PEUT ON ENCORE DEFENDRE LE DIRIGEANT CAUTION ?

Christophe Lguevaques Avocat au barreau de Paris Prsident de la commission Entreprise en difficult de lACE Confrence Paris 3 juin 2004

Mesdames, Messieurs, A la rflexion, je trouve lintitul de mon intervention presque offensant pour la profession davocat. Autant tout de suite faire taire le doute qui vous treint, tuer tout suspense et rpondre. Si vous tes un avocat, vous pouvez toujours dfendre, quel que soit votre client quil soit dirigeant caution ou banquier soit disant responsable. Lavocat dfend, cest son mtier, sa raison dtre. Pour cela, il fait appel toute la ressource du droit et sil ne trouve pas, il invente, il imagine, il dfriche et il plaide.

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Mais cot de la dfense, lavocat est aussi et surtout un conseil. Et sil accepte de ranger ses effets de manche (et son ego, par l mme), il doit bien dire son client, en lespce le chef dentreprise, dsol Monsieur mais en ltat actuel de la jurisprudence, je peux vous faire gagner du temps mais tt ou tard il faudra payer car dcidment votre crancier na pas plus commis de faute que vous ou que moi. Tel aurait pu tre le discours de vrit que lon devait entendre dans 9 cas sur 10 la fin de lanne 2002. Il tait alors trs difficile de trouver les cas exceptionnels qui permettaient de remettre en cause le cautionnement ou de rechercher la responsabilit du crancier poursuivant. Mais, voil, le lgislateur veille, non plus la scurit juridique comme les auteurs du Code civil, le lgislateur veille, que disje, il organise linscurit juridique. Et cest ainsi quau dtour dun amendement au cours dun t caniculaire, le dirigeant caution sest vu reconnatre de nouvelles armes de destruction massive auxquelles il ne rvait mme pas.

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Avant daborder les effets pervers de la Loi Dutreil qui en voulant protger la caution risque de laffaiblir (II), je souhaiterais revenir sur certains arguments souvent utiliss par les cautions, arguments moins sophistiqus mais parfois tout aussi efficaces (I). Pour conclure, jattirerai votre attention sur la prochaine intervention lgislative (III) qui ne manquera pas de modifier encore un peu plus le rapport de force entre la caution et le crancier.

I.

LES RECETTES DE GRAND PERE CODE CIVIL. Comme tenu du temps qui mest imparti, je ne peux pas

passer en revue touts les moyens de dfense et de riposte de la caution dirigeant 1. Dans cette premire partie, je limiterai mon analyse aux moyens contenus dans le Code civil.

Philippe HEGNER, La caution personnelle, moyens de dfense et de riposte, 3me d, Les Editions Rezefeld, 1997.

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Je ne vous parlerai pas encore une fois des mentions manuscrites et des hsitations de la jurisprudence puis de la rincarnation de la mention manuscrite 2 dans la Loi Dutreil, dautres lont fait avant moi. L encore, je limiterai mon propos aux vices du consentement (A) et la dcharge de la caution du fait du crancier (B). A- VICES DU CONSENTEMENT, UN RETOUR EN GRACE LIMITE. Lorsqu partir des annes 2000, les plaideurs ont compris que la recherche de la responsabilit lencontre du prteur tait le plus souvent vou lchec, faute de circonstances exceptionnelles, ils se sont tourns vers dautres moyens de dfense. Les vices du consentement, principalement lerreur et le dol ont refait leur apparition dans les prtoires afin de dfendre la caution. Si quelques arrts ont admis ces arguments pour la caution profane, la Cour de cassation la gnralement refus pour la caution dirigeant.

Pierre CROCQ, Chroniques Srets et publicits foncires, RTDCom, 2004, n 1, p. 121.

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1) Lerreur. Larticle 1110 du Code civil nonce que lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet . En matire de cautionnement, lerreur la plus frquemment invoque rside dans lerreur : a) Soit, sur les qualits substantielles de la chose (a), Soit, sur la solvabilit du dbiteur principal (b).

