia o aumento da taxa sobre um produto qumico, a ureia-formaldedo, da categoria de 3% ad valorem para 8%, aps a reclassificao. Van Gend en Loos, uma empresa distribuidora holandesa que importava tal compenente qumico da Alemanha, ingressou com uma ao pleiteando contra
3 Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em primeiro de dezembro de 2009, a Unio Europeia dotou-se de personalidade jurdica e retomou as competncias anteriormente conferidas Comunidade Europeia. O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias atualmente denominado Tribunal de Justia da Unio Europeia, no entanto no presente artigo a autora far referncia ao Tribunal de Justia das Comunidades Europeias sempre que abordar a jurisprudncia anterior entrada em vigor do Tratado de Lisboa. Com essa mudana, o direito comunitrio tornou-se, portanto, o direito da Unio, compreendendo igualmente todas as disposies adotadas ao abrigo do Tratado da Unio Europeia na sua verso anterior ao Tratado de Lisboa. No entanto, no presente artigo, a expresso direito comunitrio ser utilizada quando se faa referncia jurisprudncia do Tribunal de Justia anterior entrada em vigor do Tratado de Lisboa. Artigo 177 do Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia (T.C.E.E). O Tribunal de Justia competente para decidir, a ttulo prejudicial: a) Sobre a interpretao do presente Tratado; b) Sobre a validade e a interpretao dos atos adotados pelas Instituies da Comunidade e pelo BCE; c) Sobre a interpretao dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho, desde que estes estatutos o prevejam. Sempre que uma questo desta natureza seja suscitada perante qualquer rgo jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse rgo pode, se considerar que uma deciso sobre essa questo necessria ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justia que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questo desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um rgo jurisdicional nacional cujas decises no sejam suscetveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse rgo obrigado a submeter a questo ao Tribunal de Justia. (Em relao ao texto mais recente desta regra, ver artigo 267 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia publicado no Jornal Oficial C 83 de 30 de Maro de 2010). PESCATORE, Pierre. The Doctrine of Direct Effect: An Infant Disease of Community Law, In: European Law Review, n. 8, 1983, p.157.
O PRINCPIO DO EFEITO DIREITO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA
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o aumento da referida tarifa perante o rgo administrativo aduaneiro, que por sua vez rejeitou o pedido. A empresa provocou o juzo competente, a Tariefcommissie, alegando que o artigo 126 do Tratado CEE dispe que os Estados-membros devem se abster de instituir reciprocamente novas barreiras aduaneiras e de aumentar as tarifas que j existiam antes do Tratado entrar em vigor. o que dispe a chamada clusula de stand still, que entrou em vigor com o Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia. Igualmente relevante no mbito do presente caso o fato de que a Constituio holandesa, poca, reconhecia a primazia de tratados internacionais perante a lei nacional, porm sob a condio de que as disposies do tratado analisado deveriam ser erga omnes, vinculando a todos. Diante de tal pr-condio, a Tariefcommissie enviou duas questes ao Tribunal de Justia das Comunidades Europeias pelo mecanismo do reenvio prejudicial7: 1) Se o artigo 12 do Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia tem aplicao direta no territrio de um Estado-Membro, ou seja, se nacionais de tal Estado podem, com base no artigo em questo, requerer a salvaguarda de seus direitos individuais, os quais o juiz deva tutelar; 2) Em caso afirmativo, a aplicao de um direito aduaneiro de 8% importao, nos Pases Baixos, pela recorrente no processo principal, de ureia-formaldedo proveniente da Repblica Federal da Alemanha representou um aumento ilegal diante da interpretao do artigo 12 do Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia, ou constitui uma modificao razovel diante do direito de importao em vigor antes de 1 de maro de 1960 que, apesar de constituir um aumento aritmtico, no deve considerar-se proibida pelo artigo 12?8; Pierre Pescatore, antigo juiz do Tribunal de Justia do bloco, defende que o texto do artigo 12 foi claramente endereado aos Estados-membros e a questo surgiu diante do questionamento acerca de se um ator privado poderia se
6 Artigo 12 do Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia (T.C.E.E), publicado no Jornal Oficial n C . : Os Estados Membros abster-se-o de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de importao e de exportao ou encargos de efeito equivalente e de aumentar aqueles que j aplicam nas suas relaes comerciais mtuas..(grifo nosso). PESCATORE, Pierre. Larrt Van Gend & Loos, du 3 fvrier 1963 une vue intrieure. PICOD, Fabrice (dir.), tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp. 979 980. T.J.U.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 207.
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valer de um benefcio decorrente de uma obrigao imposta ao Estado 9. Em outras palavras, o cerne da questo endereada ao Tribunal consiste em saber se o artigo 12 poderia produzir efeito direto, sendo esta garantia incorporada ao patrimnio jurdico dos indivduos, trazendo a possibilidade destes pleitearem direitos decorrentes do direito comunitrio perante s Cortes nacionais. Atualmente, essa possibilidade j se encontra cristalizada pela jurisprudncia do Tribunal europeu, sendo inclusive uma prtica comum, porm, poca do julgamento do presente caso, tratava-se de uma questo nova, que deu margem a divergncias entre os Estados-membros. De fato, trs Estados-membros intervieram no caso10, advogando contra a possibilidade de concesso do efeito direito, como tambm o fez o advogado Geral Karl Roemer, enquanto o requerente (Van Gend en Loos) e a Comisso advogaram a favor deste. O presente trabalho ser focado na primeira questo enviada Corte no sentido de avaliar, sob o ponto de vista jurdico, como o princpio do efeito direito contribuiu para a construo e a evoluo da ordem jurdica europeia, influenciando em larga escala o processo de integrao do bloco. Trata-se, especificamente, de analisar os argumentos contrrios (I) e favorveis (II) ao reconhecimento do efeito direto, tendo como base a deciso do antigo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e a opinio do Advogado Geral diante da primeira questo. Questiona-se, em ltima anlise, o que teria acontecido se o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias tivesse decido contra a possibilidade de efeito direto no caso Van Gend en Loos, julgado em 1963.11
I Os argumentos contrrios ao efeito direto: o direito limitado s relaes interestatais

Os governos holands e belga afirmaram que a questo posta pela Tariefcommissie ao TJCE no se referia interpretao do Tratado. Tratava-se, porm, de uma questo constitucional holandesa, sendo que o artigo 12 do Tratado da Comunidade Econmica Europeia somente regia as relaes entre os Estados-membros e a Comunidade Econmica, no incluindo os indivduos. Este segundo argumento foi compartilhado pelo Advogado Geral12, Karl Roemer, que mencionou em suas consideraes que muitos dos artigos do referido tratado, inclusive o artigo 12, foram escritos sob forma de declarao, e pela anlise de
9 PESCATORE. op cit.p 157. 10 Blgica, Alemanha e os Pases Baixos. 11 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 207. 12 Ver artigo 166, T.C.E.E., que dispe que cabe ao advogado-geral apresentar publicamente, de forma imparcial e independente, concluses fundamentadas sobre as causas submetidas ao Tribunal de Justia, para assistir este ltimo no desempenho das suas atribuies, definidas no artigo 164 (Em relao ao texto mais recente desta regra, ver artigo 252 T.F.U.E.).
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seu contedo e contexto, estes se referiam a obrigaes dos Estados-membros e no conferiam efeito direto jurdico interno, concluindo que tais artigos foram endereados somente para impor obrigaes aos Estados-membros. O Advogado Geral tambm argumentou que o procedimento cabvel aos Estados que no cumprem com suas obrigaes presentes no Tratado encontra-se delineado nos artigos 169 e 170 do Tratado CEE13, referentes ao de descumprimento.14. Assim, o procedimento sancionatrio direcionado ao no cumprimento do artigo 12 seria a ao de descumprimento e no o recurso de cidados s respectivas cortes nacionais, sendo, portanto, negada a atribuio de efeito direto. Roemer tambm questionou as alegaes da Comisso, no sentido de que a aplicao direta do artigo 12 contribuiria para aumentar a segurana jurdica15. Ele considera que o efeito direito implicaria em uma evoluo desigual do direito comunitrio nos Estados-membros. Explicou ainda que, com base nas diferentes percepes e prioridades reconhecidas, naquela poca, os pais fundadores do Tratado poderiam ter admitido que ocorresse uma evoluo desigual do direito reconhecendo a aplicao do princpio do efeito direto, porm, tal interpretao no estaria em harmonia com o objetivo essencial da comunidade16. Outra crtica relacionada matria concerne o denominado governo dos juzes. Tal questionamento teve incio a partir do pronunciamento do TJCE. Governo dos juzes ou Europa dos juzes17 foi o termo utilizado por estu13 Artigos 258, 259 e 260, T.F.U.E.. 14 A ao de descumprimento o procedimento que permite o Tribunal de Justia fiscalizar os Estados-Membros no cumprimento das suas obrigaes inerentes ao direito da Unio. Antes do recurso propriamente dito ao Tribunal de Justia, ocorre uma fase pr-contenciosa, desencadeada pela Comisso e que consiste em dar ao Estado-Membro a oportunidade de responder s imputaes que lhe so feitas. A fase pr-contenciosa pode ser iniciada tambm por outro Estado-Membro, que deve levar a reclamao Comisso. Se tal procedimento no levar o Estado-Membro a por termo ao descumprimento, a Comisso pode ajuizar uma ao perante o Tribunal de Justia devido violao do direito da Unio. Se o Tribunal de Justia declarar o descumprimento, o Estado em causa deve por fim violao. Se, aps a propositura de nova ao pela Comisso, o Tribunal de Justia declarar que o referido Estado-Membro no deu cumprimento ao seu acrdo, pode conden-lo ao pagamento de um montante fixo ou de uma sano pecuniria compulsria. No caso de no comunicao das medidas de transposio de uma diretiva Comisso, o Tribunal de Justia pode, sob proposta desta ltima, aplicar uma sano pecuniria ao Estado-Membro em causa, logo na fase do primeiro acrdo de descumprimento. 15 T.J.C.E., Concluso do Advogado Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de 1962, NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 44 16 T.J.C.E., Concluso do Advogado Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de 1962, NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 46 17 LECOURT, Robert. LEurope des juges, Bruxelas : Bruylant, 2008, rimpression de louvrage publi en 1976. 321 p.
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diosos e crticos com relao ao ativismo judicial europeu. O questionamento se relaciona diretamente ideia de que o TJCE direcionou a integrao europeia de acordo com seu entendimento por meio dos casos a ele submetidos, de forma a criar direito, o que teria ultrapassado os poderes a ele atribudos pelos tratados fundadores. Com efeito, por diversas vezes, as sentenas do tribunal reconheceram direitos ou estabeleceram medidas a serem cumpridas, que no constavam expressamente no texto dos Tratados, como foi observado no caso Van Gend en Loos 18. Opinies mais conservadoras consideram o ocorrido como sendo um golpe de Estado, pois, se distancia do acordo adquirido entre os Estados consubstanciado no texto do Tratado, alm de consistir em uma interferncia ilegtima do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no processo legislativo19. Este argumento pode ser melhor compreendido quando posto em contraste com a deciso do TJCE, que julga a favor do efeito direto, apresentada a seguir.
II Argumentos favorveis ao efeito direto: o direito aplicvel aos cidados

Contrariamente ao Advogado Geral e aos governos que intervieram no processo, o TJCE decidiu a favor do efeito direto. Como Pescatore argumentou, os juzes tinham seu prprio entendimento sobre a Europa, e este entendimento foi decisivo, e no os argumentos baseados na tecnicidade jurdica da matria20, incluindo o debate sobre a tributao que originou o caso em tela. A Corte declarou em sua deciso: O objetivo do Tratado que instituiu a Co18 A primazia do direito comunitrio foi consolidada em outra deciso do TJCE, posterior ao caso aqui analisado. Vide T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C- 6/64, 15 de julho 1964, Rec.pp.553 - 563. Mesmo a primazia tendo sido discutida aps este presente caso de anlise, ambos os casos Van Gend en Loos e Costa v. Enel se complementam, pois, estes estabeleceram dois importantes princpios do Direito Comunitrio, o efeito direto e a primazia, sendo considerados como os casos constitucionais do Direito da Unio Europeia. Outro caso relevante o Francovich e Bonifaci c. Itlia julgado em 1991 (T.J.C.E., Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C- 6/90 e C-9/90, 19 de novembro de 1991, Rec. I- 5403 I-5418), que desenvolveu outro conceito fundamental, o da responsabilidade de um Estado-Membro em relao aos particulares pelos danos causados a estes devido a uma violao do direito comunitrio. Este caso instituiu a possibilidade dos indivduos ajuizarem uma ao indenizatria contra o Estado. 19 A razo pela qual no se usa o princpio da separao clssica dos poderes prevista por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judicirio), bem como o equilbrio entre os referidos poderes neste estudo, a dificuldade de classificar a Unio Europeia como uma forma de federao, sendo esta uma perigosa concluso e uma considerao que no relevante a esta anlise. Diversas divergncias foram encontradas em relao a este tpico, tendo como exemplo mais relevante a rejeio da Constituio Europeia de 2004. Para mais detalhes sobre a estrutura quadripartite da Unio Europeia ver LENAERTS, Koen. Some Reflections on the Separation of Powers in the European Community. In: Common Market Law Review, Kluwer Academic Publishers, n 28, 1991, pp. 11-35; e, PESCATORE, Pierre. lExcutif Communautaire: Justification du Quadripartisme Institu par les Traits de Paris et de Rome. PICOD, Fabrice (dir.), tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp. 481- 502. 20 PESCATORE. op. cit., p. 157.
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munidade Econmica Europeia consiste em instituir um mercado comum cujo funcionamento diz diretamente respeito aos nacionais da Comunidade, implica que este Tratado seja mais do que um acordo meramente gerador de obrigaes recprocas entre os Estados contratantes21. A Corte tambm argumentou que tal concepo confirmada pelo prembulo do Tratado, que, alm dos governos, faz referncia aos povos e, mais concretamente, confirmada pela criao de rgos investidos de poderes soberanos cujo exerccio afeta tanto os Estados-membros quanto os seus nacionais. O Tribunal alegou que o mecanismo do reenvio prejudicial disposto no artigo 177 do Tratado CEE tem como objetivo assegurar a interpretao uniforme do Tratado pelas Cortes nacionais, imediatamente se opondo opinio do Advogado Geral, ao alegar que o efeito direto iria implicar em uma evoluo desigual do direito comunitrio. Quando as Cortes nacionais enviam uma questo para o antigo TJCE e atual TJUE e aplicam o seu parecer vinculante, garantem a harmonizao e a uniformizao do direito comunitrio, pois, tais decises constituem precedentes para os demais Estados-membros. Tal entendimento se apresenta como uma confirmao do ponto de vista da Corte, de que os Estados reconheceram ao direito comunitrio uma autoridade suscetvel de ser invocada pelos seus nacionais perante as Cortes domsticas22. Os juzes concluram que:
a Comunidade constitui uma nova ordem jurdica de direito internacional, a favor da qual os Estados limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos so no s os Estados-membros, mas tambm os seus nacionais. Por conseguinte, o direito comunitrio, independente da legislao dos Estados-membros, tal como impe obrigaes aos particulares, tambm lhes atribui direitos que fazem parte da sua esfera jurdica () Tais direitos nascem no s quando feita uma atribuio expressa pelo Tratado, mas tambm como contrapartida de obrigaes impostas pelo Tratado de forma bem definida, quer aos particulares quer aos Estados-membros quer s instituies comunitrias23.
21 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 210.. 22 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 210. 23 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. pp. 210 - 211.
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O antigo juiz do Tribunal europeu Robert Lecourt argumenta que em relao ao mecanismo de reenvio prejudicial, o juiz nacional age como juiz comunitrio de direito comum ao aplicar o direito comunitrio na esfera nacional24. Isso porque os cidados nacionais so parte da Comunidade e, para proteger tal prerrogativa, o Tratado estabeleceu o procedimento abarcado pelo artigo 177, de forma a garantir a interpretao uniforme do direito comunitrio e evitar que os Estados manipulem a sua aplicao sua prpria vontade poltica. O autor tambm critica a opinio do Advogado Geral em relao ao de descumprimento. Para Lecourt, este mecanismo funciona como ltima opo, pois requer mais tempo para ser aplicado, depende do poder discricionrio da Comisso de reportar o caso ao Tribunal, e tambm no garante que o Estado sofrer sano. Alm disso, no existem garantias aos indivduos decorrentes do reconhecimento de um descumprimento imputvel a um Estado-Membro. Tal entendimento confirmado pela deciso do TJCE ao afirmar que:
Se as garantias contra a violao do artigo 12 por parte dos Estados-membros se encontrassem limitadas aos processos previstos nos artigos 169 e 170, os direitos individuais dos seus nacionais ficariam desprovidos de qualquer proteo jurisdicional direta. O recurso a estes preceitos implicaria no risco de ser ineficaz se ocorresse aps a execuo de uma deciso nacional adotada em violao ao Tratado. A vigilncia dos particulares, interessados na salvaguarda dos seus direitos, cria um controle eficaz, somado ao controle que os artigos 169 e 170 confiam diligncia da Comisso e dos Estados-membros25.
Como visto nos argumentos aqui expostos, a Corte decidiu pelo efeito direto do artigo 12 do Tratado que instituiu a CEE. Porm, a importncia do caso no se refere exclusivamente questo da tributao. Ela reside, sobretudo, na oportunidade conferida ao TJCE de manifestar seu entendimento a respeito de um princpio que no foi extrado diretamente do texto do Tratado aprovado pelos Estados-membros, foi fundado em uma interpretao teleolgica de suas disposies. O Tribunal fez uso de tal interpretao em outros casos, que tambm
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24 LECOURT, Robert. Quel eut t le droit des Communauts sans les arrts de 1963 et 1964 ? , In : LEurope et le droit, mlanges en hommage Jean BOULOUIS, ed. Dalloz, 1991, pp. 356 - 357. 25 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 212. 26 importante lembrar que o efeito direto submetido a condies para que seja operacionalizado. A norma deve ser precisa e incondicional, o que significa que sua implementao no pode estar sujeita a nenhuma medida posterior que implique na discricionariedade de rgos da Comunidade ou dos Estados-Membros, in PESCATORE. op. cit., p. 161. Tal entendimento foi consolidado pelo T.J.C.E. aps a deciso do caso Van Gend en Loos.
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contriburam para a evoluo do direito comunitrio, consolidando seu entendimento ao emitir pareceres vinculantes, oponveis a todos os Estados-membros27. Ora, no se trataria ento de governo dos juzes, mas sim de uma interpretao finalstica dos Tratados pelos juzes, que busca ir alm da interpretao literal e restrita de seu texto, garantindo um efeito til a seus dispositivos.
Concluso
Como seria atualmente a ordem jurdica da Unio Europeia se os juzes estivessem vinculados a uma interpretao literal e restrita dos Tratados? De que forma esta ordem jurdica seria mantida sem a participao dos indivduos? Sem o efeito direto, os indivduos estariam fora do processo de integrao europeia. Se os juzes no tivessem garantido a interpretao finalstica do Tratado, a Unio Europeia seria apenas uma superposio de soberanias como qualquer outra organizao internacional. Isso porque no existiria um centro de gravidade do direito comunitrio, pois as decises seriam sempre dependentes da vontade poltica dos Estados, sendo a ordem jurdica do bloco prejudicada. A interpretao finalstica realizada pelos juzes completou a lacuna deixada pelo legislador comunitrio na ordem jurdica da Unio Europeia28, garantindo a participao dos indivduos na construo de um mercado comum e no processo integrao europeu como um todo. Para responder a este questionamento que melhor se assemelha a uma fico cientfica, seria possvel sustentar que o estabelecimento de um mercado comum no seria alcanado, pois os atores econmicos seriam preteridos de sua construo, restando sem garantias jurdicas diretas. Alternativamente, poderia existir uma ordem jurdica deixada pura discricionariedade dos Estados, que ditariam as regras do mercado comum de acordo com seus prprios interesses. Sem garantias, os atores econmicos ficariam mais reticentes para arcar com riscos inerentes s suas atividades, de forma a prejudicar a evoluo econmica da Comunidade. Como diz Lecourt, o efeito direto a chave para a integrao jurdica, pois a Comunidade representa uma instituio com uma nica fonte de Direito, sendo autnoma e transcendental, impondo-se, simultaneamente e uniformemente, sobre as fronteiras dos Estados29. A uniformidade do Direito
27 Vide, por exemplo, T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C- 6/64, 15 de julho 1964, Rec.pp.553 563, T.J.C.E., Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C- 6/90 e C-9/90, 19 de novembro de 1991, Rec. I- 5403 I-5418). 28 PESCATORE, Pierre. La carence du lgislateur communautaire et le devoir du juge. PICOD, Fabrice (dir.), tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp. 613 636., 29 LECOURT, Robert. LEurope des juges, Bruxelas : Bruylant, 2008, rimpression de louvrage publi en 1976. 321 p.
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a temtica central da Comunidade e tudo emana desta. Alm disso, seria um paradoxo tentar alcanar um mercado comum e, ao mesmo tempo, recusar a uniformidade da lei, pois, no h unidade de mercado sem uma nica base normativa que o regule, com validade comum e autoridade, e que seja aplicada a todos os seus atores. Dessa forma, no foi uma nica deciso que fez da Unio Europeia o que ela hoje. Trata-se de um processo de construo complexo, impulsionado, sobretudo, pela interpretao teleolgica fornecida pela Corte por meio de suas decises. O frgil equilbrio da ordem jurdica da Unio Europeia vem sendo garantido pelas Cortes nacionais diante das demandas de seus cidados. No foi apenas o TJCE que contribuiu para a evoluo da ordem jurdica da UE. As Cortes nacionais tambm desempenharam uma importante atuao concretizada por meio do reenvio prejudicial e garantida pela participao dos indivduos atravs do princpio do efeito direto.
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III Jurisprudncia T.J.C.E., NV Algemene Transport en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. pp. 207 215. T.J.C.E., Concluso do Advogado Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de 1962, NV Algemene Transport en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. pp. 33 58. T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C 6/64, 15 de julho 1964, Rec. pp. 553 563. T.J.C.E., Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C 6/90 e C-9/90, 19 de novembro de 1991, Rec. I 5403 I-5418.
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OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS EM SISTEMAS DE INTEGRAO REGIONAIS: UMA ANLISE DA EXPERINCIA DA UNIO EUROPEIA, DO MERCADO COMUM DO SUL E DA COMUNIDADE ANDINA DAS NAES30
ELY CAETANO XAVIER JUNIOR31 FBIA PATRCIA SOUSA ANDREZ32
Resumo O processo de integrao da Unio Europeia se baseia na proteo efetiva da ordem jurdica comunitria. O Tribunal de Justia da Unio Europeia e a Comisso Europeia se destacam na atividade de controle do cumprimento do direito europeu, sobretudo por meio da ao de descumprimento, que serve para imputar a um Estado-membro a violao da legalidade comunitria. Outros processos de integrao da Amrica Latina dispem de mecanismos de controle do cumprimento do direito comum, apresentando caractersticas particulares, que refletem as caractersticas especficas de cada um dos blocos. O sistema de soluo de controvrsias do Mercado Comum do Sul possui natureza arbitral ad hoc com pouca fora executria. A ao de descumprimento existente na Comunidade Andina das Naes apresenta um procedimento claramente definido, mas fundamenta a execuo na compensao e na reciprocidade. No presente trabalho, busca-se descrever os diferentes mecanismos jurdicos de controle jurisdicional da atuao dos Estados-membros existentes na Unio Europeia, no Mercado Comum do Sul e na Comunidade Andina nas Naes.
Palavras-chave Ao de descumprimento, Unio Europeia, Tribunal de Justia, integrao regional, soluo de controvrsias, Mercado Comum do Sul, Comunidade Andina.
30 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida. 31 Bacharelando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direito Internacional (UERJ). Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional, da Socit Europene de Droit International e do British Institute of International and Comparative Law. 32 Formada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e em Jornalismo pela UFRJ, Mster en Periodismo de Agencia pela Universidad Rey Juan Carlos I em Madrid, Espanha. Especialista em Globalizacin y procesos de integracin en Europa y Amrica pela Universidade Carlos III de Madrid.
