Ciencia y tecnologa

La gnesis del poder

Edicin de Setiembre 2008

El hombre poderoso nace o se hace? Hace 150 aos, el hombre se avergonz de sus parientes, de sus vecinos y de s mismo. Despus del milagro griego, de la Capilla Sixtina, de Platn y de Newton, le molestaba el haber descubierto un origen humano nada especial. La publicacin de El origen de las especies haca sospechar de su peculiar origen divino y ms bien lo vinculaba con las dems formas de vida terrenas, finitas e imperfectas. Durante siglos el hombre conviva y competa con los dioses y semidioses. Si bien habitaba en la tierra y senta las mismas necesidades de las dems formas de vida su verdadero destino era celestial. Sin embargo, la biologa entr por la puerta trasera y fue ganando terreno hasta convertirse en la administradora de casi todo tipo de antropologa. Los avances en este campo han sido tan sorprendentes, que as como en el pasado la centralidad de la ciencia estaba en la fsica, ahora ella est en la biologa. El descubrimiento del ADN fue uno de los pasos decisivos para configurar la nueva imagen del hombre biolgico. Naturalmente, una nueva comprensin del hombre implicaba una nueva comprensin del mundo, cuyo panorama no termina de configurarse an. Qu consecuencias tendra en lo social y lo poltico, por ejemplo?

Ms que jarabes y pastillas Con el surgimiento del hombre biolgico la lectura del genoma humano era a la vez un santo grial y una caja de Pandora. Pero qu ha revelado el cdigo gentico? A menudo se cree que el estudio de la gentica trae solamente implicancias mdicas, que ayuda a bajar el colesterol o que previene el cncer; sin embargo, el mundo celular tambin explica muchas conductas sociales, e incluso, las formas de gobierno. Steven Pinker, psiclogo cognitivo de Harvard, tiene su propia lectura de las investigaciones genticas con relacin a las formas de organizacin poltica. Por mucho tiempo, algunos humanistas modernos sostuvieron que los seres humanos son bsicamente iguales: que nacen como una especie de tabla rasa en la que no hay contenidos o capacidades previas como para que unos ejerzan el poder sobre otros. Bajo este presupuesto de igualdad, sus formas de gobierno tambin seran igualitarias es decir, democrticas. En cambio, si el cerebro humano nace con ciertos contenidos o potencialidades biolgicas innatos, entonces la igualdad de la especie sera solamente genrica o jurdica, mas no individual o concreta, sostiene Pinker. De ser as, ello explicara por qu durante la mayor parte de la historia humana el hombre ha vivido de modo jerrquico. Los principios de la Revolucin Francesa,

libert, galit et fraternit, apenas tienen doscientos aos, lo cual no representa mucho en la historia de la humanidad. Sin embargo, paralelamente a las proclamas igualitarias, la ciencia comienza a estudiar al hombre desde su corporeidad. Por una parte, el derecho divino de los reyes y el mundo seorial no resista anlisis alguno. Pero la pregunta continuaba en pie: son iguales los hombres? Se esperaba que la lectura del genoma humano arrojara algunas explicaciones concluyentes. Para muchos cientficos, el nmero reducido de genes bsicos revelaba una igualdad fundamental, ya que a menor carga gentica menos determinaciones naturales y por lo tanto mayor libertad para construirse por s mismos; en otras palabras, iguales en potencialidad. Pero Pinker se pregunta: Qu cantidad de genes habra demostrado que la diversidad de nuestra especie est integrada en nuestro cdigo gentico, o que somos ms libres de lo que pensbamos, o que la derecha poltica est en lo cierto y la izquierda en un error? En realidad, como argumenta el psiclogo, no hay una correspondencia entre la cantidad de genes y las estructuras innatas que hacen posible el pensamiento y el lenguaje. Ms bien, en los ltimos aos se estn encontrando importantes nuevas informaciones en los genes, las cuales abogan por la singularidad (PE julio 2008). Pinker va ms lejos an al afirmar que la historia beneficia la lectura de una desigualdad dominante, ya que un grupo humano no ha dudado en desplazar, subyugar o aniquilar al grupo que vive al lado si con ello reafirmaba su poder y superioridad. Un dato significativo al respecto es que las investigaciones actuales parecen favorecer la hiptesis de que el homo sapiens aniquil al Neardental y no precisamente por salvaguardar su propio espacio vital. El ao pasado, la revista Nature public un estudio que mostraba la desaparicin delNeardental como consecuencia de una competicin directa con el homo sapiens, lo cual se lee como limpieza tnica, segn la BBC. Desde esta perspectiva, habra que esperar un nuevo rasgo evolutivo antes de ver las guerras y los poderes jerrquicos como cosas del pasado. Ms bien, dentro de veinte o cincuenta aos se seguira leyendo en los peridicos sobre invasiones, guerras biolgicas o asesinatos colectivos, porque no obstante su cultura metropolitana y su vasta tradicin cientfica, el hombre siempre luchar contra su dimensin biolgica.

No todo es naturaleza Sin embargo, todava es muy temprano para afirmar la naturaleza de un hombre programado genticamente para el poder y la jerarqua. Junto a una historia de dominacin, estn tambin los valores morales, el arte, la ciencia, la filantropa. Ciento cincuenta aos despus de Darwin, el hombre no ha renunciado a su origen divino. Y la religin, como ya se ha visto en estas pginas (PE febrero 2008), goza de buena salud. http://perueconomico.com/ediciones/34-2008-sep/articulos/389-la-genesis-del-poder

Genoma del orangutn coincide en un 97% con el del ser humano

Sin embargo, no somos tan parecidos a ese homnido, ni al resto de ellos como se pensaba hace unos aos, dijo cientfico
Mircoles 26 de enero de 2011 - 01:02 pm 16 comentarios

Foto: AP / Archivo

Madrid (EFE). Un consorcio internacional de investigacin ha secuenciado el genoma del orangutn, el homnido ms distante del ser humano, aunque con unas coincidencias genticas que alcanzan el 97%, segn publica esta semana la revista Nature en portada. Cientficos del Instituto de Biologa Evolutiva de Barcelona (UPF-CSIC) y del Instituto de Oncologa de la Universidad de Oviedo han colaborado en este trabajo, dirigido por el investigador Devin Locke, de la Washington University in St. Louis, que es fruto de la colaboracin de ms de treinta laboratorios de siete pases. Los investigadores han identificado los ms de tres millones de pares de bases que constituyen el genoma del orangutn, un animal con el que el hombre comparti un antepasado comn hace ms de doce millones de aos. Pese a las grandes coincidencias genticas del ser humano con el orangutn, los humanos no somos tan parecidos a ese homnido, ni al resto de ellos como se pensaba hace unos aos, ha explicado a Efe Arcadi Navarro, coordinador del trabajo aportado al

estudio por los investigadores de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, donde es catedrtico de gentica. GRANDES DIFERENCIAS El cientfico, que es adems de profesor del Instituto de Biologa Evolutiva (UPF-CSIC), ha aadido que gracias a las tcnicas modernas se han detectado diferencias muy importantes en ciertos fragmentos del genoma de unos y otros, y eso nos hace muy distintos. nicamente ese 3% de diferencias en las zonas comunes del genoma representan alrededor de 90 millones de variantes no comunes, a lo que se sumara otro 15% de rasgos totalmente distintos como consecuencia de los fragmentos genmicos no coincidentes entre ambos grupos. Solo en esos fragmentos del genoma no compartidos -seala el investigador- podra haber hasta decenas de genes que nosotros tenemos pero los orangutanes no, y viceversa. AVANCES Segn los cientficos, con la secuenciacin del genoma del orangutn se ha ampliado el conocimiento genmico de los primates vivos, entre los que se incluyen el hombre y el chimpanc. Este conocimiento se ver completado con el genoma del bonobo y del gorila previsiblemente en los prximos meses. Por otra parte, tambin han sido secuenciados ya los genomas de los extinguidos Homo Neandertal y del homnido de Denisova. PARA ENTENDER LA EVOLUCIN Los datos obtenidos ahora respecto al orangutn aportan claves para entender la evolucin de los homnidos y el proceso que dio lugar a la aparicin del ser humano. Asimismo, desvelan informacin sobre los mecanismos en torno a las reorganizaciones cromosmicas de enfermedades como el cncer. En el estudio, los cientficos tambin descubrieron la gran diversidad gentica existente entre los propios orangutanes, al comparar el genoma de un orangutn de Sumatra con los de otros cinco de Borneo.

El orangutn medio es ms diverso desde el punto de vista gentico que el humano medio, afirma en una nota el autor principal del estudio, el genetista Devin Locke de la Universidad de Washington. Los cientficos registraron 13 millones de variantes de ADN en los orangutanes, una informacin que permitir conocer la diversidad gentica de estos animales en libertad y en cautividad y a fijar prioridades para su conservacin. La diversidad es importante porque realza la capacidad de las poblaciones de orangutanes de mantenerse sanas y adaptarse a los cambios en el entorno.

http://elcomercio.pe/planeta/704319/noticia-genoma-orangutan-coincide-97-humano
AGRADECIMIENTO A mi mamita, que es la persona quin me enseo a investigar y me dio un mtodo para llegar a un fin, su cario y paciencia. A mi amigo y profesor Rogelio Rivas, quin fue mi gua , descansa en paz. No quieras saber ms ciencia que esta ciencia del correr, sin afanes de saber ni inquietudes de llegar Qu ms destino que estar ? Qu ms oficio que ser ? Jos Mara Pemn La ciencia primera y fundamental de un hombre es la saber vivir con dignidad, es , ser independiente y dueo de si mismo y poder hacer su santa voluntad sin darle cuenta a nadie. Ganivet La ciencia puesta al servicio del inters o de la pasin, ni se engrandece ni se extiende; vicia en vez de purificar la atmsfera en que vive el espritu; es una especie de monstruo repugnante e infecundo. Concepcin Arenal ndice Caratula Dedicatoria Epgrafe Prologo Planteamiento del problema e hiptesis 1. Inicio de la vida humana 1.1. Regulacin jurdica sobre el derecho a la vida 1.2. Biotica en el mundo cientfico 2. El proceso vital del concebido y su proteccin en el mundo 2.1. Explosin eyacular interna 2.2. Recepcin vaginal 2.3. Contacto entre los agentes de concepcin

2.4. Ligacin entre los agentes de concepcin 2.5. Transformacin y evolucin ovular 2.6. Singamia 2.7. Anidacin 2.8. Inicio de actividad vitales 2.9. Salida del concebido a la sociedad 3 Proteccin del conbedido, desde las constituciones 3.1 Naturaleza Jurdica del Concebido en el tiempo y el espacio 3.1.1. Teora del Portio Mullieris 3.1.2. Teora de la Personalidad 3.1.3. Teora de la Ficcin 3.1.4. Teora de la Subjetividad 3.2 Regulacin jurdica del concebido en el Cdigo Civil de 1984 3.1 Prxima regulacin del concebido, en el nuevo Cdigo Civil. 4. La proteccin gentica del concebido 4.1 El Genma humano 4.2. Implicancias jurdicas delGenma Humano 4.3. La regulacin del Genma Humano en el Cdigo Civil 4.4. El ADN como medio auxiliar del derecho 4.4.1. El ADN en el mbito penal 4.4.2. El ADN en el mbito civil 4.5. Regulacin normativa del pre-embrin 5. Las TERAS como medio para crear a un concebido 5.1. Inseminacin Artificial A) Inseminacin Artificial con semen del marido B) Inseminacin Artificial con semen de tercero C) Inseminacin Artificial mixta 5.2. Inseminacin Extracrporea A) Inseminacin Extracrporea con semen del marido B) Inseminacin Extracrporea con semen de tercero C) Inseminacin Extracrporea mixto 5.2.1.Fecundacin In Vitro y transferencia de embriones (FIVTE) 5.2.2.Inyeccin Intracitoplasmstica de espermatozoide (ICSI) 5.2.3.Transferencia Intratubaria de gametos (GIFT) 6. Concecuencias jurdicas de la fecundacin extrauterina 6.1. Los Bancos de Semen 6.2. La maternidad subrogada 6.3. La manipulacin gentica 1 El inicio de la vida humana El inicio de la vida humana es el intercambio de energia celular entre dos estructuras sustancialmente genticas que pretende constituir y procrear un nuevo elemento, el ser humano. La vida, es la expresin sensible del alma que nos permite relacionarnos entre si, en la naturaleza social del hombre. A travs del tiempo muchos han querido explicar los comienzos del funcionamiento corporal y espiritual del ser humano y no se ha llegado a una conclusin concreta, sencilla y satisfactoria. Comprender el gnesis de la vida humana es complicado pero no difcil, es como viajar a un lugar conocido solo en sueos y poder descubrir los ms hermosos lugares del flujo vital o como bien deca Caldern de la Barca en su obra inmortal La vida es sueo(1) Qu es la vida ? Un frenes Qu es la vida? Una ilusin una sombra, una ficcin, y el mayor bien es pequeo, que toda la vida es sueo, y los sueos sueos son. Remontemonos al principio, a la fuente, al germn, al nacimiento de la creacin llamada