Lerreur sur les qualits substantielles de la chose Une caution invoquait la nullit de son engagement car le

nantissement qui devait tre pris en garantie par le prteur navait pas t valablement inscrit, ce qui constituait, selon la caution, une erreur dterminante sur la qualit substantielle. Mais, lacte de prt invoquait lachat direct du fonds de commerce ou des parts sociales de la socit exploitant le fonds de commerce. Suivant la nature de lopration, les garanties taient diffrentes (nantissement du fonds ou des parts

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sociales). La Cour de Cassation3 approuve la Cour dappel qui a constat que les garanties offertes en ce qui concerne les nantissements ntaient pas cumulatives mais alternatives

b)

Lerreur sur la solvabilit du dbiteur principal Comme la Cour de cassation se montre particulirement

svre 4 contre cette sorte derreur, larrt de la Cour de cassation5 du 1er octobre 2002 na pas manqu de retenir lattention. En effet, la Chambre commerciale a rejet le pourvoi de la banque contre un arrt de la Cour dappel de Versailles (13 janvier 2000) ayant retenu lerreur sur la solvabilit du dbiteur principal. M. X sest engag solidairement envers la banque garantir le remboursement de toutes sommes dues ou devoir par le dbiteur principal (une socit commerciale dans laquelle il nest apparemment pas dirigeant) la banque concurrence dun montant dtermin et a affect un portefeuille de titres en garantie de son engagement. Quatre
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Com. 20 fvrier 2001, TOUZE c. : CRCAM, RJDA, 1er juin 2001, p. 635-638, n 724 (SIMLER, op. cit., n 135) (Cass. Com. 1er octobre 2002, pourvoi n 00-13189, X c./ BNP-Paribas)

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mois aprs lengagement de M. X, le dbiteur principal est plac en redressement judiciaire. La banque assigne la caution solidaire laquelle invoque lerreur sur la solvabilit du dbiteur principal. Le premier juge puis la Cour dappel donnent raison la caution et annulent le cautionnement et la constitution de gage. La banque se pourvoit en cassation au motif quil appartient la caution qui dsire faire de la solvabilit du dbiteur principal la condition dterminante de son engagement, dintroduire cette condition dans le champ contractuel en lindiquant expressment dans lacte. Ce faisant, la banque ne faisait que reprendre des arguments classiques qui avaient prvalu jusqu prsent6 La Cour de cassation rejette le moyen en distinguant entre les difficults du dbiteur principal et sa situation irrmdiablement compromise. En effet, alors que la banque connaissait lentreprise depuis 1984 et ne pouvait ignorer la vritable situation du
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(V. en ce sens Cass. 1re civ. 25 octobre 1977, Bull. Civ. I n 388, JCP (G), IV, 306 ; Cass. 1re civ. 16 mai 1995, RJDA, 1995/10, n 1076, JCP (G) 1996 II, 22736 Note F.-X. LUCAS).

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dbiteur principal, la caution, tiers la socit, avait entendu prendre le risque daider une socit prsente comme en difficult mais non de sengager pour une socit en situation dj irrmdiablement compromise . Ds lors, dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation, la Cour dappel pouvait valablement considrer que la caution avait fait de la solvabilit du dbiteur principal la condition tacite de sa garantie . Dans une autre espce, la Cour de cassation a admis lannulation du cautionnement pour erreur sur la personne du dbiteur principal qui faisait lobjet dune interdiction dexercer une activit commerciale7. Mais, il ne vous aura pas chapp que cette jurisprudence concernait une caution dirigeant et qui plus est tiers lentreprise. En prsence dune caution dirigeant ou simplement intresse, la Cour de cassation se montre plus svre.

Com. 19 novembre 2003, D. 2004, p. 60, Note AVENA-ROBARDET, dans larrt cit la caution tait une personne morale

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Ainsi, la Chambre commercial8 considre que la Cour dappel a justifi sa dcision de condamnation de la caution ds lors quil est tabli que tant en raison de ses relations personnelles avec la dbitrice dont il tait le compagnon que de son intervention lacte authentique de vente du fonds de commerce et de prt, la caution disposait de tous les renseignements pour mesurer la capacit de remboursement de la dbitrice, les donnes financires de laffaire et la porte de son engagement . En tudiant le dol, lintuition selon laquelle il est impossible une caution dirigeant de revendiquer lapplication des vices du consentement va se confirmer.