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Introduo
A Unio Europeia representa o processo mais avanado de integrao regional na arena poltico-jurdica internacional. O corpo de normas integrado pelo direito originrio, formado pelos tratados e pelo direito derivado, composto por regulamentos, diretivas, decises, recomendaes e pareceres estabeleceu uma ordem jurdica que regula os poderes, direitos e obrigaes dos sujeitos, bem como os procedimentos necessrios para sancionar eventuais violaes. Diante desse sistema jurdico complexo, foi atribuda aos tribunais nacionais, em geral, a competncia para interpretar e aplicar o direito europeu. Por sua vez, a necessidade de preservao da coeso do bloco e de uniformizao do Direito fundamentou a atribuio a uma jurisdio especializada da funo de garantir, em ltima instncia, o controle da aplicao do Direito pelos tribunais nacionais, bem como a correta interpretao das normas comunitrias. Nesse sentido, a integrao supranacional est diretamente vinculada aplicao fiel, uniforme e irrestrita do direito europeu por todos os Estados, garantindo a aplicabilidade imediata, o efeito direto e a primazia do direito europeu sobre o direito nacional. Para tanto, foram atribudas Comisso Europeia e ao Tribunal de Justia da Unio Europeia as funes de fiscalizao e controle respectivamente. Nesse mbito, destaca-se o controle jurisdicional da legalidade comunitria exercido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, conforme o artigo 19.1 do Tratado da Unio Europeia. Enquanto rgo supranacional responsvel por manter o cumprimento e uniformidade do direito europeu entre os Estados-membros e instituies, o Tribunal de Justia da Unio Europeia atua em uma dupla funo de integrao jurdica33. Se por um lado controla a legalidade dos atos das instituies e Estados da Unio Europeia, por outro assegura a correta interpretao do direito europeu nas legislaes nacionais. Dentre os cinco procedimentos mais comuns apresentados ao Tribunal de Justia da Unio Europeia, quais sejam o reenvio prejudicial, a ao de descumprimento, o recurso de anulao, o recurso de omisso e a ao de responsabilidade, o nico mecanismo criado para compelir os Estados-membros a cumprir o direito do bloco a ao de descumprimento34. Nesta, o Tribunal investiga as alegaes de que um Estado-membro no cumpre as obrigaes definidas pela normativa da Unio Europeia e dita sua sentena. Caso a sentena no seja respeitada pelo Estado, a Comisso Europeia pode iniciar outra fase do
33 MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. El tribunal de Justicia de la Unin Europea y su contribucin al proceso de integracin europea. 2006. Disponvel em: <http://www.ccj.org.ni/press/seminarios/granada-oct-06/>. Acesso em: 08 de dezembro de 2010. 34 Cf. UNIO EUROPEIA. El Tribunal de Justicia. Disponvel em: <http://europa.eu/institutions/inst/ justice/index_es.htm>. Acesso em: 4 de dezembro de 2010.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS
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procedimento jurisdicional, objetivando a fixao de uma sano pecuniria pelo descumprimento do Estado. Da mesma forma, em outros processos de integrao regionais, encontramos movimentos anlogos, no sentido de assegurar a correta interpretao de normas comuns entre seus membros, cada qual em diferentes estgios de desenvolvimento e institucionalizao, e com diferentes respostas s realidades econmicas, jurdicas e institucionais prprias de cada processo de integrao. O objetivo deste ensaio descrever o controle jurisdicional exercido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, por meio da ao de descumprimento, como instrumento processual da manuteno da coeso do sistema jurdico europeu (I) e apresentar os contornos gerais das solues jurdicas anlogas ao de descumprimento, tal como concebida no direito europeu, desenvolvidas e utilizadas por processos de integrao regional da Amrica Latina (II). Para empreender tal tarefa, optou-se por partir da perspectiva terica do Direito Comparado, utilizando-o como ferramenta metodolgica para o estudo, muito embora a comparao no esteja circunscrita no objetivo precpuo do trabalho35. O Direito Comparado reconhecido como um valioso instrumento de interpretao e reforma da lei ao fornecer alternativas ao legislador36. Sua vantagem consiste em fornecer informaes das solues jurdicas encontradas nos diversos ordenamentos jurdicos em anlise37. Por meio dele, os juristas so capazes tambm de reconhecer semelhanas e divergncias entre os diversos ordenamentos, facilitando a cooperao38. Sob essa perspectiva, no se busca comparar axiologicamente os diferentes mecanismos de controle jurisdicional desenvolvidos na Unio Europeia, no Mercado Comum do Sul e na Comunidade Andina das Naes. O escopo primordial do estudo caminhou no sentido do delineamento dos instrumentos processuais e mecanismos de controle jurisdicional existentes nos referidos processos de integrao.
35 Nas palavras de Marilda Rosado, mister utilizarmos o Direito Comparado, com papel preponderante em sua funo de apoio ao Direito Internacional Privado. Se o estudo do Direito Comparado permite uma melhor compreenso dos ordenamentos jurdicos nacionais, pela fixao das distines entre os sistemas, bem apropriado ele se mostra para auxiliar a tarefa que ora empreendemos. RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Direito do Petrleo: as Joint Ventures na indstria do Petrleo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 21. 36 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prtica. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 44. 37 VALCKE, Catherine. Comparative Law as Comparative Jurisprudence: The Comparability of Legal Systems. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=385861>. Acesso em: 09 de dezembro de 2010, p. 2-3. 38 MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S. Comparative Law: Western European and Latin American Legal System: Cases and Materials, p. 23 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 44.
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I Os mecanismos de controle jurisdicional na Unio Europeia: a ao de descumprimento

Em funo da aplicao descentralizada de um direito centralizado, aos Estados-membros incumbe a execuo do direito europeu, tornando-se indispensvel a existncia de mecanismos capazes de verificar o estrito cumprimento de suas obrigaes. A ao de descumprimento , portanto, o mecanismo jurisdicional previsto para salvaguardar o respeito ordem jurdica comunitria pelos Estados membros, estando previsto nos artigos 258 a 260 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE). Trata-se de uma das expresses mais caractersticas da construo comunitria, ultrapassando de longe as regras admitidas em direito internacional clssico para assegurar a execuo das obrigaes dos estados39. A ao de descumprimento tem sua utilizao assentada na imputao a um Estado-membro da violao da legalidade comunitria (A) e seu processamento definido por regras muito precisas e particulares (B).
A) Definio e limites do conceito de descumprimento A participao do Estado-membro na Unio Europeia pressupe o cumprimento da normativa comunitria de maneira mais intensa do que pela derivao imediata do principio pacta sunt servanda. Os Estados se vinculam ao direito europeu tanto para abster-se de praticar quaisquer medidas contrrias s disposies comunitrias, quanto para adotar todas as medidas necessrias ao atendimento dos objetivos comuns do bloco. Estabelece-se, portanto, uma obrigao de lealdade40, cujo teor ultrapassa o cunho poltico e alcana a esfera jurdica, aproximando-se do princpio da boa f41. Nesse sentido, a ao de descumprimento cumpre importante papel, uma vez que ela tem a finalidade, nas palavras de Molina del Pozo42, de permitir a determinao do contedo exato das obrigaes correspondentes aos Estados-membros, impostas pelas normas de direito europeu, no caso de existir divergncia de interpretao, fazendo possvel, semelhana do contencioso de anulao, assegurar a execuo das obrigaes correspondentes aos Estados-membros e garantir, deste modo, a proteo jurdica de todos os sujeitos da Unio. A jurisdio do Tribunal de Justia da Unio Europeia sobre o Estado-membro obrigatria em todos os casos, no estando, portanto, sujeita a ne39 CJCE, 15 de julho de 1960, Itlia c. Alta Autoridade, caso C-20/59, Rec., p. 663 40 CJCE, 22 de setembro de 1988, Comisso c. Grcia, caso C-272/86, Rec., p. 4895. 41 LE HARDY DE BEAULIEU, Louis. LUnion europenne: introduction ltude de lordre juridique et des institutions communautaires. Presses universitaires de Namur: Namur (Belgique), 2002, pp. 156. 42 MOLINA DEL POZO, op. cit., 2010.
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nhuma reserva43. Este fato relevante no cenrio jurdico internacional, no qual normalmente os Estados escolhem submeter-se ou no a rgos jurisdicionais, de forma voluntria, portanto. Nesse sentido, os artigos 258 a 260 do TFUE prevem o procedimento aplicvel quando os Estados deixam de cumprir alguma das obrigaes que lhes so impostas por fora dos Tratados. A utilizao desta expresso indica que o descumprimento pode ter origem fora do texto estrito da normativa comunitria, alcanando obrigaes que tenham fora obrigatria derivada de outra fonte do direito. Evidencia-se, dessa maneira, que o descumprimento pode recair tanto sobre uma obrigao do direito primrio quanto do direito derivado. Alm disso, o descumprimento se caracteriza tambm pela inobservncia dos acordos internacionais assinados pela Comisso atuando em substituio aos Estados-membros44, pelo desrespeito aos acrdos do Tribunal de Justia da Unio Europeia45 e pela violao aos princpios gerais do direito46. Na ao de descumprimento, o substrato ftico para julgamento do mrito deve ser apresentado de maneira precisa47 pelo requerente, que possui o nus de provar o descumprimento. A esse respeito, a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia assentou entendimento no sentido de que o descumprimento passvel de materializao (a) pela adoo de uma medida nacional contrria ao direito europeu, (b) pela omisso de adotar medidas executivas determinadas pela normativa comunitria, (c) pela recusa em revogar a legislao interna incompatvel com o direito europeu e (d) pelo atraso na execuo de algum instrumento jurdico do direito europeu48. Alm disso, a mera existncia de disposies nacionais incompatveis com o direito europeu, ainda que no efetivamente aplicadas ou no efetivamente aplicveis, enseja a propositura da ao de descumprimento49. Para o Tribunal de Justia, o descumprimento caracterizado mesmo com a transposio da norma comunitria, quando subsiste legislao nacional contrria capaz de gerar uma situao de ambiguidade para os sujeitos de direito50 ou quando so adotadas instrues administrativas puramente internas e verbais51.
43 HONRUBIA, Victoria Abelln; COSTA, Blanca Vil; RAYO, Andreu Olesti. Lecciones de Derecho Comunitario Europeo. Barcelona: Editorial Ariel, 2005, p. 198. 44 CJCE, 12 de dezembro de 1972, International Fruit Company NV c. Produktschap voor Groenten en Fruit, casos C-21/72, C-22/72, C-23/72 e C-24/72, Rec., p. 1219. 45 CJCE, 15 de julho de 1972, Comisso c. Itlia, caso C-48/71, Rec., p.529. 46 VAN RAEPENBUSCH, Sean. Droit institutionnel de lUnion europenne. 3 ed. Bruxelles: De Boeck & Larcier, 2001, p. 474. 47 CJCE, 1 de maro de 1983, Comisso c. Blgica, caso C-301/81, Rec., p. 467. 48 VAN RAEPENBUSCH, op. cit., p. 475. 49 CJCE, 15 de abril de 1970. Comisso c. Itlia, caso C-28/69, Rec., p. 195. 50 CJCE, 13 de julho de 1972, Comisso c. Itlia, caso C-48/71, Rec., p. 529. 51 VAN RAEPENBUSCH, op. cit., p. 475
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Do ponto de vista subjetivo, a ao de descumprimento pode ser proposta perante o Tribunal de Justia da Unio Europeia pela Comisso Europeia, de ofcio ou a requerimento de algum indivduo que apresente sua queixa Comisso, ou por algum Estado-membro em face do Estado-membro descumpridor. O descumprimento pode se originar diretamente do governo do Estado-membro ou indiretamente de qualquer instituio a ele ligada, ainda que tal instituio possua um carter constitucionalmente independente52. Assim, nem a lentido normal do processo parlamentar, nem uma crise ministerial ou suspenso dos trabalhos legislativos, nem a dissoluo do Parlamento so consideradas pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia justificativa suficiente para o descumprimento da normativa comunitria53.
B) Aspectos procedimentais da ao de descumprimento Na maioria das vezes a Comisso a responsvel por dar incio propositura da ao de descumprimento54. Esta propositura ocorre quando a guardi dos tratados comprova que algum Estado descumpriu a proposta integradora da Unio ao no levar a cabo a persecuo do direito europeu. Quando ocorre de um Estado iniciar o procedimento, este deve submeter primeiramente o assunto Comisso, que solicita que cada Estado afetado apresente suas observaes em um procedimento contraditrio55. Nesses casos, a Comisso age a partir de uma denncia recebida de um particular ou feita por outros Estados-membros. Uma vez recebida a denncia e dispondo de elementos suficientes que a faam suspeitar do descumprimento, a Comisso precisa esgotar um procedimento administrativo previamente submisso da ao no Tribunal de Justia, denominado fase pr-contenciosa ou administrativa. Neste procedimento, participam a prpria Comisso e o Estado-membro afetado. A deciso de iniciar o procedimento parte da Comisso e esta inicia a fase com a remisso de um requerimento destinado ao Estado-membro descumpridor56. Nesse requerimento consta o descumprimento, bem
52 CJCE, 5 de maio de 1970, Comisso c. Blgica, caso C-77/69, Rec., p. 244, par. 15. 53 CAMPOS, Joo Mota de. Direito europeu: o ordenamento jurdico comunitrio, v. 2. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p. 409. 54 Nesse sentido, o Tribunal de Justia da Unio Europeia j reconheceu o papel da Comisso Europeia de fiscalizadora do cumprimento do direito europeu. Cf. CJCE, 10 de maio de 1995, Comisso c. Alemanha, caso C-422/92, Rec., p. 1097. 55 A perspectiva de manter a ingerncia da Comisso Europeia sobre os procedimentos relativos ao descumprimento do direito europeu verificada por essa sistemtica prevista no artigo 259 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. 56 HONRUBIA et al., op. cit., p. 200.
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como o dever do Estado de responder em um determinado perodo de tempo com suas observaes sobre a adaptao do direito interno s exigncias do direito europeu. Se ainda assim o Estado no responder ou no for satisfatria a resposta ao requerimento, a Comisso responder com uma nova emisso de um parecer, desta vez motivada e detalhada quanto aos motivos de fato e de direito do descumprimento, que funciona como uma advertncia solene para o Estado. Instado a adotar essas medidas e, ainda assim, no as cumprindo no novo prazo dado, o Estado sofrer novo procedimento, desta vez j ante o Tribunal de Justia, chamado de fase jurisdicional57. Alm de definir de forma clara e bem argumentada o descumprimento por parte do Estado-membro, a demanda da Comisso perante o Tribunal de Justia deve apresentar os mesmos motivos que foram estabelecidos no parecer fundamentado, sem ampliar ou modificar. Eventual modificao feita pelo Estado posteriormente ao momento de apresentao deste ltimo pode ser considerada apenas para um novo procedimento58. Conforme nos indicam Honrubia, Costa e Rayo, a existncia de um descumprimento deve ser apreciada em funo da situao do Estado-membro tal como esta se apresentava ao finalizar o prazo apontado no ditame motivado. As mudanas produzidas posteriormente no podem ser tidas em conta pelo Tribunal de Justia59. O Estado-membro, por sua vez, deve basear sua defesa em razes de fato ou de direito. Cabe mencionar que somente naqueles casos em que a Comisso consiga provar o descumprimento que o Estado est obrigado a apresentar seus argumentos. Interessante destacar que uma das razes da fortaleza jurdica apresentada pela Unio Europeia encontra-se justamente na atuao firme do Tribunal de Justia, cuja defesa da aplicao do direito europeu feita sem que sejam abertas brechas para casusmos ou particularidades desagregadoras do processo de integrao. Neste sentido, o Tribunal no aceita defesas de descumprimento baseadas em uma situao de crise econmica interna ou razes de mudanas polticas no Estado-membro. Da mesma forma, alegaes de nulidades que no forem anteriormente suscitadas pelo Estado sob a forma de ao anulatria no podero ser motivo de defesa, assim como o princpio da reciprocidade, de utilizao manifesta no Mercosul e outros processos de integrao regional, no tem aplicao no direito europeu e, portanto, no pode embasar eventual defesa de descumprimento pelo Estado-membro.
57 No h prazo de prescrio para que a Comisso ajuze a ao, embora a jurisprudncia aponte para a necessidade de um uso no abusivo deste poder, sob pena de inadmissibilidade da demanda. 58 CJCE, 18 de junho de 1998, Comisso c. Itlia, caso C-35/96, Rec., p. 385. 59 HONRUBIA et al., op. cit., p. 199.
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Uma vez apresentada a defesa, o acrdo proferido pelo Tribunal ter carter declaratrio, efeito de coisa julgada e ser obrigatria para o Estado. Esse acrdo constata a existncia do descumprimento no podendo, portanto, anular, por exemplo, as disposies legais nacionais contrrias ao direito europeu ou os atos incriminados ou ainda adotando as medidas legais necessrias60. Desta forma, o Tribunal no pode exigir a adoo de medidas concretas pelo Estado ou ainda impor um prazo no qual o Estado deva acatar de forma efetiva o acrdo61 O Estado precisa, conforme o artigo 260 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, adotar as medidas necessrias para a execuo do acrdo, bem como aplicar as disposies para a realizao do direito europeu, eliminando o descumprimento e suas consequncias. Como indicado pelo artigo 65 do Regulamento de Processo do Tribunal de Justia, o acrdo tem fora obrigatria desde o dia em que ditado. O efeito declaratrio do mesmo faz com que haja efeito ex tunc, determinando que o descumprimento seja constatado em relao a todo o tempo durante o qual se verificou62. Ao acrdo cabe constatar em abstrato uma situao jurdica de um comportamento ilcito determinado, sendo este seu objetivo. O artigo 260.2 do TFUE prev o procedimento sancionador para casos nos quais o Estado no cumpre o acrdo. Verificado que o pas no tomou as medidas necessrias, a Comisso abre um prazo para que o Estado apresente suas observaes. Sem obter satisfao, a Comisso submete o caso ao Tribunal, propondo uma sano. Honrubia, Costa e Rayo afirmam que a propositura da ao de descumprimento do acrdo ato discricionrio da Comisso e que esta petio no interfere na deciso do Tribunal de impor ou no uma sano, embora a Comisso seja responsvel por indicar o importe que considere adequado em funo do descumprimento do descumprimento, quando o Estado no cumpre o acrdo do Tribunal. No passado, no existiam instrumentos que exigissem do Estado a execuo do acrdo. A obrigao se encerrava no dever imposto pelo antigo artigo 171 do Tratado das Comunidades Europeias, que induzia o cumprimento sem que houvesse incidncia de algum tipo de sano. O nico remdio ficava por
60 EUROPEAN UNION. The decision-making process and the work of the institutions. Disponvel em: < http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/index_en.htm>. Acesso em: 03 de dezembro de 2010. 61 HONRUBIA et al., op. cit., p. 204. 62 Na sentena proferida pelo Tribunal de Justia no caso Humblet, fica claro que alm de cessar o descumprimento, o Estado deve reparar os efeitos ilcitos que possa ter ocasionado (traduo livre). Cf. DIEZ-HOCHLEITNER, JAVIER. La respuesta del TUE al incumplimiento de las sentencias del tribunal de justicia por los estados miembros, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, v. 20, n. 3, p. 837-899, 1993, p. 844.
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conta da Comisso que poderia demandar, novamente, o inadimplente, desta vez por inexecuo do acrdo e no mais por infrao ao direito europeu. interessante, a esse respeito, citar o entendimento de Javier Diez-Hochleitner no sentido de que no existem dvidas de que, em uma comunidade de direito, a ausncia de mecanismos que assegurem de maneira efetiva o cabal cumprimento das sentenas do Tribunal de Justia pelos Estados-membros como o caso do Tratado CEE e do Tratado CEEA constitui uma lacuna importante. Uma lacuna que, alm de tudo, a prtica posterior no foi capaz de cobrir em toda sua extenso63. Embora, antes do Tratado de Maastricht, houvesse registro de poucos casos dessa natureza, o inconveniente da situao estimulou a Unio Europeia a incluir uma disposio capaz de compelir os Estados a efetivarem o contedo do acrdo. Com a alterao pelo Tratado de Maastricht, criou-se a redao do atual artigo 260.2 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que alm de explicitar um novo procedimento de infrao em caso de descumprimento, trouxe para o Tribunal a possibilidade de impor ao Estado o pagamento de um montante de quantia fixa ou de uma sano pecuniria compulsria. Mais recentemente, o Tratado de Lisboa excluiu de parte do procedimento pr-contencioso para a ao de descumprimento do descumprimento, determinando que, aps a manifestao do Estado-membro, a Comisso no precisar proferir outro parecer fundamentado, podendo recorrer diretamente ao Tribunal de Justia da Unio Europeia, indicando a sano que entenda cabvel. Na opinio de Javier Diez-Hochleitner e de outros juristas, o regime de sano adotado ainda fonte de confuses e incertezas. Mas, segundo ele, a alterao do artigo mencionado contribuiu fortemente para aumentar o comprometimento dos Estados com o Direito europeu e com os acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia64. Tema controverso apresentado pela redao do artigo, quando emprega a conjuno ou, dando sentido alternativo punio possvel. Para o autor
63 DIEZ-HOCHLEITNER, op. cit., p. 838. No original: qu duda cabe que, en una Comunidad de Derecho, la ausencia de mecanismos que aseguren de manera efectiva el cabal cumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia por los Estados miembros como es el caso en el Tratado CEE y en el Tratado CEEA constituye una laguna importante. Una laguna que, adems, la prctica ulterior no ha sido capaz de cubrir en toda su extensin 64 Tal dispositivo oferece uma possibilidade clara de sano para a questo, sensvel para os cofres pblicos dos Estados, uma questo que poderia ser interessante para outros processos de integrao. O artigo 260.2 do TFUE dispe que [s]e a Comisso considerar que o Estado-Membro em causa no tomou as medidas necessrias execuo do acrdo do Tribunal, pode submeter o caso a esse Tribunal, aps ter dado a esse Estado a possibilidade de apresentar as suas observaes. A Comisso indica o montante de quantia fixa ou da sano pecuniria compulsria, a pagar pelo Estado-Membro, que considerar adequado s circunstncias.
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acima mencionado, estas no so antitticas e sim respondem a necessidades diferentes: carter punitivo ou repressivo do comportamento antijurdico, alm de constituir um mecanismo a fim de forar a que o Estado membro cesse a infrao. Para Diez-Hochleitner, as sanes pecunirias compulsrias devem prevalecer sobre o pagamento de um montante fixo, vez que o objetivo preponderante do Tribunal, neste procedimento, fazer com que o Estado cesse o descumprimento. De outra forma, ele sugere a aplicao do montante fixo quando o Estado-membro j executou o acrdo antes que o Tribunal ditasse o novo acrdo, aps o parecer fundamentado emitido pela Comisso quando finalizado o procedimento pr-contencioso e uma vez interposto ou no o novo recurso. Cabe mencionar aqui que o terceiro pargrafo do referido artigo oferece ao Tribunal discricionariedade para que este decida tanto pela imposio de uma sano pecuniria compulsria como pelo pagamento de um montante fixo como por nenhum deles, ainda que haja uma proposta submetida a este pela Comisso65. O valor a ser definido pela Comisso deve ser, segundo manifestao do Tribunal, suficiente para produzir um efeito dissuasivo, ser efetivo e proporcional. Busca-se, com isso, que a pena seja suficientemente dissuasiva como para assegurar o respeito legalidade. A Comisso Europeia inclui, nos pedidos ao Tribunal de Justia, o pedido de aplicao de uma sano pecuniria compulsria por dia ou perodo de atraso subsequente ao acrdo proferido a ttulo do artigo 260 do TFUE e de pagamento de um montante fixo que sancione a continuao da infrao entre o primeiro acrdo por descumprimento e o acrdo proferido a ttulo do
65 A Comisso Europeia competente para propor os valores que entenda adequados para penalizar o descumprimento do direito europeu. Considerando os objetivos de assegurar a transposio em tempo til do direito da Unio e prevenir a repetio do descumprimento, a Comisso considera a gravidade da infrao, a sua durao, e a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo da prpria sano para evitar reincidncias. As sanes propostas pela Comisso ao Tribunal de Justia devem ser previsveis para os Estados-membros e calculadas segundo um mtodo que respeite simultaneamente os princpios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento entre os Estados-membros. tambm importante dispor de um mtodo claro e uniforme, impedindo a aplicao de sanes meramente simblicas, as quais retirariam desse instrumento qualquer efeito til e contrariaria o objetivo de assegurar a transposio das diretivas nos prazos previstos. Nesse sentido, a Comisso estabeleceu coeficientes de durao (em funo do tempo do descumprimento), de gravidade (em funo de fatores como o impacto da infrao sobre o funcionamento da Unio Europeia, os montantes financeiros envolvidos na infrao, e o percentual da populao afetada pela infrao) e de capacidade de pagamento (em funo do Produto Interno Bruto e da ponderao de votos do Conselho Europeu) para realizar o clculo dos montantes fixo e progressivo. A esse respeito, cf. COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 228. do Tratado CE. 13 de dezembro de 2005, SEC/2005/1658; COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 260., n. 3, do TFUE. 12 de janeiro de 2011. Jornal Oficial da Unio Europeia, 2011/C 12/01.
