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tivenTheoriella:DennderverfiaglichvorausgesetzteGebrauchist derdemUn-

ternehmerzumindestbekannteund von dem BestellerbeabsichtigteVerwen- dungszrveck.Eine solcherein tatsächlicheÜbereinstimmungder Verwendungs-

zweckegenügt.115Nattirrlichkanndieseebensoausdrticklichvereinbartsein.116

Auf dritter Stufeist in Verschmelzungvon Art. 2II c und d VbrKfRL

die

Tauglichkeitzu den gewöhnlichen Verwendungensowie die übliche Beschaf- fenheit,diederBestellernachArt desWerkeserwartenkann,maßgeblich, $ 633 tr S.2Nr.2 BGB n.F.Die Eipung zu dengewöhnlichen,d.h.nachArt desWer- kes üblichen Verwendungen,und die übliche Beschaffenheitstellen objektrve Kriterien dar. Auch die subjektiveTheoriezog bei Fehleneiner ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarungobjektive Maßstäbeheranund fingierte eine Be-

schaffenheitsvereinbarung.llTAn dieserKonstruktion einer vermutetenVerein- barunghält das neueRecht fest.r18Inhaltlich stimmt die Kumulation von Ab- weichungvon der gewöhnlichen Beschaffenheit(Felrler)und Gebrauchsuntaug- lichkeit mit dem altenRechtüberein.Ob der auf den Vorschlagdes6. Rechts- ausschussesin Umsetzungvon Art. 2 II d VbTKRL zurückzuführendeZusatz der berechtigtenErwartungen(,,erwartenkann") eineEinschränkungdesSach- mangelbegriffesbewirkenwird, ist eherfraglicb.rttDennwasüblich ist, karur

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Unternehmerzumindestbekannteund von demBestellerbeabsichtigteVerwen-dungszlveck.

EinesolchereintatsächlicheÜbereinstimmungdesVerwendungszwöcksgenügt(BG-HZ139,

2 4 (247);ebensoJauernig/Schlechtriem(I0.

Rn. 92; Die AuslegungdesBegriffes,,nachdemVerfage vorausgesetzteGebrauch"war be-

,,nach

demVertragevorausgesetzteGebrauch",S. 159tr); diesesAuslegungsproblemstellt sich

434I Nr.l BGB n.F.und S 633 II Nr. I BGB n.F.Gegeneine

weiterhin.imRahmendes

engeAuslegungim Sinne von vertraglicherVereinbarungeinesVerwendungszweckes(so

Huber/Faust-Huber,Schuld-rechtsmodernisierung,S. 299 f, Rn. 29 f)

Zenes,JA20O2,S. 713(715).DermdervertraglichvorausgesetzteGebrauchist derdem

Aufl.), g 633Rn. 5; Oechsler,SchRBT, S.64,

reits nachdemaltenRechtumstritten(vg1.die ausführlicheDarstellungbei Deller, Der

$

spricht der Wortlaut

,,nach.dem Vertrage.vorausgesetzteVerwendungen".Er lautetgeradenicht

bereitsnach dem alten Recht umstritten(vgl. die

,,in

demVertrage

verelnbarteVerwendunsen". 1r5 BGHz 139,244(241f;ebensoJauemig/Schlechtriem(10. Aufl.), g 633Rn. 5; Oechsler,

SchRBT, S. 64 Rn. 92; Die AuslegungdesBegriffes ,,nach demVertragevorausgesetzteGe-

brauch" war

Deller,Der.,,nachdemVertragevorausgesetzteGebrauch",S. 159ff.); diesesAuslegungs-

problemstelltsichweiterhinim Rahmendes g 434I Nr.l BGB n.F.und

n.F. Gegeneine engeAuslegungim

dungszweckes(so Huber/Faust-Huber,Schuld-rechtsmodemisierung,S.299

spricht der Wortlaut

+jght,.in

ausfuhrlicheDarstellungbei

$

633II Nr. I BGB

Sinnevon vertraglicherVereinbarungeinesVerwen-

f. Rn. 29 f)

,,nach

dem VertragevorausgesetzteVerwendungen".Er lautet geradä

demVertragevereinbarteVer-wendungen".