Cass. civ. I, 12 juin 2001, DI SILVESTRO c./ UFB LOCABAIL, arrt 1024 FD

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2) Le dol Le dol, cest lerreur provoque par celui qui profite lerreur. A cet gard, la situation de la caution, par ailleurs, dirigeant de droit ou de fait du dbiteur principal, permet de prsenter le lien qui peut exister entre lerreur sur la qualit substantielle et le dol reproch ltablissement de crdit. Pour la Cour de cassation, mme sil est constant quune banque a manqu son obligation de contracter de bonne foi en sabstenant dinformer les cautions de la situation irrmdiablement compromise de la socit, dbitrice principale, il nen demeure pas moins que ce manquement ne peut tre considr comme dolosif ds lors que les cautions, dirigeants de droit ou de fait de la socit, taient informes de la situation financire de lentreprise dont la procdure collective a t ouverte 15 jours aprs lacte de prt et lobtention de leur engagement9.

(Com. 17 juillet 2001, BEAUGER c./ :CRCAM Charente, arrt 1616 FD)

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A y regarder de plus prt, la Cour de cassation semble sanctionner le dsquilibre dans laccs la connaissance de linformation ou la connaissance de linformation elle-mme. En effet, la Chambre commerciale estime quune cour dappel peut annuler lengagement dune caution, par ailleurs dirigeant, ds lors qu lpoque de loctroi des crdits, la caution ne disposait pas des informations quavait la banque sur labsence de ralisme du projet10. Enfin, notons que, conformment larticle 1116 du Code civil, la Cour de cassation met la charge de la caution la preuve des manuvres frauduleuses. Dans son apprciation des manuvres, la Haute juridiction tient compte de la qualit de la caution eu gard par exemple lemploi occup en tant que responsable dunit au sein dune banque ou de sa qualit dadministrateur du dbiteur principal, ce qui permettait dtablir quil avait une parfaite connaissance de la situation du dbiteur principal, socit anonyme dans laquelle son fils tait le dirigeant et son pouse, associe11.
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(Com. 3 mai 2000, Socit gnrale c./ DAMIS, Dr. & Patr. Juin 2001, n 94, p. 92, Note Saint-Alary) Cass. Com. 17 dcembre 2003, GITTARD / Crdit Lyonnais, pourvoi n 1840 FD

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3) La violence. Quant la violence, la Cour de cassation laisse lapprciation souveraine des juges du fond le soin de dterminer si les lments de preuve fournis suffisent tablir que la caution ne stait engage que contrainte sous la violence de son conjoint12 A ma connaissance, la violence conomique na pas encore t retenue en faveur de la caution dirigeant.

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(Com. 28 novembre 2000, VILIN c./ BMCE, arrt n 2016 FD, Dict. Perm. Diff. Entr., 2001, n 209, p. 6126, n 64a).

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B. LA DECHARGE DE LA CAUTION DU FAIT DU CREANCIER 1) Pour mmoire, la responsabilit du crancier En cette matire, source dun abondant contentieux, je renvoie la jurisprudence gnrale de la Cour de cassation qui tend limiter les recherches en responsabilit en appliquant le principe de la symtrie de linformation. Notons, quen matire de cautionnement, la Cour de cassation a fix un double principe : ds lors que la caution tait aussi grante de droit de la socit dbitrice principale, elle connaissait exactement la situation lorsquelle sest engage. La faute commise par une banque du fait de loctroi abusif de crdit une socit ne peut, sauf circonstance exceptionnelle, tre invoque par ses dirigeants 13

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(Com. 28 novembre 2000, VILIN c./ BMCE, arrt n 2016 FD, Dict. Perm. Diff. Entr., 2001, n 209, p. 6126, n 64a).

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La Chambre commerciale va encore plus loin en affirmant14 , sous le visa de l'article 1147 du Code civil, que ltablissement de crdit n'tait redevable d'aucune obligation de conseil l'gard tant de la socit que de la caution , non sans avoir prcis que les prts litigieux avaient t demands par la socit elle-mme et par la caution, qui, faisant tat de l'assistance d'un avocat, avaient prsent des bilans prvisionnels, selon eux vrifis par l'expert-comptable de la socit, ce dont il rsultait que la banque, dont il n'tait pas dmontr qu'elle aurait eu sur l'opration ralise des informations qui leur avaient t caches . Ainsi, en ltat actuel de la jurisprudence, sauf cas exceptionnel, la prsence dune caution initie et le principe de non-immixtion interdisent que soit reconnue lexistence dune obligation de conseil lgard de la caution pesant sur un tablissement de crdit.