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artigo 260 do TFUE66. Nesse sentido, a Comisso considera que, a partir da finalidade do dispositivo encerrado no artigo 260 do TFUE, a cumulao dos dois tipos de sano no mesmo acrdo plenamente aceitvel67. O Tribunal de Justia da Unio Europeia confirmou que os dois tipos de sano pecuniria (montante fixo e montante progressivo) podiam ser cumulados relativamente mesma infrao68. Parece caro que o regime jurdico atual da ao de descumprimento traduziu-se em importante avano para os sistemas poltico e jurdico comunitrios. Primeiro, pela busca de estabelecer um equilbrio na relao entre os efeitos do descumprimento e a pena que o Estado deve suportar por seu comportamento; segundo, porque transfere Unio Europeia a determinao da sano, evitando que os Estados-membros se utilizem de sanes recprocas, as quais seriam extremamente nocivas ao processo de integrao regional.
II Mecanismos de controle jurisdicional em processos de integrao regional da Amrica Latina

Nos processos de integrao regional, o cumprimento do direito comum afigura-se extremamente relevante para a estabilidade do bloco. Dessa maneira, so desenvolvidos mecanismos que permitam o controle de cumprimento do direito comum. A ao de descumprimento na Unio Europeia constitui um exemplo notrio, do ponto de vista jurisdicional, desse controle de cumprimento da normativa Europeia. Revela-se importante, entretanto, estudar a existncia de outros mecanismos de controle jurisdicional em outros processos de integrao. Dentre os processos de integrao regional na Amrica Latina, optou-se por considerar especificamente o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) (A) e a Comunidade Andina das Naes (CAN) (B), uma vez que o primeiro bloco rene os pases de maior expressividade econmica da regio e que o segundo bloco apresenta desenvolvimento institucional relativamente consolidado.
A) Mecanismos arbitrais de controle da aplicao do direito do mercado Comum do Sul O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) um bloco econmico de natureza intergovernamental, classificado como uma unio aduaneira imperfeita, cujas
66 COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 228. do Tratado CE. 13 de dezembro de 2005, SEC/2005/1658, p.3. 67 COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 260., n. 3, do TFUE. 12 de janeiro de 2011. Jornal Oficial da Unio Europeia, 2011/C 12/01. 68 CJCE, 12 de julho de 2005, Comisso c. Frana, caso C-304/02, Rec., p. 1-6263.
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bases jurdicas esto assentadas no Tratado de Assuno. O bloco apresenta reconhecida relevncia econmica regional, reunindo pases que somam um Produto Interno Bruto de aproximadamente 800 bilhes de dlares. A estrutura de soluo de controvrsias do Mercosul, trazida pelo Tratado de Assuno de 26 de maro de 1991, revelava-se bastante incipiente, sendo marcada, sobretudo, pela consulta e pela negociao. Desse modo, quando surgisse entre os Estados-partes alguma disputa relativa interpretao ou aplicao do Tratado de Assuno, essa deveria, primeiramente, ser resolvida por meio da negociao direta entre as partes. No sendo, desse modo, encontrada uma soluo, os Estados envolvidos poderiam encaminh-la ao Grupo Mercado Comum, o qual teria sessenta dias para expedir uma recomendao acerca da questo. Se, ainda assim, no fosse possvel alcanar uma pacificao, a questo seria submetida ao Conselho de Mercado Comum, que expediria nova recomendao. Diante da incipincia do mecanismo criado pelo Tratado de Assuno, tornou-se necessria a formulao de um mecanismo de soluo de controvrsias mais extensivo e harmonizado com o processo de transio vivido pelo Mercosul. Para atender a essa necessidade, foram adotados o Protocolo de Braslia de 17 de dezembro de 1991 e o Protocolo de Ouro Preto de 17 de dezembro de 199469, os quais previam trs modalidades de soluo de controvrsias: negociao direta entre os Estados, conciliao com participao do Grupo Mercado Comum e arbitragem ad hoc. Ademais, este Protocolo estabelecia que, alm dos Estados-partes, tambm particulares70 podiam ter acesso ao mecanismo de soluo de controvrsias do bloco. Atualmente, o mecanismo de soluo de controvrsias do Mercosul regulamentado pelo Protocolo de Olivos de 18 de fevereiro de 2002, vigente desde 1 de janeiro de 2004. Uma das principais inovaes deste Protocolo foi a criao do Tribunal Permanente de Reviso, rgo principal do sistema, em razo de sua competncia para conhecer e resolver os recursos de reviso contra
69 O art. 43 do Protocolo de Ouro Preto, que trata da estrutura institucional do Mercosul, faz remisso s disposies do Protocolo de Braslia, no que tange ao mecanismo de soluo de controvrsias, determinando que [a]s controvrsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretao, a aplicao ou o no cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, bem como das Decises do Conselho do Mercado Comum, das Resolues do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, sero submetidas aos procedimentos de soluo estabelecidos no Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991. 70 O art. 25 do Protocolo de Braslia estabelece que: [o] procedimento estabelecido no presente captulo aplicar-se- s reclamaes efetuadas por particulares (pessoas fsicas ou jurdicas) em razo da sano ou aplicao, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrias ou de concorrncia desleal, em violao do Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, das decises do Conselho do Mercado Comum ou das resolues do Grupo Mercado Comum.
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os laudos dos Tribunais Arbitrais ad hoc. Alm disso, o Tribunal Permanente de Reviso o rgo constitudo como instncia jurisdicional para conhecer e resolver (a) opinies consultivas, (b) soluo de controvrsias em nica instncia e (c) procedimentos especiais para entender casos excepcionais de urgncia. Os laudos arbitrais proferidos pelos Tribunais Arbitrais ad hoc e pelo Tribunal Permanente de Reviso sero obrigatrios para os Estados-partes na controvrsia a partir de sua notificao e tero, com relao a eles, fora de coisa julgada. No caso dos laudos arbitrais provenientes do Mercosul, Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva asseveram que a fora obrigatria no deve ser confundida com a fora executria, que, na verdade, no existe, devido ausncia de uma autoridade internacional qual incumba assegurar a execuo das decises arbitrais71. Na hiptese de no cumprimento do laudo arbitral, o Protocolo de Olivos procedeu regulamentao das medidas compensatrias provisrias, como a suspenso de concesses ou outras obrigaes equivalentes, que anteriormente eram previstas como um ato unilateral dos Estados. O Protocolo e seu regulamento a Deciso MERCOSUL/CMC/DEC n 37/03 se preocuparam igualmente em incluir disposies com o intuito de racionalizar o quantum, a extenso e a durao das medidas compensatrias72. De acordo com a sistemtica das medidas compensatrias, o Estado-parte prejudicado pelo descumprimento do laudo arbitral tem o prazo de at um ano da notificao do trnsito em julgado para implementar as medidas compensatrias em face do Estado-parte descumpridor, devendo realizar uma comunicao do incio da medida com antecedncia mnima de quinze dias. As medidas aplicadas devem residir no setor comercial objeto da lide, exceto quando se mostrarem ineficazes, casos em que podero ser estendidas a outros setores comerciais. O Estado-parte pode utilizar a arbitragem ad hoc ou o Tribunal Permanente de Reviso para discutir se as medidas aplicadas so proporcionais73. Em linha com o desenvolvimento histrico e institucional do Mercosul, observa-se que o sistema de soluo de controvrsias, de natureza ad hoc, se pauta pela consensualidade e pela celeridade na soluo dos casos que lhe so submetidos, primando, sempre que possvel, pela soluo das demandas atravs de negociaes diretas ou pela interveno do Grupo Mercado Comum. Dentro do Mercosul, a obrigatoriedade do cumprimento dos laudos arbitrais repousa na aplicao dos princpios basilares do Direito Internacional: reciprocidade e
71 ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do. Manual de Direito Internacional Pblico. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 420. 72 BARRAL, Welber. O Protocolo de Olivos e o Mercosul. Revista Sequncia, n. 44, p. 149-166, jul. 2002. 73 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Sistemtica de Soluo de Controvrsias do Mercosul: o Protocolo de Braslia e o Protocolo de Olivos. Direito Pblico, n. 17, p. 23-34, jul.-set. 2007.
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pacta sunt servanda. Dessa maneira, se o Estado-parte condenado descumprir o laudo arbitral, o Estado-parte prejudicado poder aplicar medidas compensatrias ou de efeito equivalente em face do Estado-parte descumpridor, o que no inteiramente compatvel com o objetivo de promover a integrao regional, gerando, ademais, insegurana jurdica. Da mesma forma, o retardamento ou a no adoo das medidas de execuo de uma norma do Mercosul para sua entrada em vigor internamente poder ensejar a responsabilizao do Estado-parte pela violao do direito do bloco, mas no acarretar sanes pecunirias decorrentes de tal descumprimento74. A esse respeito, cumpre mencionar, como exemplo do retardamento na internalizao das decises arbitrais do Mercosul, que o laudo do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul de 19 de abril de 2002 determinou a obrigao da Repblica Federativa do Brasil de internalizar as Resolues discutidas no caso, no prazo mximo de 120 dias75. O Ministrio de Relaes Exteriores do Brasil, em resposta ao Requerimento de Informaes n 2.198/05 da Cmara dos Deputados, reconheceu que o laudo arbitral era obrigatrio e que deveriam ser tomadas as medidas necessrias para a sua incorporao ao ordenamento jurdico nacional. Nesse sentido, foi apresentado na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 6.189 de 2005, com vistas a alterar a Lei n 7.802, de 11 de julho de 1989, promovendo a incorporao da normativa do Mercosul. O Projeto de Lei encontra-se em tramitao na Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados76. Observa-se, portanto, que, mesmo aps oito anos do laudo arbitral do Mercosul, as normativas apontadas no laudo no foram incorporadas legislao nacional. Em sntese, o sistema de controle de aplicao do direito comum no Mercosul apresenta-se fundamentado apenas no princpio pacta sunt servanda e na reciprocidade, inexistindo uma autoridade autnoma para fiscalizar a execuo das determinaes do bloco. O mecanismo de medidas compensatrias se caracteriza por conferir uma eficcia executiva lato sensu ao laudo arbitral do Mercosul, uma vez que no exige, ao contrrio da Unio Europeia, a instaurao de novo procedimento jurisdicional para sua aplicao. A medida compensatria
74 ALMEIDA, Paula Wojcikiewicz. A execuo do direito da integrao do MERCOSUL: uma limitao da autonomia dos Estados partes. Novos Estudos Jurdicos, v. 14, n. 1, p 155-167, jan./abr. 2009, p.162. 75 Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, 19 de abril de 2002, Repblica Argentina c. Repblica Federativa do Brasil, caso Obstculos entrada de produtos fitossanitrios argentinos no mercado brasileiro. No incorporao das Resolues GMC n 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98, o que impede sua entrada em vigncia no Mercosul. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=375&sit e=1&channel =secretaria&seccion=6>. Acesso em: 27 de novembro de 2010. 76 Conforme informao da Cmara dos Deputados. Disponvel em <http://www.camara.gov.br/internet/ sileg/ Prop_Detalhe.asp?id=306460>. Acesso em: 10 de dezembro de 2010.
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aplicada diretamente por um Estado-parte em face de outro Estado-parte, inexistindo um controle jurisdicional institucionalizado e autnomo para sancionar o descumprimento do direito do bloco.
B) Mecanismos jurisdicionais de controle da aplicao do direito da Comunidade Andina das Naes Ainda que apresente dimenso econmica relativamente reduzida, a CAN possui uma estrutura institucional bastante consolidada, tendo em vista que o surgimento do bloco ocorreu com o Acordo de Cartagena ainda em 1969. Ao longo dos mais de quarenta anos de existncia, a CAN logrou xito na estruturao de alguns rgos intergovernamentais, como o Tribunal de Justia da Comunidade Andina (1979) e o Parlamento Andino (1979). A soluo de controvrsias na Comunidade Andina (CAN) inclui uma srie de procedimentos jurisdicionais que se desenvolvem perante o Tribunal de Justia da Comunidade Andina. Dentre esses procedimentos, destaca-se a existncia de uma ao de descumprimento, cuja estrutura procedimental bastante prxima daquela existente no direito europeu. A ao de descumprimento encontra-se regulada pelos artigos 23 a 31 do Tratado do Tribunal de Justia da Comunidade Andina, prevendo que o Tribunal Andino e a Secretaria Geral exeram um controle do cumprimento das obrigaes impostas aos Estados-membros a partir do ordenamento jurdico andino. Os Estados-membros da Comunidade Andina so obrigados a cumprir todas as normas contidas no arcabouo normativo do bloco77, de maneira que o descumprimento se caracteriza quando os Estados-membros adotam medidas contrrias ao ordenamento jurdico andino ou quando se abstm de adotar medidas a eles impostas por uma norma comunitria. A ao de descumprimento se desenvolve em duas fases: uma de carter prejudicial na Secretaria Geral e outra de carter judicial perante o Tribunal Andino. A fase prejudicial pode ser iniciada de ofcio pela Secretaria Geral ou como consequncia de reclamaes apresentadas por Estados-membros ou particulares afetados.
77 Nesse sentido, o Tribunal de Justia da Comunidade Andina entende que la obligacin de los Pases Miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico andino o de abstenerse de emplear aquellas que obstaculicen su aplicacin, tiene su fuente primaria en la naturaleza de Comunidad de Derecho que caracteriza al proceso de integracin andino y, particularmente, reposa esa obligacin en los principios de aplicacin preeminente, directa e inmediata de las normas comunitarias en el territorio de los Pases Miembros. Cf. TJCA, 16 de novembro de 2001, Secretara General c. Venezuela, caso 51-AI-2000, Gaceta, n. 750.
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A Secretaria Geral emite uma nota precisando o objeto do descumprimento, as normas que causam o descumprimento e as razes pelas quais considera que o direito comunitrio descumprido. Ao Estado-membro concedido um prazo para que apresente suas contestaes, as quais so apreciadas pela Secretaria Geral e servem de base para que a Secretaria emita um parecer fundamentado (dictamen motivado) sobre o estado do descumprimento e, se for o caso, fixe um prazo para que o Estado-membro adote as medidas necessrias para sanar o descumprimento. A opinio da Secretaria Geral, quando descumprida, enseja a instaurao da fase judicial perante o Tribunal Andino, o qual, aps apurao do descumprimento, emitir sentena declaratria fixando prazo pra a adequao do ordenamento jurdico nacional normativa comunitria. Descumprida a sentena do Tribunal Andino, o mesmo rgo poder realizar um procedimento sumrio, em que ditar nova sentena declaratria, autorizando que os outros Estados-membros suspendam do Estado-membro descumpridor as garantias existentes no Acordo de Cartagena78. Evidencia-se, portanto, que o sistema de controle jurisdicional da Comunidade Andina apresenta uma estrutura procedimental bastante semelhante quela da Unio Europeia. H uma evoluo, em termos jurisdicionais e institucionais, da Comunidade Andina em relao ao Mercosul, tendo em vista a existncia de um procedimento previamente determinado que se desenvolve perante rgos autnomos da Comunidade. Alm disso, a ao de descumprimento na Comunidade Andina se desenvolve tambm em duas fases, de maneira que a primeira fase converge para uma sentena declaratria do descumprimento e a segunda fase tem como desfecho nova sentena declaratria do descumprimento da primeira sentena. A segunda sentena tem como particularidade a fora executria no sentido de autorizar a um Estado-membro que aplique restries e suspenses das vantagens comerciais decorrentes do Acordo de Cartagena. No h, por parte do Tribunal Andino, uma determinao autnoma de sano, tal como na Unio Europeia, at mesmo porque inexiste previso para essa conduta no Estatuto do Tribunal. Ocorre uma autorizao, na sentena, para aplicao de sanes comerciais diretamente por um Estado-membro em face de outro
78 De acordo com o artigo 119 do Estatuto do Tribunal de Justia da Comunidade Andina, [s]i un Pas Miembro no acatare las obligaciones impuestas en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal podr sumariamente determinar como sancin, y conforme a lo previsto en el prrafo segundo del artculo 27 del Tratado, los lmites dentro de los cuales el pas reclamante o cualquier otro Pas Miembro podr restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al Pas Miembro remiso.
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Estado-membro. A execuo da sentena do Tribunal Arbitral ainda repousa, portanto, sobre um mecanismo de compensao e reciprocidade79.
Concluso
Como a Unio Europeia representa um exemplo de sucesso de integrao regional, notadamente por envolver elementos peculiares como a supranacionalidade e a autonomia do direito europeu, que efetivamente contribuem para o aperfeioamento do ordenamento jurdico comunitrio, parece adequado abordar o tema dos mecanismos de controle a aplicao do direito europeu a partir da Unio Europeia, no como modelo a ser perseguido, mas como mero referencial para a compreenso sobre a importncia desses mecanismos. Nessa perspectiva, demonstra-se que a ao de descumprimento fundamental como um mecanismo de coeso e estabilidade do direito europeu, garantindo a continuidade do processo de integrao europeu e a efetividade da normativa emanada das entidades comunitrias supranacionais, na medida em que transfere a competncia sancionadora para a entidade supranacional e que impede a aplicao recproca de restries entre os Estados-membros. Ao atestar a importncia da unidade do direito europeu, o ex-juiz do Tribunal de Justia da Unio Europeia, Robert Lecourt, afirmou que [n]o haver unidade Europeia sem direito europeu e no haver direito europeu sem unidade de jurisprudncia. Afinal, o que uma nao, se no um direito europeu que triunfou?80. Ainda nas palavras do magistrado: Sejamos capazes de defender o acervo comunitrio. Se confiamos em nossas instituies e consolidamos o direito europeu como instrumento fundamental de nossa integrao, a Europa afrontar seu futuro com garantias81. No Mercado Comum do Sul (Mercosul), o sistema de controle de aplicao do direito comum marcado pela observao do princpio do pacta sunt servanda e pela reciprocidade. Observava-se no bloco a tentativa de solucionar as demandas por negociaes diretas ou com a interveno do Grupo Mercado Comum. Mais recentemente, iniciou-se um processo de fortalecimento institucional de um mecanismo de soluo de controvrsias, haja vista a criao do
79 COMUNIDADE ANDINA. UE-CAN Asistencia Tcnica Relativa al Comercio. Experto europeo destaca buen funcionamiento de mecanismo de solucin de controversias de la Comunidad Andina. Disponvel em: <http://www.comunidadandina.org/atrc/noticias_31.html>. Acesso em: 02 de dezembro de 2010. 80 SANTER, Jacques. El Derecho Comunitario, Instrumento de la Integracin Europea, 1995. Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/91359731109915162900080/p0000001.htm>. Acesso em: 06 de dezembro de 2010. 81 Id.
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Tribunal Permanente de Reviso, mas h ainda a ausncia de uma autoridade capaz de fiscalizar a boa aplicao e de pressionar a execuo do Direito proveniente do bloco, o que dificulta a eficincia da uniformizao na aplicao das decises e a unidade jurdica pretendida em um processo de integrao. A Comunidade Andina das Naes (CAN) configura-se como um processo de integrao com desenvolvimento institucional mais consolidado em relao regio. Dessa forma, observa-se que o trabalho do Tribunal de Justia da Comunidade Andina apresenta importante papel na soluo de controvrsias, sendo palco de procedimentos jurisdicionais que incluem uma ao de descumprimento, semelhante quela encontrada na Unio Europeia. Neste sentido, pode-se contar com uma autoridade capaz de fiscalizar e, sobretudo, de ditar uma sentena declaratria que, se no cumprida, poder dar origem a uma autorizao aos demais Estados-membros para que suspendam do Estado descumpridor as garantias do Acordo de Cartagena. Vislumbra-se a existncia de um procedimento previamente determinado a ser instaurado em uma instituio autnoma de soluo de controvrsias, reforando a capacidade do bloco de preservar a unidade jurisdicional de seu processo de integrao. Demonstra-se, em resumo, que os diferentes processos de integrao desenvolveram respostas jurdicas para lidar com o descumprimento do direito comum, respostas estas que apresentam grau menor ou maior de institucionalizao e de autonomia interna. A descrio empreendida dos diferentes mecanismos de controle jurisdicional na Unio Europeia, no Mercado Comum do Sul e na Comunidade Andina nas Naes permite observar que o desenvolvimento dessas medidas reflete, em certa medida, as aspiraes diversificadas e as caractersticas particulares dos distintos processos de integrao regional.
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LENNART BERTHOLD83
Resumo Desde o ano 1999, o Conselho de Segurana das Naes Unidas tem adotado smart sanctions. Trata-se, sobretudo, de uma medida cujo objetivo de congelar os recursos financeiros de pessoas que apiam o terrorismo internacional. A priori, no seria possvel que os tribunais nacionais emitissem juzo de valor acerca das decises do Conselho de Segurana. Se, nos Estados Membros da Unio Europeia, as smart sanctions so executadas atravs de regulamentos europeus, o T.J.C.E.84 avalia a possibilidade de se efetuar o referido congelamento com base nos princpios constitucionais dos Tratados da Unio. Assim, realiza-se um controle indireto das decises do Conselho de Segurana. Por um lado, seria possvel argumentar que o T.J.C.E. possuiria o dever de respeitar os direitos fundamentais estabelecidos nos Tratados da Unio Europeia. Por outro lado, caso assim se entendesse, a uniformidade das decises do Conselho de Segurana seria prejudicada e o princpio da primazia de suas resolues no seria respeitado. O objetivo deste artigo , portanto, avaliar ambos os argumentos, propondo inclusive solues alternativas referentes ao caso conhecido como Kadi.
Palavras-chaves smart sanctions; Kadi; Conselho de Segurana; terrorismo internacional; Congelamento de recursos financeiros; T.J.U.E.
82 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida. 83 Estudante de graduao da Universidade Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg, em intercmbio com a FGV Direito Rio. 84 Como os eventos apontados ocorreram antes da vigncia do Tratado de Lisboa, as normas e as instituies citadas provm dos antigos Tratados que instituram a Comunidade Europeia, s quais o autor far referncia no curso deste trabalho.
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Introduo
Em virtude do combate contra o terrorismo internacional, o Conselho de Segurana (C.S.) adotou duas resolues que determinam o congelamento de recursos financeiros (asset freezing) de pessoas que apoiam o terrorismo internacional85. Tais resolues determinam que os Estados-membros da ONU devero congelar os recursos financeiros das pessoas que se encontram em uma lista divulgada pelo Conselho de Segurana ou pelo Sanctions Comittee, criado para atualizar a referida lista. O Senhor Yassin Abdullah Kadi e a Fundao Internacional Al Barakaat so mencionados em uma dessas listas. Como consequncia, a Comisso Europeia adicionou-os no Anexo I do regulamento 881/200286, determinando o fechamento de todas as contas do Sr. Kadi e da Fundao Internacional Al Barakaat nos Estados Membros da Unio Europeia (U.E.). Por isso, ambos os prejudicados ajuizaram uma ao contra o Conselho e a Comisso Europeia pedindo a anulao do regulamento e invocando o direito propriedade e tutela jurisdicional87. O caso analisado ilustra o funcionamento de tais smart sanctions e os efeitos negativos produzidos no indivduo afetado. A nova realidade do terrorismo internacional aps o 11 de setembro em Nova Iorque justificou que o C.S. promulgasse sanes que afetavam diretamente indivduos. Trata-se, sobretudo, do congelamento de valores patrimoniais. Alm do bloqueio de contas, podem ser impostas proibies de entrada ou de sada do pas. Com isso, o indivduo passa a ser destinatrio de um ordenamento jurdico que foi desenvolvido a priori para reger relaes entre Estados88. Esse novo tipo de sanes foi adotado com o propsito de incidir direta e pessoalmente nos apoiadores do terrorismo internacional, devendo causar um impacto maior nestes ltimos do que as sanes por vezes impostas contra um Estado de forma genrica. Alm disso, essas sanes no causam impacto em outras pessoas que no esto diretamente envolvidas no terrorismo89.
85 Resoluo n1267 (1999), adotada pelo Conselho de Segurana na 4051a sesso, em 15 de outubro de 1999, e resoluo n 1333 (2000), adotada pelo Conselho de Segurana na 4251a sesso, em 19 de dezembro de 2000. 86 Regulamento (U.E.) n 881/2002 U.E. do Conselho, que institui certas medidas restritivas especficas contra determinadas pessoas e entidades associadas a Osama Bin Laden, rede Al-Qaida e aos talib, e que revoga o Regulamento (CE) n.o467/2001 que probe a exportao de certas mercadorias e de certos servios para o Afeganisto, refora a proibio de voos e prorroga o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicvel aos talib do Afeganisto, publicado no JO L 139/9 de 29.05.2002. 87 Tribunal de Primeira Instncia, Ahmed Ali Yusuf e Al Barakaat International Foundation contra Conselho de Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, T-306/01, 21 de Setembro de 2005, Colectnea da Jurisprudncia 2005 pgina II-03533; Tribunal de Primeira Instncia, Yassin Abdullah Kadi contra contra Conselho de Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, T-315/01, 21 Setembro de 2005, Colectnea da Jurisprudncia 2005 pgina II-03649. 88 ALBIN, Silke. Rechtsschutzlcken bei der Terrorbekmpfung im Vlkerrecht. ZRP 2004. p. 71 ss. 89 OHLER, Christoph. Die Verhnung von smart sanctions durch den UN-Sicherheitsrat - eine Herausforderung fr das Gemeinschaftsrecht. EuR 2006 p. 848.