gnesis. En la Biblia, en el libro de Gnesis 1: 26-27 dice Y Dios pas a decir : Hagamos al hombre a nuestra imagen, segn nuestra semejanza y tengan ellos la sujecin de los peces del mar...Y Dios procedio a crear al hombre... La vida humana, es un no detenerse en un tiempo y un espacio, es luchar por la organizacin colectiva para alcanzar un mismo fin, la satisfaccin plena de nuestras necesidades materiales y espirituales dentro de nuestra sociedad, hoy globalizada. Cuando nos referimos a la vida humana, no debemos omitir a la ciencia del Derecho, que como bien sabemos se encarga de regular las conductas entre personas y las etapas de la vida humana, adems de normativizar sus conductas con sus instituciones internas y externas creados por el hombre, para la creacin de condiciones de vida satisfactoria en un espacio y un tiempo determinado y que tiene como sustento a los valores que deben imperar en toda sociedad, porque el valor moral lleva a las personas a un actuar conforme a la ley y a un claro discernimiento entre lo bueno y lo malo. Debo dejar en claro que la vida se debe respetar sea humana o no, porque los adelantos tecnolgicos han llevado a denigrar la vida de seres humanos y animales crendose una manipulacin gentica masiva y fantica. El genio potico de Goethe intuy perfectamente los peligros de la industria de la verdad sobre el ser del hombre. En Fausto, el cientfico Wagner, mezclando en una probeta un centenar de elementos, cre un hombre. Realmente esto atemoriza a cierto tipo de sociedades y manifiestan su descontento con la ciencia. Por otro lado los cientficos justifican estas tcnicas de manipulacin, aduciendo que lo hacen en el beneficio de la humanidad. La procreacin de un ser humano por tradicin, costumbre y conciencia sexual innata, es entre un hombre y una mujer. El hecho de que las nuevas tecnologas ofrezcan la posibilidad de una procreacin que no sea fruto del acto sexual hace todava ms dramtico, para cada hombre y mujer e inclusive para toda la sociedad, el olvido de la paternidad responsable, esto cambia objetivamente la naturaleza de la procreacin humana. 1.1. Regulacin jurdica sobre la vida La regulacin jurdica sobre la vida se pueden dar en dos aspectos : el derecho a la vida y derecho a vivir. Sealar conceptualmente sus diferencias y establecer sus semejanzas. El derecho a vivir es el no fastidio al alma y al cuerpo en todo sentido y el derecho a la vida es la proteccin que le otorga todo ordenamiento jurdico a cualquier tipo de vida adems de crear condiciones satisfactorias para la vida humana para que esta pueda desenvolverse, desarrollarse, y progresar. En el derecho internacional, la supresin de la vida humana como consecuencia de la guerra y de los conflictos blicos en general, es un extremo admitido penosamente, es ah donde nos podemos dar cuenta sobre las excepciones normativas que existen slo frente a algunas situaciones literales de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario (art.12 y 50 del Convenio nm.1 de Ginebra de 1949, art.12 y 50 del Convenio nm. 2; arts.13 y 21 del Convenio nm.4; arts. 37 y 85 del Protocolo nm.1 de 1977; art. 4 2 del Protocolo nm.2 de 1977)(2). Al leer estos artculos, parece casi imposible determinar en que momento de la historia se dar un reconocimiento puro y digno sobre la inviolabilidad de la vida. En el derecho Constitucional comparado puede hacerse un estudio descriptivo sobre la referencia que se hace al derecho a la vida. En la Constitucin Uruguaya de 1930 en su articulo 7 dispone : Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y prosperidad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que establecieran por razones de inters general(3). Esta norma constitucional, aunque ustedes amigos lectores no lo crean, sigue vigente por poseer una increble y fastuosa modernidad, porque no slo incluye el derecho a la vida sino tambin el derecho de vivir. Al mencionar goce de su vida, implica un ejercicio de esta y una tutela efectiva por parte de una entidad gubernamental encargada de otorgar condiciones prosperas, de armona y felicidad. La Constitucin espaola de 1978 dispone en su articulo 15 dispone Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Quedan abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempo de guerra Cabe sealar que las constituciones espaolas de 1812, 1837,1845, 1869 y 1931 no contenan ninguna referencia

expresa al derecho a la vida.(4).La Constitucin de Portugal(1976), bajo el ttulo de Derecho a la vida, establece La vida humana es inviolable. En ningn caso existir pena de muerte(5) La Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949 dice en su Artculo 2.2 : Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos slo podrn ser limitados en virtud de una ley (6) En la Constitucin Italiana de 1949 en su artculo 27.4 dice No se admite la pena de muerte ms que en los casos previstos por las leyes militares en 7 guerra(7). En una interpretacin normativa, nos daremos cuenta que es una ley tcita, porque se sobreentiende la regulacin normativa hacia la vida. En una interpretacin lgica diremos Si no se admite la pena de muerte entonces nuestra vida esta garantizada salvo en poca de guerra. El antecedente quiza ms antiguo de reconocimiento de igual derecho a la vida de todo los individuos(art.6) es la Declaracin aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su sesin de New York (1929)(8) La declaracin Universal de Derechos Humanos proclama en su articulo 3 .- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona(9). En este articulo podamos notar la exclucin del concebido y adems de disminuir la calidad de la persona diciendocele individuo. La Declaracin Americana en Artculo 1 dispone : Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona(10). Este articulo incluye los trminos de derecho a la vida y el derecho a vivir. El derecho a vivir se manifiesta en la seguridad de la persona que es otorgado por cualquier tipo de entidad pblica sea uno nacional o extranjero. Adems este articulo 1 incluye la proteccin al concebido, al comenzar su articulo con la expresin todo ser humano. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Artculo 6 dispone : El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente(11) Si realizamos una comparacin normativa entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con la Declaracin Americana, nos daremos cuenta que los dos utilizan trminos distintos al referirse a la vida humana, la Declaracin Americana utiliza el trmino ser humano, que es ms general porque abarca al concebido mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos solo da mencin a la persona humana, excluyendo al concebido dejndolo sin ningn tipo de tutela jurdica efectiva. 12 La Convencin Americana en su Articulo 4 nos dice : Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. nadie pude ser privado de la vida arbitrariamente (12). En la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblos en su Articulo 4 dispone : La persona humana es inviolable. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser arbitrariamente privado de este derecho(13). Como ya se habrn dado cuenta, en esta carta tambin se excluye al concebido, esto hara suponer que si se podra manipular al concebido, ya que esta carta no lo tutela ni ofrece seguridad alguna. En nuestra Constitucin Poltica del Per (1993) en su Articulo 2 inc.1 regula la vida y el derecho a vivir de todo concebido para todo cuanto el favorece.(14) Concluire reiterando lo que mencione al inicio, el derecho a la vida y el derecho a vivir son dos conceptos relacionados y condicionados uno con otro. El derecho a la vida es el derecho a vivir y el derecho a vivir es el no morir por causas de ... Como deca Jernimo Lagos Lisboa Humo y cenizas...!al viento! Sopla fuego, y que arda ms! La vida es para un momento: vvela tu sin disfraz.... !Ama y goza sin tormento! Despus...una cruz. ! Y en paz! (15) 1.1 La Biotica en el mundo cientfico La biotica es una como una rosa, que debemos aprender a conocerla, apreciarla y saber

manipularla con mucho cuidado. La palabra biotica proveniente de la unin de dos palabras, uno es bio, que significa vida y la otra es la tica, que son los valores que emergen del espritu humano para ser mejores; y que en cada generacin se van encontrando, perdiendo y olvidando. La biotica naci precisamente por la necesidad de proteger la integridad tanto fsica, psquica y gentica del ser humano por parte de cualquier ciencia que quiera experimentar sobre l. La reflexin sobre la biotica es a dos caras, una de las caras es la que beneficia al ser humano y la otra es la que lo denigra como ser viviente llevndolo a una senda oscura de dolor y sufrimiento; y en algunos casos a su posible adaptacin a la sociedad pero como un ser extrao a ella. En el Per no hay control normativo sobre lo que son las manipulaciones hacia la integridad fsica, psquica, sicosomtica y gentica. Es en esos vacos o deficiencias legales es donde interviene la biotica, que se va encargar de frenar el ejercicio abusivo por parte de la ciencia mdica hacia el concebido y la persona . 16 Proceso vital del concebido y su proteccin en el Per Hoy en da, los adelantos en la ciencia mdica se han dado a pasos agigantados, y el ser humano tiembla y se atormenta con esta revolucin gentica y tecnolgica. El desarrollo desmesurado y apresurado de las tcnicas biomdicas ha dado lugar en estas ltimas dcadas, a una regulacin tambin apresurada. En el caso del Per, las disposiciones sobre estas materias han sido reguladas en forma lenta y mesurada. En 1993 la Comisin de la Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico aprob un artculo que protega al concebido de todo experimento o manipulacin gentica contrario a su dignidad, texto no considerado en nuestra carta aprobada por referndum y que perdi la oportunidad de legislar sobre esta materia(16). Pasemos ahora explicar en que consiste y cuales son las fases del proceso vital. El proceso vital, son las fases que se atraviesa para llegar a un desenlace incierto (nace o muere). El proceso vital, como todo proceso tiene un procedimiento a seguir, y lleva consigo ciertas reglas, en este caso reglas naturales o instintivas. Para esto es necesario definir algunos lineamientos biolgicos referentes al proceso vital, estos son : explosin eyacular interna, recepcin vaginal, contacto entre los agentes de concepcin, ligacin entre los agentes de concepcin, transformacin y evolucin ovular, singamia, anidacin, inicio de actividad vitales y salida del concebido a la sociedad. 2.1 Explosin eyacular Vendra ser la segregacin seminal por parte hombre dentro de la vagina de la mujer, en una nimo sugestivamente hormonal. La explosin eyacular se manifiestan en tres momentos : 1. Masturbacin, en un animo soledad, angustia y satisfaccin del ego hormonal 2. Dentro de la mujer, en una anim de compatibilidad sexual y otros en un nimo perverso de daar o satisfacer el ego hormonal. 3. Fuera de la mujer, cuando la mujer no desea la insertacin del semen dentro de su vagina por diversos motivos como son : por problemas vaginales, por higiene, por infecciones, por el no deseo de tener un hijo etc. 2.2.Recepcin Vaginal Es la recepcin autorizada por parte de la mujer para el deposito del semen dentro de la vagina, para un posterior contacto entre los agentes de concepcin. En el trayecto hacia el vulo muchos espermas mueren, a causa del cido corrobosivo que tiene la mujer en las paredes uterinas, por eso son muy pocos los espermatozoides que llegan. 2.3.Contacto entre los agentes de concepcin Los agente de concepcin vendran a ser el semen y el vulo, y el contacto que se produzca entre ellos va a dar lugar a la ligacin entre los agente de concepcin siempre y cuando no haya casos de esterilidad o infertilidad en la pareja, esto no dara lugar a la unin entre el esperma y el vulo. En los casos que el vulo y el esperma se unieran, habiendo problemas de esterilidad o infertilidad, el cigoto formado, no se desarrollara normalmente y es posiblemente que muera. En el caso que viviera sera un milagro no de la ciencia sino de la fe de la persona. 217 2.4.Ligacin entre los agentes de concepcin La ligacin o unin entre los agentes de concepcin, viene hacer la fecundacin, en esta fase se da inicio a la presentacin entre las membranas celulares, determinado si son o no de la misma especie. Sobre esta fase el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi indica que el espermatozoide

penetra al interior del vulo valindose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana ovular. Tan pronto como la cabeza del espermatozoide (desprendido de su cola, que se desintegra) penetra, se produce en la clula fecundada un bloqueo en la cubierta (membrana de fecundacin) para que no ingrese(n) otro(s) espermatozoides(s), evitando la poliespermia. Despus se realiza la primera fusin celular, la de las membranas que envolvan la cabeza del espermatozoide y al vulo (17 ) 2.5.Transformacin y evolucin ovular En este fase el vulo ha sido fecundado, el vulo comienza a sufrir cambios en su estructura , y se comienza a producir varias divisiones, como si uno estuviera friendo popconr. A este estado se le denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas horas ( de 2 a 4 aproximadamente)(18) 2.6.Singamia Es el intercambio de informacin gentica y la fusin de los proncleos de las clulas germinales dando lugar a la formacin del cigoto, clula diploide con 46 cromosomas. Est fusin se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas, contadas desde la concepcin(19). 20 2.7.Anidacin La anidacin se produce a los 14 das de la concepcin, esta trata sobre como el embrin se instala, habita, acoge, establece y abriga en el tero de la madre. Es aqu donde juristas como Roberto de Ruggiero y Arturo Valencia Zea, alegan que se inicia la vida ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la madre (portio mulieris), pero no individualizado, sino dependiente(20). El portio mulieris es una teora romana, que hoy en da se encuentra desactualizada, pero que ciertos grupo de mdicos utiliza para sustentar la interdependencia entre madre y el concebido. 2.8. El inicio de las actividades vitales El inicio de las actividades vitales se da en la presentacin entre los agentes de concepcin y progresivamente estas actividades se van desarrollando hasta adquirir certeza de sus funciones, por otro lado, como menciona el maestro Dr. Carlos Fernndez Sessarego cierto sector mdico hace depender el surgimiento de la vida humana del instante en que inicia la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 das contados desde la fecundacin(21). lLlevando esta fase al plano jurdico, es de vital importancia determinar si concebido se encuentra vivo, para que este pueda ser : heredero, donatario, legatario y todo para cuanto le favorece. Si tiene una vida incierta, esto se suspende hasta el da de su nacimiento, y si muere dentro del vientre materno, se le reputa no nacido y sin ninguna proteccin jurdica que lo favorezca. Pero si permaneciere vivo unos segundos y luego falleciese, la madre se convierte en beneficiara de todo lo que le favorecia al concebido, siempre que haya un consentimiento por parte de los administradores de la herencia, legados y donaciones. 2.9.Salida del concebido a la sociedad Esta fase consiste en el nacimiento del bebito tan esperado y algunos casos no tan esperado, al mencionar salida del concebido a la sociedad todava me estoy refiriendo al concebido, es recin persona, cuando este ha sido separado de la madre. Al salir a la sociedad, si hubiese donaciones, legados o herencias, estas pasan a quienes ejercen la patria potestad (Art.418 CCP), tutela (Art.502 CCP) y curatela(Art.565 CCP) del nio. 22Proteccin al concebido, desde las Constituciones El proceso y el desarrollo vital debe ser lo principal a regular por el derecho; y servir de fuente inspiracin para juristas y otros interesados a regular nuestra excelentsima vida. Pases europeos como Alemania, Espaa, Francia, Gran Bretaa, Suecia, Noruega etc. muestran una clara proteccin normativa al ser humano y ciertas limitaciones y restricciones a las oscuras y tenebrosas manipulaciones genticas al concebido por parte de la ciencia mdica. Dentro de los pases que manifiestan una regulacin normativa hacia la ciencia mdica estn : Espaa, que ha emitido la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida y la Ley sobre utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas rganos o tejidos, ambas promulgadas en 1988(22). Inglaterra, con la Human Fertilisation and Embriology Act del ao 1990