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Cass. 25 mars 2003, (N de pourvoi : 00-19337)

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Il parat difficile dtablir de tels cas exceptionnels. Le seule vritable recours rside-t-il alors dans lapplication de larticle 2037 du Code civil ? 2) Dcharge de la caution en raison de la privation dune subrogation certains droits du crancier. Les effets de larticle 2037 ont t renforcs depuis que le lgislateur a dcid avec la loi 1er mars 1984 que toute clause contraire est rpute non crite 15. On se souvient que larticle 2037 dispose que la caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier, ne peut plus, par le fait de ce crancier, soprer en faveur de la caution . Cest une application protectrice du caractre accessoire du cautionnement. Si elle paye le crancier, la caution est subroge dans ses droits et doit avoir toutes les chances pour rcuprer tout ou partie sa crance.

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Toutefois, il est toujours possible de renoncer un droit n. Ainsi, les dfendeurs se sont ports cautions le 12 juillet 1991 ; leur engagement tant confirm par des actes du 2, 3 et 5 dcembre 1991, de sorte que les actes litigieux ayant t conclus postrieurement, la renonciation quils pouvaient contenir au bnfice de larticle 2037 du Code civil tait valable (Cass. com. 10 dcembre 2002, Cotton c./ Crdit Lyonnais, pourvoi n 99-12.534, arrt n 2080 FD).

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Si le crancier par un fait positif, une omission ou une ngligence fait perdre la caution tout ou partie de ses droits, cette dernire peut alors lui opposer la propre faute du crancier. Pour autant, la jurisprudence se montre restrictive dans lapplication de larticle 2037 du Code civil u Domaine dapplication de larticle 2037 du Code civil selon la Cour de cassation, l'article 2037 du Code civil ne peut recevoir application qu'en prsence de droits qui comportent un droit prfrentiel confrant un avantage particulier au crancier pour le recouvrement de sa crance 16 u Imputabilit exclusive au crancier de la perte des droits Cest largument le plus souvent utilis par les cranciers. Cest aussi le plus facile vrifier. A partir du moment o un tiers a fortiori un juge intervient, le crancier peut prtendre avec succs quil nest pas lorigine de la perte des droits de la caution. Citons par exemple :

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Cass.com. 9 juillet 2002, de Morsier c./ BRED, pourvoi n 96-20.655, arrt 1317 FD)

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 dans le cadre dune action en revendication, si la dcote sur le prix de marchandise rsulte dune ordonnance du juge commissaire, cette dcote nest pas imputable au crancier17. De mme, lorsque le dbiteur principal plac en liquidation judiciaire ne peut cder son droit au bail et si le liquidateur dcide de rsilier le bail commercial, la caution ne peut pas se prtendre tre dcharge de son engagement car la banque naurait rien fait pour sopposer la perte du fonds de commerce. En effet, la banque n'avait aucun moyen lgal ou de fait de s'opposer la remise des cls au propritaire et n'tait pas tenue de rgler les loyers impays par le dbiteur principal 18. Na pas commis de faute exonratoire de lobligation de garantie souscrite par la caution, le crdit bailleur qui na pas rsili les biens lous avec promesse de vente au crdit preneur en procdure collective en vertu dun

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(Cass. Com. 1er octobre 2002, CHIVERY c./ PPG, pourvoi n J 99-16.136, arrt 1543 FD) Cass. com. 15 octobre 2002, Cresson c./ CRCAM, pourvoi n 01-10.244, arrt 1646 FD

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contrat autoris par le juge-commissaire et rsili ensuite 19. La banque ne commet pas de faute en acceptant la vente de gr gr de limmeuble du dbiteur principal autorise par ordonnance du juge commissaire et en donnant mainleve amiable de son hypothque20 u Il faut que le comportement du crancier entrane un prjudice pour la caution . Ds lors que la subrogation naurait pas t efficace, le crancier ne pouvant obtenir un meilleur prix de vente que celui vers au liquidateur, la ngligence du crancier qui na pas exerc laction en revendication ne cause aucun prjudice la caution qui ne peut se prvaloir des dispositions de larticle 2037 du Code civil (Cass. com. 4 mars 2003 ; Rascar, pourvoi n 99-16626, arrt n 430 FD).