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A base jurdica para a adoo das smart sanctions pelo C.S. se encontra no artigo 24 da Carta das Naes Unidas.90 Tal artigo dispe que o C.S. tem a principal responsabilidade para a manuteno da paz e da segurana internacional. Com base no captulo VII da Carta, o Conselho poderia, portanto, adotar as smart sanctions, sendo que sua ao somente seria justificada se houvesse ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso91. Tais critrios so avaliados pelo prprio rgo. O terrorismo internacional se enquadraria, de acordo com a resoluo do C.S., como constituindo uma ameaa paz ou segurana internacional, j que as medidas enumeradas no artigo 41 no devem ser interpretadas de forma exaustiva. Basta que as referidas medidas tenham por objetivo de evitar ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso. Dessa forma, entende-se que o C.S. teria competncia de adotar smart sanctions com base na Carta das Naes Unidas. O fato de tais medidas serem direcionadas aos indivduos no interfere com os preceitos da Carta. As smart sanctions devem ser executadas pelos Estados-membros da ONU que, segundo os artigos 25 e 48 da Carta, so obrigados a implementar as resolues do C.S.. At esse ponto h pouca controvrsia sobre as smart sanctions. A polmica ocorre na questo do controle das decises particulares do C.S. Esse debate muito controverso porque as smart sanctions podem interferir diretamente com os direitos humanos garantidos pelas diferentes Constituies dos Estados. Na esfera internacional, s a Corte Internacional de Justia (C.I.J.) possui competncia para exercer algum tipo de controle da atuao do C.S., podendo avaliar as sanes eventualmente impostas por meio de critrios baseados na prpria Carta das Naes Unidas. Segundo o artigo 24, 2 da Carta, o C.S. dever seguir os propsitos e princpios das Naes Unidas, estipulados em seus artigos 1 e 2. Alm disso, existem regras especficas para a adoo de certas medidas previstas no captulo VII da Carta, porm de difcil controle. Por um lado, o C.S. possui uma margem muito ampla de interpretao das normas nesses casos92. Por outro lado, a C.I.J. no tem exercido suas competncias de controle sobre o C.S. previstas no artigo 96 da Carta das Naes Unidas. Ela poderia, em tese, elaborar um parecer sobre a legalidade de uma resoluo do C.S., o que se afigura bastante improvvel diante de sua prtica atual. Assim, resulta que o C.S. acaba produzindo uma interferncia nos direitos de pessoas fsicas e jurdicas sem, todavia, oferecer qualquer possibilidade de controle ou
90 Artigo 24, da Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco em 26 de junho de 1945, entrada em vigor em 24 de outubro de 1945, 1 UNTS XVI. 91 Artigo 39, da Carta das Naes Unidas. 92 PAYANDE, Mehrdad, Rechtskontrolle des UN-Sicherheitsrates durch staatliche und berstaatliche Gerichte, ZaRV 2006, p. 45.
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de reviso de suas decises. Por conta disso, o poder judicirio da Unio Europeia acabou entrando em conflito com o C.S.. Primeiramente, ser abordada a possibilidade de controle das smart sanctions pelo sistema judicirio europeu (I), para que seja possvel, em um segundo momento, avaliar os efeitos do julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E., analisando-se as diferentes opinies relativas ao controle das smart sanctions (II).
I. O controle das smart sanctions pelo sistema judicirio europeu

Antes de adentrar nos assuntos polmicos, avaliando-se as decises das duas instncias do judicirio europeu e as diferentes correntes na doutrina (2), indispensvel analisar a competncia da Unio Europeia no sentido da execuo das smart sanctions (1). com base nessa competncia que os tribunais europeus podero se pronunciar a respeito do assunto.
1. A competncia de execuo da Unio Europeia O princpio da especialidade e o princpio da subsidiariedade so os dois princpios que norteiam a repartio das competncias entre os Estados Membros e a Unio Europeia93. O primeiro determina que a Unio no dispe de uma competncia genrica, ou seja, ela precisa, para fundamentar sua atuao, de uma competncia atribuda pelos tratados europeus. Quanto ao segundo princpio, ele limita as competncias europeias no sentido de que cada ao da Unio Europeia deve gerar uma vantagem em detrimento da ao empreendida por parte dos Estados Membros94. Para justificar-se perante esses dois princpios, a Unio pode alegar uma combinao de normas dos tratados europeus que lhe atribuem competncia para legislar. No presente caso, as normas de referncia so os artigos 60, 301 e 308 do antigo Tratado da Comunidade Europeia (T.C.E.)95. Os artigos 60 e 301 do T.C.E. conferem Unio Europeia a possibilidade de adotar medidas econmicas contra outros pases, caso envolva assuntos relacionados Poltica Externa e de Segurana Comum. O combate contra o terrorismo internacional forma parte da Poltica Externa e de Segurana Comum. Como essas duas normas apenas possibilitam sanes contra outros pases, a combinao com outra base
93 CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 211. 94 Artigo 5 do Tratado da Unio Europeia (T.U.E.) publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigo Artigo 5, do Tratado que institui a Comunidade Europeia (T.C.E.), publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006. 95 Artigos 75, 215, 352 do Tratado sobre o funcionamento da Unio Europeia (T.F.U.E.) publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigos Artigos 60, 301, 308 T.C.E.
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jurdica necessria, j que se trata, no presente caso, de medidas dirigidas a indivduos. O artigo 308 do T.C.E.96 permite que a Unio adote disposies adequadas caso seja necessrio atingir um dos objetivos da Comunidade. Assim, a combinao com a regra geral do artigo 308 do T.C.E. somente ser permitida se o funcionamento do mercado comum for afetado, como, por exemplo, no caso de ocorrer uma restrio livre circulao de capitais. Tal perturbao pode ocorrer se ditas medidas no forem tomadas de maneira uniforme pelos Estados-membros. O caso Kadi coloca em evidncia o risco de uma execuo distinta nos diferentes pases. Essa hiptese poderia se concretizar caso um tribunal nacional decidisse que possui competncia para se pronunciar acerca da execuo das smart sanctions. Caso o referido tribunal conclua em sentido negativo em sua sentena, j se abriria a possibilidade de execuo no uniforme. A perturbao no funcionamento do mercado comum seria, portanto, inevitvel, nos termos dos artigos 60, 301 e 308 do T.C.E.97 Por conseguinte, entende-se que a Unio Europeia teria competncia para implementar as obrigaes que incumbem aos Estados-membros estabelecidas nas resolues do C.S. n. 1267 de 1999 e n. 1333 de 2000.
2. A competncia de controle do T.J.C.E. Possui ou no o T.J.C.E. competncia total ou, ao menos, parcial para se pronunciar acerca do regulamento 881/2002, ainda que tal regulamento constitua uma execuo direta de uma deciso coercitiva do C.S.? Essa constitui a questo chave do caso Kadi. A problemtica consiste em analisar o alcance da competncia de controle desses atos pelo T.J.C.E.. Por um lado, sabe-se que o T.J.C.E. no possui competncia para se pronunciar acerca das obrigaes contradas no nvel internacional pelos Estados-membros98. Por outro lado, cabe ao T.J.C.E. a tarefa de apreciar a validade de todos os atos das instituies que compem a Unio Europeia99. Considerando que o desempenho de uma obrigao internacional tambm um ato da Unio Europeia, aparece o dilema segundo o qual o T.J.C.E. teria que exercer um controle relativo a um assunto que, segundo o Direito Internacional Pblico, no teria esse tribunal competncia para julgar. Tal dilema ilustrado nos pronunciamentos do Tribunal geral (a) e do T.J.C.E
96 Artigo 352 T.F.U.E., antigo artigo 308 T.C.E. 97 Artigos 75, 215, 352 T.F.U.E., antigos artigos 60, 301, 308 T.C.E. 98 POSCH, Albert. The Kadi Case: rethinking the relationship between EU law and international law?, The Columbian Journal of European Law Online, 2009. 99 CAMPOS, 2008. p. 155.
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(b), que tratam distintamente a matria. Alm dos argumentos expostos nas decises judiciais, sero avaliados pontos de vista alternativos, expondo a real complexidade do assunto (c).
a) O pronunciamento do Tribunal Geral: o controle atravs do ius cogens O Tribunal Geral rejeitou a demanda do Senhor Kadi e da Fundao Internacional Al Barakaat. Em sua deciso, o Tribunal Geral admitiu que, segundo os artigos 24 I, 25, 48 e 103 da Carta da Naes Unidas, os Estados devem respeitar as decises do C.S.. Julgar suas decises seria, segundo o referido tribunal, uma interferncia indireta em suas aes, o que representaria uma violao primazia do C.S.. Diante disso, o Tribunal deduziu que, em tese, no poderia adentrar no mrito das decises do C.S.. Entretanto, admitiu que a jurisprudncia europeia poderia realizar um controle limitado. O limite proposto pelo Tribunal Geral seria o ius cogens do Direito Internacional, ou seja, o Direito Internacional imperativo. De acordo com o Tribunal Geral, o ius cogens engloba tambm a garantia de uma proteo jurdica efetiva, incluindo o direito de ser ouvido previamente imposio de uma sano e, alm disso, o direito propriedade. Nenhum desses dois direitos teria sido violado pelo congelamento dos fundos no Caso Kadi. Em face da ameaa do terrorismo internacional, a proteo jurdica fornecida pelo servio diplomtico de cada pas foi considerada apropriada. Ademais, a interferncia com relao ao direito propriedade foi avaliada como sendo justificada. Trata-se, na verdade, apenas de um prejuzo do uso da propriedade, j que haveria uma interferncia temporal com a possibilidade de restabelecer a situao anterior deciso do C.S.. Assim sendo, o Tribunal pondera a referida interferncia, que considera dotada de baixa intensidade, com o objetivo maior de proteger contra o terrorismo internacional100. O Tribunal Geral pretendeu realizar uma avaliao com base nos critrios do Direito Internacional a fim de minimizar a interferncia do Direito Europeu e garantir a uniformidade da execuo das smart sanctions. Porm, no ficou claro o motivo pelo qual optou por fundamentar sua deciso em princpios decorrentes do ius cogens para alcanar esse propsito. Sabe-se que o ius cogens constitui uma exigncia de validade de tratados internacionais101. Os artigos 53 e 64 da Conven100 Tribunal de Primeira Instncia, T-306/01. 101 Artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em Viena em 23 de maio de 1969, entrada em vigor em 27 de janeiro de 1980, Naes Unidas, Recueil des Traits, vol. 1155, p. 331.
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o de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 referem-se ao ius cogens e no o vinculam com a avaliao de decises particulares de organizaes internacionais. Por esse motivo, controverso se o mesmo indicado para avaliar decises de rgos de organizaes internacionais. Alm disso, existe um debate sobre a extenso do ius cogens. No caso presente, questiona-se se o direito propriedade forma parte do ius cogens102. Tais incertezas levam a crer que o ius cogens no seria um critrio suficientemente concreto para garantir julgamentos uniformes. Alm de uma possvel insegurana jurdica, o Tribunal Geral no fornece maiores explicaes acerca do porqu limitou-se ao ius cogens em vez de avaliar a questo nos termos das normas gerais de Direito Internacional ou, pelo menos, nos termos da Carta das Naes Unidas. Segundo o artigo 24, II da Carta, o C.S. deve cumprir as suas funes de acordo com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Tais propsitos incluiriam tambm os direitos humanos reconhecidos pelas Naes Unidas. De acordo com a deciso, verifica-se que o Tribunal Geral pretendeu conceder proteo aos indivduos afetados e, ao mesmo tempo, possibilitar uma execuo uniforme das smart sanctions. Porm, considera-se que aplicar o ius cogens no presente caso no seria a medida mais adequada.
b) O pronunciamento do T.J.C.E.: o controle atravs dos princpios constitucionais da Unio Europeia Contrariamente instncia anterior, o T.J.C.E. deu provimento s demandas do Sr. Kadi e da Fundao Internacional Al Barakaat. Assim, a sentena anulou o regulamento 881/2002, conferindo um prazo de trs meses para sua retificao. A grande diferena entre o T.J.C.E. e o Tribunal Geral consiste no fato de que o T.J.C.E. aplica, em um mbito limitado, o direito comunitrio, em vez de julgar com base no ius cogens como feito em primeira instncia. O T.J.C.E. desenvolve, justamente para esse caso, certos princpios constitucionais do T.C.E.103. Trs desses princpios so postos em destaque, principalmente (1) o conceito de uma comunidade jurdica, incluindo um sistema de controle judicial comum; (2) a autonomia do direito comunitrio, incluindo a separao de poderes, tambm frente ao Direito Internacional Pblico; e (3) o respeito dos direitos humanos como pressuposto da legalidade das aes das instituies comunitrias. Segundo o T.J.C.E., no seria possvel em nenhuma circunstncia que uma ao de uma instituio do bloco no fosse controlada pela jurisdio comu102 DOEHRING, Vlkerrecht, 2004, Rn 985. 103 T.J.C.E., Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation contra Conselho da Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, C-402/05 P e C 415/05 P, 3 de Septembro de 2008, Colectnea da Jurisprudncia 2008 pgina I-06351. Ponto 283.
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nitria. Esse ponto de vista est baseado no artigo 6 do T.U.E.104 e no antigo artigo 234 do T.C.E.105 Segundo o artigo 6, a Unio Europeia se assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito aos direitos do homem e das liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito. Alm disso, o T.J.C.E. competente para julgar a validade dos atos adotados pelas instituies, rgos e organismos da Comunidade106. Sendo diferentes os fundamentos dogmticos das duas instncias, ambas analisam o regulamento 881/2002 sob a mesma vertente: o direito proteo jurdica e o direito propriedade. Entretanto, o T.J.C.E. optou por cassar a deciso do Tribunal Geral e acatar as demandas dos requerentes. Segundo o T.J.C.E., o princpio da proteo jurdica efetiva pressupe o conhecimento acerca dos motivos pelos quais seria imposta uma sano com relao a um indivduo, bem como a possibilidade de defender-se. O tribunal admite que uma notificao anterior nem sempre obrigatria. Cada vez que a ameaa for suficientemente grande e que a ao no tiver efeito se for notificada previamente, a notificao posterior ser lcita107. Como, no caso presente, nenhuma notificao foi feita e considerando que o prejudicado tambm no teve a possibilidade de defender-se, o T.J.C.E. concluiu que o regulamento 881/2002 seria, por esse motivo, ilcito. No que tange ao direito propriedade, o tribunal considerou que a medida de congelamento de recursos financeiros pode ser justificada em virtude da proteo contra terrorismo internacional108. Porm, no caso presente, o T.J.C.E. considera a existncia de uma violao do direito propriedade. A desapropriao no teria sido proporcional em funo das insuficincias processuais que impedem uma invocao adequada do direito. Ao aplicar o direito comunitrio ao regulamento em espcie, o T.J.C.E. acaba por assegurar os direitos dos indivduos afetados, tutelando, dessa forma, os direitos humanos protegidos pelo artigo 6 do T.U.E.109. Tal medida, que visa proteo dos indivduos, representa, ao mesmo tempo, um alto custo para o tribunal. Como o regulamento constitui uma execuo direta de uma deciso do C.S., o controle da adequao do regulamento ao direito do bloco significaria avaliar a prpria deciso do Conselho. Assim sendo, a Unio Europeia no pode104 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006. 105 Artigo 267 T.F.U.E., antigo artigo 234 T.C.E 106 Artigo 267 T.F.U.E., antigo artigo 234 T.C.E. 107 KMMERER, Jrn Axel Das Urteil des europischen Gerichtshofs im Fall Kadi: Ein Triumph der Rechtsstaatlichkeit?, Europarecht, 2009, p. 124 108 Ibid., p. 125. 109 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
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ria reclamar se outro Estado realizasse o mesmo tipo de controle. Por conseguinte, a deciso do C.S. perderia sua eficcia e aplicao uniforme, impossibilitando, dessa forma, o cumprimento do objetivo de combater o terrorismo internacional.
c) A soluo alternativa de controle Uma corrente doutrinria enfatiza outro aspeto do conflito e chega a uma soluo completamente diferente se comparada com o entendimento do T.J.C.E. No permite a realizao de nenhum tipo de controle pelo poder judicirio europeu, invocando respeito ao antigo artigo 307 T.C.E.110 Este artigo determina explicitamente que os deveres dos Estados-membros decorrentes de tratados concludos anteriormente ao dia 1 de janeiro de 1958 no seriam afetados pelos tratados comunitrios. A soluo proposta seria no sentido de que os Estados-membros deveriam atuar diplomaticamente, unindo esforos perante o C.S. a fim de alcanar uma melhor proteo ao individuo afetado. A elevao de certos princpios ao patamar constitucional, como feito pelo T.J.C.E., seria rejeitada sob o fundamento de que os dispositivos dos tratados comunitrios seriam equivalentes, no havendo justificativa para reivindicar uma preponderncia com relao a outros artigos. Interpretar o antigo artigo 307 de forma a justificar uma violao ao artigo 6 do T.U.E.111 seria ilcito. Desde o incio da Comunidade, exige-se o devido respeito aos valores previstos no artigo 6 T.U.E.112. Portanto, entende-se que o artigo 307 T.C.E.113 deveria ser interpretado de maneira a concili-lo com os fundamentos da Comunidade estipulados nos tratados comunitrios. Se essa corrente parece favorvel aos desgnios do C.S., ela no respeita as exigncias dos direitos fundamentais garantidos pelos tratados comunitrios. A tentativa de encontrar justificativa nos prprios tratados comunitrios, ou seja, no artigo 307 do T.C.E.114 no seria convincente. Veremos, a seguir, os efeitos do julgamento do Caso Kadi pelo T.J.C.E..
II. Os efeitos do julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E.
110 Artigo 351 T.F.U.E., antigo Artigo 307 T.C.E. 111 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006. 112 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006. 113 Artigo 351 (T.F.U.E.) antigo Artigo 307 T.C.E. 114 Artigo 351 (T.F.U.E.) antigo Artigo 307 T.C.E.
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O julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E. impede um conflito ainda maior entre a Unio Europeia e o C.S. (1), ao mesmo tempo em que evita divergncias com os tribunais nacionais (2).
1. A preveno de conflitos entre a Unio Europeia e o Conselho de Segurana Aps a sentena do Tribunal Geral, o C.S. se pronunciou no sentido de que teria havido uma interferncia indevida do referido tribunal que, ao aplicar o direito internacional, acaba por controlar indiretamente uma deciso do C.S.. Entretanto, seria possvel imaginar que a sentena do T.J.C.E. no teria sido satisfatria para o C.S., pois a eficcia uniforme das suas decises ainda estaria em perigo. No caso Kadi o congelamento no foi suspenso porque o C.S. transmitiu as informaes nas quais se encontram as razes do congelamento para o tribunal e para os requerentes, possibilitando assim a defesa dos prejudicados perante o tribunal europeu. Caso surjam casos semelhantes, o T.J.C.E. ser obrigado a requisitar novamente tais informaes. No obstante, nem sempre o T.J.C.E. tem direito a essas informaes, uma vez que as mesmas so estritamente sigilosas e provm de servios secretos. Caso tais informaes sejam negadas no futuro, a consequncia seria a anulao do bloqueio dos recursos financeiros pelo T.J.C.E.. Com isto, a eficcia uniforme seria violada. Outra possibilidade que os mesmos requerentes do caso Kadi, que agora possuam informaes suficientes, poderiam entrar com uma nova ao contra a U.E., forando uma deciso Kadi II. Observa-se, portanto, que a paz entre a Unio Europeia e o C.S. referente s smart sanctions continua sendo muito frgil. Paralelamente, o C.S. deve atuar com base na proteo dos direitos humanos. Ao iniciar a aplicao das smart sanctions, o indivduo afetado no dispunha de nenhum recurso para solicitar uma reviso de seu caso. Tendo em vista tal lacuna, o C.S. implementou um mecanismo de reclamao para indivduos. Trata-se do focal point, que possui competncia para receber pedidos de de-listing115. Entretanto, no se pode rever os casos por meio do mecanismo do focal point. Os pedidos so recebidos e posteriormente transmitidos ao Sanctions Comittee, sendo que a partir desse momento o indivduo no possui qualquer possibilidade de defender-se. Existem muitas especulaes referentes aos desdobramentos desse conflito. Na sentena do T.J.C.E. aparecem comentrios sobre o focal point introduzido pelo C.S. para pessoas que buscam pedir uma reviso de seu caso. Consta que o novo
115 SAUER, Heiko. Rechtsschutz gegen vlkerrechtsdeterminiertes Gemeinschaftsrecht? Die Terroristenlisten vor dem EuGH, NJW 2008, Ibid, p. 3685.
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mecanismo pode no ser relevante para o caso em referncia porque, no momento do congelamento dos recursos financeiros, ainda no havia sido introduzido. Mesmo assim, o T.J.C.E. se dedica ao focal point considerando que tal mecanismo ainda no suficiente para satisfazer as demandas processuais116. Esse obiter dictum leva a concluir que o T.J.C.E. considera possvel que o C.S. satisfaa as demandas do tribunal europeu. Isso abre margem a especulaes no sentido de uma jurisprudncia anloga aos casos conhecidos como Solange, julgados pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Segundo essa jurisprudncia, o tribunal constitucional est inserido em uma relao de cooperao com o T.J.C.E. e, como consequncia, no se utiliza de sua competncia para aplicar os direitos fundamentais previstos na constituio alem enquanto o T.J.C.E. puder garantir uma proteo equivalente quela fornecida no mbito alemo. Esse conceito de cooperao poderia ser transportado relao do T.J.C.E. com o C.S.. Se o C.S. implementasse um mecanismo de proteo legal cumprindo as exigncias do tribunal europeu, o T.J.C.E. possivelmente se afastaria do controle que exerce atualmente. Caso assim o fosse, a soluo do conflito poderia atender as necessidades de ambos os lados.
2. A preveno de um conflito entre o T.J.C.E. e os tribunais nacionais Se o T.J.C.E. no tivesse aplicado os direitos humanos reconhecidos em mbito europeu, possivelmente surgiriam conflitos muito graves entre a Unio Europeia e os Estados Membros117. Os tribunais nacionais eventualmente aplicariam seu direito nacional ao caso. Transpondo a jurisprudncia Solange do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ao caso concreto, a recusa de avaliar o congelamento poderia ser uma razo para que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidisse que o nvel de proteo europeu estaria abaixo do nvel alemo. Como consequncia, o tribunal alemo poderia voltar a se utilizar de sua competncia aplicando direito constitucional alemo aos casos de congelamentos. A relao de cooperao entre tribunais nacionais e europeus entraria, assim, em uma crise fundamental.
116 T.J.C.E., Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation contra Conselho da Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, C-402/05 P e C 415/05 P, 3 de Septembro de 2008, Colectnea da Jurisprudncia 2008 pgina I-06351 Ponto 320 ss. 117 SAUER, NJW 2008, p. 3687.