(23).Alemania, quien regula proteccin del Embrin en 1990 (24). Suecia, quien regula la inseminacin artificial y la fecundacin y vitro (25). El concebido o el que esta por nacer en nuestro ordenamiento jurdico tiene la calidad de sujeto de derecho, es decir, es un ser privilegiado digno de proteccin y tutela, adems de ser un centro de imputacin normativa. Varis Rospiglio hace una recopilacin sobre la normatividad constitucional en el tema de proteccin al ser humano. Mencionando : Limite a la aplicacin u utilizacin indebida de material gentico humano (Ecuador) y Garanta a la identidad gentica frente al desarrollo, creacin y uso de tecnologas y en la experimentacin cientfica (Portugal,Ucrania)(26) Segundo, no a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de la persona (Armenia, Biolurrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe-Argentina-Polonia, Sudfrica, Turqua, Venezuela, Zimbaue)(27) Preservacin de la integridad del patrimonio gentico del pas(Brasil,Ecuador) y regulacin de la 28 bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).(28) 3.1 Naturaleza Jurdica del Concebido en el tiempo y el espacio La enmarcamiento jurdico del concebido proveniene de tiempos remotos, no obstante las ideas provenientes de Roma, cuna del derecho, se han ido transformando y olvidando. Pero lo que nos interesa, es saber como ido cambiando los pensamientos sobre el concebido en el transcurso del tiempo y el espacio. El concebido en el derecho romano clsico es tratado en las Institutas de Gayo, en lo que se refera a tutela testamentaria, se admita y obligaba a designar a un tutor para aquellos que, naciendo en vida del testador, hubieran sido considerados bajo su patria potestad(29). Otra regulacin hecha en la poca romana es la Celso quien afirmaba : Conceptus quodammodo in rerum natura esse exitimatur (30), esta norma regulaba que quin no ha sido an concebido al momento de la muerte del causante no es llamado a la sucesin legtima y ni siquiera a la bonorum possesio como cognatus (31). Juliano recoge este concepto y lo interpreta a su antojo, aduciendo que quienes estn concebidos son reputados para determinados fines, como existentes in rerum natura: Qui in utero sunt in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura ese (32). Paulo jurista clsico romano tambin habla del concebido diciendo : Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit (33) Segn este pasaje, el que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer de manera alguna favorezca a un tercero. De las expresiones de Juliano y de Paulo, antes glosadas, 34 deriva la frase Conceptus pro iam nato habetur, es decir, que el concebido se tiene por nacido. Esta frase sintetizara, con las limitaciones puestas en manifiesto, la situacin jurdica del concebido en Roma (34) .El fragmento de Paulo constituye el remoto origen de la teora de la ficcin, que considera al concebido como si ya hubiera nacido para el efecto de reservarle determinados derechos patrimoniales que adquirir al nacer con vida. Esta ficcin favorece a terceros quienes se encuentran a la expectativa del nacimiento. En la Edad Media para los longobardos y para los romanos, antes de la aparicin de los glosadores, al concebido poda no slo reservrsele bienes a ttulo sucesorio sino que era tambin posible la salvaguardia de bienes adquiridos por donacin. En la poca renacentista, el postglosador Baldo, comienza a retomar la idea de la ficcin embrionaria(35). Tambin en la edad media se discuti el asunto relacionado con el alma del nasciturus. Tema cuya influencia provena de la corriente cristiana y que fue recogida por Tertuliano, autor latino, quien deca : un alma propia y distinta a la de los padres ingresaba al nascituro en el momento mismo de la concepcin, por lo que, al ser una criatura eterna, deba condenarse el aborto intencional desde ese instante(36). No hemos dado cuenta que la naturaleza jurdica del concebido ha ido cambiando en el tiempo y el espacio, forjndose ideas sobre los intereses patrimoniales (de ndole econmico) y extrapatrimoniales(derecho inherentes al ser humano). Ahora pasar a explicar las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica del concebido. 3.1.1. Teora del Partio Mullieris Esta teora surgi en el Derecho Romano, donde concebido era considerado una porcin y rgano de la madre. Esto implicaba una dependencia total de la madre, hoy en da esta teora carece de importancia ms no de valor. 37 3.1.2. Teora de la Personalidad Esta teora considera al concebido como persona por nacer; ya que es casi imposible

determinar cuando se produjo la fecundacin. Esta teora es abrazada por el Cdigo de Vlez Sarfield o Cdigo Civil Argentino en su Artculo 70, dispone que : Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derecho, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre(37) Por otro lado, el artculo 63 del Cdigo civil Argentino seala que : Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno(38) Nos habremos dado cuenta que en el Cdigo de Vlez Sarfield se personifica al concebido y lo designa como persona por nacer. Por otro lado, la influencia que tuvo Vlez fue la del ilustre jurista brasileo, Agusto Teixeira de Freitas, quien escribi dos obras legislativas de enorme importancia : la Consolidacao das leis civis do Brasil, en 1858, y el Escobo, elaborado en el perodo comprendido entre 1860 y 1865, que no lleg a convertirse en el Cdigo civil de Brasil (39). 3.1.3. Teora de la Ficcin Para esta teora se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle derechos, exige que nazca vivo y que tenga forma humana. El Cdigo Civil Peruano de 1952 abraz esta teora en su artculo 4 que estableca : El nacido y el que est por nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin; que vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana.(40). Este articulo fue en parte copiado del Cdigo Civil Italiano. El Cdigo Civil Peruano de 1936 tambin abraza esta teora en su articulo 1 que enunciaba : . El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo(41)En realidad la existencia humana comienza antes del nacimiento mismo; comienza con la concepcin, cuando menos en lo que se refiere a la proteccin que el derecho depara.(42). Por esta razn previene que : La ficcin de suponer a quien est simplemente concebido como ya nacido, representa una atribucin de capacidad de goce sujeta a una doble limitacin. En primer lugar, es una capacidad limitada, toda vez que se habla de ella para todo lo que le favorece(infans conceptus pronato habetus quotien de commodis ejus agitur). En segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble limitacin funciona la ficcin, en cuanto a la proteccin a una situacin expectativa, la spes prolis(43) La teora de la ficcin es engaosa. Al reconocer al concebido una calidad que no tiene : la de persona(44) 3.1.4. Teora de la Subjetividad De acuerdo a esta teora el concebido es un sujeto de derecho privilegiado porque todo le favorece. Esta subjetividad se refiere al reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. Esta teora es abrazada por el Cdigo Civil Peruano de 1984, en su articulo 1, siendo el primer cdigo en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. En sustancia, el Cdigo peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepcin para todo cuanto le favorece; pero, hace remontar a la concepcin el inicio de la vida humana, condicionando la atribucin irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida (45) 46 Regulacin jurdica del concebido en el Cdigo Civil de 1984 El concebido en el Cdigo Civil Peruano es regulado por el primer articulo que dice : La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo Como podemos darnos cuenta, hay cuatro proposiciones normativas y las podemos dividir de la siguiente forma : 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. Esta premisa normativa lleva a creer que el recin nacido tiene obligaciones. El atribuir la calidad de sujeto de derecho al recin nacido es atribuirle derechos, deberes y obligaciones, para tal caso, las obligaciones son contraidas por quienes ejercen la patria potestad, la curatela

o tutela del menor. 2. La vida humana comienza con la concepcin Para mi, esto es totalmente falso, ya que como hemos explicado anteriormente la vida humana comienza con la ligacin o unin de los agentes de concepcin o tambin llamado fecundacin. 3. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Esto proviene de tiempos inmemoriales, esta norma pretende regular los posibles beneficios que se le puedan otorgan al concedido durante su gestacin con la condicin de que nazca vivo. 4. La atribucin de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo. Al concebido Le reconocen el derecho a ser donatario, legatario o heredero(46) con la condicin de que nazca vivo. En este ltimo articulo menciona los derechos patrimoniales; te preguntars que son, sencillo, los derechos que recibe el concebido son de dos clases : los patrimoniales y los extrapatrimoniales. Los derechos patrimoniales son aquellos que dan un beneficio pecuniario. Los derechos no patrimoniales son todo lo contrario, no hay un beneficio econmico, sino un reconocimiento de derechos como son : el derecho a la vida, a la integridad, a la salud y dems inherentes al ser humano. 47 Prxima regulacin en el Nuevo Cdigo Civil sobre el Concebido Los encargados de la prxima regulacin del Cdigo Civil (Comisin de Reforma del Cdigo Civil ) han redactado los siguientes artculos pertinentes al concebido. Libro 1 Derecho de las Personas Seccin Primera Personas Naturales Titulo 1 Principio de la persona Inicio de la vida humana : el concebido Artculo 1.1. 1. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. 2. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de derechos patrimoniales los adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. (47) En primero lugar desde mi postura, la vida humana no comienza con la concepcin sino con la fecundacin. En segundo lugar se esta tratando de personificar al concebido, como lo hizo el Cdigo Civil Argentino en su articulo 70, segn el cual Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de la madre(48) nos hemos dado cuenta de la mala imitacin que tenemos los peruanos. Nuestra reforma no especifica en donde muere, si dentro o fuera de la madre, teniendo en cuenta que las consecuencias jurdicas son 49 diferentes en los dos casos. Tal es asi, que si naciera afuera y permaneciese con vida por unos cuantos segundos la herencia pasa automticamente a la madre. Reconocimiento judicial del embarazo y del parto Artculo 2.2 1. La mujer o quien tenga legtimo inters puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto. 2. La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citacin de las personas que por indicacin del solicitante o a criterio del juez, puedan tener derechos que resulten afectados. El juez puede ordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios que estime pertinentes. En este proceso no se admite oposicin.(49) Coloco este articulo porque implica la figura de la familia, es algo que no se le puede negar al que esta por nacer, ya que como bien sabemos, todo le favorece al que esta por nacer. El

reconocimiento del embarazo o del parto consiste en realizar una accin judicial de prueba anticipada ante el juez de familia, para que este constate que hay embarazo, parto o los dos y lo acredite en un documento pblico. Estas normas, debidamente integradas, indican que el inters de que se trata es de naturaleza particular y puede ser econmico (por ejemplo asuntos de herencia) o moral (buena reputacin, relaciones especiales pero de naturaleza jurdica entre la futura madre y el interesado como por ejemplo matrimonio o an esponsales, etc.). Los intereses de que se trata no tienen que ser necesariamente actuales; pueden ser tambin expectativos, como por ejemplo derechos sucesorios futuros, o ciertos derechos sujetos a condicin (suspensiva o resolutoria ) de que el nio nazca, etc. En sntesis, el inters por el que alguien es citado tiene que ver con la posibilidad de que sus derechos jurdicamente establecidos, o jurdicamente previsibles, queden afectados (50) 51 Proteccin Gentica del ser humano La proteccin gentica por parte del derecho, regula todas las etapas vitales del ser humano ofreciendo seguridad y proteccin jurdica. Salvaguardndonos de cualquier tipo de acto lesivo tanto para el que se encuentra fuera como para quien se encuentra dentro del vientre materno. Comenzar explicando los daos que se pueden dar al ser humano y las consecuencias jurdicas que implican. El dao a la persona o dao subjetivo tiene cuatro aspectos bien marcados, el dao fsico, dao psquico, dao al proyecto de vida, y dao psicofsico. El dao al ser humano es un agravio o perjuicio tanto dentro como fuera del organismo del ser humano, estos tipos de dao puede ser cuantificables y no cuantificables en dinero. Pero el dao ms grave que se puede dar, es aquel que atenta contra la individualidad biolgicas y la integridad somtica. Pero estos daos traen consecuencias jurdicas como la indemnizacin, que es la reparacin o resarcimiento pecuniario por un dao o perjuicio(51); y la sancin penal, que es el castigo que se da por un delito o una falta cometida en un tiempo y en espacio determinado, estando la persona condicionada a las leyes vigentes en ese momento y en ese lugar. El tiempo va y viene y no se detiene, los delitos se han trasladado de la ciudad a los laboratorios y las personas se preocupan por las consecuencias que pueden traer a la persona y a su ambiente.El derecho no puede permanecer indiferente frente a estos acontecimientos y la ley no puede dejar de regularlos, es por eso que en la doctrina jurdica comparada esta nueva rama del derecho recibe el nombre de Derecho Biogentico, Biojurdica, Derecho Gentico, Derecho Biolgico, Biotecnologa Jurdica etc.; siendo incluso afiliado a la terminologa de la Biotica(52) En tal sentido, se debe regularizar, limitar y normas el desarrollo de bio-ciencia, ya que esto representa un peligro tanto para seres humanos que se encuentran fuera y dentro del vientre materno, como tambin para los que no son humanos. Es importante establecer reglas que permitan establecer pautas, que sirvan de base para una prxima legislacin. 53 4.1.Proyecto Genma Humano Genma es la casa del gen, Qu es el GEN ?, es la unidad bsica de la herencia que est en el cromosoma(53) El proyecto Gnoma humano tiene como objetivo conocer la cantidad exacta de genes que tiene el hombre a fin de averiguar la informacin gentica contenida en ellos.(54) Pero el proyecto Genma humano encierra una oscura realidad, adems de darnos a conocer cul es la cantidad exacta de genes que tenemos, sirve tambin para mejorar o empeorar la calidad de vida humana. El empeoramiento de la calidad de vida humana conlleva a una futura indemnizacin y a una severa regulacin normativa, pero entonces que pasara con la posibilidad de combatir viejas y nuevas enfermedades. Ente punto es muy delicado en lo que ha regulacin normativa se refiere, por un lado la intervencin del Genma humano convierte al hombre en, prcticamente, dueo de su propio destino, naturaleza y evolucin gentica. Siendo capaz de disear su vida, pero perdiendo su identidad, individualidad e imperfeccin innata convirtindose, ms bien, en un ser programada o preparado por los intereses ajenos. (55). El proyecto genma humano implica al concebido, porque va a ser de su organismo donde se hagan las investigaciones y las experimentaciones. 4.2 Implicancias Jurdicas del Genma Humano

Las implicancias jurdicas que trae el genma humano implica al concebido, porque va a ser en este donde se hagan las experimentaciones. Los posibles atentados podran ser : el derecho a la vida, por ser un tratamiento a experiencias, manipulaciones e investigaciones cientficas, salvo que haya un consentimiento previo de la persona. Otra implicancia es el derecho a la libertad, esto se da cuando no se deja al ser humano que se desenvuelva correctamente, sino que hacen que se desenvuelva como quieren ellos, por motivos experimentales o cientficos; tambin el derecho a la integridad sicosomtica, donde se altera el genma para una observacin y bsqueda de conocimientos para una prxima experimentacin.; igualmente el derecho a la identidad, que implica alteracin de cromosomas para un cambio de sexo, y dar el gusto a los padres.; derecho a la dignidad, consiste en el respeto que se debe dar al ser humano por el mismo hecho de serlo; a la igualdad, para que no se encuentren de genosmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida; a la intimidad, que consiste en la intimidad de todo ser humano tanto fuera como dentro de la mismo; el derecho a la informacin, un claro ejemplo es el nio que ha sido concebido por tcnicas de reproduccin asistida, con el mtodo de inseminacin artificial de un tercero, la pregunta es tiene derecho a la informacin sobre su progenitor?no, porque se podra dar los casos de que el semen, sea de una persona acomodada y el hijo quiera perdir herencia o alimentos ; derecho al trabajo, porque se puede limitar el derecho a laborar por enfermedades genticamente proyectivas; el derecho a ser contratado por razones de enfermedades consecuencia de la alteracin del genma humano. Por todo lo anteriormente manifestado, el propsito nico del Genma Humano es solo descubrir la base gentica de una enfermedad para prevenirla, solo para fines teraputico de orden individual o colectivo, en ningn caso se deber ir contra normas de orden pblico y las buenas costumbres. Pero es muy difcil que esto se cumpla, porque para lograr preevenir enfermedades, dolencias, taras, etc. se va a tener que sacrificar muchas vidas en proceso de desarrollo, el concebido. 4.3. La regulacin del Genma Humano en el Cdigo Civil La reforma del Cdigo Civil regula el asunto de Genma Humano en su Articulo 5.6 Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. El Gnoma no podr ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn 56 prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la clonacin, la seleccin de genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos. Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial(56) 4.4. El ADN como medio auxiliar del derecho ADN son las siglas del cido desoxirribonucleico, grupo proteico de las nucleoproteinas depositario de las caractersticas genticas(57) El ADN es un tipo de identificacin pero en el mbito gentico, este adems nos identifica en caractersticas tanto fsicas como psicolgicas. El ADN es irrepetible, individual e inmodificable Con respecto a las implicancias jurdicas en relacin al concebido, el ADN facilita el reconocimiento paterno o materno, ya que de este va a derivar la relacin filial y posteriormente condicionara a una gama de derechos, deberes y facultades entre las personas unidas por ese vinculo. Con respecto al Caso Sara - A. Toledo, las novedosas pruebas de paternidad (paternity test) podr dilucidar este tema tan controvertido, como es la posible paternidad del presidente A.Toledo. Cabe indicar que los tribunales alemanes, canadienses, franceses ingleses, suizos y algunos estado de Norteamrica desde 1990 solicitan obligatoriamente esta prueba para admitir una demanda de filiacin o de alimentos, a diferencia de nuestro atrasado e inepto sistema judicial en el que estos procedimientos son de fcil interposicin pero de imposible probanza. Por eso debemos ponernos a la vanguardia y proceder a una rpida y eficaz regulacin, tratando de no dejar deficiencias o vacos de ley. 4.4.1. El ADN en el mbito penal En mbito penal, permite identificar al criminal por medio de huellas, semen, muestras de