19 20

Cass. Com. 11 fvrier 2004, ROGER c ./ UNIMAT, pourvoi n 283 FD Cass. 14 janvier 2004, MARGUERIE c./ CRCAM NORMAND, pourvoi n 74 FD

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Un arrt rcent doit cependant retenir lattention. En effet, la Cour de cassation prcise que en sabstenant dexercer laction directe de la socit X, sous traitant cdant, lencontre de la socit Y, matre de louvrage () la banque crancire avait perdu un droit dans lequel la caution avait vocation tre subroge au sens de larticle 2037 du Code civil. Cet arrt est prsent comme le signe dun bain de jouvence de lexception de subrogation. Lavenir nous permettra de confirmer cette impression. A la rflexion, les recettes de grand pre Code civil peuvent servir les cautions mais gure les cautions dirigeantes. Ces dernires doivent elles tourner leurs espoirs en direction du Code montaire et financier ou du Code de la consommation ? Rien nest moins sr

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II. LES EFFETS PERVERS DE LA LOI DUTREIL Une lecture rapide de la loi Dutreil permet daffirmer quil sagit dune loi favorable la caution. Je souhaiterais dmontrer quil nen est rien. Car une fois, les piges du formalisme dpasss, la caution se retrouve toute nue face son crancier. Il nest pas certain que lexcs de mention manuscrite ou le renforcement des obligations dinformation constituent le meilleur moyen de protger la caution. Cest une protection, condition que la caution prenne vraiment garde ce quelle signe ou recopie. Mais dans leuphorie de la demande en financement, combien de cautions dirigeantes seraient elles prtes tout pour raliser leur rve ?

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Une fois, revenue dans la dure ralit, le rve vanoui, le projet du sicle se transforme en chec, les chances deviennent impayes et le dbiteur principal cesse ses paiements ou dpose son bilan. La caution va vivre un cauchemar et sapercevoir un peu tard quelle ne peut gure se protger. En effet, leffet pervers principal de la loi Dutreil rside dans son quitte ou double, en privant la jurisprudence de sa fonction modratrice. Cette affirmation sillustre tant en ce qui concerne le renforcement de la caution (A) que par la reconnaissance lgale dun principe gnral de proportionnalit (B). A. MENTION MANUSCRITE ET OBLIGATION DINFORMATIONS Plusieurs observations liminaires : les dispositions de la loi Dutreil ne concernent que la caution personne physique

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la loi ne distingue entre la caution profane et la caution dirigeante les nouvelles mentions manuscrites sont prescrites peine de nullit de lengagement apparemment, il napparat gure possible de racheter une mention manuscrite imparfaite par des lments extrinsques ou intrinsques lengagement souscrit21

la sanction du dfaut dinformation rside dans la perte aux intrts entre deux informations annuelles.

la loi ne dfinit pas la notion de crancier professionnel .

Toute cela a t rappel par les orateurs prcdents. Mais, que se passera-t-il lorsque les cranciers auront intgr toute cette nouvelle lourdeur administrative ?

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Pour des exemples dans le cadre de la jurisprudence antrieure la loi Dutreil

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Si les cranciers respectent tous les impratifs lgaux et la paperasserie que cela accompagne, la caution ne pourra plus venir rechercher la nullit de son engagement en raison dune mauvaise mention manuscrite ? Il lui sera trs difficile galement de revenir rechercher la responsabilit du crancier professionnel car ce dernier pourra dmontrer quen respectant la lettre les exigences lgales, la caution tait pleinement informe des consquences de ces actes. Il est donc craindre que cet excs de protection la prive de toute protection ultrieure. Il y a plus grave. La nouvelle mention manuscrite doit indiquer que la caution sengage dans la limite de la somme de XXX couvrant le paiement du principal, des intrts et le cas chant des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de YYY . Il y a donc une double limitation du cautionnement dans le montant ET dans la dure.
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On peut ds lors conclure avec le professeur CROCQ quun dirigeant social ne peut donc plus conclure un cautionnement omnibus sous seing priv ce qui montre une singulire ignorance des besoins de la pratique 22. Ainsi donc, la loi Dutreil entrane un effet anticonomique en faisant disparatre le cautionnement omnibus du dirigeant social et contient en germe des effets pervers car une fois le formalisme respect, la caution dirigeant aura du mal rduire ses engagements Mais cette analyse peut elle sappliquer au principe de proportionnalit ?