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III. Concluso
Existem as mais variadas opinies referentes ao conflito decorrente do caso Kadi. Nenhuma das diferentes correntes conseguiu achar um compromisso que satisfaa completamente as necessidades de ambos os lados, seja dos tribunais europeus, seja do C.S.. Adotando as smart sanctions, o C.S. se insere em uma relao com o indivduo que tradicionalmente est reservada aos Estados nacionais. Desta maneira, acaba por interferir com relao aos direitos desses indivduos, devidamente tutelados pelos ordenamentos jurdicos nacionais. Sendo assim, h um confronto entre dois interesses: o interesse da comunidade internacional de combater de forma eficaz o terrorismo nacional e o interesse dos Estados nacionais de conceder aos seus cidados uma proteo legal no que tange aos direitos humanos. nesse mbito que se expressa o dilema das smart sanctions e de seu controle. Por um lado, ao avaliar qualquer tipo de controle como uma ingerncia indevida, justificada a preocupao do C.S. com a uniformidade da aplicao das smart sanctions. Por outro lado, a U.E. considera que no poder aplicar as smart sanctions se tais medidas prejudicarem os fundamentos bsicos da comunidade. Assim sendo, preciso ponderar os interesses em conflito. Ao realizar tal ponderao, deve-se levar em considerao o fato de que as smart sanctions so uma medida muito eficaz no combate ao terrorismo internacional porque, se aplicadas de maneira uniforme, enfraquecem as organizaes terroristas que dependem de seus recursos financeiros. Porm, a uniformidade dessa medida indispensvel porque recursos financeiros podem ser transferidos facilmente de um lugar para outro. Alm do aspecto positivo relativo eficcia, as smart sanctions possuem outra vantagem: afetam apenas indivduos, permitindo combater ameaas paz e segurana internacional, sem necessariamente resultar em um embargo econmico que prejudicaria toda a sociedade. Alm das grandes vantagens decorrentes da aplicao das smart sanctions, importante considerar, entretanto, as desvantagens desse tipo de medida. Os direitos humanos, reconhecidos aos indivduos que tomam parte em um conflito no so respeitados de forma adequada. Nesse ponto, as smart sanctions demonstram uma considervel carncia de meios de proteo. O C.S. utilizou suas competncias de forma inovadora, sem respeitar as exigncias de proteo dos direitos humanos. Por esse motivo, o autor do presente artigo considera que a sentena do T.J.C.E. encontrou um equilbrio delicado entre a uniformidade necessria medida e a proteo do indivduo. Garantir certos princpios constitucionais pode prejudicar a uniformidade da medida,
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mas satisfaz as demandas da tradio democrtica europeia, reconhecida em seus tratados fundadores. Assim, ambos os lados possuem interesses legtimos que se enfrentam. Um compromisso mutuamente satisfatrio dificilmente poderia ser encontrado sem uma reforma dos ordenamentos jurdicos em conflito. Ser de grande interesse observar como reagir o C.S. a esse respeito e se aceitar a oferta do T.J.C.E. no sentido de uma possvel deciso Solange, com o objetivo de implementar reformas para a reviso judicial das smart sanctions.
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APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DA CONCORRNCIA BRASILEIRO118
LVIA GNDARA119
Resumo Este artigo pretende iniciar um debate sobre um tema ainda pouco discutido na doutrina e na jurisprudncia brasileira: a responsabilizao civil dos agentes que cometeram ilcitos decorrentes de prticas anticoncorrenciais. Demonstrar-se-, ao longo do artigo a possibilidade de aplicao de algumas diretrizes do Livro Branco sobre indenizaes decorrentes da violao de uma regra antitruste no sistema de responsabilidade civil brasileiro. Para a introduo do tema, foram feitas breves consideraes sobre o regime da responsabilidade civil no Brasil e sobre as diretrizes do Livro Branco. Com o intuito de apresentar os problemas do sistema brasileiro nas aes de responsabilidade civil antitruste, foram utilizados alguns casos, majoritariamente sobre a prtica de cartel. Visando solucionar esses problemas, foram extrados alguns princpios e diretrizes do Livro Branco que poderiam ser aplicados no Direito antitruste brasileiro.
Palavras-Chave Responsabilidade Civil Direito antitruste Livro Branco Direito Pblico Direito do Consumidor Responsabilidade Subjetiva Responsabilidade Objetiva Culpa Quantificao do dano.
Introduo
A prtica de um ilcito concorrencial pode gerar responsabilizao em diversas esferas do Direito. A prtica de cartel, por exemplo, poder acarretar responsa118 Trabalho orientado pela professora Patrcia Sampaio. 119 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO).
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bilizao concomitantemente nas seguintes esferas: (i) administrativa (multas administrativas aplicadas pelos rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia de acordo com a Lei 8.884/94, a lei que dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a Ordem Econmica), (ii) civil (com fulcro no art. 29 da Lei 8.884/94 e no Cdigo Civil), (iii) consumerista (com fundamento na Lei 8.078/90) e, em alguns casos, (iv) penal (Lei 8137/90). Neste artigo pretendemos focar na esfera civil, ou seja, na responsabilizao civil decorrentes da prtica de um ilcito concorrencial. Enquanto nas esferas administrativa e penal existe uma preocupao com a tutela do ambiente pblico, a responsabilidade civil est direcionada ao ambiente privado, possibilitando ao indivduo ou conjunto de indivduos tutelar seus direitos de reparao pelo dano causado. Neste sentido, a responsabilidade civil concorrencial um tema de suma importncia para os indivduos que foram lesados, sejam eles concorrentes ou clientes do agente que praticou o dano, uma vez que um meio de garantir a esses indivduos a reparao pelos danos sofridos. Essa reparao, conforme observado mais adiante, poder ser individual ou coletiva (por meio de aes coletivas). Alm da reparao individual, cuja finalidade principal reparar o dano causado fazendo com que o indivduo retorne ao status quo inicial, a responsabilidade civil concorrencial, no mbito coletivo, pode carregar consigo um elemento coletivo ao intencionar reparar o dano sofrido pela coletividade afetada. Pode-se destacar, ainda, um aspecto consequencial relevante da responsabilizao civil por ilcitos antitruste que est relacionado prpria inibio da conduta ilcita. Isso porque possvel depreender que, diante de um sistema eficiente de reparao privada do dano originado da prtica do ilcito, o agente que ocasionou o dano ir considerar mais essa varivel ao tomar a deciso de praticar condutas cartelizadas, por exemplo. Desta forma, o agente ir inserir em sua rvore de deciso mais uma possibilidade a ser ponderada quando pensar em praticar o ilcito, tornando a responsabilizao civil concorrencial um inibidor da futura conduta. Entretanto, possvel afirmar que, no contexto brasileiro, a responsabilizao civil decorrente da prtica de um ilcito antitruste ainda est distante de inibir a prtica do ilcito. Apesar da importncia do tema, verifica-se que a discusso sobre essa questo pouco frequente tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. No se sabe ao certo o motivo pelo qual o tema no debatido, ou ainda, por que os indivduos no ingressam no Poder Judicirio para tutelar o direito pela reparao do dano sofrido. Contudo, ao longo deste estudo, foram identificados alguns problemas de carter processual e de configurao da responsabilizao que podero ajudar a justificar o cenrio atual sobre este
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
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assunto. As dificuldades encontradas para a obteno da indenizao em nosso sistema jurdico no esto restritas responsabilizao pelo ilcito concorrencial, abrangendo todas as outras modalidades de responsabilizao civil (contratual, extracontratual etc.). No caso especfico da responsabilidade civil antitruste, essas dificuldades vo desde a propositura de uma ao com esse tema, em virtude do desconhecimento da populao das medidas para a reparao de um dano sofrido derivada da pulverizao dessas prticas no mercado at a liquidao da sentena para a obteno do quantum indenizatrio. Desta maneira, reitera-se que de suma importncia um desenvolvimento, o mais rapidamente possvel, dos mecanismos de responsabilizao civil por ilcito antitruste com o objetivo no s de garantir a plena reparao daqueles que sofreram os danos, como tambm de inibir a prpria prtica do ilcito.
I) Breves consideraes sobre o regime brasileiro de responsabilidade civil

No ordenamento brasileiro, a obrigao de reparar um dano causado por terceiros est positivada no art. 927 120 o Cdigo Civil de 2002 e , em regra, subjetiva. Isso significa dizer que para imputar responsabilidade necessrio que ocorra um dano, moral ou material, praticado por um agente que por ao ou omisso, dolosa ou culposa, enseje o dano. Alm de um desses elementos, tambm fundamental a existncia de nexo causal entre o fato praticado e o dano causado. A responsabilidade objetiva exceo, ou seja, somente aplicada se houver dispositivo que obrigue sua aplicao ou quando o risco seja inerente atividade empresarial desenvolvida121. uma exceo justamente porque para que reste configurada a responsabilidade objetiva, necessrio apenas configurar a ocorrncia do ilcito, a existncia do dano e nexo de causalidade entre o fato e o dano causado, sendo desnecessrio provar culpa ou dolo. Essa diferenciao de suma importncia por conta de um aspecto processual que ser tratado com maior profundidade adiante, a dificuldade probatria da culpa. No tocante ao sistema brasileiro de defesa da concorrncia, especificamente, a responsabilidade civil est prevista no art. 29 da Lei 8.884/94. Este dis120 art. 927 do CC/02: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. 121 Nesse ltimo sentido, dispe o art. 927 do CC/02, pargrafo nico: Art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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positivo, que no exclui a aplicao do Cdigo Civil, prev que a indenizao (danos emergentes ou lucros cessantes) por eventuais danos causados pode ser concedida independentemente de um processo administrativo prvio. importante ressaltar que por mais que a Lei de Defesa da Concorrncia traga um dispositivo prevendo pedidos indenizatrios, da competncia do Poder Judicirio analisar os pedidos de indenizao pelos danos advindos da prtica de um ilcito concorrencial, e jamais dos rgos de defesa da concorrncia uma vez que ele explicitamente (art. 29 da L. 8.884/94) transfere essa competncia para os tribunais.
A aplicao do art. 29 da L. 8.884/94 deve observar o disposto no art. 20 do mesmo dispositivo tendo em vista que este artigo norteia um dos elementos necessrios para que seja possvel requerer danos decorrentes da infrao da ordem econmica, listando exaustivamente as infraes, conforme observado na transcrio adiante. Uma vez provada a violao prevista neste artigo, est caracterizado o primeiro elemento necessrio para responsabilizao do agente que cometeu a infrao, que a existncia do ato ou fato ilcito. Art. 20: Constituem infrao a ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio dominante. Este dispositivo transcrito levanta um questionamento bastante relevante acerca da aplicao da responsabilidade objetiva. Conforme j explicitado neste estudo, sabe-se que em regra a responsabilidade civil no direito brasileiro subjetiva. Somente nos casos em que exista previso legal explcita a respeito da aplicao da responsabilidade objetiva ou ento nos casos em que se configure risco da atividade, que se torna possvel a objetivao da responsabilidade, retirando a necessidade de comprovao de culpa ou dolo do agente na realizao da conduta.
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Alguns autores 122 defendem a possibilidade de aplicao da responsabilidade objetiva nos casos de ilcito antitruste por causa do trecho deste artigo 20 da Lei 8.884/94, que dispe sobre a configurao da infrao da ordem econmica independentemente de culpa. Para estes autores, a exigncia do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil para aplicao da responsabilidade objetiva estaria cumprida pelo disposto no caput do art. 20 da L. 8.884/94. Entretanto, possvel questionar esta argumentao sob o fundamento de que este artigo trata da responsabilidade administrativa. Tudo indica que o dispositivo trata especificamente da configurao da infrao Ordem Econmica e no da violao civil. Neste sentido, indaga-se sobre a aplicabilidade deste dispositivo aos casos de responsabilidade civil concorrencial.
Portanto, para que a responsabilidade civil antitruste no direito brasileiro seja configurada as etapas indiscutivelmente necessrias so: i) a prova de que uma infrao ao art. 20 da Lei 8.884 ocorreu, ii) prova do dano; e iii) a relao entre a infrao cometida e o dano (nexo causal), etapas que, por si s, no so simples de serem ultrapassadas. J a configurao da culpa ou do dolo, essa sim a etapa que parece ser controversa, demonstrando carecer de urgente discusso doutrinria.
Caso entenda-se pela aplicao da responsabilidade subjetiva, conforme ocorre na maioria dos pases europeus, o Livro Branco apresenta uma proposta interessante ao estipular que, nos casos em que houver infrao s regras do direito antitruste, a responsabilidade civil permanece subjetiva, mas com presuno de culpa quando os rgos de defesa da concorrncia j decidiram sobre a ocorrncia do ilcito.
Com isso, demonstrada a infrao pelos rgos de defesa da concorrncia, o autor deve ser considerado responsvel, exceto se puder demonstrar que a infrao resultou de um erro desculpvel.
II) O Livro Branco

Da mesma forma como ocorre no Brasil, na Unio Europeia (UE) tambm so pouco frequentes as aes de indenizao provenientes de danos causados pela violao de uma norma antitruste. Sendo assim, objetivando aumentar as
122 BUCHAIN, Luiz Carlos; NUSDEO, Fbio, O poder econmico e a responsabilidade civil concorrencial. Porto Alegre/RS: Nova Prova, 2006.p.135-143; MAGGI, Bruno Oliveira, O cartel e seus efeitos no mbito da responsabilidade civil, So Paulo. Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2010 - disponvel em http://www.teses.usp.br/, acessado em 07/04/2011. 170-176
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possibilidades de acesso dos cidados a uma prestao jurisdicional efetiva que garanta a reparao mediante a responsabilizao do agente causador do dano, a Comisso Europeia iniciou um longo processo de pesquisa, que incluiu a participao popular, para identificar os principais problemas que limitavam esse acesso da populao s aes de indenizao, tendo produzido o documento chamado Livro Branco sobre Aes de Reparao de Dano por Violao das normas antitruste da Comunidade Europeia. importante traar a linha evolutiva do desenvolvimento da aplicao da responsabilidade civil antitruste na Europa, at chegar ao ltimo documento produzido at o momento sobre responsabilidade civil concorrencial na Europa. O primeiro grande passo para criar mecanismos mais eficientes de aplicao da responsabilidade civil concorrencial foi a Resoluo nmero 1/2003. Essa resoluo permitiu que os arts. 81 e 82 123 do Tratado da Unio Europeia fossem aplicados em litgios privados pelas cortes nacionais, descentralizando o monoplio da Comisso Europeia na aplicao deste dispositivo. Neste sentido, essa descentralizao garantiu um maior acesso por parte dos indivduos no sentido de permitir a evocao dos dispositivos do Tratado em mbito nacional. Este entendimento j havia sido adotado em um julgado importante da Corte de Justia sobre contrato de exclusividade (Courage and Crehan 124 C_ 453/99125), que garantiu aos tribunais nacionais a aplicao de regras comunitrias sobre concorrncia126. Um segundo marco de grande relevncia para a aplicao da responsabilidade concorrencial no Direito Europeu foi o Green Paper (Livro Verde), confeccionado no ano de 2005 com o objetivo de trazer tona as dificuldades enfrentadas para a obteno de um sistema de reparao de danos mais eficiente. Com a publicao deste estudo, a Comunidade Europeia criou um importante mecanismo para o debate pblico sobre questes relacionadas responsabilizao por ilcitos concorrenciais Por fim, o terceiro marco da busca por mecanismos mais eficientes de responsabilizao decorrentes de ilcitos concorrenciais
123 Atuais artigos 101 e 102 do Tratado de Lisboa. 124 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0453:PT:HTML, acessado em 03 de abril de 2011. 125 Em Courage vs. Crehan, a deciso dos tribunais nacionais impediu o direito indenizatrio decorrente de uma clusula de exclusividade prevista no contrato, pois o tribunal entendeu que o prprio contrato realizado entre as partes violava o direito antitruste, a corte entendeu que a deciso dos tribunais nacionais foi a mais acertada 126 Nestas condies, o direito comunitrio no se ope a que o direito nacional recuse a uma parte, relativamente qual se concluiu ter uma responsabilidade significativa na distoro da concorrncia, o direito de obter do seu cocontratante uma indemnizao por perdas e danos. Com efeito, de acordo com um princpio reconhecido na maioria dos sistemas jurdicos dos Estados-Membros e j aplicado pelo Tribunal de Justia, um particular no pode invocar o seu prprio comportamento ilcito, quando este seja dado como provado.
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o Livro Branco. Este documento foi produzido pela Comisso Europeia, com objetivo semelhante ao do Green Paper, qual seja, aumentar a eficcia das aes de indenizao decorrentes do descumprimento das regras comunitrias no domnio antitruste, mais precisamente as provenientes da violao dos arts. 101 e seguintes do atual Tratado de Lisboa. Alm disso, este documento tambm foi criado com o intuito de guiar a prestao jurisdicional, uniformizando os procedimentos a serem adotados pelos pases da Comunidade, tendo em vista os entraves gerados por questes processuais e pela legislao dos Estados-membros diante das aes intentadas nos tribunais nacionais. Neste sentido, a adoo, no nvel comunitrio e nacional, deste documento poder garantir uma maior segurana jurdica e uma proteo mais eficaz s vtimas deste ilcito. O Livro Branco apresenta algumas diretrizes e princpios que norteariam os Estados-membros a reduzir esses entraves. No trataremos, no presente estudo, de todos os objetivos e princpios presentes neste documento, pretendendo focar apenas em alguns que guardam importncia para a comparao com o sistema brasileiro de responsabilizao nos casos de ilcitos concorrenciais. Consoante j ressaltado, o Livro apresenta medidas que visam garantir que todas as vtimas tenham acesso a mecanismos eficazes que possibilitem a indenizao pelos danos sofridos. Ou seja, o Livro se preocupa em garantir e melhorar as condies legais para o exerccio de um direito, o direito indenizao. Da pode-se extrair o primeiro princpio norteador deste documento, o princpio da plena indenizao. Este primeiro princpio d origem a uma srie de perguntas que no foram respondidas no mbito europeu, e esto ainda mais longe de serem resolvidas no brasileiro. Diante disto, no h um posicionamento solidificado a respeito de diversas questes como: qual o quantum indenizatrio a ser pago pelo agente que provocou o dano? Quem teria direito indenizao, os competidores do mercado, os consumidores, ambos, todas as partes afetadas na cadeia produtiva em decorrncia do ilcito? Como provar a ocorrncia/configurao do ilcito? Outro princpio que merece destaque o da preservao da esfera pblica de aplicao firme das medidas tomadas por parte da Comisso e das autoridades de concorrncia dos Estados-membros para assegurar o respeito aos artigos do Tratado de Lisboa que tratam de infraes concorrenciais. Isso quer dizer que a aplicao de um sistema privado (private enforcement), como o sistema de indenizao, ir complementar, e no substituir ou prejudicar a ao do poder pblico deste domnio (public enforcement), ou seja, a ao dos rgos de defesa da concorrncia.
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Deste segundo princpio, pode-se novamente trazer alguns questionamentos como, por exemplo: como ser o mecanismo de apresentao de provas na esfera privada no caso de uma averiguao sigilosa na esfera pblica? Poder o Poder Judicirio, sem a deciso prvia proferida pelos rgos de defesa da concorrncia, dizer que houve um ilcito? Estes dois princpios sero abordados mais adiante quando da anlise jurisprudencial dos casos brasileiros de indenizao gerada por infrao ao Princpio da livre concorrncia.
III) Possibilidade de reviso judicial das decises do CADE e a questo da independncia das instncias civil e administrativa na reparao do dano concorrencial
Bem como ocorre na Unio Europeia, foi possvel identificar atravs da pesquisa de jurisprudncia, que so pouco frequentes as aes visando indenizaes originrias da responsabilizao pela violao de uma regra antitruste. Observa-se, a seguir, que o Poder Judicirio ainda enfrenta desconforto ao proferir uma sentena no mbito do direito antitruste. Isso provavelmente deve decorrer da ausncia de especializao dos juzes e desembargadores tendo em vista que sua atuao abrange uma pluralidade de reas e tambm da pouca frequncia de aes de mrito abordando pedidos de indenizao decorrentes de violao ao direito da concorrncia. O sistema brasileiro guarda semelhana com o europeu no sentido de possuir rgos especializados para a defesa da concorrncia. Fazem parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), todos rgos da esfera administrativa, atuando sob os limites da Lei 8.884. O Poder Judicirio, por sua vez, teria uma atuao mais ampla do que estes rgos, podendo deliberar sobre questes inerentes defesa da concorrncia, defesa do consumidor, a ilcitos penais decorrentes de uma infrao ordem econmica, violaes livre iniciativa presentes no texto constitucional, dentre outras. Alm dessa atuao ampla do Judicirio brasileiro, relevante acrescentar que a legislao nacional prima pelo princpio da inafastabilidade do controle Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito 127. Ainda, vale lembrar que no Brasil as decises dos rgos administrativos de defesa da concorrncia tm natureza de deciso administrativa e de ttulo executivo extrajudicial. Desta forma, justamente em razo desses elementos expostos, apesar do sistema brasileiro
127 Art. 5, XXXV da Constituio Federal de 1988.
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conferir competncia aos rgos especializados na defesa da concorrncia para analisar atos de concentrao e condutas predatrias, existe a possibilidade de o Poder Judicirio rever decises destes rgos que compem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. O trecho julgado a seguir ilustra a possibilidade de reviso judicial das decises dos rgos de defesa da concorrncia brasileiros.
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ECONMICO DESCONSTITUIO DE MULTA IMPOSTA PELO CADE NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUZO APLICAO DO ART. 65 DA LEI 8.884/94 FUNDAMENTO INATACADO VIOLAO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTNCIA OFENSA AOS ARTS. 3 E 29, 4 DA LEI 5.764/71 AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Acrdo que, aplicando o art. 65 da Lei 8.884/94, firmou entendimento de que: a) deciso plenria do CADE tem fora de ttulo executivo extrajudicial, que somente poder ser desconstitudo aps a garantia do juzo; b) os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade, veracidade e de legalidade, no sendo possvel seu eventual afastamento por medida liminar, com flagrante ofensa ao princpio do devido processo legal, a no ser diante de evidncias concretas e unvocas, o que no o caso.128
Alm da previso constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio, a prpria L. 8.884/94 prev, em seu art. 65, a possibilidade de suspenso da execuo da deciso do CADE mediante embargos ou outra ao que vise desconstituio do ttulo desde que garantido o juzo por meio de cauo. As consequncias de uma possvel reviso judiciria destas questes especficas reduz a tecnicidade das decises e traz como consequncia um aumento do risco legal nesses litgios. A insegurana jurdica para ambas as partes resta bastante clara e pode culminar na esdrxula situao em que a entidade administrativa especializada em defesa da concorrncia entenda no ter havido o ilcito, enquanto que na esfera judicial seja confirmada a ocorrncia do ilcito e garantida a indenizao. Neste sentido, para que a responsabilizao civil por ilcitos concorrenciais se torne mais efetiva, imperativo que as decises provenientes dos rgos especializados em defesa da concorrncia sirvam como prova irrefutvel do ilcito. Desta forma, haver uma reduo no s na insegurana jurdica para ambas as partes como tambm dos custos para investigao de algo que j foi investigado pelo SBDC.
128 AgRg no Ag 859307/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ 25/02/2008, p. 299
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IV) Problemas prticos encontrados na Jurisprudncia brasileira sobre o tema e a possibilidade de aplicao do Livro Branco
Conforme j mencionado anteriormente, existe uma carncia de debate sobre o tema da responsabilidade civil antitruste no Brasil. Este fato fica ainda mais evidente ao se analisar as poucas decises nas aes ordinrias ou coletivas que tratam sobre o tema. A prtica de uma conduta anticoncorrencial afeta a economia como sistema, ocasionando prejuzos para diversos agentes atuantes no s naquele mercado como, por vezes, tambm em outros mercados. Uma s conduta pode afetar consumidores, distribuidores, produtores, concorrentes, dentre outros agentes. E, com essa pluralidade de sujeitos, surge uma pluralidade de direitos que possivelmente se aplicam ao caso como, por exemplo, o direito do consumidor, o direito da responsabilidade civil contratual e aquiliana, dentre outros. Esta apenas uma das dificuldades encontradas na anlise dos casos. A seguir sero levantadas outras questes mediante a anlise da jurisprudncia nacional encontrada sobre o assunto. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou uma apelao129 em Ao Civil pblica na qual se discutia o direito indenizao decorrente da combinao de preos entre os postos de gasolina do municpio de Guapor. Logo nas preliminares desta ao, aparece o primeiro problema inerente competncia do juzo. A parte questiona se a matria tratada de direito pblico, sendo uma infrao ordem econmica, ou se de direito privado, relacionada defesa do consumidor, uma vez que o Ministrio Pblico est pleiteando em nome dos consumidores de gasolina. O juiz reconhece que existe uma ligao com a questo consumerista, mas afirma que ela reflexo do ilcito concorrencial, conforme podemos observar no trecho transcrito abaixo:
H, por certo, vinculao com a defesa do consumidor, mas isso no passa de reflexo decorrente da conduta ilcita, que se caracterizaria pela violao livre concorrncia, e no propriamente em face do Cdigo de Defesa do Consumidor (...) Observa-se, portanto, que o caso no se limita relao de consumo (preo abusivo CDC), mas tem amplitude de infrao ordem econmica (formao de cartel Lei 8.884/94) 130.
129 Apelao em Ao Civil Pblica N 70018714857/2007, disponvel em http://portal.mj.gov.br/data/ Pages/MJ87802C87ITEMID1ED3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTBRNN.htm, acessado em 12 de dezembro de 2010 130 Id.