cabello. Adems descartar a los presuntos implicados en un delito, esta prueba ya ha sido utilizada en otros paises, ya sea para condenar o para absolver. 58 4.4.2. El ADN en el mbito civil En el mbito civil, ha sido bien recibida por parte de madres que desean el reconocimiento de un hijo, por razones filiales. La paternity test permite analizar las diferencias y semejanzas que hay entre uno y otro material gentico, esto permitir acreditar la relacin filial entre el presunto padre y el hijo, esta prueba de alta modernidad desecha las presunciones de origen romano(Arts.361 y 402 del CCP)(58) y las pruebas hematolgica o de los grupos sanguneos autosmicos ( Art.413 del CCP).(59) 4.4. La prueba gentica en el Cdigo Civil En el artculo 363 del Cdigo Civil admite en su inciso 5 la prueba de ADN, en el artculo 378 se precepta : En los procesos de filiacin se admitir toda clase de pruebas, incluso las biolgicas o de marcadores genticos las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte(60), en el artculo 402 se le agrega al inciso 6, que precepta La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada... Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo o travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; en el artculo 413 se establece En los procesos sobre declaracin en paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza(61) ; el artculo 415 preceptua El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo quedar excento de lo dispuesto en este artculo(63). Con estos artculos ponemos al cdigo civil peruano en la vanguardia junto a otros cdigos modernos como por ejemplo el Cdigo Civil Espaol en su artculo 127 preceptua que En los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas(64); en Panam el artculo 272 del Cdigo de Familia precepta que El hijo o hija que no haya sido reconocido por su padre, tiene derecho a exigir judicialmente el reconocimiento de la paternidad en este artculo se olvidaron de insertar la figura del representante judicial, legal, y natural (quien ejerce la patria potestad); en el Cdigo de Familia de Bolivia, en su artculo 180 preceptua que La filiacin paterna de un hijo que puede atribuirse legalmente a dos maridos sucesivos de la madre, se establece en caso de controversia, por todos los medios de prueba admitindose lo que sea ms verosmil, con arreglo a los datos aportados y a las circunstancias particulares del juez; en Argentina, el Cdigo Civil en su artculo 258 precepta que El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el patrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que el no puede ser padre o que la paternidad presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia, podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre(65) 63 4.5. Regulacin normativa del pre-embrin El trmino pre-embrin alude al cigoto o masa celular en curso de divisin, siendo ste fenmeno de divisin celular el que ha servido para que algunos autores sostengan que no ser sino hasta cuando se complete el proceso de divisin celular, esto es hacia el 14 da, que no se podr hablar de la individualizacin del nuevo ser (66) 67 La pregunta que surge es, Por qu el Cdigo Actual ni la reforma del Cdigo regula la manipulacin del pre-embrin ? El Cdigo Civil actual ni menciona la figura del embrin, en cambio la reforma si lo menciona en su artculo 5.7. Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos. Est permitida la disposicin para transplantes de rganos y tejidos de embriones o fetos muertos. La fecundacin de los vulos humanos puede efectuarse slo para la

procreacin. No son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. Lo prescrito en este articulo ser desarrollado en unas ley especial (67) Nos damos cuenta que la norma o bien obvio su regulacin o bien se olvido, realmente este articulo me indigna, ya que no se pueden olvidar de regular al pre-embrin que tambin tiene derecho y es vida humana latente y sensitiva. Esta prxima regulacin del cdigo debe ser de inmediata, para que as se frene los abusos por parte de los cientficos que con un fanatismo e impaciencia esperan manipular genticamente a los pre-embrin, con el argumento del que pre-embrin no es vida humana, adems de no tener la capacidad sensitiva para manifestar dolor. 68 Las Tcnicas de Reproccin Humana Asistida La fecundacin humana asistida, ha venido siendo comentada en los ltimos 20 aos y se ha logrado la regulacin en pases como Alemania, Australia, Estados Unidos, Espaa, Gran Bretaa, Noruega, Dinamarca etc. Pero, Cul es su la finalidad ?, lograr que la persona tenga descendencia con ayuda de la ciencia y la tcnologa mdica. Muchas personas han ido en contra de esta ayuda, aduciendo que se debe mantener el verdadero proceso de gestacin, y no llendo en contra de las leyes naturales. Pero que pasa con los hombres y mujeres que padecen de infertilidad o esterilidad, y no pueden procrear ni concebir por problemas patolgicos o fisiolgicos. Realmente este ha sido un gran problema para el legislador, quien es el encargado de regular la vida humana y su dignidad. Finalmente se lleg a concluir en algunos pases que el derecho a la reproduccin es una expresin de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que no puede ser restingido arbitrariamente o sin justificacin suficiente por los poderes pblicos. Sin embargo no son derechos absolutos y su ejercicio tiene limitaciones impuestas por ley. 5.1. Inseminacin Artificial La inseminacin artificial consiste en la introduccin de semen en el cuello uterino de una mujer, por medio de asistencia mdica especializada, que utilizando tecnologa de punta producir la unin de los agentes de concepcin (espermatozoide y vulo) dentro o fuera del organismo de la mujer. La historia de la inseminacin artificial se remonta a 1776 cuando Spaglianzani estudi el efecto de la congelacin sobre los espermatozoides. Poco despus, en 1799, Hunter logr la primera gestacin de una mujer con semen de su marido; en 1886, Montegazza propuso la creacin de bancos de semen congelado; en 1899, en E.E.U.U. Dickinson concret la primera inseminacin con semen del donante. Finalmente, la moderna historia del tema arranca en 1953, cuando los Drs. Bunge y Sherman lograron concretar los primeros embarazos utilizando esperma humano congelado (68) A) Inseminacin artificial con semen del marido La inseminacin con semen del marido o tambien llamada inseminacin homologa o intraconyugal, consiste en introducir el semen del marido dentro del tero de la mujer. El objetivo al utilizar la inseminacin artificial homologa es facilitar la fecundacin uterina que por algn obstculo de naturaleza orgnica o funcional no ha podido producirse a travs de la cpula natural entre los esposos; bajo sta premisa la inseminacin artificial homloga no contradice las leyes de la naturaleza en lo fundamental la fecundacin del nuevo ser humano se produce con los componentes genticos del marido y la mujer(69) Inseminada la mujer con semen del marido, este no podra impugnar la paternidad. Si pretendiera hacerlo, alegando que existi imposibilidad de acceso carnal con su esposa en el perido de gestacin, la demanda sera rechazada, ya que la inseminacin con su semen acredita su paternidad; incluso, en el hipottico supuesto de que el procedimiento de inseminacin no pudiese ser acabadamente probado, las modernas pruebas biolgicas, principalmente la del HLA, seran suficientes para demostrar el vinculo paterno filial(70) Cuando el jurista argentino Gustavo Bossert, menciona la prueba biolgica del HLA, se esta refiriendo al ADN.

69 B) Inseminacin Artificial con semen de tercero La inseminacin artificial se da cuando la inseminacin es efectuada con semn de un donante ajeno al matrimonio. Obviamente la identidad del donante suele mantenerse en el anonimato, por cuanto entre el dador y receptora hay ausencia de vinculo uxorio (71) La inseminacin articial esta condicionada al consentimiento del marido, este puede manifestarlo directa (por escrito o verbalmente, esta ltima requerir una prueba testimonial) o indirectamente (tambien se le puede llamar manifestacin tcita, por ejemplo, de la declaracin de quienes compartieron los momentos en los que se adopt la decisin de inseminar a la mujer, y an los que frecuentaron al esposo durante los meses de embarazo, en tanto depongan sobre sus actitudes y expresiones de ste que acrediten que la inseminacin fue la decisin de ambos miembros de la pareja.72 (72) En el artculo 362 del Cdigo Civil peruano establece que : El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adltera Esto artculo manifiesta tacitamente, el consentimiento del marido a tener un hijo aunque no sea de l. En cambio si el marido no ha dado su consentimiento, este podr negar la paternidad de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 363 inc.5 del Cdigo Civil, donde se establece cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental(73) C) Inseminacin Artificial Mixta Es cuando se da la unin del semen del donante con el semn del marido, para que este ltimo tenga una esperanza incierta en saber que el vulo fue fecundado por su espermatozoide. 5.1.3 Fecundacin Extracorporea La fecundacin extracorporea es tambin llamada fecundacin in vitro, y es la que se realiza fuera del cuerpo de la mujer.La aplicacin de est tcnica consiste en sustraer el vulo de la mujer y los espermatozoides del hombre ms optimos, para luego unirlos y posteriormente insertarlos dentro de la mujer. A travs de las estadsticas se ha comprobado que si se transfieren tres embriones simultneamente al tero materno existe una probabilidad del 40 % de que prosiga el embarazo, si se transfieren dos embriones las posibilidades se reducen a un 28% y si slo se transfiere un embrin las posibilidades de xito se reducen a un 18%. (74). La pregunta que se formularan ustedes es Qu pasa si me sobrn embriones? bueno, el sobrante de embriones se destinan para la prxima implantacin o para la experimentacin cientfica. Ahora, qu pasa si la pareja no desea una prxima implantacin, la respuesta de la ciencia mdica es que se mantegan congelados o que se implanten en futuras parejas. Es muy trjico ver vida congelada, es ms, los embriones muchas veces mueren por los siguiente motivos : * Cuando se le somete al proceso de congelamiento. * Cuando se inserta los embriones dentro del tero de la mujer * Cuando se procede al retiro de congelamiento del embrin * Cuando se investiga a los embriones Realmento es triste lo que hace la ciencia, con el propsito de ayudar a cierto nmero de personas que por motivos patolgicos o fisicos no pueden tener un hijo. Yo no se qu es ms cruel, quitarle la vida, a alguien que no ha vivido, o sufrir las angustias ms profundas por el hecho ser infertil o esterl. A) Fecundacin extracorprea con semen del marido Fecundacin extracorprea con semen del marido, no necesita mayores explicaciones, solo cabe recalcar que no ofrece problemas jurdicos pues paternidad se presume. B) Fecundacin extracorpora con semen de tercero Fecundacin extracorpora con semen de tercero, a diferencia de la anterior si trae problemas jurdicos, ya que esta modalidad esta sujeta al consentimiento del marido. Al no tener la autorizacin el que esta por nace, el marido puede negar la paternidad, y no se le podr exigir alimentos, reconocimiento de paternidad, derechos sucesorios.

74 C) Fecundacin extracorpora mixta Fecundacin extracorpora con semen de tercero, esta tcnica une el semen del tercero con el del marido. Para que este ltimo crea tener posibilidad de que el vulo fue fecundado con uno de sus espermatozoides. 5.2.1. Fertilizacin in vitro y transferencia de embriones(FIVTE) Este mtodo consiste en que los espermatozoides del hombre y los ovocitos de la mujer se combinan fuera del cuerpo en un plato de laboratorio y son colacados en una incubadora, luego que ocurre la fertilizacin, el embrin resultante es transferido al tero materno donde se implantar, la tcnica desde la ptica clnica (75). Esta tcnica implica una manipulacin de los vulos, y a la vez una intromisin consentida al tero de la mujer para poder captura los vulos insertados en los folculos ovricos. 5.2.2. Transferencia Intratubaria de gametos (GIFT) 75 Est tcnica consiste en la transferencia de gametos, es decir vulo y espermatozoide a la trompa de Falopio femenina antes de que ocurra la fertilizacin, adems, esta tcnica esta condicionada a que las trompas de Falopio de encuentren sanas. La transferencia Intratubrica de Gametos consta de cuatro etapas bsicas : 1. Estimulacin ovrica por medio de hormonas. 2. Captura de los ovocitos por punicin ovrica directa o a travs de una laparoscopa o minilaparotoma, o con control ultrasonogrfico en caso de emplearse caracterizacin tubaria por via trans-uterina para el depsito de los gametos en las trompas. 3. Identificacin de la madurez y calidad de los ovocitos en el laboratorio de gametos. 4. Introduccin a las trompas uterinas (por minilaparotoma, laparoscopa o histeroscopa) de los ovocitos de la paciente o de una donante, mezclados con semen homlogo o heterlogo previamente capacitado. (76) La inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide, es un procemiento de micromanipulacin de gameto. Este tcnica consiste en extraer del hombre, su agente de concepcin (espermatozoide) por medio de una aguja especial, que penetra el testicula y los extrae. Luego se pasa a seleccionar a los espermatozoides para inyectarlos individualmente a los ovocitos. Consecuencias jurdicas de la fecundacin extrauterina Esta tcnica se utiliza en los casos donde una pareja no encuentra solucin a su problema natural de infertilidad o esterilidad y recurre la ciencia mdica para que brinde una o ms respuestas a su problema. Pero las consecuencias jurdicas que se dan a causa de la fecundacin extrauterina y la uterina entre otras pueden ser : * La deshumanizacin del ser humano * La manipulacin de vida humana, no nacida. * Los embrionicidos que pueden por acumulacion de cigotos o pre-embriones, que no desean ser insertados dentro del tero de la mujer. * La posible frustacin psicolgica del nio, al saber que ha sido hecho por medio artificial. * La angusta del nio por saber quin su padre, cuando este viene de inseminacin artificial con semen de un tercero. * La posible impugnacin de paternidad, cuando no hay consentimiento para la realizacin de la tcnica de inseminacin artificial con semen de un tercero, argumentando el adulterio por parte de la mujer. O sea el caso de inseminacin artificial con semen del marido, y este niega ser el padre, argumentando que no hubo coito alguno. * La posibilidad de que el cigoto a implantar, se encuentre infectado con alguna enfermedad contraida en el medio ambiente y que posteriormente se desarrolle dentro de la madre. * La posibilidad de manipular el gnoma humano y crear un ser al antojo de lo padres. * Trae consigo problemas de filiacin. * Problemas discriminatorios entre nacidos por medio natural y los nacidos por medios artificiales. * Trae tambien la crioconservacin de cigotos y embriones en bancos de semen. * Trae la figura ilcita del vientre de alquiler o madre subrogada * Trae el problema sobre si es o no matrimonial la inseminacin post-mortem