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op. cit. p. 123.

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B. PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE Le principe de proportionnalit23 a t reconnu applicable au cautionnement par larrt MACRON24 du 17 juin 1997 en raison de la disproportion entre les revenus et le patrimoine dune caution et ltendue de son engagement. Tout lintrt de larrt MACRON est quil appliquait la caution dirigeant la protection reconnue la caution profane lorsque le cautionnement est manifestement disproportionn. Lautre intrt rsidait dans la reconnaissance que cette disproportion ne viciait pas le consentement de la caution mais constituait une faute engageant la responsabilit de la banque. Il tait donc possible au juge du fond de moduler le quantum du prjudice venant se compenser avec la crance rclame par la banque.

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D. MAZEAUD, Le principe de proportionnalit et la formation du contrat, Les petites affiches, 1998, n 117, p. 12. N. MOLFESSIS, Le principe de proportionnalit et lexcution du contrat, Les petites affiches, 1998, n 117, p. 21. Com. 17 juin 1997, pourvoi, n 95-14105, Bulletin 1997, IV, n 188 p. 165 ; D, 1998, n 16, p. 208, note J. CASEY ; JCP (E), 1997, n 44, p. 235, note D. LEGEAIS ; RTDCiv. 1998, note J. MESTRE et p. 157 note P. CROCQ, RTDCom, 1997, 662, Obs. M. CABRILLAC, Bull. Joly, 1997, 898, Note P. Le CANNU, JCP (E) 1998, p. 173, obs. P. SIMLER)

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Puis, devant les excs auxquels cette jurisprudence conduisait et devant lengorgement des cours suprieures, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait renonc appliquer le principe de proportionnalit la caution dirigeant par larrt NAHOUM25 du 8 octobre 2002. En revanche, par plusieurs arrts postrieurs26, la Cour de cassation maintient lapplication du principe de proportionnalit pour toutes les cautions non dirigeants. La Loi Dutreil vient modifier cet difice patiemment labor en reconnaissant un principe gnral de proportionnalit en privant les juges du fond de tout pouvoir de modration (1). Enfin, nous verrons que la rdaction du nouveau texte permet dchapper lapplication du principe de proportionnalit, ce qui nest quune illustration particulire de la mdiocrit de ce texte (2)

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Cass. com. 8 octobre 2002, NAHOUM c./ CGER, pourvoi, n 99-18619 ,Bull. Civ. IV , n 136, p. 152JCP (E), 2002, II, 1730, note D. LEGEAIS ; Defrnois, 2003, art. 37961, n 22, obs. P. THERY ;D. 2003, 414, Note C. KOERING ; JCP (G) 2003, II, 10017, note Y. PICOD ;Defrnois, 2003, 37968, note S. PIEDELIEVRE ; Petites Affiches, n 8 du 10 janvier 2003, obs. E.C. ;RJCom, juin 2003, p. 45, note D. POHE. Cass. Com 25 mars 2003, Banque, juillet-aot 2003, n 135, Obs LEGEAIS Cass. Com. 11 juin 2003 Cass. Com. 9 juillet 2003, D. 2004, n 3 p. 204

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1) Prsentation du principe contenu dans la loi Dutreil LArticle 11 - II de la Loi Dutreil modifie larticle L. 3414 du Code de la consommation de faon interdire un crancier professionnel de se prvaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation . Indniablement, ce texte sapplique tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelles soient profanes ou dirigeantes, que le cautionnement soit souscrit sous seing priv ou en la forme authentique. A la lecture, il faut distinguer deux priodes : lors de la conclusion, le cautionnement est disproportionn avec les biens et les revenus de la caution, autrement dit, on ne doit pas prendre en compte les esprances , contrairement lArrt NAHOUM.

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Seuls les biens existants au moment de lengagement sont prendre en compte. toutefois, lorsque la caution est appele, il faut tenir compte du patrimoine de la caution. Quelle est la diffrence entre le patrimoine et les biens ? Est-ce un simple effet littraire destin viter la rptition ? La jurisprudence nous le dira. Quant la sanction du caractre disproportionn, le lgislateur na pas opt pour la nullit de lengagement mais pour la possibilit ou limpossibilit de sen prvaloir. Cest ici que rside lun des dangers les plus graves pour la caution. AVANT la loi Dutreil, en cas de disproportion, le juge du fond pouvait moduler ltendu de lengagement et dcider ainsi que la caution restait tenue dans la limite de son patrimoine et de ses revenus27. La jurisprudence trouve ainsi le point dquilibre.
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Cass. Civ. 9 juillet 2003, JCP (G) 2003, II ? 10 167, note J Casey ; MH de LAENDER, Lexigence de proportionnalit, RD Banc et financier, 2003, 259 et s.)