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A consequncia de uma determinada lide tratar de uma violao a um direito do consumidor atrai como consequncia processual a inverso do nus da prova para o agente que causou o dano, nesse caso especfico, o posto de gasolina, conforme pode ser observado no trecho abaixo:
AO COLETIVA DE CONSUMO. PREO DOS COMBUSTVEIS. INVERSO DO NUS DA PROVA EM FAVOR DO MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. ART. 6, VIII, DA LEI N 8.078/90 (CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR). A concesso de liminar que probe a margem de lucro bruto acima de 14,1% na venda de combustveis ao consumidor medida que reclama o contraditrio sob pena de inviabilizar a prpria atividade do revendedor, sobremodo quando a formao do preo e apurao de eventual abuso ou prtica de cartel ser objeto de apurao durante a instruo. possvel a inverso do nus da prova em ao civil pblica quando o Ministrio Pblico ao promover a demanda atua como substituto processual na defesa dos interesses sociais e individuais dos consumidores, quem efetivamente apresenta-se como hipossuficientes. Precedentes jurisprudenciais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 131
Por outro lado, quando fica descaracterizada a questo consumerista na lide, o nus da prova do autor da ao, que no caso em tela o Ministrio Pblico. Neste sentido, a no inverso no nus da prova em benefcio do Ministrio Pblico no nos parece absurda, tendo em vista ser possvel argumentar que este rgo tem possibilidade de instaurar inquritos civis para produzir provas suficientes condenao do ru. H quem argumente tambm que o nus seria do MP em virtude de a empresa no poder apresentar prova negativa, isto , de que o ilcio anticoncorrencial no ocorreu ou, ainda, se ocorreu, que no causou danos, consoante o trecho abaixo:
Incumbe ao MP demonstrar a ocorrncia da formao de cartel pelos postos de combustveis, uma vez que no pode ser exigida das empresas a produo de prova negativa, alm do qu o nus da prova incumbe ao autor. 132
131 Agravo de Instrumento N 70013607569, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 25/01/2006 132 TJMG, Relator Francisco Kupidlowski, julgado em 15/03/2007
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Contudo, caso no seja o Ministrio Pblico o autor da ao, e sim um indivduo, a apresentao da prova poder, em determinados casos, constituir um nus excessivo aos autores e muito difcil de ser superado. Diante disto, interessante observar uma soluo dada no trecho de uma sentena citado em apelao ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
No que se refere alegada cartelizao, o inqurito civil no traz provas conclusivas, inexistindo nos autos o mesmo incio de prova que permita firmar convico acerca da sua ocorrncia, razo pela qual a inverso do nus probatrio foi deferida pela verossimilhana da alegao de abusividade dos preos, apenas. 133
Com base nos trechos apresentados acima, resta evidente a necessidade de uma uniformizao sobre o tema do nus probatrio da existncia do ilcito e da ocorrncia do dano. Neste sentido, o Livro Branco adotado pela Comisso Europeia apresenta uma soluo que poderia ser utilizada no Brasil para evitar discrepncias no tocante obteno de provas. A soluo consiste na possibilidade de o juiz requerer de terceiros ou do prprio ru a entrega de provas que no so conhecidas pelo autor. Para tanto, o autor dever demonstrar que apresentou todos os elementos de fato e meios de prova de que dispe, e que esses sejam suficientes para demonstrar razes plausveis para que o juiz suspeite da existncia de um dano, alm de ter que demonstrar que no tem condies de produzir os elementos de prova requeridos condenao pretendida. Nota-se aqui uma flexibilizao do nus da prova e no a inverso total deste. Merece meno que o Comit Econmico e Social Europeu prope uma soluo ainda mais inovadora do que Livro Branco, ao sugerir que qualquer lesado capaz de demonstrar a existncia de um nexo de causalidade suficiente entre o dano e a infrao pode ter acesso reparao dos prejuzos.134 Alm disso, importante lembrar que existe uma enorme preocupao da Comisso Europeia em preservar o nvel de informao divulgada para que no ocorra a violao do princpio da preservao da esfera pblica de maneira que, por exemplo, em uma investigao sigilosa (ou em um acordo de lenincia) um agente causador do dano no seja prejudicado pela ao de responsabilidade civil.
133 Trecho de deciso citada no acrdo proferido na Apelao n 70022679260/2007 do TJRS, sem referncia. 134 COMIT ECONOMICO E SOCIAL EUROPEU. Parecer do Comit Econmico e Social Europeu sobre o Livro Branco. Bruxelas: Jornal Oficial da Unio Europeia, 22 de setembro de 2009.
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As prerrogativas mencionadas acima certamente facilitariam a comprovao do ilcito nos casos em que este se encontra em fase de investigao ou at mesmo j decidido pelos rgos brasileiros de defesa da concorrncia. Entretanto, deve-se atentar tambm para alternativas nos casos em que ainda no exista uma investigao em curso pelos rgos especializados. Nestes casos, poder ser mais til ao indivduo abrir mo da fundamentao jurdica baseada no ilcito concorrencial em sentido estrito, para fins de obter a reparao do dano causado, e optar por realizar o pedido indenizatrio com base em simples quebra contratual, quando for esse o caso.135 Existe, ainda, mais um problema que precisa imediatamente de uniformizao e est relacionado a outro princpio, talvez o mais importante, do Livro Branco: a reparao total. A prtica de um cartel, por exemplo, gera um prejuzo social enorme, reduzindo o bem-estar. Neste ponto, a melhora dos mecanismos de compensao civil produzir benefcios no sentido de inibir que as pessoas cometam infraes. Isso porque ao conhecer sobre a possibilidade de condenao ao pagamento de um alto valor a ttulo de indenizao na esfera civil, os agentes iro incluir mais este fator ao tomar a deciso sobre praticar ou no o ilcito. Considerando que um mecanismo efetivo de responsabilizao inclui a imprevisibilidade do valor indenizatrio, resta difcil, para o agente que deseja cometer o ilcito, quantificar ou precificar os efeitos da sua conduta para decidir se ir pratic-la. A jurisprudncia brasileira ainda necessita de uma diretriz para apurar o quantum indenizatrio nestes casos. Conforme pode ser observado nos trechos a seguir, no existe uma forma de clculo especfico para determinar o valor da indenizao. Algumas vezes os valores parecem ser escolhidos sem nenhuma justificativa e ficam muito aqum da funo de inibir essas prticas. Ainda que no exista previso legal para aplicao de danos punitivos em nossa legislao e em legislaes de muitos Pases-membros, isso algo que deve ser considerado na confeco de algum documento ou dispositivo legal que venha a guiar a apurao do quantum.136 de extrema relevncia que o valor apurado tenha um efeito dissuasrio, ou seja, de reduzir ao mximo o incentivo ao conluio. Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso:
135 O poder econmico..., op. Cit. 136 Comentrios da Autoridade da Concorrncia Portuguesa ao Livro Branco p.6, disponvel em http:// ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/white_paper_comments/acport_pt.pdf, acessado em 12 de dezembro.
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O reconhecimento do direito de indenizao em decorrncia de danos morais coletivos questo nova e ainda no h uma orientao doutrinria e jurisprudencial consolidada acerca da matria (...) CONDENAR os estabelecimentos demandados a pagar indenizao por danos morais, fixados no valor total de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devendo tal valor ser rateado na proporo ao faturamento bruto auferido pelos estabelecimentos no ano de 2002, reconhecida igualmente a responsabilidade pessoal dos respectivos representantes legais que figuram no plo passivo. O valor dever ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor 137
No h, na deciso acima, uma explicao com relao ao clculo do valor para ter atingido os 20 mil reais referente aos danos morais coletivos, tendo este sido arbitrado imotivadamente. A depender do agente que cometeu o ilcito e que por isso tem o dever de repar-lo, o arbitramento de um valor baixo, ainda que a ttulo de danos coletivos, no cumprir o objetivo inibidor da conduta futura. Existe, neste sentido, a necessidade da conveno de valores mnimos a serem arbitrados em juzo. Neste sentido, a proposta do Livro Branco, que tambm apoiada pelo Comit Econmico e Social Europeu, a criao de um instrumento legislativo contendo os tipos de dano e prejuzos suscetveis de serem reparados pelas vtimas de infraes s regras de concorrncia e da elaborao de um documento no vinculativo para a quantificao dos danos e prejuzos, podendo incluir mtodos aproximativos de clculo ou regras simplificadas para o clculo de prejuzos.138 Outro caso interessante reside em que, recentemente, a Associao de Hospitais de Minas Gerais ingressou com uma ao coletiva139 contra o chamado cartel dos gases e conseguiu obter uma liminar para obrigar uma das empresas envolvidas a reparar os danos causados pelo sobrepreo praticado. Ainda no foi apurado o valor devido a ttulo indenizatrio. Vale ressaltar que a multa aplicada s empresas que formaram o cartel foi a mais alta da histria do Direito antitruste brasileiro e, provavelmente, este caso servir como balizador para futuras decises sobre o assunto. Em outro caso recm-julgado pela Justia Federal de So Paulo, a Companhia de Saneamento de So Paulo, SABESP, ajuizou uma Ao Civil Pbli137 N 70018714857/2007, disponvel em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ87802C87ITEMID1ED3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTBRNN.htm, acessado em 12 de dezembro de 2010. 138 Comentrios, op. cit. 139 Ao Civil Coletiva n 002409709934-5, 28 Vara Cvil da Comarca de Belo Horizonte. Disponvel em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado.jsp?txtProcesso=0024097099345&comrCodigo =0024&numero=1&listaProcessos=09709934&select=1, acessado em 04 de abril de 2011.
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ca 140requerendo a reparao pelos danos oriundos da prtica de cartel pelas empresas fabricantes de gases industriais. O caso j havia sido decidido pelo CADE, que condenou as empresas na esfera administrativa. Contudo, no incio de abril a ao foi extinta sem julgamento de mrito sob o fundamento de que a SABESP era ilegtima para figurar no plo ativo da ao.
Concluso
Conclui-se, portanto, pela necessidade urgente do estabelecimento de diretrizes a serem aplicadas pelos juzes para a responsabilizao civil no Direito da concorrncia. Primeiramente porque, consoante j apontado acima, resta clara a falta de uma forma de clculo do quantum indenizatrio, o que nos parece o problema mais grave de todos. Esse problema no est apenas restrito ao campo do direito da concorrncia, mas da responsabilidade civil como um todo. Entretanto, devido peculiaridade desta rea do direito (antitruste), acreditamos que o clculo dever ser diferenciado justamente para inibir a previsibilidade do montante a ser pago a ttulo indenizatrio, prevenindo o clculo dos efeitos lquidos da realizao de um ilcito antitruste. Igualmente importantes, as questes sobre aplicao da responsabilidade subjetiva ou objetiva, a inverso do nus probatrio e o uso da deciso administrativa como prova irrefutvel da ocorrncia do ilcito tambm merecem ateno e carecem de uma soluo o mais rapidamente possvel. Diante destas questes, o Livro Branco adotado pela Comisso Europeia poder ser uma excelente base, um guideline para a confeco de um instrumento legal ou, pelo menos, como uma forma de orientao aos juzes brasileiros que venham a ser chamados esporadicamente a atuar nesta rea.
Bibliografia
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140 Ao Civil Pblica n 0000233-5 2011.403.6100 21 Vara Cvel da Justia Federal/SP
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BUCHAIN, Luiz Carlos; NUSDEO, Fbio, O poder econmico e a responsabilidade civil concorrencial. Porto Alegre/RS: Nova Prova, 2006. COMISSO EUROPEIA. The White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules. Disponvel em http://ec.europa.eu/competition/ antitrust/actionsdamages/documents.html, Acesso em 8 de abril de 2011. COMISSO EUROPEIA. The Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules. Disponvel em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html, Acesso em 12 de novembro de 2010. COMIT ECONOMICO E SOCIAL EUROPEU. Parecer do Comit Econmico e Social Europeu sobre o Livro Branco. Bruxelas: Jornal Oficial da Unio Europeia, 22 de setembro de 2009. MAGGI, Bruno Oliveira, O cartel e seus efeitos no mbito da responsabilidade civil, So Paulo. Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2010 disponvel em http://www.teses.usp. br/, acessado em 7 de abril de 2011.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL: ANLISE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A PERSPECTIVA DOS CASOS C-284/95 E C-320/03141
MARIA DE MELLO FRANCO142 RENATA SILVA STAUDOHAR143 RINUCCIA FARIA LA RUINA144
Resumo Este artigo pretende analisar o conflito entre o livre comrcio e o meio ambiente na Unio Europeia. Sero estudados os casos C-284/95 e C-320/03, nos quais o Tribunal de Justia da Unio Europeia aplicou o princpio da proporcionalidade para sua resoluo. A adoo de critrios objetivos adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu indica a ponderao do julgador e, deste modo, pode garantir maior segurana jurdica e legitimidade decisria.
Palavras-chave Meio ambiente; livre comrcio; princpio da proporcionalidade; direito europeu.
Introduo
Em seus primeiros anos, o bloco europeu no se preocupara muito com a proteo ambiental. Isso pode ser constatado ao se apreciar o Tratado de Roma de 1957, que no continha nenhuma disposio direta a respeito do meio ambiente145. Contudo, tal tema passou a ter maior importncia para o bloco, sendo regulamentado a partir do Tratado de Maastricht146, em seu artigo 130 R147.
141 Trabalho orientado pela professora Carina Costa de Oliveira. 142 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO). 143 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO). 144 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO). 145 COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito Internacional. Porto Alegre: Nria Fabris, 2010, p. 42. 146 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 224 de 31 de agosto de 1992.. 147 Atual artigo 191, n 2, Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia.
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Atualmente, a Unio Europeia possui o compromisso de promover a qualidade do meio ambiente e a gesto sustentvel dos recursos naturais em escala mundial, a fim de preservar e melhorar o desenvolvimento sustentvel148, de acordo com o artigo 21 n 2 f149. A Unio Europeia lida com a responsabilizao pela emisso de resduos txicos150 prejudiciais sade e ao meio ambiente, assim como o uso de determinados materiais potencialmente poluidores em alguns produtos, situaes que suscitaram a necessidade de ponderao entre a proteo ao meio ambiente e os interesses comerciais151. Deste modo, com o intuito de solucionar frequentes conflitos nesta seara, o Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) orientou-se pela aplicao do princpio da proporcionalidade. Este trabalho est dividido em duas partes. Primeiramente, ser feita breve conceituao dos princpios que permearam a soluo das controvrsias sob anlise, quais sejam: (i) princpio da preveno; (ii) princpio do desenvolvimento sustentvel; e (iii) princpio da livre circulao de mercadorias;152. Em seguida, ser conceituado o princpio da proporcionalidade. A segunda parte do trabalho consiste em analisar os casos C-284/95 e C-320/03, luz do principio da proporcionalidade.
1. Princpios relacionados ponderao entre o livre comrcio e a proteo ambiental

A seguir, sero brevemente abordados alguns dos principais princpios relacionados proteo do meio ambiente e ao livre comrcio e que foram abordados pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, nos casos C-284/95 e C-320/03.
1.1 Princpios que sustentam a proteo ambiental Os princpios a seguir estudados sero o princpio da preveno e o princpio do desenvolvimento sustentvel. O princpio da preveno encontra-se positivado no artigo 130 R do Tratado de Maastricht153, que o destaca entre os basilares proteo ambiental na Unio Europeia, e justifica a reduo, a limitao e o controle de atividades que possam causar risco ou dano ao meio ambiente154.
148 Disponvel em: <http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/competitiveness/sustainable-development/ index_en.htm>. Acesso em: 1 maio 2011. 149 Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. 150 TJUE, Comisso c. Grcia, C-387/97, 4 de Julho de 2000, Rec.2000, p.I-5047. 151 TJUE, Comisso c. Reino da Dinamarca, C- 302/86, 20 de Setembro de 1988.8, Rec. 1988, p.04607. 152 Cabe ressaltar que existem vrios outros princpios, no menos importantes, mas que no sero objeto de estudo do presente trabalho, uma vez que no foram aplicados nos casos analisados. 153 Atual artigo 191, n 2, Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. 154 KRMER, Ludwig. European Environmental Law. London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 25.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL
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Ele fundamenta a adoo de medidas anteriores ocorrncia de eventual dano ao meio ambiente, pois este pode ser de difcil ou impossvel reparao155, e aplicado em situaes que envolvam riscos j conhecidos, sendo possvel, deste modo, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade entre aes ou omisses e futuros impactos ambientais. Importante salientar que sua aplicao no necessariamente alcana a eliminao absoluta de danos156. Em suma, seu emprego ser legtimo quando houver estudo cientfico comprobatrio de risco potencial que possa, no futuro, danificar a sade humana e o meio ambiente. Devido dificuldade e onerosidade de reparao do dano, por vezes irreversvel, este princpio um dos mais importantes no direito ambiental. O Tribunal de Justia da Unio Europeia j se posicionou no sentido de que empresas que detm resduos e procedem sua armazenagem temporria tm todas as suas operaes e armazenagem, bem como as operaes de gesto dos resduos157, sujeitas ao respeito dos princpios da precauo158 e da preveno159. Outro princpio tambm importante o do desenvolvimento sustentvel, disposto no artigo 3 n 4, artigo 11, artigo 21 n 2 f e artigo 37 do Tratado CE160, que visa equilibrar a preservao do meio ambiente com o progresso socioeconmico161. Dessa maneira, o princpio em questo muito relevante presente pesquisa, uma vez que as decises expostas nos casos que sero abordados buscam uma medida proporcional para conciliar o princpio do livre comrcio com o da proteo ambiental. A considerao deste princpio visa minimizar os danos ao meio ambiente advindos do desenvolvimento econmico162, em prol da qualidade de vida e do bem-estar da coletividade163. Alm disso, dele depreende-se que as necessidades imediatas das geraes presentes no devem comprometer o bem-estar das geraes futuras.
155 KRMER, Ludwig. European Environmental Law. London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 26. 156 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 45. 157 Diretiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de julho de 1975, relativa aos resduos artigo 1, alnea d, alterada pela Diretiva 2006/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril de 2006, relativa aos resduos. Conforme: TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro, C-177/98, Rec.1999, p. I-06881. 158 Este princpio no objeto do presente estudo. 159 Diretiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de julho de 1975, relativa aos resduos, artigo 4, alterada pela Diretiva 2006/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2006, relativa aos resduos, atual artigo 4, I; Conforme: TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro, C-177/98. 160 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia. 161 QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Ed. Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 1332. 162 Corte Internacional de Justia, 25 de setembro de 1997. Caso referente ao projeto GABCKOVO-NAGYMAROS (HUNGRIA/ESLOVAQUIA).Ver ponto 140. 163 Comit das Regies, Parecer sobre a Comunicao da Comisso Para uma estratgia temtica de preveno e reciclagem de resduos, n 2004/C 73/12, publicado no Jornal Oficial n C 073 de 23/03/2004 p. 0063 - 0068.
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Nesse sentido, importante demonstrar que, no caso Iron Rhine, a Corte Permanente de Arbitragem observou que o desenvolvimento econmico deve estar atrelado proteo do meio ambiente164, com repartio equitativa165 de custos e riscos financeiros166 entre os Pases Baixos e a Blgica, para a proteo da reserva natural na construo do Iron Rhine railway167. Deste modo, observou o princpio do desenvolvimento sustentvel. O prximo tpico abordar o princpio que sustenta o livre comrcio.
1.2 Princpio que sustenta o livre comrcio O princpio da livre circulao de mercadorias basilar na Unio Europeia168 e est inserido nos artigos 28 a 30 do Tratado CE169. Ele objetiva promover um ambiente amigvel entre empresas e consumidores170 e melhorar a poltica regulatria, a fim de reduzir o nmero de barreiras ao comrcio entre Estados-membros171. Este princpio embasa-se na teoria liberal clssica que sustenta que as trocas de mercadorias entre Estados so benficas ao desenvolvimento econmico e visam promover a livre concorrncia, tendo em vista as eficincias geradas pela autorregulamentao do mercado. Portanto, permite que mercadorias provenientes de um Estado-membro cheguem mais facilmente ao mercado interno de outro172. Sua aplicao pode ser observada no caso C-432/03, de 10 de Novembro de 2005, no qual a legislao da demandada, a Repblica Portuguesa, foi con164 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine: Disponvel em: <http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20200905.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2011. 165 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine. Ver ponto 234. Disponvel em: <http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20 200905.pdf>. Acesso em: 1 maio 2011. 166 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine Ver ponto 244 f. Disponvel em: http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20 200905.pdf. Acesso em: 1 maio 2011. 167 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine. Ver ponto 220. Disponvel em: http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20 200905.pdf. Acesso em: 1 maio 2011. 168 TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU, Caso C-240/83, Rec. 1985, p. 0531, Ver tambm: TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso c. Frana, C-265/95, Rec 1997, p.I-6959: A fim de apreciar a procedncia da ao da Comisso, deve recordar-se, a ttulo preliminar, que a livre circulao de mercadorias constitui um dos princpios fundamentais do Tratado. 169 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia. 170 Disponvel em: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/indexen.htm. Acesso em: 1 maio 2011. 171 Disponvel em: <http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/index_en.htm>. Acesso em: 01 maio 2011. 172 Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/336&format=HT ML>. Acesso em: 1 maio 2011.
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siderada incompatvel com o direito europeu, pois criou entraves importao de tubos para canalizaes de gua173. No caso em questo, o TJUE entendeu que essa restrio no estava em consonncia com a Deciso n 3052/95, na qual tambm prevaleceu a liberdade de circulao de mercadorias174. Importante mencionar o artigo 30 do Tratado CE175, que permite este princpio sofra restries na ordem interna de um Estado-membro, desde que o entrave seja adotado com moderao. Para verificar se a limitao ao livre comrcio foi adotada de maneira abusiva, o princpio da proporcionalidade pode ser utilizado como um meio de ponderao entre interesses envolvidos no caso concreto, como nos casos C-284/95 e C-320/03, objetos do presente estudo. A seguir, ser analisado o princpio da proporcionalidade.
2. Princpio da proporcionalidade: anlise dos critrios de ponderao entre a proteo ambiental e o livre comrcio.
O princpio da proporcionalidade est previsto no artigo 5 do Tratado CE176 e pode ser entendido, de acordo com o Tribunal de Justia da Unio Europeia, como um princpio geral de direito177. Portanto, serve como meio de interpretao do ordenamento jurdico e, por isso, pode ser aplicado em uma maior variedade de casos do que um mero princpio de direito178. Alm disso, est presente em vrias ordens jurdicas dos Estados-membros da Unio Europeia e, deste modo, acredita-se que a sua aplicao seja uma forma de garantir segurana jurdica e legitimidade nas decises do TJUE, uma vez que seria capaz de transpassar os diversos sistemas jurdicos do bloco e unific-los179.
173 Disponvelem: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/963&format=HTML &aged=0&language=PT&guiLanguage=en>. Acesso em: 02 maio 2011. 174 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica Portuguesa, C-432/03, Rec. 2005, p.I-9665. Ver pontos 57 e 59. 175 Tratado de Amsterdam, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de novembro de 1997. 176 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia. 177 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011. Nesse sentido: TJUE,, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C- 284/95 Rec.1998 pgina I-04301. Ver ponto 88. 178 , HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011 179 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Dis-
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Vale ressaltar que a utilizao de conceitos indeterminados na rea ambiental bastante frequente, j que h a necessidade de constante reviso da aplicao das normas180. Por isso, a utilizao do princpio da proporcionalidade pode ser um instrumento para assegurar decises mais ponderadas. Importante mencionar o motivo pelo qual o princpio da proporcionalidade vem sendo empregado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia. Entende-se que esse princpio aplicado quando existir uma disputa entre dois direitos ou interesses igualmente importantes181. Desta forma, sua aplicao seria uma tentativa de racionalizar as decises, fazendo com que sejam tomadas pelo uso da adoo de critrios objetivos, que sero mencionados a seguir. Com base nisso, poderia ser garantida mais neutralidade e eficincia deciso. O princpio da proporcionalidade pressupe, em trs critrios, que a medida seja: (i) apta consecuo do fim pretendido adequao; (ii) indispensvel para que se atinja determinado fim necessidade; e (iii) a melhor soluo jurdica, promovendo a menor restrio possvel a direito fundamental proporcionalidade em sentido estrito.182 O primeiro critrio, adequao, diz respeito relao entre os meios e fins a serem perseguidos. Indaga-se se a medida adotada foi apropriada para atingir o objetivo em questo. Acredita-se que esse critrio pode ser utilizado para avaliar se a medida foi tomada de maneira arbitrria183.
ponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011 180 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do Meio Ambiente. Coimbra Editora, 2007, p. 198. 181 Conforme ser visto posteriormente, esse artigo analisa o embate entre a questo ambiental e a questo econmica. 182 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011 183 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4, p. 454. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=4&hid=8&sid=67411392-a1a8-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl# db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio 2011
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O segundo critrio, necessidade, consiste na averiguao da possibilidade de haver outros meios menos restritivos capazes de atingir a finalidade desejada184, porm com eficincia equitativa185. Por ltimo, deve ser analisada a proporcionalidade stricto sensu. Mesmo que adequada e necessria, a medida no deve ser impossvel de ser cumprida e nem atingir, de maneira intolervel, o ncleo essencial da liberdade do sujeito186. Avalia-se, portanto, se a medida excessiva para a consecuo do objetivo vislumbrado, a partir de ponderao de interesses e sopesamento do impacto causado a um direito individual com o benefcio que isso traria ao interesse geral187. Deste modo, caso acarrete um nus excessivo aos indivduos, a medida ser desproporcional, mesmo se adequada e necessria188. Com a utilizao desses critrios, as decises tornam-se mais previsveis e ponderadas, o que acarreta maior segurana jurdica, havendo, assim, menos espao para decises polticas, arbitrrias ou subjetivas189. Alm disso, garante-se igualdade e refora-se o artigo 2 do Tratado CE190, relativo no discriminao.