A continuacin pasare a explicar algunas de las concecuencias jurdicas que trae la fecundacin extrauterina. 6.1. Los Bancos de Semen En el siglo XIX se dio la posibilidad de congelar el semen humano. Pero algunos(as) se preguntaran Cmo se obtiene el semen humano? es muy sencillo, se obtiene por la masturbacin o por medio del coito interrumpido. El esperma obtenido por el banco de semen se va almacenar en un termo especial con nitrgeno lquido dentro de ampolleras llamadas pajillas y luego se congela a la temperatura de -196 Grados centgrados para luego ser utilizado en una inseminacin artificial o para la investigacin cientfica. En teora el semen congelado puede ser almacenado de 8 a 10 aos sin sufrir alteraciones, siempre y cuando no sea sacada del congelamiento en una forma negligente, ya que casi siempre, al abrirse el termo se evaporan pequeas cantidades de nitrgeno lquido produciendo as, una disminucin en la calidad de los espermatozoides, teniendo como concecuencia posibles deformaciones, taras, o futuras dolencias crnicas en el organismo. Me es necesario informar que es posible la crioconservacin del semen de uno mismo, por motivos de ciruga prosttica, ciruga testicular, vasectoma etc. Esto permite al hombre seguir teniendo la posibilidad y capacidad de poder reproducirse a futuro. Los problemas que deben ser resuelton dentro del banco de semen son muchos, aqu alguno de ellos. * Como delimitar el nmero de veces de un donante de semen para evitar medios hermanos o varios hermanos en distintas familias. * La gratuidad de la donacin de semen * La annimidad de los donantes. * La prevencin de matrimonios incestuosos * El analisis del semen, por posibles enfermedades en ste. * La vigilancia hacia los cientficos, para que estos no incurran en manipulaciones y alteraciones en la estructura orgnica de los espermatozoides. * Cuando la persona revoca su desicin de entregar su semen, el banco no podra exigir el cumplimiento de ste compromiso, porque la ley se lo permite.(artculo 9 del C.Civil Peruano) * Establecer la edad mnima o mxima para donar semen y si deben tener capacidad absoluta (capacidad de goce y de ejercicio) * Adoptarse normas que no vayan en contra del orden pblico y las buenas costumbres. * Encontrar personal capacitado tanto en parte mdica como en la parte administrativa. Finalmente dar una informacin para algunos valiosa, en los bancos de semen de nuestro pas, se paga $ 100 a aquellos que queden seleccionados para donar semen. 6.2. La Madre Subrogada La madre subrogada o llamada tambien contrato de alquiler, contrato de maternidad subrogada, vientre de alquiler, alquiler de tero etc.consiste en prestar el tero para que se inserte el semen de manera natural ( coito con el marido) o de manera artificial (inseminacin) ya sea por motivos econmicos como por motivos altruistas. Esto se figura ilcita se da, cuando una pareja no puede tener hijos y recurre a un tercero para que le ceda su vientre, y aloje al bebe que no pueden tener. La maternidad subrogada tambien generan problemas como pueden ser : 1.Que la mujer desease quedarse con el nio, motivo que lleva a la gestante a desaparecer y quedarse con el dinero otorgado por los familiares o conyuges.En este caso no habra estafa, ya que el Cdigo Civil actual en su artculo 12 dice : No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias 2.Que ni la mujer gestante ni quien contrato desen quedarse con el nio. 3.Que antes del nacimiento se detecte al nio alguna anormalidad y no se le pueda practicar un aborto a la madre contratada. 4.Que la pareja contratante se divorcio antes del nacimiento del nio.

5.Que como concecuencia del parto la madre contratada muera. 6. Que la madre contratada, al dar a su hijo, interponga despus una accin impuganacin de maternidad. Esto ltimo lo regula el art. 371 del Cdigo Civil actual que dice : La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantacin del hijo 7.En los puntos 1,2,3,4, se genera un problema de filiacin terrible, ya que este nio nacera huerfano de padre. Por lo tanto, se debe cuidar que no se den casos de maternidad subrogada, para as evitar problemas de decidir entre quin es o no la madre de la criatura. En Espaa, tambin ha sido regulado la maternidad subrogada en los siguientes artculos : Art. 10.1.- Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de la mujer que renuncia a la filiacin materna en favor del contratante o de un tercero. Por ltimo mencionar jurista peruano Dr. Julio Durand quien distingue tres tipos de maternidad:77 (77) 1. Biolgica 2. Gestacional 3. Legal 6.3. Manipulacin Gentica La manipulacin gnetica se da tanto para los que estan dentro como fuera del tero de la mujer. La manipulacin cientifica esta condicionada a varios factores como puede ser : la investigacin, el descubrir mejores condiciones de vida, buscar el desarrollo de la ciencia, etc. Pero este aparente progreso y desarrollo cientifico, esta condicionado a un dao fisico, psiquico y gentico del ser humano. La pregunta es Quin podr salvarnos ? El chapu.., no el chapulin no nos va salvar, sino va ser la ciencia del derecho, quien se va a encargar de regular toda investigacin, experimentacin, manipulacin del ser humano. 6.3.1. Crioconservacin de embriones La crioconservacin de embriones es un tpico acto de manipulacin gentica pues se paraliza deliberadamente el proceso vital para reemplazar el vientre materno por un envase de nitrgeno lquido a 196 grados centigrados. Es una prctica industrial y economicista en la que se cosifica al embrin, utilizndose como un medio para obtener un fin deseado. Este congelamiento a mi parecer es denigrante e inhumano, y es una lastima que en cierto pases se regule este trfico de embriones. En el Per todava no se ha legislado la crioconservacin, y tambin rogemos a Dios, que no se legisle para evitar muertes de seres que todava no conocen el mundo. 6.3.2 Investigacin,experimentacin y manipulacin de embriones La investigacin, expe rimentacin y manipulacin de embriones se da por parte de la ciencia mdica. Esto implica una serie de manipulaciones en su diminuto y microscpico organismo. La ciencia mdica argumenta, que estas investigaciones, experimentaciones y manipulaciones se dan en favor de la humanidad. Es cierto en parte, ya que al manipularse el patrimonio gentico del embrin, se pueden evitar futuras taras, dolencias, enfermedades crnicas e impedir futuras malfomaciones congnitas o fsicas. La parte oscura de este tema esta, en que tambin podemos manipularlos a los embriones con otros fines, como por ejemplo: clonacin ( manipulacin qumica-celular a travs de la cual se pueden obtener individuos idnticos a partir de un solo sujeto, es decir, hombres en serie); la ectognesis( proceso el que se busca obtener la gestacin completa,desde la concepcin hasta el parto, en el laboratorio, es decir fuera del tero de la mujer); eugenesia (que consiste en el mejoramiento de las cualidades de la especie humana aplicando los principios de la gentica); tambien la fecundacin y gestacin interespecies(fecundacin de ovulos de mamiferos con gametos humanos y viciversa); la gestacin en cadveres; la partogensis (es la estimulacin de un vulo por medios tcnicos sin que sea fecundado por el espermatozoide). Estas manipulaciones son suficientes para causar la muerte de los indefensos y solitarios embriones, o alterar su organismos. La ciencia mdica alega que los cigotos (pre-embriones) y embriones no manifiestan dolor porque todava no hay desarrollado su nervios sensitivos. Yo les pregunto a ustedes Creen que se debe

permitir estos tipos de manipulaciones ya sea para bien o mal de la humanidad ? 6.4. Embarazo Post Mortem El embarazo post mortem consiste en la insertacin del semen congelado del marido despus su muerte.Las modalidad que se siguen es la inseminacin artificial. Este tema ha traido mucha polmica al mundo jurdico, al plantearse la siguiente pregunta el que esta por nacer, se le considera hijo matrimonial o extramatrimonial ? Quienes sostienen que el hijo es matrimonial, aducen que s porque estaban casados. Los que niegan la paternidad del marido, aducen que el matrimonio culmina con la muerte de uno de los conyuges. En el Cdigo Civil actual en el artculo 386 dice : Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio 78 (78)hijo extramatrimonial genera muchos y grandes problemas legales, por elloes que no debe permitirse la inseminacin artificial post mortem Conclusiones 1. La vida es una institucin espiritual y carnal que merece respeto y seguridad. 2. La vida humana comienza con unin de los agentes de concepcin. 3. Todos tenemos derecho a vivir y de vivir en un mundo que protega, conserve, valore y regule la vida. 4. Todo estado que respete la dignidad e igualdad de las personas, debe frenar los abusos de la ciencia. 5. La biotica, es la norma de la ciencia, basada en valores que va a permitir amortiguar los abusos que se puedan realizar a la integridad fsica, gentica, psquica y sicosomtica de ser humano. 6. El concebido, es un no nacido. 7. El proceso vital, termina cuando la persona muere. 8. El inicio de las actividades vitales empiezan dentro y fuera del concebido. 9. La proteccinn a la vida del concebido debe ser regulado en toda constitucin. 10. Al concebido todo le favorece, siempre que nazca vivo. 11. La proteccin gentica del concebido debe ser regulado por una ley especial. 12. Todo ser humano que esta por nacer, debe tener relacin filial obligatoria. 13. Las pruebas de ADN para determinar la paternidad o maternidad deben ser obligatorias y menos costosas. 14. Se debe prohibir la manipulacin del genma humano salvo para fines terapeuticos. 15. Debe darse una ley para las tcnicas de reproduccin humana asistida 16. Se debe limitar las tcnicas de demostracin de paternidad. 17. La negativa al sometimiento a la prueba, hace presumir la paternidad. 18. Todos tenemos el derecho a conocer nuestro propio origen biolgico. 19. Los adelantes tecnolgicos han llevado a disminuir la calidad de vida humana en el mundo. 20. Las relaciones sexuales han cambiado de lugar, ahora se dan en laboratorios. 21. Las TERAS deben tener como fin nico y fundamental, la posibilidad de poder procrear por medio de terapias clinicas. 22. Debe haber igualdad entre hermanos nacidos por medio natural como los nacidos por medios artificiales. 23. Toda forma de vida debe ser respetada, para no poner en riesgo el ecosistema. 24. Se deben establecer principios de orden normativo y moral para frenar los abusos de la ciencia mdica 25. Se debe prohibir la fecundacin post-mortem y a mujeres solteras, para la tranquilidad y seguridad jurdica. 26. Se debe prohibir la maternidad subrogada para proteger al nio de futuros transtornos psicolgicos causados por la opresin social. 27. La manipulacin a seres humanos solo se deben dar para fines altruista y de proteccin hacia la comunidad. 28. Se debe prohibir la crioconservacin, para impedir que mueran vidas humanas que no han terminado su evolucin corporal y vital. 29. Se debe sancionar drasticamente a las personas que practiquen enfermizos actos de manipulacin gentica en contra de seres humanos. Bibliografa Fernandez Sessarego, Carlos (1990) Nuevas tendencias en el derecho a las personas. Lima.

Grijley Fernandez Sessarego, Carlos (2000) Derecho de las personas.8va. Lima, Grijley Fernandez Sessarego, Carlos (1996) Genoma humano, libertad y derecho. En Revista Jurdica del Per Nro 4. Trujillo, Editora Normas Legales, Octubre 1996, pp. 199-222 Rubio Correa, Marcial (1995) El ser humano como persona natural. Lima, PUCP Vega Mere, Yuri (1996) Derecho Privado. Lima, Grafica horizonte Len Barandiaran, Jos (1997) Tratado de derecho Civil. Lima. Universidad de Lima, tomo VII Varsi Rospigliosi, Enroque (1999) Filiacin, derecho y gentica. Lima, Universidad de Lima, 347 pp Varsi Rospigliosi, Enrique (1999) Derecho Gentico. Principios Generales. Trujillo, Servigraf S.A. Varsi Rospigliosi, Enrique (1996) Derecho y Manipulacin Gentica 2da. Ed.Lima, Fondo de desarrollo editorial de la U.L. Varsi Rospigliosi, Enroque (1997) Hacia una filiacin biolgica En Revista Jurdica del Per. Nro.11. Trujillo, Abril-Junio, pp 97-112 Varsi Rospigliosi, Enrique (2001) Proteccin al ser humano desde nueva carta magna En El Peruano. Lima, 7 de Agosto, p.28 Flores Polo, Pedro (1988) Diccionario Jurdico Fundamental. Lima, Ediciones. p. 299 Bosser, Gustavo (1989) Fecundacin humana asistida En : El Derecho civil de nuestros tiempos, Lima, Publicacin de la Universidad de Lima, Durand Carrin, Julio(1991) La fertilizacin asistida frente al derecho En : El Jurista Nro 4. Lima, Diciembre, pp. 114- 123 Espinoza Espinoza, Juan (1996) Ensayos sobre Teora General del Derecho y los Derechos de la Persona. Lima, Editorial Huallaga, 256 pp. Miranda Canales, Manuel (1998) Gentica actual y el Derecho de Familia. En Revista del Foro Nro 1. Lima, pp. 153-160 AUTOR: Benito Villanueva Haro Presidente de la Institucin Acadmica - Cultural Ratio Iure Bachiller en Derecho con la tesis La Nueva Perspectiva de la Empresa Moderna Abogado en Derecho con la Tesis El Proceso Ejecutivo y la Sentencia Innecesaria Maestrista en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres Corresponsal Sudamericano de la Revista Espaola Internauta de Prctica Jurdica Delegado de la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Rehabilitadora Directivo de la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Rehabilitadora como 1er. Vocal en Asuntos Electorales

Sintes Pros(recopilador),1960: p. 344

2 Gros Espiell,1991: p.299 3. Gros Espiell,1991: p.299 4 Gros Espiell,1991: p. 299 5 Gros Espiell,1991: p. 300 6 Gros Espiell,1991: p.301 7 Gros Espiell,1991: p. 303 8 Gros Espiell,1991: p. 304 9 Declaracin Universal de Derechos Humanos,1948: p. 10

10 Declaracin Americana, 1967: p. 23 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1967: pag 15
1

2 Declaracin Americana, 1967: p. 23

13 Gros Espiell, 1991: p 305 14 Constitucin Poltica del Per, 1993:p 7 15 Sintes Pros, 1960: p. 346
1

6 Varis Rospigliosi, 2001: p 28 7 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 80

18 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 31 19 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 31

2

0 Varsi Rospigliosi, 1997: p.34

21 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 34

2

2 Valverde Morante, 2001: p.145

23 Valverde Morante, 2001: p.137 24 Valverde Morante, 2001: p.135 25 Valverde Morante, 2001: p.131 26 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28 27 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28
2

8 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28

29 Fernandez Sessarego, 1988: p. 147 30 Fernandez Sessarego, 1988: p. 147 31 Fernandez Sessarego, 1988: p. 148 32 Fernandez Sessarego, 1988: p. 150 33 Fernandez Sessarego, 1988: p. 150

1 1 1 2 2 2

4 Fernandez Sessarego, 1988: p. 202

35 Fernandez Sessarego, 1988: p. 204 36 Maldonado y Fernandez, 1946: p. 35

3

7 Cdigo Civil Argentino, 1871: p. 88

38 Cdigo Civil Argentino, 1871: p. 88 39 Yuri Vega, 1998: p. 135 40 Cdigo Civil Peruano, 1852: p. 8
.

41 Cdigo Civil Peruano, 1936: P. 6

42 Len Barandiaran, 1991: p. 99 43 Yuri Vega, 1998 : p. 141 44 Yuri Vega, 1998 : p 141 45 Rescigno Pietro, 1984: pp. 240 y 241
4