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Avec la loi Dutreil, cest tout ou rien. Si lengagement est disproportionn au moment de la conclusion de lexcution, le crancier ne peut pas se prvaloir de lengagement , la caution est libre. Mais si lengagement est proportionne, alors la caution est tenue pour lintgralit du cautionnement. Si de prime abord, cette rforme semble dfavorable aux cranciers, il existe un risque certain que les cranciers intgrent cette nouvelle contrainte pour la retourner contre les cautions. En effet, nous allons voir quil existe des moyens simples pour lier la caution. Avant daborder les moyens de limiter ce principe lgislatif de proportionnalit, il convient dvoquer, sans avoir le temps de dvelopper, que lapplication de la loi Dutreil dans le temps risque de soulever de nouveaux contentieux.

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2) Moyens de contournement de ce principe. Si un crancier professionnel ne peut pas se prvaloir dun engagement disproportionn, encore peut-il rechercher la responsabilit de la caution qui aurait menti sur ltendue de son patrimoine. Ainsi, depuis plusieurs annes, certains tablissements de crdit font-ils remplir aux cautions des questionnaires dtaills sur leur patrimoine. Le plus souvent ces questionnaires saccompagnent dune dclaration sur lhonneur concernant la vracit des rponses. Ces questionnaires prsentent un triple davantage : dabord, ils permettent ltablissement de crdit de vrifier quau moment de la conclusion de lengagement, la caution dispose de biens ou de revenus suffisants pour faire face. Cette vrification pralable permet dviter le risque de remise en cause ultrieure.

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Ensuite, si la caution ment, omet ou dissimule des informations, il lui sera plus difficile de venir prtendre que la banque connaissait ltat de ses biens et revenus. Enfin et surtout, en cas de disproportion, le crancier professionnel pourrait rechercher la responsabilit de la caution qui la induit en erreur. Par cette substitution de motif, le crancier pourrait recouvrer des dommages et intrts lui permettant de la poursuivre sur dautres chefs. Lavenir nous dira si la loi Dutreil aura les consquences protectrices quelle semblait poursuivre. Mais, il se pourrait bien que cette loi qui bureaucratise lconomie (un comble pour un libral comme M. Dutreil) soit au final une loi pour rien tant la pratique trouvera des parades. Mais, nest ce pas ce qui nous attend galement avec la loi Perben instaurant une procdure de sauvegarde des entreprises en difficult.

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III. ANTICIPONS LES EFFETS DE LA LOI PERBEN DEVANT REFORMER LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES. En matire de procdure collective, deux changements fondamentaux sont en germe dune part, la disparition de lextinction de la crance non ou mal dclare (A) et dautre part, la possibilit pour la caution de se prvaloir des dispositions du plan de sauvegarde (B). Avant dtudier ces deux questions, je souhaiterais attirer lattention de la doctrine sur un fait important. Les tablissements de crdit qui participeront au financement de la conciliation (ancien rglement amiable) ne pourront pas voir leur responsabilit engage pour soutien abusif sauf fraude ou comportement manifestement abusif de leur part (futur article L . 611-11 du Code de commerce) si laccord constatant la conciliation est homologu par le tribunal.

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En raison du caractre public de ce jugement dhomologation, il semble quil soit opposable aux cautions qui ds lors ne pourront plus se prvaloir dun financement de la dernire chance qui savrerait fautif.

A. LA DISPARITION DE LEXTINCTION DE LA CREANCE PRINCIPAL NON OU MAL DECLAREE ET SES CONSEQUENCES POUR LA CAUTION. On se souvient quen raison du caractre accessoire du cautionnement et dans lhypothse dune procdure collective du dbiteur principal, le dfaut de dclaration de crance par le crancier avait un effet libratoire pour la caution. En effet, la loi du 25 janvier 1985 prvoyait une sanction radicale, la crance non dclare, ou mal dclare, tait teinte. Cette technique dvaporation du passif principal fut souvent utilise par les cautions avec succs.