184 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4, p. 454. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=4&hid=8&sid=67411392-a1a8-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl# db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio 185 UEDA, Junko; ANDENAS, Mads. Proportionality in EU Environmental Law. p.4, Disponvel em: <http://wwwsoc.nii.ac.jp/eusa-japan/download/eusa_ap/paper_MadsAndenas_JunkoUeda.pdf>. Acesso em: 5 maio 2011. 186 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do Meio Ambiente. Coimbra Editora, 2007, p. 199. 187 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4, p. 454. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=4&hid=8&sid=67411392-a1a8-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl# db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio 2011. 188 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 165. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011. 189 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law, in: European Law Journal, Oxford: Blackwell,Vol. 16, No. 2, March 2010, pp. 162-164. 190 Artigo 2 do Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia: A Unio funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de direito e do respeito pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias. Estes valores so comuns aos Estados-Membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a no discriminao, a tolerncia, a justia, a solidariedade e a igualdade entre homens e mulheres.
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A seguir, sero abordados dois casos analisados pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, nos quais ele esteve diante de conflitos entre interesses ambientais e econmicos.
2.1. Ponderao mais favorvel ao meio ambiente: exemplo do caso C-284/95 O caso C-284/95 abordou o princpio da proporcionalidade enquanto instrumento de ponderao entre os interesses comerciais e a proteo ambiental. Alm disso, trata-se de um caso de grande importncia, pois envolve o tema delicado da proteo da camada de oznio. Sob a perspectiva da livre circulao de mercadorias e do princpio da preveno de danos ambientais, apreciou-se o caso luz do princpio da proporcionalidade, pelos critrios de adequao e necessidade. As empresas Safety Hi-Tech Srl Safety e S&T Srl S&T celebraram um contrato de compra e venda, no qual ficou estipulado o fornecimento de determinado produto pela Safety, composto de hidroclorofluorocarboneto HCFC e destinado ao combate a incndios. Contudo, na data da entrega, a S&T se recusou a receb-lo, alegando a invalidade contratual, por fora do artigo 5 do Regulamento CE n 3093/94 . O referido Regulamento estabelece, em seu artigo 1, os casos de essencialidade de utilizao de determinadas substncias e delimita sua aplicao produo, importao, exportao, oferta, utilizao e/ou recuperao de HCFC e halons, dentre outras. O artigo 5 dispe sobre a proibio da utilizao dos HCFC, assim como estabelece vrios casos de excees essa proibio, no constando do rol, entretanto, a utilizao dos HCFC no setor de combate a incndios. O referido Regulamento tambm estipulou que os produtores de halons deveriam cessar a produo dessa substncia a partir de 31 de dezembro de 1993. Entretanto, de acordo com o artigo 3, n 3, poderia haver excees essa limitao aps essa data, em casos de utilizaes essenciais, e no havendo nenhuma alternativa para substituio, nem halons reciclados. Inconformada com a vedao, a Safety ajuizou uma ao, em 8 de agosto de 1995, ao rgo de reenvio prejudicial contra a S&T, para contestar o Regulamento. Afirmou que ele seria invlido, porque substncias mais nocivas do que os HCFC, como halons, hidrofluorocarbonos e perfluorocarbonos, que possuem ndices ODP191, GWP192 e ALT193, parmetros de periculosidade, mais elevados no teriam sido proibidas.
191 Ozone Depletion Potential. 192 Atmospheric Life Time. 193 Global Warming Potential.
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A Safety alegou que, para avaliao das substncias, foi empregado como nico critrio o ndice ODP, e, caso fossem observados os ndices GWP e ALT, referentes ao aquecimento global, no se teria proibido os HCFC. Dessa forma, ao utilizar esses outros ndices para a avaliao da periculosidade das substncias, alcanaria proteo mais ampla e elevada ao meio ambiente, pois tambm se estabeleceria medida contrria ao aquecimento global. Portanto, entendeu que o Conselho teria extrapolado os limites de seu poder de apreciao, alm de violar o princpio da preveno194, pois deveria, para alcanar a finalidade do artigo 130 R n 2 do Tratado CE195, ter includo substncias responsveis pelo aquecimento global. Em 8 de agosto de 1995, o rgo de reenvio prejudicial requereu ao Tribunal de Justia da Unio Europeia que se pronunciasse sobre as seguintes questes196: i) interpretao do artigo 5 do Regulamento e legalidade da proibio dos HCFC luz do artigo 130 R197; ii) validade do Regulamento sob a perspectiva do artigo 36198 do Tratado CE, ou seja, se a norma em questo do Regulamento violaria a livre circulao de mercadorias. Em 3 de fevereiro de 1998, Philippe Lger, Advogado Geral, apresentou parecer sobre as questes levantadas pelo rgo de reenvio prejudicial. Quanto primeira, concluiu que o artigo 5 do Regulamento probe totalmente o uso, a importao e a comercializao dos HCFC no setor de: combate a incndios199. Neste sentido, entendeu que o Regulamento foi adotado tendo em vista o compromisso da Unio Europeia de estabelecer medidas para atingir os objetivos estipulados pela Conveno de Viena200 e pelo Protocolo de Montreal201.
194 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, ,p.I-4301. Ver ponto 49 e 50. 195 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C-224 de 31 de Agosto de 1992. A poltica da Comunidade no domnio do ambiente visar a um nvel de proteco elevado, tendo em conta a diversidade das situaes existentes nas diferentes regies da Comunidade. Basear-se- nos princpios da precauo e da ao preventiva, da correco, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente, e do poluidor-pagador. As exigncias em matria de proteco do ambiente devem ser integradas na definio e aplicao das demais polticas comunitrias. 196 Tambm foram submetidas outras questes, que, por no envolverem o princpio da proporcionalidade, no sero estudadas no presente trabalho. 197 Apesar de, poca da deciso, o Tratado de Amsterdam estar em vigor, o Tribunal aplicou o artigo 130R do Tratado de Maastricht. 198 Tradado que institui a Comunidade Europeia. No decorrer deste trabalho, a numerao deste artigo ser substituda por 30, j que ele foi revogado pelo Tratado de Amsterdam. 199 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, Caso C-284/95, Rec. 1998 pgina I-04301. Ver ponto 31. 200 Conveno de Viena para a Proteo da Camada de Oznio, assinada em Viena em 22 de Maro de 1985, entrada em vigor em 22 de setembro de 88. 201 Protocolo de Montreal Relativo a Substncias que Empobrecem a Camada de Oznio, assinado em 16 de Setembro de 1987, entrada em vigor em 1 de janeiro de 1989, alterado em 29 de junho de 1990 pela primeira emenda e em 10 de agosto 1992 e pela segunda emenda de 25 de novembro de 1992, entrada
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Apesar de a proibio total dos HCFC pelo Regulamento ser mais restritiva do que o estipulado nestes dois documentos, que apenas limitam sua utilizao, o Advogado Geral concluiu que isso no violaria o direito internacional. Isso porque a Conveno de Viena positivou a faculdade aos Estados ratificantes de estabelecer medidas internas mais rigorosas do que as previstas por ela, conforme artigo 2, 3202. Estaria, portanto, justificada a interpretao do artigo 5 do Regulamento no sentido de proibir a utilizao, comercializao, produo e importao de HCFC no setor de combate a incndios. Acrescentou que, de acordo com o artigo 2, 2, alnea b da Conveno de Viena, os Estados-membros podem adotar medidas mais restritivas do que as previstas no acordo, sendo, neste caso, justificadas pelo objetivo de impor o uso de substncias alternativas que seriam menos prejudiciais camada de oznio203, como disposto em seu artigo 3, 1, alnea f. Conforme entendimento do Advogado Geral, o objetivo do artigo 130 R consiste em, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos disponveis204, permitir que o legislador europeu pondere vantagens e encargos que determinada medida pode gerar. Esse poder de apreciao seria restrito ao Conselho Europeu, segundo o artigo 130 S205, no cabendo ao Tribunal de Justia da Unio Europeia invadir sua competncia. O Advogado Geral questionou-se, deste modo, se o Conselho teria incorrido em erro manifesto de apreciao, desvio de poder ou ultrapassado os limites do seu poder de apreciao206. Alm isso, no estaria entre as finalidades do
em vigor em 14 de junho de 1994. Na data do Caso C-284/95 o Protocolo havia sido emendado duas vezes. Atualmente, so quatro emendas. 202 Conveno de Viena para Proteo da Camada de Oznio, assinada em Viena em 22 de Maro de 1985, entrada em vigor em 22 de setembro de 1988. Artigo 2, 3: Os dispositivos da presente Conveno no devem afetar, de modo algum, o direito que tm as Partes de adotar, de acordo com os princpios do direito internacional, providncias internas adicionais s referidas nos pargrafos 1 e 2, acima, no devem afetar providncias internas adicionais j porventura tomadas por uma Parte, desde que essas providncias no sejam incompatveis com as obrigaes nos termos da presente Conveno. 203 TJUE, Concluses do Advogado Geral P Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998, p. I-04301. . Ver ponto 78: Ora, o regulamento visa, vimo-lo, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos disponveis e a existncia de substncias de substituio - substncias menos prejudiciais e que podem ser empregadas para as mesmas utilizaes -, eliminar progressivamente aquelas que empobream a camada de ozono e, nos termos da Conveno de Viena, tomar medidas de controlo mais rigorosas que as previstas pela segunda emenda. Este regulamento melhora, assim, sensivelmente a proteo da camada de ozono no interior da Comunidade. 204 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C - 284/95, Rec.1998, p.a I-04301. Ver. ponto 70. Vide item 1.2 deste trabalho, que aborda o princpio da preveno. 205 Apesar de, poca da deciso, o Tratado de Amsterdam estar em vigor, o Tribunal aplicou o artigo 130R do Tratado de Maastricht. 206 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Rec. 1998, p. I-04301Caso C - 284/95. Ver ponto 73: Ora, perante tais situaes, o Tribunal de Justia sempre se recusou a substituir pela sua a apreciao feita pelo legislador comunitrio sobre o carcter mais ou menos adequado das medidas aprovadas (39), a menos que o demandante faa a prova de que aquele legislador, ponderados os
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artigo 130 R estabelecer uma proteo absoluta e global ao ambiente, j que esta no foi a inteno do legislador europeu207. O intuito do Regulamento seria apenas a melhoria da qualidade do meio ambiente e, portanto, estaria a respeitar a finalidade do artigo 130 R. A alegao de incompatibilidade do princpio da proporcionalidade com o artigo 5 do Regulamento foi refutada pelo Advogado Geral. Ele levantou a opinio do Conselho sobre o tema, que considera que a proibio absoluta dos HCFC no setor de combate a incndios justifica-se pela existncia de outras substncias com valor ODT prximo a zero, como, por exemplo, a gua e os gases inertes. Por isso, no h que se falar em desproporcionalidade208. Neste ponto, o Advogado Geral alegou que h conflito entre interesses comerciais e ambientais. Contudo, o princpio da livre circulao de mercadorias pode sofrer restries em decorrncia da proteo ambiental e, mesmo neste caso, a medida restritiva seria proporcional209. Por fim, sobre a validade do artigo 5 do Regulamento luz do artigo 30 do Tratado CE210, o Advogado Geral entendeu pela compatibilidade dessas normas. Considerando o parecer do Advogado Geral, o Tribunal de Justia proferiu deciso bastante similar em alguns pontos. Primeiramente, decidiu que a proibio de outras substncias que no os HCFC no foram objeto do litgio principal e, por isso, no poderiam ser analisadas. Assim, a deciso deveria contemplar apenas o HCFC.
elementos fornecidos data da adoo da regulamentao (40), agiu com erro manifesto de apreciao, desvio de poder (41), ou ultrapassou manifestamente os limites do seu poder de apreciao. 207 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C - 284/95, Rec.1998, p. I-04301.Ver ponto 75. 208 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998, p. I-04301. Ver ponto 84: Afirmam que este princpio foi rigorosamente respeitado. Assim, a proibio absoluta de utilizar HCFC no sector da luta contra os incndios justifica-se por existirem j, data da adoo do regulamento, para o mesmo tipo de utilizao, substncias de substituio com um valor ODT prximo de zero, tais como a gua, o p e os gases inertes. 209 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger l, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95. Rec.1998, p. I-04301. Ver ponto 100 : 100 Alm disso, aps a entrada em vigor, em 1 de Julho de 1987, do Acto nico, o Tribunal declarou, no n._ 21 do acrdo de 17 de Maro de 1993, Comisso/Conselho, j referido, que o artigo 130._-S do Tratado CEE constitua a base jurdica correta de uma directiva que vise essencialmente a proteco do ambiente e confirmou necessariamente, no n._ 13 do mesmo acrdo, que (...) exigncias imperativas relativas proteo do ambiente justificam excepes livre circulao de resduos. Ver tambm ponto 103: manifesto, no caso em apreo, que extintores destinados luta contra os incndios so mercadorias e que, ao exclu-las totalmente do mercado interno, o artigo 5._ do regulamento teve inevitavelmente o efeito de impedir a sua livre circulao na Comunidade. Ver tambm ponto 104: Todavia, incontestvel que a defesa da camada de ozono constitui uma exigncia imperativa, no sentido do acrdo do Tribunal de 17 de Maro de 1993, Comisso/Conselho, j referido, para proteo do ambiente. Alm disso, demonstramos que o artigo 5._ do regulamento respeita o princpio da proporcionalidade. 210 Tratado de Amsterd.
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Quanto primeira questo levantada pelo rgo de reenvio prejudicial, o Tribunal afirmou que os Estados-membros, segundo a Conveno de Viena para proteo da camada de oznio, podem impor medidas internas mais rigorosas que a referida Conveno, nos termos do artigo 2, 2, alnea b, desde que, de acordo com alegaes cientficas, promovam a utilizao de substncias menos nocivas ao meio ambiente. Portanto, o artigo 5 do Regulamento teria em vista a consecuo deste objetivo, ou seja, a proteo da camada de oznio. Alm disso, concluiu que, apesar de no ter sido proibida no Regulamento, a comercializao dos HCFC acarretaria a utilizao dessa substncia. Por isso, deve-se interpretar a proibio no sentido de vedar totalmente a utilizao do HCFC211. Dessa forma, tambm estariam proibidas a produo e importao desta substncia. O Tribunal seguiu com o estudo do artigo 130 R para apreciar a questo da legalidade da medida. Averiguou se o Conselho havia cometido um erro de apreciao manifesto na anlise do artigo 130 R212. Entendeu que esse artigo estabelece diversos objetivos, princpios e critrios que o legislador comunitrio deve observar em poltica ambiental. Para tanto, de acordo com o artigo 130 S213, conferido ao legislador comunitrio a competncia de apreciao quanto escolha das medidas para a realizao do artigo 130 R214. O Tribunal entendeu que seria improcedente a alegao da Safety no que se refere assertiva de que o Regulamento, ao proibir o HCFC, no utilizou como parmetro os ndices GWP e ALT e, assim, no cumprira o nvel elevado de proteo estabelecido pelo artigo 130 R n 2. Isso porque, segundo ele, o nvel de proteo elevado no consistiria no nvel mais elevado de proteo215.
211 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, C-284/95 Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 32. 212 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, C-284/95 Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 37. 213 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 224 de 31 de Agosto de 1992. 214 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 43: Como o Tribunal de Justia decidiu no acrdo de 14 de Julho de 1994, Peralta (C-379/92, Colect., p. I-3453, n. 57), o artigo 130.-R do Tratado limita-se a definir os objetivos gerais da Comunidade em matria de ambiente. A competncia para decidir das aes a empreender foi confiada ao Conselho pelo artigo 130.-S. Alm disso, o artigo 130.-T precisa que as medidas de proteo adoptadas em comum nos termos do artigo 130.-S no constituem obstculo manuteno e ao estabelecimento por cada Estado-membro de medidas de proteo reforadas compatveis com o Tratado. 215 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998,p.I-4301. Ver ponto 49,: Por ltimo, embora seja pacfico que o artigo 130.-R, n. 2, do Tratado impe que a poltica da Comunidade no domnio do ambiente vise um nvel de proteo elevado, esse nvel de proteo, para ser compatvel com a mesma disposio, no deve necessariamente ser tecnicamente o mais elevado possvel. Efetivamente, como se referiu no n. 43 do presente acrdo, o artigo 130.-T do Tratado permite que os Estados-Membros mantenham ou introduzam medidas de proteo reforadas.
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Portanto, o Tribunal entendeu que o Conselho no praticou erro de apreciao manifesto216. No tocante alegao de desproporcionalidade da proibio dos HCFC, o Tribunal declarou que a proibio total foi adequada, pois os meios adotados por essa medida foram compatveis com a consecuo da finalidade. Em seguida, utilizou o critrio da necessidade, indagando a substitutibilidade dos halons e dos HCFC, concluindo que:
A este respeito, basta recordar, como resulta do processo principal, que os halons apresentam uma capacidade de extino insubstituvel, designadamente para fazer face a incndios em espaos reduzidos, com efeitos txicos extremamente diminutos, enquanto para obter o mesmo resultado, necessria uma quantidade mais sigificativa de HCFC, com maior efeito txico.217 (...) Dado que, como foi referido no n. 54 do presente acrdo, existem produtos de substituio eficazes para os HCFC, como a gua, o p e os gases inertes, e, para determinadas utilizaes essenciais, produtos de substituio insubstituveis como os halons, como foi referido no n. 59 do presente acrdo, a proibio de utilizao dos HCFC no pode ser considerada contrria ao princpio da proporcionalidade.218
Por fim, sobre a validade da proibio luz do artigo 30 do Tratado CE219, o Tribunal entendeu que, como anteriormente exposto, no pode ser considerada desproporcional a medida, j que proporcional finalidade pretendida, ou seja, proteo da camada de oznio. Cabe agora analisar a deciso proferida pelo Tribunal, que utilizou o princpio da proporcionalidade como instrumento de ponderao. Dessa forma, sopesou-se, de um lado a proteo ambiental e, do outro, o livre comrcio. No caso, as restries feitas atividade econmica, com base no princpio da proporcionalidade, so justificadas pelo fato de que direitos econmicos so passveis de serem limitados, se estiverem em conflito com outros interesses, como a proteo ao meio ambiente220.
216 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 55 217 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95,Rec.1998, p.I-4301Ver ponto 59. 218 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 60. 219 Tratado de Amsterdam... 220 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, caso C-284/95. Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 64, no qual o Tribunal afirma que o artigo 30 do Tratado de Maastricht pode ser limitado em funo da proteo do meio ambiente.
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Pelo princpio da proporcionalidade221, os meios aplicados devem ser adequados para se realizar um determinado objetivo, no devendo ultrapassar o necessrio para atingir o fim. Conforme entendimento do Tribunal, a finalidade do Regulamento consiste na eliminao progressiva das substncias que empobrecem a camada de ozono, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos disponveis e a existncia de substncias de substituio menos prejudiciais e que podem ser empregadas para os mesmos fins222. No tocante proibio total estabelecida pelo Regulamento, tendo em vista o compromisso assumido pela Unio Europeia ao ratificar a Conveno de Viena223 e o Protocolo de Montreal, a medida adequada proteo da camada de oznio. Considerando que h substitutos para os HCFC no setor de combate a incndios, afigura-se a proibio total dos HCFC como necessria para diminuir progressivamente o uso de substncias nocivas camada de oznio, pois indispensvel para que se atinja esse fim. De outro modo, dificilmente seriam utilizadas substncias menos nocivas ao ambiente. Visto que a finalidade do Regulamento a proteo da camada de oznio, no h que se falar na proibio, por meio deste instrumento legal, de substncias que colaboram para o aquecimento global. Isso porque o Regulamento estipula medidas para se alcanar a proteo da camada de oznio, sendo assim adequada e necessria para esta finalidade apenas. Conforme se pode observar pela anlise do caso, o critrio da proporcionalidade em sentido estrito no foi aplicado pelo Tribunal na presente tomada de deciso. Foram observados, porm, os critrios da adequao e da necessidade, assim como outros parmetros, como (i) a incorrncia pelo Conselho de erro de apreciao manifesto e (ii) alcance, pelo Regulamento, de um nvel de proteo elevado. Deste modo, o TJUE revisou o mrito da deciso deste rgo sem desrespeitar sua discricionariedade e posicionou-se pela defesa do meio ambiente. Contudo, nem sempre a deciso dos tribunais, de acordo com o princpio da proporcionalidade, lhe favorvel. A seguir, ser feita a anlise do caso C 320/03, no qual o livre comrcio foi reforado.
221 Vide item 2 do presente trabalho. 222 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec. 1998 pgina I-04301Ver ponto 3. 223 TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998 pgina I-04301. Ver ponto 36: O artigo 2, n.1, da Conveno de Viena dispe que as partes se comprometem a tomar (...) as medidas adequadas... para proteo da sade e do ambiente, contra os efeitos resultantes ou que podero vir a resultar das atividades humanas que modificam ou podero vir a modificar a camada de ozono.
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2.2 Ponderao mais favorvel ao livre comrcio: exemplo do caso C-320/03 O caso C-320/03 tambm ilustra o confronto existente entre dois princpios fundamentais da Unio Europeia: o livre comrcio e a proteo ao meio ambiente224. Ele explicita tenses entre o crescimento econmico do transporte rodovirio de mercadorias e a proteo de outros interesses contra os efeitos secundrios danosos desse desenvolvimento225. O princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia como instrumento para equilibrar a disputa e ponderar os interesses das partes. Assim, a importncia jurdica do caso consiste na aplicao deste princpio, pelo uso de critrios objetivos, sendo possvel, deste modo, analisar a ponderao do julgador. Alguns princpios auxiliares, tais como o desenvolvimento sustentvel, a preveno, e a livre circulao de mercadorias, contriburam para a resoluo do conflito. De acordo com o entendimento do Tribunal, em outubro de 2002, um entrave livre circulao de mercadorias teria sido imposto pelas autoridades austracas, por terem verificado uma ultrapassagem do valor-limite de emisso de gases poluentes em uma parte da autoestrada A12 no vale do Inn. Por isso, restringiram temporariamente a circulao noturna de veculos pesados nesta zona. Em junho de 2003, essa limitao tornou-se permanente226. Posteriormente, em 27 de maio de 2003, a Repblica da ustria adotara o Regulamento BGBI. II, 279/2003, que impunha limitaes, na mesma localidade, circulao de mercadorias227 transportadas por caminhes com peso bruto superior a 7,5 toneladas. Ele entraria em vigor no dia 1 de agosto de 2003, por tempo indeterminado. A restrio objetivaria a reduo da emisso de gases poluentes para, consequentemente, melhorar a qualidade do ar e, assim, proteger a sade humana, a fauna e a flora. A Comisso da Unio Europeia, apoiada pela Repblica Federal da Alemanha, pela Repblica Italiana e pelo Reino dos Pases Baixos, como intervenientes,
224 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03, Ver ponto 2: Ambos so objetivos fundamentais da Comunidade, estabelecidos no artigo 2. CE e expressos em muitas disposies concretas do Tratado. 225 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 7. 226 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver pontos 18 e 20. 227 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 21, que dispe sobre quais mercadorias tero sua circulao restringida: Todos os tipos de resduos constantes do Catlogo Europeu de resduos, cereais, madeira e cortia, minerais ferrosos e no ferrosos, pedra, terras, entulho, veculos a motor e reboques e ao para a construo .