6 Yuri Vega Mere,1998: pag.139. 7 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p. 13

48 Cdigo Civil Argentino, 1871: p.88

4

9 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p. 13

50 Maricial Rubio, 1995 : p. 24

5

1 Flore Polo, 1988 : p. 299

52 Valverde Morante, 2001 : p.27

5

3 Varsi Rospigliosi , 1997 : p. 86

54 Varsi Rospigliosi, 1997 : p. 46 55 Varsi, Rospigliosi 1997 : p. 47

3 3 . 4 4 4 5 5

6 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p.13

57 Varsi Rospigliosi, 1997 : p. 85

5

8 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 76-80

59 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p.82 60 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 78 61 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82 62 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82
6

3 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82

64 Miranda Canales, Manuel, 1998 : 154-156 65 Miranda Canales, Manuel, 1998: 156 66 Valverde Morante, 2001: p. 74
6

7 Comisin de reforma del Cdigo Civil, 2001: p.13 8 Bossert: 1995 : pag.97 9 Valverde, 2001: pag 42

70 Bossert,1995: pag. 95 71 Durand Carrin,1991: pag. 115

7

2 Bossert, 1995: pags.95-96

73 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 76

7

4 Valverde, 2001: pag.50 5 Valverde Morante, 2001 : p. 58

76 Valverde Morante,2001: p. 57
7

7 Duran Carrion,1991 : p. 117

5 5 6 6 6 6 7 7 7 7

8 Cdigo Civil Peruano, 2000, p. 88

Hechos de la Justicia

VIDA, CONCEBIDO Y GENTICA

Benito Villanueva Haro

La c

de un

7 Presidente de la Institucin Acadmica - Cultural Ratio Iure. Bachiller en Derecho con la tesis La Nueva Perspectiva de la Empresa
Moderna. Abogado en Derecho con la Tesis El Proceso Ejecutivo y la Sentencia Innecesaria. Maestrista en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. Corresponsal Sudamericano de la Revista Espaola Internauta de Prctica Jurdica. Delegado de la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Rehabilitadora. Directivo de la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Rehabilitadora como 1er. Vocal en Asuntos Electorales

AGRADECIMIENTO :A mi mamita, que es la persona quin me enseo a investigar

y me dio un mtodo para llegar a un fin, su cario y paciencia. A mi amigo y profesor Rogelio Rivas, quin fue mi gua, descansa en paz.

NOTAS:

dign

dueo de si m

volu

La ciencia

o de la pasin, ni s

vicia en vez de puri

el espritu

ndice
1. Inicio de la vida humana........................................................................

1.1. Regulacin jurdica sobre el derecho a la vida........................................ 1.2. Biotica en el mundo cientfico.............................................................. 2. El proceso vital del concebido y su proteccin en el mundo.................... 2.1. Explosin eyacular interna.................................................................... 2.2. Recepcin vaginal.................................................................................. 2.3. Contacto entre los agentes de concepcin.............................................. 2.4. Ligacin entre los agentes de concepcin............................................... 2.5. Transformacin y evolucin ovular....................................................... 2.6. Singamia................................................................................................ 2.7. Anidacin................................................................................................ 2.8. Inicio de actividad vitales ........................................................................ 2.9. Salida del concebido a la sociedad..................................

Proteccin del concebido, desde las constituciones

3.1 Naturaleza Jurdica del Concebido en el tiempo y el espacio 3.1.1. Teora del Portio Mullieris 3.1.2. Teora de la Personalidad 3.1.3. Teora de la Ficcin 3.1.4. Teora de la Subjetividad 3.2 Regulacin jurdica del concebido en el Cdigo Civil de 1984

3.1 Prxima regulacin del concebido, en el nuevo Cdigo Civil. 4. La proteccin gentica del concebido 4.1 El Genoma humano 4.2. Implicancias jurdicas del Genoma Humano 4.3. La regulacin del Genoma Humano en el Cdigo Civil 4.4. El ADN como medio auxiliar del derecho 4.4.1. El ADN en el mbito penal 4.4.2. El ADN en el mbito civil 4.5. Regulacin normativa del pre-embrin 5. Las TERAS como medio para crear a un concebido 5.1. Inseminacin Artificial A) Inseminacin Artificial con semen del marido B) Inseminacin Artificial con semen de tercero C) Inseminacin Artificial mixta 5.2. Inseminacin Extracorprea A) B) C) Inseminacin Extracorprea con semen del marido Inseminacin Extracorprea con semen de tercero Inseminacin Extracorprea mixto

5.2.1. Fecundacin In Vitro y transferencia de embriones (FIVTE)

5.2.2. Inyeccin Intracitoplasmstica de espermatozoide (ICSI) 5.2.3. Transferencia Intratubaria de gametos (GIFT) 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. Consecuencias jurdicas de la fecundacin extrauterina Los Bancos de Semen La maternidad subrogada La manipulacin gentica Embarazo post mortem
1

El inicio de la vida humana

El inicio de la vida humana es el intercambio de energa celular entre dos estructuras susta pretende constituir y procrear un nuevo elemento, el ser humano. La vida, es la expresin se permite relacionarnos entre si, en la naturaleza social del hombre.

A travs del tiempo muchos han querido explicar los comienzos del funcionamiento corporal no se ha llegado a una conclusin concreta, sencilla y satisfactoria.

Comprender el gnesis de la vida humana es complicado pero no difcil, es como viajar a un sueos y poder descubrir los ms hermosos lugares del flujo vital o como bien deca Calder inmortal La vida es sueo(1) Qu es la vida? Un frenes Qu es la vida? Una ilusin una sombra, una ficcin, y el mayor bien es pequeo, que toda la vida es sueo, y los sueos sueos son.

Remontmonos al principio, a la fuente, al germen, al nacimiento de la creacin llamada g de Gnesis 1: 26-27 dice Y Dios pas a decir: Hagamos al hombre a nuestra imagen, seg tengan ellos la sujecin de los peces del mar...Y Dios procedi a crear al hombre... La vida en un tiempo y un espacio, es luchar por la organizacin colectiva para alcanzar un mismo nuestras necesidades materiales y espirituales dentro de nuestra sociedad, hoy globalizada

Cuando nos referimos a la vida humana, no debemos omitir a la ciencia del Derecho, que co encarga de regular las conductas entre personas y las etapas de la vida humana, adems d sus instituciones internas y externas creados por el hombre, para la creacin de condiciones espacio y un tiempo determinado y que tiene como sustento a los valores que deben impera valor moral lleva a las personas a un actuar conforme a la ley y a un claro discernimiento en dejar en claro que la vida se debe respetar sea humana o no, porque los adelantos tecnolg vida de seres humanos y animales crendose una manipulacin gentica masiva y fantica. intuy perfectamente los peligros de la industria de la verdad sobre el ser del hombre. En Fa

1 Sintes Pros(recopilador),1960: p. 34

mezclando en una probeta un centenar de elementos, cre un hombre. Realmente esto atem sociedades y manifiestan su descontento con la ciencia. Por otro lado los cientficos justifica manipulacin, aduciendo que lo hacen en el beneficio de la humanidad. La procreacin de u costumbre y conciencia sexual innata, es entre un hombre y una mujer. El hecho de que las la posibilidad de una procreacin que no sea fruto del acto sexual hace todava ms dramt mujer e inclusive para toda la sociedad, el olvido de la paternidad responsable, esto cambia de la procreacin humana. 1.1. Regulacin

jurdica sobre la vida

La regulacin jurdica sobre la vida se pueden dar en dos aspectos: el derecho a la vida y de conceptualmente sus diferencias y establecer sus semejanzas. El derecho a vivir es el no f todo sentido y el derecho a la vida es la proteccin que le otorga todo ordenamiento jurdico adems de crear condiciones satisfactorias para la vida humana para que esta pueda desen progresar. En el derecho internacional, la supresin de la vida humana como consecuencia conflictos blicos en general, es un extremo admitido penosamente, es ah donde nos podem excepciones normativas que existen slo frente a algunas situaciones literales de acuerdo c Humanitario (arts. 12 y 50 del Convenio nm.1 de Ginebra de 1949, arts.12 y 50 del Conven Convenio nm.4; arts. 37 y 85 del Protocolo nm.1 de 1977; art. 4 2 del Protocolo nm.2 de 1 artculos, parece casi imposible determinar en que momento de la historia se dar un recono la inviolabilidad de la vida.

En el derecho Constitucional comparado puede hacerse un estudio descriptivo sobre la refe derecho a la vida. En la Constitucin Uruguaya de 1930 en su articulo 7 dispone: Los habita derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y prosper privado de estos derechos sino conforme a las leyes que establecieran por razones de inter constitucional, aunque ustedes amigos lectores no lo crean, sigue vigente por poseer una in modernidad, porque no slo incluye el derecho a la vida sino tambin el derecho de vivir. Al implica un ejercicio de esta y una tutela efectiva por parte de una entidad gubernamental en condiciones prosperas, de armona y felicidad.

La Constitucin espaola de 1978 dispone en su articulo 15 dispone Todos tienen derecho fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos Quedan abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares sealar que las constituciones espaolas de 1812, 1837,1845, 1869 y 1931 no contenan nin derecho a la vida.(4).La Constitucin de Portugal (1976), bajo el ttulo de Derecho a la vid 2 Gros Espiell,1991: p.299 3. Gros Espiell,1991: p.299 4 Gros Espiell,1991: p. 299 5 Gros Espiell,1991: p. 300 6 Gros Espiell,1991: p.301 7 Gros Espiell,1991: p. 303 8 Gros Espiell,1991: p. 304 9 Declaracin Universal de Derechos Humanos,1948: p. 10 10 Declaracin Americana, 1967: p. 23 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1967: pag 15

humana es inviolable. En ningn caso existir pena de muerte(5) La Ley fundamental de Alemania de 1949 dice en su Artculo 2.2 : Todos tienen derecho a la vida y a la integridad persona es inviolable. Estos derechos slo podrn ser limitados en virtud de una ley (6) En 1949 en su artculo 27.4 dice No se admite la pena de muerte ms que en los casos previst guerra(7). En una interpretacin normativa, nos daremos cuenta que es una ley tcita, porq regulacin normativa hacia la vida. En una interpretacin lgica diremos Si no se admite la nuestra vida esta garantizada salvo en poca de guerra.

El antecedente quiz ms antiguo de reconocimiento de igual derecho a la vida de todo l Declaracin aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su sesin de New York (1

La Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama en su articulo 3 .- Todo individuo libertad y a la seguridad de su persona(9). En este artculo podamos notar la exclusin del disminuir la calidad de la persona dicindosele individuo. La Declaracin Americana en Artc humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona(10). Este artcu derecho a la vida y el derecho a vivir. El derecho a vivir se manifiesta en la seguridad de la por cualquier tipo de entidad pblica sea uno nacional o extranjero. Adems este artculo 1 i concebido, al comenzar su artculo con la expresin todo ser humano. El Pacto Internacion Polticos en su Artculo 6 dispone : El derecho a la vida es inherente a la persona humana protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente(11)

Si realizamos una comparacin normativa entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Americana, nos daremos cuenta que los dos utilizan trminos distintos al referirse a la vida h Americana utiliza el trmino ser humano, que es ms general porque abarca al concebido m Internacional de Derechos Civiles y Polticos solo da mencin a la persona humana, excluye sin ningn tipo de tutela jurdica efectiva.
12

La Convencin Americana en su Articulo 4 nos dice : Toda persona tiene derecho a que derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. nadie arbitrariamente (12). En la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblo La persona humana es inviolable. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida y de Nadie puede ser arbitrariamente privado de este derecho(13). Como ya se habrn dado cue excluye al concebido, esto hara suponer que si se podra manipular al concebido, ya que es seguridad alguna.

En nuestra Constitucin Poltica del Per (1993) en su Articulo 2 inc.1 regula la vida y el der concebido para todo cuanto el favorece.(14)

Concluir reiterando lo que mencione al inicio, el derecho a la vida y el derecho a vivir son d condicionados uno con otro. El derecho a la vida es el derecho a vivir y el derecho a vivir es Como deca Jernimo Lagos Lisboa Humo y cenizas...!al viento! Sopla fuego, y que arda ms!

7 12 Declaracin Americana, 1967: p. 23

13 Gros Espiell, 1991: p 305 14 Constitucin Poltica del Per, 1993:p 7 15 Sintes Pros, 1960: p. 346

La vida es para un momento: vvela t sin disfraz.... !Ama y goza sin tormento! Despus...una cruz. ! Y en paz! (15) 1.1 La

Biotica en el mundo cientfico

La biotica es una como una rosa, que debemos aprender a conocerla, apreciarla y saber m cuidado. La palabra biotica proveniente de la unin de dos palabras, uno es bio, que signifi que son los valores que emergen del espritu humano para ser mejores; y que en cada gene perdiendo y olvidando. La biotica naci precisamente por la necesidad de proteger la integ gentica del ser humano por parte de cualquier ciencia que quiera experimentar sobre l. La a dos caras, una de las caras es la que beneficia al ser humano y la otra es la que lo denigra a una senda oscura de dolor y sufrimiento; y en algunos casos a su posible adaptacin a la extrao a ella. En el Per no hay control normativo sobre lo que son las manipulaciones hac psquica, sicosomtica y gentica. Es en esos vacos o deficiencias legales es donde intervi encargar de frenar el ejercicio abusivo por parte de la ciencia mdica hacia el concebido y l
16

Proceso vital del concebido y su proteccin en el Per

Hoy en da, los adelantos en la ciencia mdica se han dado a pasos agigantados, y el ser h atormenta con esta revolucin gentica y tecnolgica. El desarrollo desmesurado y apresura biomdicas ha dado lugar en estas ltimas dcadas, a una regulacin tambin apresurada. disposiciones sobre estas materias han sido reguladas en forma lenta y mesurada. En 1993 Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico aprob un artculo que protega al co o manipulacin gentica contrario a su dignidad, texto no considerado en nuestra carta apro perdi la oportunidad de legislar sobre esta materia(16). Pasemos ahora explicar en que co del proceso vital. El proceso vital, son las fases que se atraviesa para llegar a un desenlace proceso vital, como todo proceso tiene un procedimiento a seguir, y lleva consigo ciertas re naturales o instintivas. Para esto es necesario definir algunos lineamientos biolgicos refere son : explosin eyacular interna, recepcin vaginal, contacto entre los agentes de concepci de concepcin, transformacin y evolucin ovular, singamia, anidacin, inicio de actividad vi la sociedad. 2.1 Explosin

eyacular

Vendra ser la segregacin seminal por parte hombre dentro de la vagina de la mujer, en un hormonal. La explosin eyacular se manifiestan en tres momentos : 1. Masturbacin, en un animo soledad, angustia y satisfaccin del ego hormonal 2. Dentro de la mujer, en una anim de compatibilidad sexual y otros en un nimo perverso hormonal.