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En effet, lextinction de la crance constitue une exception inhrente la dette et, conformment larticle 2036 du Code civil, la caution peut lopposer au crancier28. Le projet de Loi Perben met un terme cette possibilit. En effet, le nouvel article L. 622-24. prvoit qu A dfaut de dclaration dans des dlais fixs par dcret en Conseil dEtat, les cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et les dividendes moins que le juge-commissaire ne les relve de leur forclusion sils tablissent que leur dfaillance nest pas due leur fait ou quelle est due une omission volontaire du dbiteur. En ce cas, ils ne peuvent concourir que pour la distribution des rpartitions postrieures leur demande . Si la sanction de lextinction a disparu, il nen reste pas moins que la caution pourrait reprocher au crancier son dfaut de dclaration sur le fondement de larticle 2037 du Code civil.

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Cass. Com. 17 juillet 1990: Bull. civ. IV, nos 214 et 215; D. 1990. 494, note Honorat; D. 1991. Somm. 12, obs. Derrida; Gaz. Pal. 1990. 2. 678, note Piedelivre; JCP E 1991. II. 101, note Amlon 23 oct. 1990: Bull. civ. IV, no 244; D. 1990. IR. 267 30 mars 1993: Bull. civ. IV, no 124; D. 1993. IR. 131 6 juill. 1993: Rev. huiss. 1994. 93, note Vidal. V., dans le mme sens, pour un avaliste, Com. 25 oct. 1994: Bull. civ. IV, no 312; D. 1995. 590, note Crionnet; D. 1995. Somm. 306, obs. Honorat; RTD com. 1996. 124, obs. Martin-Serf; Rev. huiss. 1995. 57, note Vidal 3 dc. 1996: Bull. civ. IV, no 296; D. 1997. IR. 19 (avaliste d'un billet ordre).

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En effet, le comportement dfaillant du crancier a fait perdre la caution sa part dans les rpartitions et dividendes29. B. LA POSSIBILITE POUR LA CAUTION DE SE PREVALOIR DES DISPOSITIONS DU PLAN DE SAUVEGARDE. La loi PERBEN instaure une procdure de sauvegarde, sorte de redressement judiciaire sans cessation des paiements. Lissue de cette procdure est normalement un plan de continuation ngoci entre le dbiteur et ses principaux cranciers. Dans sa version de mai 2004, le projet de loi prvoit que les dispositions applicables aux cautions et aux co-obligs sappliqueront galement aux personnes ayant consenti une garantie autonome . A ma connaissance, cest lune des premires fois quun texte lgal de porte gnrale fait expressment rfrence aux garanties autonomes (sans les dfinir).

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V. en ce sens, Cass. com. 6 fvr. 1996: Bull. civ. IV, no 33; D. 1996. IR. 82; D. Affaires 1996. 391.

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Par ailleurs, il nest pas certain que le lgislateur ait analys la porte de cet ajout qui concerne les personnes physiques aussi bien que les personnes morales. Ainsi, premire lecture, une banque qui a dlivr une garantie autonome un tiers pourrait opposer au bnficiaire les dispositions du plan de sauvegarde du dbiteur principal. Mais o est donc pass lautonomie ? Mais, pourquoi avoir prvu pour le plan de sauvegarde et lui seul, cette possibilit pour une caution de se prvaloir des dispositions du plan ? La rponse est simple : cette disposition vise rendre attractive la procdure de sauvegarde afin que le chef dentreprise, le plus souvent caution, anticipe autant que possible ltat de cessation des paiements. Indniablement, cette mesure, si elle est adopte, sera particulire intressante pour les cautions dirigeants. Cest donc sur ce message despoir que je souhaiterais conclure.

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Et puis aussi, par un grand remerciement M. Dutreil. Oui, au nom de tous les avocats, je vous remercie, Monsieur le ministre. Votre mconnaissance du droit du cautionnement va permettre de relancer le contentieux pour une bonne dizaine dannes Plus srieusement, je crois que le chef dentreprise doit mditer cette mise en garde du professeur SIMLER : Le cautionnement neutralise, en quelque sorte, la personnalit morale et fait assumer au dirigeant ce qui est concrtement, du moins dans les trs petites socits, sa propre dette 30

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SIMLER, Droit du cautionnement, 3me d, n 100

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