SoauctrMundt,NZBau2003,S 73(76)

1r7 DiesübersiehtEldenbender,dermeint,hierkommesubsidiärderobjettiveFehler-begriff zur Anwendung(DStR2002,S. 361;ebensoLorenz/Riehm,S. 258,Iin. 485 tr). Auc[ ist nicht nachzuvollziehen,warumin demsubsidiärenVerweisauf die üblicheBeschaffenheit von WerkeneinestärkereEinsckänkungdesbisherigenSachmangel-begriffesliegensoll (so abprJauernig/Schlechtriem(10.Aufl.) g 633Rn 6 "o Jauernig/Schlechtriem(10. Aufl.), $ 633Rn. 5; ebensoStaudinger/Peters(2003),g 633 Rr. tt' 167 dagegen:Dauner-Lieb/fleidel/Lepa/Ring/Raabg 633Rn. 17;dafür:Jauernig/

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derBestelleraucherwartenundwaser zu erwartenhat,sollteüblichsein.Be- deutungkommt diesemKriterium jedoch zu, wo in der Praxiseine gewisse Nachlässigkeitherrschtund daswasüblich ist, hinterdenallgemeinenStandards

zurückbleibt.120

In zrveiPunktenweicht jedoch dasBGB in seinerneuenFassungvon der Verbrauchsgüterkaufrichtlinieab: Zum einengehtdie europäischeRichtlinie in Aft. 2II VbrKfRL von einerGleichrangigkeitder Kriterien füLrdie Vertragsge- mäßheit,,Übereinstimmungmit Beschreibung,Proben,Mustern", ,,Eignung für offenliegendeVerwendungszwecke",,,Eignungfür die gewöhnlichenZwecke", ,,übliche Beschaffenheit"aus,während $ 633 II BGB n.F. Basedowund dem Kommissionsentwurffolgendein Stufenverhältnisder einzelnenKriterien fest- schreibt(,,sonst"):VonangigerMaßstabist die vertaglicheBeschaffenheit,die Eignung zu dem nach dem Verfragevorausgesetztenoder gewöhnlichenGe- brauchgeltensubsidiär.Ist also ein Werk zwar vereinbarungsgemliß,bleibt es jedoch hinter dem zum Vertrag vorausgesetztenGebrauchzurück, so ist es gleichwohlsachmangelfrei.Nebendemvon BasedowvorgehagenenArgument der Angleichungan die kontineotaleuropäischenRechtsordnungendärfte wohl insbesonderemaßgeblichgewesensein,dassein solchesStufenverhältnisKon- sequenzderEinführungder subjektivenTheorieist. Denndiesestellteebenfalls primär aufdie Vereinbanurgund sekundärbei feblenderBeschaffenheitsverein- barungaufobjektive Kriterien ab.Danebenentsprichtein solchesStufenverhält- nis der Intention des Gesetzgebers,Rechtsklarheithinsichtlich der im Rahmen des SachmangelbegriffesmaßgeblichenKriterien und ihrer Reihenfolge zu schaffen.Dieseauf denerstenBlick rein formaleAbweichunghat in derPraxis nichtunerheblicheKonsequenzen,erscheintjedochim Werkvertragsrecht - an- dersals im Kaufrecht - mangelszwingendenUmsetzungsbedarfeseuroparecht- lich alsunproblematisch. Zum anderenwurde die Vermutungskonstruktiondes Art. 2 II VbrKfRL, d.h.die Vermutungüberdas,wasvertraglichals Sollbeschaffenheitgeltensoll, und die damit für denVerbraucherverbundeneBeweislasterleichterung,nicht in dasneueSchuldrechtübernommen.Die AuslegungskriteriendesArt 2II a - d VbTKRL nenntder deutscheGesetzgeberin $ 434 I BGB n.F. bzw. $ 633 II BGB n.F. lediglich alsMaßstabzur Ermittlung derVerhagsgemäßheitderKauf- sache.Er lehnte die Übernahmeder Vermutungsregelungmit der Begründung ab,dieseRegelungstechnikseidemdeutschenRechtfremd.rzrDiesesArgument kannim Hinblick aufdie gesetzlichenVermutungender gg 938,lll71II,l2l3

Sjhlechtrier4 (10 Aufl.), $

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1999,S.617(618);Medicus,ZW 1996,S.1925(1925)

633Rn.6

Staudinger/Peters(2003), S 633Rn.167 DiskE, in: Canaris,Schuldrechtsmodernisierung2002,S. 254;Matthiesen/Lindner,NJ