3. Fuera de la mujer, cuando la mujer no desea la insercin del semen dentro de su vagina son : por problemas vaginales, por higiene, por infecciones, por el no deseo de tener un hijo

16 Varsi Rospigliosi, 2001: p 28

2.2.Recepcin

Vaginal

Es la recepcin autorizada por parte de la mujer para el depsito del semen dentro de la vag contacto entre los agentes de concepcin. En el trayecto hacia el vulo muchos espermas m corrosivo que tiene la mujer en las paredes uterinas, por eso son muy pocos los espermatoz 2.3.Contacto

entre los agentes de concepcin

Los agente de concepcin vendran a ser el semen y el vulo, y el contacto que se produzc la ligacin entre los agente de concepcin siempre y cuando no haya casos de esterilidad o no dara lugar a la unin entre el esperma y el vulo. En los casos que el vulo y el esperma problemas de esterilidad o infertilidad, el cigoto formado, no se desarrollara normalmente y En el caso que viviera sera un milagro no de la ciencia sino de la fe de la persona. 217 2.4.Ligacin

entre los agentes de concepcin

La ligacin o unin entre los agentes de concepcin, viene hacer la fecundacin, en esta fas presentacin entre las membranas celulares, determinado si son o no de la misma especie. Enrique Varsi Rospigliosi indica que el espermatozoide penetra al interior del vulo valind (hialuronidasa) para perforar la membrana ovular. Tan pronto como la cabeza del espermat cola, que se desintegra) penetra, se produce en la clula fecundada un bloqueo en la cubier fecundacin) para que no ingrese(n) otro(s) espermatozoides(s), evitando la poliespermia. D fusin celular, la de las membranas que envolvan la cabeza del espermatozoide y al vulo 2.5.Transformacin

y evolucin ovular

En este fase el vulo ha sido fecundado, el vulo comienza a sufrir cambios en su estructura varias divisiones, como si uno estuviera friendo pop corn. A este estado se le denomina ovo cuantas horas ( de 2 a 4 aproximadamente)(18) 2.6.Singamia

Es el intercambio de informacin gentica y la fusin de los proncleos de las clulas germ formacin del cigoto, clula diploide con 46 cromosomas. Est fusin se realiza en un proce horas, contadas desde la concepcin(19).
2

0 2.7.Anidacin

La anidacin se produce a los 14 das de la concepcin, esta trata sobre como el embrin se establece y abriga en el tero de la madre. Es aqu donde juristas como Roberto de Rugg alegan que se inicia la vida ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la madr

17 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 80

18 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 31 19 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 31

20 Varsi Rospigliosi, 1997: p.34

21 Varsi Rospigliosi, 1997: p. 34

individualizado, sino dependiente(20). El portio mulieris es una teora romana, que hoy en d desactualizada, pero que cierto grupo de mdicos utiliza para sustentar la interdependencia 2.8. El

inicio de las actividades vitales

El inicio de las actividades vitales se da en la presentacin entre los agentes de concepcin actividades se van desarrollando hasta adquirir certeza de sus funciones, por otro lado, com Carlos Fernndez Sessarego cierto sector mdico hace depender el surgimiento de la vida inicia la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 das contados desde la fecundacin(21 jurdico, es de vital importancia determinar si concebido se encuentra vivo, para que este pu donatario, legatario y todo para cuanto le favorece. Si tiene una vida incierta, esto se suspe nacimiento, y si muere dentro del vientre materno, se le reputa no nacido y sin ninguna prote favorezca. Pero si permaneciere vivo unos segundos y luego falleciese, la madre se convier que le favoreca al concebido, siempre que haya un consentimiento por parte de los adminis legados y donaciones. 2.9.Salida

del concebido a la sociedad

Esta fase consiste en el nacimiento del bebito tan esperado y en algunos casos no tan espe concebido a la sociedad todava me estoy refiriendo al concebido, es recin persona, cuand madre. Al salir a la sociedad, si hubiese donaciones, legados o herencias, estas pasan a qu potestad (Art.418 CCP), tutela (Art.502 CCP) y curatela(Art.565 CCP) del nio.

2Proteccin

al concebido, desde las Constitucion

El proceso y el desarrollo vital debe ser lo principal a regular por el derecho; y servir de fuen otros interesados a regular nuestra excelentsima vida. Pases europeos como Alemania, Es Suecia, Noruega etc. muestran una clara proteccin normativa al ser humano y ciertas limita oscuras y tenebrosas manipulaciones genticas al concebido por parte de la ciencia mdica

Dentro de los pases que manifiestan una regulacin normativa hacia la ciencia mdica est Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida y la Ley sobre utilizacin de embriones y fetos hu rganos o tejidos, ambas promulgadas en 1988(22). Inglaterra, con la Human Fertilisation a 1990 (23).Alemania, quien regula proteccin del Embrin en 1990 (24). Suecia, quien regul fecundacin y vitro (25). El concebido o el que esta por nacer en nuestro ordenamiento jurd de derecho, es decir, es un ser privilegiado digno de proteccin y tutela, adems de ser un c normativa. Varsi Rospigliosi hace una recopilacin sobre la normatividad constitucional en e humano. Mencionando : Lmite a la aplicacin u utilizacin indebida de material gentico hum la identidad gentica frente al desarrollo, creacin y uso de tecnologas y en la experimentac (Portugal,Ucrania)(26) Segundo, no a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimi Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay,

22 Valverde Morante, 2001: p.145

23 Valverde Morante, 2001: p.137 24 Valverde Morante, 2001: p.135 25 Valverde Morante, 2001: p.131 26 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28 27 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28

Polonia, Sudfrica, Turqua, Venezuela, Zimbabwe)(27) Preservacin de la integridad del p pas(Brasil, Ecuador) y regulacin de la 28 bioseguridad de los organismos voluntariamente m 3.1 Naturaleza

Jurdica del Concebido en el tiempo y el espacio

La enmarcamiento jurdico del concebido proviene de tiempos remotos, no obstante las idea cuna del derecho, se han ido transformando y olvidando. Pero lo que nos interesa, es sabe pensamientos sobre el concebido en el transcurso del tiempo y el espacio. El concebido en tratado en las Institutas de Gayo, en lo que se refera a tutela testamentaria, se admita y o para aquellos que, naciendo en vida del testador, hubieran sido considerados bajo su patria regulacin hecha en la poca romana es la Celso quien afirmaba : Conceptus quodammodo exitimatur (30), esta norma regulaba que quin no ha sido an concebido al momento de la llamado a la sucesin legtima y ni siquiera a la bonorum possesio como cognatus (31). Julia interpreta a su antojo, aduciendo que quienes estn concebidos son reputados para determ in rerum natura: Qui in utero sunt in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura ese (32) tambin habla del concebido diciendo : Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit (33 est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer de manera alguna favorezca a un de Juliano y de Paulo, antes glosadas, 34 deriva la frase Conceptus pro iam nato habetur, es tiene por nacido. Esta frase sintetizara, con las limitaciones puestas en manifiesto, la situac Roma (34) .El fragmento de Paulo constituye el remoto origen de la teora de la ficcin, que como si ya hubiera nacido para el efecto de reservarle determinados derechos patrimoniales vida. Esta ficcin favorece a terceros quienes se encuentran a la expectativa del nacimiento

En la Edad Media para los longobardos y para los romanos, antes de la aparicin de los glo no slo reservrsele bienes a ttulo sucesorio sino que era tambin posible la salvaguardia donacin. En la poca renacentista, el postglosador Baldo, comienza a retomar la idea de la Tambin en la edad media se discuti el asunto relacionado con el alma del nasciturus. Tem la corriente cristiana y que fue recogida por Tertuliano, autor latino, quien deca : un alma p padres ingresaba al nascituro en el momento mismo de la concepcin, por lo que, al ser una condenarse el aborto intencional desde ese instante(36). No hemos dado cuenta que la nat ha ido cambiando en el tiempo y el espacio, forjndose ideas sobre los intereses patrimonia extramatrimoniales (derecho inherentes al ser humano). Ahora pasar a explicar las diversa naturaleza jurdica del concebido.

28 Varsi Rospigliosi, 2001: p. 28

29 Fernandez Sessarego, 1988: p. 147 30 Fernandez Sessarego, 1988: p. 147 31 Fernandez Sessarego, 1988: p. 148 32 Fernandez Sessarego, 1988: p. 150 33 Fernandez Sessarego, 1988: p. 150

34 Fernandez Sessarego, 1988: p. 202

35 Fernandez Sessarego, 1988: p. 204 36 Maldonado y Fernandez, 1946: p. 35

3.1.1. Teora

del Partio Mullieris

Esta teora surgi en el Derecho Romano, donde concebido era considerado una porcin y implicaba una dependencia total de la madre, hoy en da esta teora carece de importancia m
3

7 3.1.2. Teora

de la Personalidad

Esta teora considera al concebido como persona por nacer; ya que es casi imposible determ fecundacin. Esta teora es abrazada por el Cdigo de Vlez Sarfield o Cdigo Civil Argentin que : Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y a pueden adquirir algunos derecho, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevo concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de e madre(37)

Por otro lado, el artculo 63 del Cdigo civil Argentino seala que : Son personas por nacer estn concebidas en el seno materno(38)

Nos habremos dado cuenta que en el Cdigo de Vlez Sarfield se personifica al concebido por nacer. Por otro lado, la influencia que tuvo Vlez fue la del ilustre jurista brasileo, Agu escribi dos obras legislativas de enorme importancia : la Consolidacao das leis civis do Br elaborado en el perodo comprendido entre 1860 y 1865, que no lleg a convertirse en el C 3.1.3. Teora

de la Ficcin

Para esta teora se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle derechos, exige que nazc humana. El Cdigo Civil Peruano de 1952 abraz esta teora en su artculo 4 que estableca nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se verifique concepcin; que vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana.(40). copiado del Cdigo Civil Italiano. El Cdigo Civil Peruano de 1936 tambin abraza esta teo enunciaba : . El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa na favorece, a condicin de que nazca vivo(41)En realidad la existencia humana comienza an comienza con la concepcin, cuando menos en lo que se refiere a la proteccin que el derec razn previene que : La ficcin de suponer a quien est simplemente concebido como ya n atribucin de capacidad de goce sujeta a una doble limitacin. En primer lugar, es una capa se habla de ella para todo lo que le favorece(infans conceptus pronato habetus quotien de segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble limitacin funciona la ficcin, en cua

37 Cdigo Civil Argentino, 1871: p. 88

38 Cdigo Civil Argentino, 1871: p. 88 39 Yuri Vega, 1998: p. 135 40 Cdigo Civil Peruano, 1852: p. 8

. 41 Cdigo Civil Peruano, 1936: P. 6

42 Len Barandiaran, 1991: p. 99 43 Yuri Vega, 1998 : p. 141 44 Yuri Vega, 1998 : p 141 45 Rescigno Pietro, 1984: pp. 240 y 241

situacin expectativa, la spes prolis(43)

La teora de la ficcin es engaosa. Al reconocer al concebido una calidad que no tiene : la 3.1.4. Teora

de la Subjetividad

De acuerdo a esta teora el concebido es un sujeto de derecho privilegiado porque todo le fa refiere al reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. Esta teora es ab Peruano de 1984, en su artculo 1, siendo el primer cdigo en el mundo que le reconoce sub sustancia, el Cdigo peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la an para todo cuanto le favorece; pero, hace remontar a la concepcin el inicio de la vida huma atribucin irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida (45)
46

Regulacin jurdica del concebido en el Cdigo Civil d

El concebido en el Cdigo Civil Peruano es regulado por el primer artculo que dice : La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo c atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo

Como podemos darnos cuenta, hay cuatro proposiciones normativas y las podemos dividir d 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

Esta premisa normativa lleva a creer que el recin nacido tiene obligaciones. El atribuir la ca recin nacido es atribuirle derechos, deberes y obligaciones, para tal caso, las obligaciones ejercen la patria potestad, la curatela o tutela del menor. 2. La vida humana comienza con la concepcin

Para m, esto es totalmente falso, ya que como hemos explicado anteriormente la vida huma o unin de los agentes de concepcin o tambin llamado fecundacin. 3. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Esto proviene de tiempos inmemoriales, esta norma pretende regular los posibles beneficios concedido durante su gestacin con la condicin de que nazca vivo. 4. La atribucin de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.

Al concebido Le reconocen el derecho a ser donatario, legatario o heredero(46) con la con

En este ltimo artculo menciona los derechos patrimoniales; te preguntars que son, sencil concebido son de dos clases : los patrimoniales y los extrapatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos que dan un beneficio pecuniario. Los derechos no contrario, no hay un beneficio econmico, sino un reconocimiento de derechos como son : e integridad, a la salud y dems inherentes al ser humano.

46 Yuri Vega Mere,1998: pag.139.

7 Prxima

regulacin en el Nuevo Cdigo Civil sobre el C

A Veinticinco aos de vigencia del Cdigo Civil peruano algunos comentarios desde la Biotica
47 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p. 13
48 Cdigo Civil Argentino, 1871: p.88

49 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p. 13

50 Maricial Rubio, 1995 : p. 24

51 Flore Polo, 1988 : p. 299

52 Valverde Morante, 2001 : p.27

53 Varsi Rospigliosi , 1997 : p. 86

54 Varsi Rospigliosi, 1997 : p. 46 55 Varsi, Rospigliosi 1997 : p. 47

56 Comisin de Reforma del Cdigo Civil, 2001: p.13

57 Varsi Rospigliosi, 1997 : p. 85

58 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 76-80

59 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p.82 60 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 78 61 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82 62 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82

63 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 82

64 Miranda Canales, Manuel, 1998 : 154-156 65 Miranda Canales, Manuel, 1998: 156 66 Valverde Morante, 2001: p. 74

67 Comisin de reforma del Cdigo Civil, 2001: p.13

al Derecho de las Personas

*Paula Siverino Bavio

Introduccin

Podra decirse que una de las caractersticas ms notorias del Libro I (Derecho de las Personas) del Cdigo Civil peruano de 1984 es la clara propuesta de una visin humanista del Derecho, en contraste con las posturas patrimonialistas tradicionales. En palabras del jurista Carlos Fernndez Sessarego, ponente del Libro I: el Derecho, concebido en cuanto fenmeno en una perspectiva tridimensional en la que, necesaria y recprocamente, se exigen e integran la conducta humana intersubjetiva, las normas y los valores jurdicos, debe sustentar la especial dignidad del hombre en tanto ser ontolgicamente libre y convertirse, consecuentemente en eficaz medio de liberacin de la persona al vivenciar la justicia, la solidaridad en la vida comunitaria mediante un adecuado ordenamiento jurdico normativo1[1]. 68 Bossert: 1995 : pag.97 69 Valverde, 2001: pag 42
70 Bossert,1995: pag. 95 71 Durand Carrin,1991: pag. 115

72 Bossert, 1995: pags.95-96

73 Cdigo Civil Peruano, 1986 : p. 76

74 Valverde, 2001: pag.50 75 Valverde Morante, 2001 : p. 58

76 Valverde Morante,2001: p. 57

77 Duran Carrion,1991 : p. 117 78 Cdigo Civil Peruano, 2000, p. 88 1*Abogada, profesora de Biotica y de Derecho Civil I en la Pontificia Universidad Catlica del
Per y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, miembro de la Asociacin Peruana de

A lo largo de veinticinco aos de vigencia se han llevado a cabo, en diferentes etapas, propuestas de actualizacin del Cdigo Civil, y en l del Libro I: una primera etapa acadmica desarrollada en el seno del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima entre 1991 y 1994, propuesta que alcanz amplia difusin y debate; luego, en el ao 1994, el Congreso de la Repblica dicta la ley 26.394 creando una Comisin destinada a elaborar una ley de enmiendas al Cdigo Civil, la cual sesiona entre 1994 y 1995 alcanzando a debatir slo el proyecto de reformas del Libro I. En 1996 el Congreso dicta la ley 26.673 la que nombra nuevos miembros en la Comisin encargada de elaborar una Ley de Enmienda, la cual sesiona entre 1997-1998 elaborando una serie de propuestas que fueron publicadas y difundidas por el Congreso de la Repblica. Finalmente, se design una nueva Comisin que trabaj entre los aos 2003 y 2006, la cual envi su proyecto de propuestas al Ministerio de Justicia.2[2] Desde la sancin del Cdigo vigente a la fecha, creemos que hay dos fenmenos externos al Derecho Privado que deben ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las categoras jurdicas involucradas: uno de ellos es la constitucionalizacin del derecho privado y la otra es la influencia de la Biotica.