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ajuizou, em 23 de julho de 2003, uma ao por incumprimento228 no Tribunal de Justia da Unio Europeia contra o supramencionado Regulamento. A demandante alegou que a medida adotada pela ustria no cumpria as obrigaes impostas pelos artigos 1 e 3 do Regulamento CEE n 881/92 do Conselho229, nem pelos artigos 1 e 6 do Regulamento CEE n 3118/93 do Conselho230, que dispem sobre a liberdade de prestao de servios e transportes. Alm disso, alegou que tal limitao contrariava os artigos 28 a 30 do Tratado CE231, que preveem a livre circulao de mercadorias. Exps que essa restrio somente seria justificvel caso as mercadorias em questo constitussem uma ameaa direta e demonstrvel sade pblica, o que no parecia ser o caso. Por isso, alegou que o Regulamento controvertido possua um carter discriminatrio (indiretamente), uma vez que, embora fosse redigido em termos neutros, ele afetaria principalmente a atuao de empresas estrangeiras e no teria aplicabilidade para a maioria das empresas austracas. Consequentemente, no poderia ser justificado com base na proteo ao ambiente. Prosseguiu com a alegao de que a atuao austraca no se baseava nas Diretivas 96/62 e 1999/30232, uma vez que o art. 7, n 3233, daquela dizia respeito a uma restrio setorial temporria e urgente da circulao de mercadorias. Essa previso no teria sido cumprida pela medida austraca, pois, alm de a restrio ter sido adotada permanentemente, os mtodos utilizados para medir o nvel de poluio eram questionveis.
228 O instrumento da ao por incumprimento est previsto no artigo 258 do Tratado de Lisboa de 2007. uma via processual utilizada quando um Estado-membro descumpre obrigao oriunda do direito da Unio Europeia. CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 2a Ed. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 326. 229 Regulamento (CEE) n 881/92 do Conselho, de 26 de Maro de 1992, relativo ao acesso ao mercado dos transportes rodovirios de mercadorias na Comunidade efetuados a partir do ou com destino ao territrio de um Estado- membro ou que atravessem o territrio de um ou vrios Estados- membros, publicado no Jornal Oficial L 95 de 9 abril 1992. 230 Regulamento (CEE) n 3118/93 do Conselho, de 25 de Outubro de 1993, que fixa as condies de admisso de transportadores no residentes aos transportes nacionais rodovirios de mercadorias num Estado-membro, publicado no Jornal Oficial L 279 de 12 novembro 1993. 231 Tratado de Amsterdam, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de Novembro de 1997. 232 Diretiva 1999/30/CE do Conselho de 22 de Abril de 1999, relativa a valores-limite para o dixido de enxofre, dixido de azoto e xidos de azoto, partculas em suspenso e chumbo no ar ambiente, publicado no Jornal Oficial L 163 de 29 de junho de 1999. 233 Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os requisitos gerais para o melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo, Regulamento (CE) n. 1882/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003 que adapta Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que assistem a Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas em atos sujeitos ao artigo 251. do Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284 de 31.10.2003. Ver artigo 7, n 3 da Diretiva 96/62/CE: Os Estados-membros tomaro as medidas necessrias para garantir a observncia dos valores limite.
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Por essas razes, alegou que o principio da proporcionalidade no foi respeitado, uma vez que o Regulamento controvertido trouxe graves consequncias a vrios setores da economia234. Ainda, afirmou que a demandada poderia ter adotado medidas menos restritivas e mais flexveis235, tambm capazes de alcanar os objetivos previstos pelo Regulamento. Essas outras medidas estariam em conformidade com os princpios de combate dos danos causados ao ambiente em sua origem236. Contestou, tambm, o curto prazo que a demandada concedeu para que se adaptassem ao entrave237. A demandada, por vez, afirmou que as Diretivas 96/62 do Conselho e 1999/30/CE do Conselho teriam sido transpostas ao direito austraco por alteraes lei relativa proteo do ar contra a poluio, a Immissionsschutzgesetz-Luft IG-L238, em seus 10, 11 e 14239. Desse modo, restaria demonstrado que o objetivo de proteo ao ambiente visado pela nova regulamentao estaria em conformidade com a IG-L, o direito europeu e os artigos 7 e 8 da Diretiva 96/62240. Prosseguiu com a justificativa de que a Diretiva 1999/30/CE do Conselho autorizava que medidas fossem tomadas caso os valores-limite para a emisso de gases poluentes fossem excedidos. Foi nesse sentido que o Regulamento te234 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 39: O Regulamento tem consequuncias econmicas considerveis no s para o setor de transportes, mas tambm para os produtores das mercadorias em causa, j que sero confrontados com custos de transporte mais elevados e problemas logsticos ao procurarem meios alternativos para transportar os seus produtos aos seus clientes. A Comisso e os governos intervenientes afirmam que sero especialmente as pequenas e mdias empresas de transporte, muitas das quais especializadas no transporte de algumas das mercadorias em causa, que sero ameaadas. 235 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03 , Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 46. 236 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 45. 237 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 40. 238 Immissionsschutzgesetz-Luft, BGBI. I, 115/1997. 239 O 10 da IG-L lista as medidas que poderiam ser adotadas aps valor-limite ter sido ultrapassado. O 11 da IG-L dispe sobre os princpios a serem observados no contexto do pargrafo anterior. Ressalta-se o princpio da proporcionalidade. Por fim, o 14 da IG-L explicita disposies especificamente aplicadas ao setor de transportes. 240 Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os requisitos gerais para o melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo, Regulamento (CE) n. 1882/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003 que adapta Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que assistem a Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas em atos sujeitos ao artigo 251. do Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284 de 31.10.2003. Ver artigo 8, n. 3, da Diretiva 96/62/CE que estabelece medidas aplicveis nas zonas onde os nveis so superiores ao valor-limite. O n. 3 deste artigo dispe: Nas zonas e aglomeraes referidas no n. 1 [isto , aquelas em que os nveis de um ou mais poluentes so superiores ao valor-limite acrescido da margem de tolerncia], os Estados-membros devem tomar medidas para garantir que seja elaborado ou aplicado um plano ou programa destinado a fazer cumprir o valor-limite dentro do prazo fixado.
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ria sido instaurado, uma vez que estudos cientficos comprovariam que eles tinham sido abruptamente ultrapassados241. Alm disso, questionou o fato de a demandante no ter contestado os ndices trazidos pelo estudo, sugerindo que esta estava ciente dos mesmos. A Repblica da ustria declarou que no promoveu qualquer discriminao livre circulao de mercadorias estrangeiras. Primeiramente, argumentou que o critrio de escolha das mercadorias foi feito pela possibilidade de poderem ser transportadas por caminhos ferrovirios242. Chegou a essa concluso com base em documentos provenientes de empresas pblicas e privadas, nacionais e estrangeiras, de caminhos ferrovirios243. Em segundo lugar, a existncia de uma exceo a favor do trnsito local seria inerente ao sistema institudo244. A demandada contestou as medidas alternativas sugeridas pela Comisso, por considerar que elas no seriam suficientes para diminuir o excesso de gases poluentes emitidos, pois afetariam somente 50% do trfego de veculos pesados. Por essa razo, concluiu que a restrio imposta ao livre comrcio era adequada, necessria e proporcional em sentido estrito ao objetivo do Regulamento controverso245. Em 14 de julho de 2005, o Advogado Geral L.A. Geelhoed concluiu que a limitao imposta pelo Regulamento livre circulao de mercadorias transportadas por veculos com peso bruto superior a 7,5 toneladas em uma parte da autoestrada A12 no vale do Inn incompatvel com o artigo 28 do Tratado CE246. Alm disso, por trazer consequncias estruturais para a circulao de mercado-
241 Valor-limite acrescido da margem de tolerncia: 56g/m, enquanto concentraes de dixido de azoto no ar foram medidas numa quantidade de 68g/m conforme exposto no acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europeia de 15 de Novembro de 2005. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51: Uma vez que estudos cientficos demonstram claramente que as emisses de dixido de azoto pela circulao de veculos pesados constituem uma fonte aprecivel de poluio atmosfrica na zona abrangida pelo Regulamento controvertido, existe necessidade bvia de limitar o nmero de transportes efetuados por esses veculos. 242 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51: A fim de reduzir ao mximo os efeitos da proibio de circulao no troo relevante da autoestrada A 12, foram selecionadas mercadorias para as quais o transporte ferrovirio uma alternativa prtica e exequuvel, tanto do ponto de vista tcnico como econmico. 243 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 53. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 53: A iseno do trnsito local justificada visto que a transferncia para os caminhos-de-ferro no interior da zona implicaria que fossem realizadas viagens mais longas a terminais ferrovirios, o que seria contraproducente tendo em conta o objetivo da medida de reduzir a poluio atmosfrica.. 244 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 57. 245 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 59. 246 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 103.
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rias, os Estados-membros mais afetados e a Comisso deveriam ser previamente consultados e informados antes da efetiva implementao de tal entrave247. No mais, o prazo estabelecido pelo Regulamento para que os Estados-membros se adequassem s suas restries era significativamente curto248. Tal medida somente poderia ser adotada de maneira gradual e que permitisse aos operadores econmicos se adequarem ao entrave249. Por essas razes, o Advogado Geral considerou que o Regulamento controvertido violou o art. 28 do Tratado CE e o princpio da proporcionalidade250. Ao examinar se a medida era adequada para alcanar seu objetivo de proteo do ambiente e se afetava de maneira desproporcionada outros interesses protegidos pelo direito europeu, concluiu que outras medidas mais eficazes, mais proporcionadas e menos restritivas poderiam ter sido adotadas251. Entendeu que as autoridades austracas agiram corretamente ao considerar que eram obrigadas, por fora da Diretiva 96/62, a agir, j que ficou demonstrado que os valores-limite anuais para emisso de gases poluentes tinham sido ultrapassados. No entanto, o Regulamento em questo deveria ter sido aplicado luz do artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62, e no do artigo 7, n 3, da mesma Diretiva252. Mesmo assim, concluiu que, por ter a IG-L carter demasiadamente geral, no poderia o entrave austraco se basear no artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62253. Apesar disso, considerou que a medida austraca no importava em discriminao circulao de mercadorias estrangeiras, porque essa era uma consequncia inevitvel de sua aplicao no contexto geogrfico. Dessa maneira, disps que a proibio setorial instaurada pela demandada poderia
247 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 112: Parece-me que o princpio da proporcionalidade exige que medidas destinadas a introduzir mudanas estruturais nos fluxos e meios de transporte devem ser elaboradas e adotadas de uma forma que esteja em harmonia com a importncia da transio. 248 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 87. 249 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 11: Em terceiro lugar, e mais importante, atendendo s consequncias estruturais que o Regulamento controvertido tem para um grande nmero de setores da atividade econmica, deve ser dado tempo aos setores afetados para se adaptarem s novas circunstncias nas quais tero que operar. Uma medida desta natureza destinada a induzir uma mudana estrutural nos meios de transporte de determinadas mercadorias s pode ser introduzida gradualmente. necessrio um perodo transitrio de durao suficiente no s para permitir aos operadores econmicos adaptarem-se, mas tambm para assegurar que a infraestrutura disponvel adequada para absorver o aumento da procura. Este perodo transitrio poder durar vrios anos. O calendrio de dois meses pretendido pelas autoridades austracas para a introduo da proibio setorial de circulao manifestamente insuficiente e, por conseguinte, desproporcionado. 250 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 116. 251 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 66. 252 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 79. 253 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 83 e 84.
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ser justificada pela proteo ambiental, apesar dos efeitos desiguais que produziria ao trfego estrangeiro e austraco na zona em questo254. Finalmente, quanto alegao da Comisso de que a medida violaria os Regulamentos n 881/92 e n 3118/93, o Advogado Geral a considerou improcedente, j que a Comisso no fundamentou sua acusao. O Tribunal de Justia, aps examinar as alegaes, explicitou que a livre circulao de mercadorias constitui um dos princpios fundamentais da Unio Europeia, salvaguardado pelos artigos 3, 14, 28 e 29 do Tratado da CE255. Portanto, os Estados-membros devem abolir qualquer, obstculo a esse princpio256. Independentemente da existncia de caminhos alternativos para o transporte257, o Regulamento austraco foi considerado desproporcional, j que, ao afetar uma das principais vias de comunicao terrestre entre Estados membros, restringiu a liberdade de circulao de mercadorias e a liberdade de trnsito, uma vez que um entrave desproporcional estaria constitudo258. Ao ser questionado sobre a proporcionalidade do Regulamento em relao ao seu objetivo, o Tribunal respondeu que a medida austraca tinha sido adequada. Ou seja, a medida restritiva era proporcional ao objetivo perseguido pelo Regulamento controvertido. Dessa maneira, exps:
No caso em apreo, pacfico que o Regulamento controvertido foi adotado a fim de garantir a qualidade do ar ambiente na zona em questo, sendo, por conseguinte, justificado por razes de proteo ao ambiente.259
254 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 61 e 108. 255 TJUE, 3 de dezembro de 1998, Kriminalret i Frederikshavn c. Ditlev Bluhme, C-67/97, Rec. 1998, p.I-8033. Ver ponto 18: Importa recordar que, segundo jurisprudncia constante, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrio quantitativa qualquer medida suscetvel de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente o comrcio intracomunitrio. 256 O Tribunal se posicionara nesse mesmo sentido no caso TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso c. Frana, C-265/95, Rec.1997, p.I-6959. Ver ponto 1: Ao no tomar todas as medidas necessrias e proporcionadas a fim de que aes de particulares no entravem a livre circulao de frutas e produtos hortalias, a Repblica Francesa no cumpriu as obrigaes que decorrem do artigo 30 do Tratado CE, em conjugao com o artigo 5 do mesmo Tratado, e das organizaes comuns de mercado dos produtos agrcola. 257 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec. 2005, p.I-9871. Ver pontos 53 e 54. 258 admissvel que medidas nacionais que criassem entraves ao comrcio intercomunitrio fossem justificadas por exigncias ligadas proteo do ambiente, desde que fossem proporcionadas ao objetivo perseguido pelo Direito Europeu. Nesse sentido ver TJUE, 14 de Dezembro de 2004, Comisso c. Alemanha, C-463/01, Rec.2004,p.I-11705. 259 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871Ver ponto 71.
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No entanto, concluiu que, mesmo sendo a proteo ao ambiente um dos objetivos essenciais da Unio Europeia260 e tendo o bloco a misso de promover a qualidade do ar ambiente261, as medidas elencadas na legislao austraca no estariam em completa conformidade como o artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62. Assim, a demandada no poderia adotar somente parte da Diretiva em questo. Com base nisso, decidiu que: Mesmo admitindo que o Regulamento controvertido tenha como base o artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62, no pode ser considerado uma aplicao correcta e completa desta disposio262. Mais adiante, o Tribunal apreciou se o entrave seria proporcional em relao ao fim legtimo perseguido pela demandada. Nesse ponto, era preciso determinar se a limitao livre circulao de mercadorias era necessria e adequada para alcanar o objetivo autorizado. Nesse aspecto, disps que:
Antes da adopo de uma medida to drstica como a proibio total de circulao num troo da autoestrada que constitui uma via de comunicao crucial entre determinados Estados-membros, compete s autoridades austracas analisar atentamente a possibilidade de se recorrer a medidas menos restritivas da liberdade de circulao e de s as afastar no caso de ter sido claramente demonstrado a sua inadequao face ao objetivo perseguido.263
Embora no haja meno expressa, o princpio do desenvolvimento sustentvel264 e o princpio da preveno265 foram levados em considerao para auxiliar a ponderao de interesses no caso. Ademais, pode-se observar que o
260 Assim como entendido nos casos TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU, C-240/83, Rec. 1985,P 531; TJUE, 3 de Dezembro de 1998, Pedido de deciso prejudicial: Uudenmaan lninoikeus c. Finlndia; TJUE, 26 de Maio de 2005, Comisso c. Conselho, C- 176/03, Rec.2005, p.I-7879. 261 Tratado de Amsterd, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de Novembro de 1997. Ver artigo 2: A Comunidade tem como misso, atravs da criao da um mercado comum e de uma unio econmica e monetria e da aplicao das polticas ou aes comuns a que se referem os artigos 3.o e 4.o, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentvel das atividades econmicas, um elevado nvel de emprego e de proteo social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentvel e no inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergncia dos comportamentos das economias, um elevado nvel de proteo e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nvel e da qualidade de vida, a coeso econmica e social e a solidariedade entre os Estados-membros. 262 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03. , Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 83. 263 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 87. 264 Isso pode ser afirmado com base no entendimento de que o princpio do desenvolvimento sustentvel visa equilibrar a preservao do meio ambiente com o progresso socioeconmico. Nesse sentido, ver: QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 1332. 265 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51.
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princpio da livre circulao de mercadorias tambm foi utilizado interpretao do caso, conforme seguinte trecho da deciso do Tribunal de Justia:
De forma evidente, ao proibir a circulao de veculos pesados com o peso bruto superior a 7,5 que transportem determinadas categorias de mercadorias num troo rodovirio de primeira importncia, que constitui uma das principais vias de comunicao terrestres entre o sul da Alemanha e o norte da Itlia, o Regulamento controvertido coloca um entrave livre circulao de mercadorias e, em especial, ao seu livre trnsito.266
Com intuito de finalizar a anlise do presente caso, cumpre demonstrar que os critrios apreciados no caso em questo se relacionam com os da proporcionalidade trazidos pelo presente estudo. O critrio da adequao foi aplicado pelo Tribunal ao observar que a adoo do Regulamento austraco poderia ser justificada com base na proteo do meio ambiente267. Este parmetro foi reconhecido pela possibilidade de a demandada adotar medidas restritivas ao livre comrcio, conforme disposto pela Diretiva 96/62/CE do Conselho e pela Diretiva 1999/30/CE do Conselho268 e em consonncia com os princpios da preveno e desenvolvimento sustentvel. Concluiu, porm, que o Regulamento no respeitava os outros dois critrios da proporcionalidade. A necessidade foi avaliada quando o Tribunal decidiu que a medida da demandada no tinha sido adotada de maneira correta269, pois no restou demonstrado que no haveria medidas menos restritivas da liberdade de circulao270. Por ltimo, o critrio da proporcionalidade stricto sensu foi considerado quando o Tribunal avaliou se a medida tinha sido adequada e necessria para alcanar o objetivo perseguido271. Analisou-se se a medida seria excessiva quanto aos interesses afetados, atravs do sopesamento do impacto causado com
266 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 66. 267 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 71. 268 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 75 e 76. 269 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 83. 270 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver sumrio do acrdo: Ora, essa regulamentao no pode ser justificada por exigncias imperativas ligadas proteo do ambiente, dado que no ficou demonstrado que o objetivo prosseguido no podia ser alcanado por outros meios menos restritivos da liberdade de circulao. 271 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver ponto 87. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 88.
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o interesse geral e constatou-se que o perodo de transio (...) para a proibio setorial de circulao era manifestamente insuficiente para permitir aos operadores em causa adaptarem-se razoavelmente s novas circunstncias272. Afirmou, ainda, que a medida seria desproporcional, na medida em possibilitaria que uma das principais vias de comunicao terrestre entre determinados Estados-membros fosse obstruda. Por fim, considerou que:
Essa proibio coloca um entrave livre circulao de mercadorias e, em especial, ao seu livre trnsito, e deve ser considerada uma medida de efeito equivalente a restries quantitativas, incompatvel com as obrigaes do direito comunitrio decorrentes dos artigos 28. CE e 29. CE, se no for objetivamente justificada.273
O caso C-320/2003 demonstra que o livre comrcio e as questes ambientais esto interligados274. Evidencia-se a importncia da aplicao do princpio da proporcionalidade275, por no haver hierarquia entre o tratamento da livre circulao de mercadorias e a proteo ambiental, j que ambos so princpios fundamentais da Unio Europeia276. A deciso do caso demonstra ser ponderada, uma vez que o Tribunal reconheceu importncia equiparada aos princpios do livre comrcio e da proteo ambiental e observou critrios objetivos na aplicao do princpio da proporcionalidade. Assim, pode-se afirmar que, luz do caso concreto, primou o princpio do livre comrcio, uma vez que o Regulamento adotado pela ustria seria desproporcional.
3. Concluso
Os princpios do livre comrcio e da proteo do meio ambiente, por vezes, entram em conflito. A dificuldade se impe devido ao fato de que o arcabouo
272 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005. , p.I-9871. Ver ponto 90. 273 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec. 2005, p.I-9871. Ver Sumrio do Acrdo. 274 COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito Internacional. Porto Alegre: Nria Fabris, 2010, p. 62. 275 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 160. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3% 40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth& AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011. 276 TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 2.
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jurdico da Unio Europeia determina a observncia conjunta e concomitante de todos os seus princpios basilares, devendo ser evitada, desta forma, a aplicao no ponderada de suas previses normativas, quando conflitantes. Diante desse confronto, o Tribunal de Justia da Unio Europeia entendeu como melhor soluo a ponderao desses dois valores luz de terceiro princpio norteador: o princpio da proporcionalidade. A partir do delineamento de critrios mais objetivos do que seja a proporcionalidade adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu para a tomada de deciso, o Tribunal de Justia da Unio Europeia demonstra ponderao, garante maior segurana jurdica e legitimidade decisria. Assim, na existncia de clareza nos motivos em sentena fundamentados, a parte perdedora aceita com maior facilidade a derrota. Em suma, essa soluo jurdica tem funcionado como um limite aplicao irrestrita tanto do princpio do livre comrcio, como da proteo ao meio ambiente, possibilitando, deste modo, a coexistncia de ambos no ordenamento jurdico da Unio Europeia. Isso ocorre porque a aplicao do princpio da proporcionalidade sensvel s peculiaridades dos diferentes casos concretos, que necessitam de aplicao diferenciada de mesmos princpios normativos. Conclui-se, assim, que a aplicao do princpio da proporcionalidade pode determinar, em certos casos, a supremacia dos valores ambientais frente ao livre comrcio, enquanto, em outros, ocasionar a flexibilizao de norma de proteo ambiental, tendo em vista a preservao dos benefcios do livre comrcio.
4. Bibliografia
Obras CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 2a Ed. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 326. COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito Internacional. Porto Alegre: Nria Fabris, 2010. KURY, Carla Aguiar. PAGEAUX, Mathieu. Aspectos Relevantes de Direito Ambiental. Campo dos Goytacazes: Editora Eugenio, 2009. QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law. 2nd Ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
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Artigos GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4, p. 451-472. HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 158185. Livre Circulao de Mercadorias. Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=IP/05/336&format=HTML>. Acesso em: 02 maio 2011. Mercado nico de Mercadorias. Diponvel em: <http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/indexen.htm>. Acesso em: 02 maio 2011.
Jurisprudncia TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU, C-240/83, Rec. 1985 p. 0531. TJUE, Comisso c. Reino da Dinamarca, C 302/86, 20 de Setembro de 1988.8, Rec. 1988, p. 04607. TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, p.I-4301. TJUE, Concluses do Advogado Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998 p. I-04301. TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso c. Frana, C-265/95, Rec 1997, p.I-6959. TJUE, Comisso c. Grcia, C-387/97, 4 de Julho de 2000, Rec.2000, p.I-5047. TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro, C-177/98, Rec.1999, p. I-06881. TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica Portuguesa, C-432/03, Rec.2005, p. 9665. TJUE, 15 de novembro de 2005, C 320/03, Rec. 2005, p.I-9871. TJUE, Concluses do Advogado Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Documentos Oficiais Tratado de Roma. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/parliament/archive/staticDisplay.do?id=77&pageRank=12&language=PT>. Acesso em: 1 maio 2011.
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Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 224 de 31 de Agosto de 1992. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/ pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html>. Acesso em: 27 abril 2011. Tratado de Amsterd, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de Novembro de 1997. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/ dat/12002E/htm/C_2002325PT.003301.html>. Acesso em: 27 abril 2011. Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 83 de 30 de Maro de 2010. Disponvel em <http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:FULL:PT:PDF>. Acesso em: 27 abril 2011. Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os requisitos gerais para o melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo, Regulamento (CE) n. 1882/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003 que adapta Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que assistem a Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas em atos sujeitos ao artigo 251. do Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284 de 31.10.2003. Diretiva 1999/30/CE do Conselho de 22 de Abril de 1999, relativa a valores-limite para o dixido de enxofre, dixido de azoto e xidos de azoto, partculas em suspenso e chumbo no ar ambiente, publicado no Jornal Oficial L 163 de 29 de junho de 1999. Parecer do Comit das Regies sobre a Comunicao da Comisso Para uma estratgia temtica de preveno e reciclagem de resduos (2004/C 73/12), publicado no,Jornal Oficial n C 073 de 23/03/2004, p. 0063 0068.
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Protocolo de Montreal Relativo a Substncias que Empobrecem a Camada de Oznio. Disponvel em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:21994A0207%2801%29:PT:HTML>. Acesso em: 1 de maio de 2011.

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