En respuesta a la convocatoria relativa a los veinticinco aos de vigencia del Cdigo Civil me propongo presentar muy esquemticamente, dadas las limitaciones de espacio, algunas reflexiones en torno al Derecho de las Personas - cindome a cuestiones vinculadas con el ser humano individualmente considerado sin entrar en problemas relativos a los entes colectivos y para ello, mi intencin es presentar la disciplina llamada Biotica y su rea especfica de la Biotica Jurdica en aras de sealar algunos conceptos del Derecho de las Personas para cuya actualizacin entendemos imprescindible el auxilio de la Biotica. La referencia a la Biotica en tanto que compartimos una comprensin de la llamada Biotica de los Derechos Humanos, est en estrecha relacin a su vez con la constitucionalizacin del derecho privado, si bien no abordaremos de manera especfica ese tpico en esta exposicin.

2. Breves apuntes sobre la constitucionalizacin del derecho privado

Conforme podemos apreciar, actualmente es posible observar como ya no se acepta pacficamente que exista una dicotoma entre lo privado y lo pblico, sino que por el contrario, se tiende a considerar que lo que antes era
Biotica. psiverino@pucp.edu.pe [1] FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro I de Derecho de las Personas. 10 edicin, Lima, Grijley, 2007, p. xxxvi .

2[2] Op.cit. p. I

percibido como compartimentos estancos, hoy se nos presenta como un dilogo fluido entre ambos espacios normativos, marcado entre otros elementos, por el reconocimiento del rol bsico del principio de la dignidad humana, que en el Per es un valor, un derecho y un elemento fundante del ordenamiento jurdico y de los derechos fundamentales. Por ello, la idea de constitucionalizacin del derecho que aqu trataremos est conectada con el efecto expansivo de las normas constitucionales. En este sentido, una de las consecuencias que de ello se desprenden, es la tendencia a borrar o hacer ms difusas las barreras entre el derecho pblico y el derecho privado3[3]. As, es patente como el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han incorporado en sus textos numerosas normativas, que por influencia del derecho romano tradicionalmente se reputaban confinadas al derecho privado, tales como: el derecho al nombre, la identidad, la nacionalidad, los derechos de la mujer, los nios y adolescentes, cuestiones relativas al matrimonio, la unin civil, la filiacin, etctera, constituyndose en el principal motor de la evolucin del derecho de familia4[4], y nos animamos a decir, tambin del derecho de personas. Se le atribuye a Louis Favoreu, un pretigioso constitucionalista francs, la identificacin y sistematizacin de este fenmeno, en la dcada de los ochenta. Indudablemente hay una relacin muy cercana entre constitucionalismo y democracia, el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitucin y la difusin de la jurisdiccin constitucional, todos ellos elementos de este nuevo modelo5[5]. Hablar de constitucionalizacin del derecho implica decir que la Constitucin irradia sus valores, fines y normas a todo el ordenamiento jurdico6[6]. Los valores, los fines y principios de la Constitucin condicionan la validez y el sentido de todas las normas infraconstitucionales 7[7], entre las cuales se encuentran lgicamente el Cdigo Civil y dems disposiciones que regulan diferentes instituciones jurdicas. Por otra parte, la 3[3] FAVOREU, Louis Joseph. La constitucionalizacin del derecho.Rev. derecho (Valdivia)
[online]. ago. 2001, vol.12, no.1 [citado 02 Febrero 2009], p.31-43. Disponible en la World Wide Web: <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502001000100003&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.

4[4] GIL DOMINGUEZ-FAM- HERRERA. Derecho Constitucional de Familia, Bs. .As., Ediar, 2006, T I p.5. 5[5] BARROSO, Luis, Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del Derecho
Bilioteca juridica Virtual, UNAM, p.21. http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2538/pl2538.htm, web consultada el 20 de junio de 2008.

6[6] Ibidem, p.20. 7[7] Ibidem.

constitucionalizacin influye sobre la actuacin de los tres poderes del Estado, entre stos y los particulares; y entre los particulares entre s. Se ha dicho que la constitucionalizalicin del Derecho presenta dos tipos de efectos: efectos directos y efectos indirectos8[8]. As, es posible mencionar tres efectos directos, segn los grandes sectores del derecho constitucional (tres tipos de constitucionalizacin): 1. Primero: la configuracin del Estado se entiende a partir de la Constitucin (constitucionalizacin juridizacin) (como unitario, federal; monarqua, repblica, etctera). 2. Segunda manifestacin: como pautas para la configuracin del sistema de fuentes. (constitucionalizacin elevacin) Es decir a travs de qu mecanismos se puede crear qu normas (tanto en cuanto al procedimiento cuanto al contenido), conforme lo que establece la Constitucin. De lo dicho se desprender que siendo la Constitucin la fuente de fuentes, porque es el punto de partida sobre procedimientos y contenidos, no se puede configurar un sistema de fuentes al margen de la Constitucin. 3. Tercero: Cmo esto afecta las disciplinas e Instituciones jurdicas (constitucionalizacin transformacin). Esto ltimo es central en el tema que nos ocupa. No slo lo que afecta la Institucin directamente, sino colateralmente, (ejemplo de las categoras de hijos tema de igualdad, y los derechos sucesorios, tema colateral; las cuestiones relativas a la disposicin del propio cuerpo y las limitaciones del tratamiento mdico, la competencia de los menores de edad para tomar decisiones respecto de cuestiones personalsimas, entre otras) Entre los efectos llamados indirectos, es factible mencionar: la modernizacin del derecho, porque los cambios se analizan como avances dirigidos por la lgica de los derechos fundamentales (por ejemplo la lectura del derecho a la igualdad que proscribi definitivamente las diferentes categoras de las filiacin o la incapacidad de la mujer), y la unificacin del orden jurdico, teniendo esto ltimo tres rasgos distintivos: a) las normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento comn de las distintas ramas del derecho b) Se relativiza la clsica distincin entre derecho pblico y derecho privado. c) La simplificacin del sistema jurdico9[9]. A lo presentado de manera muy sinttica debemos agregarle otro elemento de anlisis: la relacin con los Tratados de Derechos Humanos suscritos por el Per. As las cosas, junto a la constitucionalizacin del derecho, observamos otro fenmeno de importantes consecuencias: lo que podramos llamar de manera coloquial la internacionalizacin del derecho, o dicho de otro modo, cmo los Tratados de Derechos Humanos entran en la escena del derecho privado. 8[8] FAVOREU, Op.cit. Loc. Cit. 9[9] Ibidem.

En el Per la Constitucin Poltica de 1979 reconoca en el artculo 105 el rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos. Esto entr en discusin con la reforma constitucional del ao 1993 la cual suprime la mencin directa sobre el rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos. Sin embargo, en el ao 2005 el Tribunal Constitucional en el caso PROFA 10[10] se pronuncia claramente sobre el rango constitucional de los tratados de derechos humanos, habiendo desde entonces una interpretacin sostenida del Tribunal en este sentido. Lo dicho abona la idea de que ya no se trata slo de la lectura de la Constitucin, sino de la lectura de la Constitucin a la luz de los Tratados de Derechos Humanos. Sobre el particular la Constitucin, en la clusula transitoria nmero 4, dispone: Cuarta: las normas relativas a los derecho y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las misma materias ratificadas por el Per. Pero adems debe tenerse en cuenta que dentro de los Tratados de Derechos Humanos, algunos instituyen intrpretes vinculantes. As la Convencin Americana de Derechos Humanos instituye dos: a) La Comisin Interamericana de DDHH (hace recomendaciones) y b) la Corte Interamericana de DDHH (emite sentencias y opiniones consultivas con carcter vinculante). En este sentido, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece: El contenido y alcance de los derechos constitucionalmente protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con: la Declaracin Universal de DDHH, los Tratados sobre DDHH, as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte Relativo al particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: ...as las obligaciones en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos, implica entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a la que el Per se encuentra suscripto11[11] En sntesis, la constitucionalizacin del derecho es un fenmeno mediante el cual, de acuerdo con la clasificacin planteada en su momento por Louis Favoreu, puede, partindose de lo previsto en su texto constitucional o de la comprensin que se hace del mismo incidir en cmo deben entenderse las diversas instituciones de un ordenamiento jurdico en particular, ya sea impulsando cambios en la configuracin de los alcances o competencias de los organismos u rganos de (o con poder) dentro de l (constitucionalizacin juridizacin); incidiendo en la conformacin de su sistema de fuentes o de las pautas que tiene prevista para la produccin de sus normas (constitucionalizacin elevacin); o influyendo en la comprensin, dentro de ese contexto en particular, de las diferentes ramas del Derecho (constitucinalizacin 10[10] Exp. 00025-2005-PT/TC y Exp. 00026-2005-PI/TC. 11[11]Exp. 2798-2004- HC/TC .

transformacin). Con todo ello, se cuenta as, siquiera indirectamente con una gran posibilidad de modificar, unificar, o simplificar el ordenamiento jurdico de cualquier Estado12[12]. Estamos convencidos que dado que las instituciones y/o categoras jurdicas contenidas tanto en el Cdigo Civil como en las leyes complementarias son normas infraconstitucionales, su lectura, aplicacin y consiguiente modernizacin ser posible solamente a travs de la consideracin del proceso de constitucionalizacin del derecho y la influencia de los Tratados de Derechos Humanos en el derecho privado y de manera especialsima, en el derecho de familia y de la teora de las personas. Habiendo dejado planteado esquemticamente este tema, pasemos entonces a la presentacin de la Biotica y su relacin con los Derechos Humanos. 3. Definicin de Biotica

La Biotica es una disciplina joven considerada parte de la tica normativa, pero cuya vocacin interdisciplinaria ha propiciado un frtil campo de estudio en diversas reas cientficas y sociales, unidas por el inters en la reflexin sobre el presente y futuro de la humanidad. Nacida formalmente en los aos setenta en el contexto de la preocupacin por la regulacin tica de las investigaciones sobre seres humanos, hoy, al menos en Europa y Amrica Latina, es considerada una disciplina esencial para la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre tica, tecnologa, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo tcnicamente posible es ticamente recomendable. En la primera edicin de la Enciclopedia de Biotica editada por Warren Reich (1978) se define a la Biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. En su segunda edicin (1995) leemos: Biotica es una palabra compuesta derivada del griego bios (vida) y ethik (tica). Puede ser definido como el estudio sistemtico de las decisiones morales -incluyendo visiones, decisiones conductas y polticas morales- de las ciencias de la vida y la atencin a la salud, empleando una variedad de metodologas ticas en un contexto tico. Las dimensiones morales que se examinan en la biotica estn 12[12] Una buena sntesis de los alcances de este fenmeno lo encontramos en ESPINOSA-SALDAA BARRERA Eloy, Las difciles relaciones entre los jueces constitucionales y la judicatura ordinaria en AAVV Homenaje al Profesor Vasquez Sotelo, (en prensa).

evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: Qu es o debe ser la visin moral de uno (o de la sociedad)? Qu clase de persona debera ser uno (o debera ser la sociedad)? Qu debe hacerse en situaciones especficas?Cmo nos encontramos armoniosamente?.13[13] La Biotica, integrada por las voces bos, del griego, vida humana y ethik denota as no solo un campo particular de investigacin, la interseccin de la tica y las ciencias de la vida, sino tambin una disciplina acadmica, una fuerza poltica en los estudios de medicina, biologa y medio ambiente y una perspectiva cultural.15[15] Expresa, de alguna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social. Se caracteriza por ser un campo en formacin, de abordaje interdisciplinario, eminentemente prctico.
14[14]

Hoy se acepta que la Biotica nace de una triple raz: a) La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su relacin con la medicina y la salud; b) El podero y la ambigedad moral del podero del desarrollo cientfico tecnolgico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas; c) Los problemas de justicia en los sistemas de salud.16[16]

La rama de la disciplina llamada Biotica Terica estudia los problemas relativos a los fundamentos de la disciplina, bsicamente cuestiones de orden terico (cul o cules teoras ticas ofrecen mejores elementos para resolver los dilemas que se presenten) y metodolgico (encontrar o desarrollar la metodologa para enfrentar los nuevos problemas morales). Respecto de las cuestiones metodolgicas, el mtodo de los principios nacido al calor del Informe Belmont 17[17]y reformulado por Beauchamp y 13[13]TEALDI, Juan Carlos. Teora Tradicional en Diccionario Latinoamericano De Biotica,
TEALDI (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2008, p.127.

14[14] MAINETTI, Jos A. Antropo-Biotica, La Plata, Quirn Editora, 1995. p.13 15[15]CALLAHAN, Daniel; Bioethics, En Warren Reich (ed.), Encyclopaedia of Bioethics, New York, Simon&Shuster Macmillan, 1995, Vol.1 pgs. 247-58 16[16]TEALDI, Juan Carlos. Biotica de los Derechos Humanos. Investigaciones mdicas y dignidad humana.Mxico, UNAM, 2008, p.52. 17[17]The National Comission for The Protection of Human Subjects in Biomedical and Behavoral Reaserch, (1974- 1978) The Belmont Report

Childress18[18] devino el ms popular y extendido al momento de analizar los dilemas surgidos de la prctica clnica. Es un modelo deductivo, que parte de la base de la moralidad comn y la tradicin mdica, donde principios no absolutos formen el nivel general de enunciados normativos, los que deben ser en cada caso interpretados, balanceados y especificados conforme el modelo de coherencia. Estos son los principios de autonoma, beneficencia, no maleficencia y justicia. 19[19] El principialismo, si bien muy extendido, ha sido tambin muy criticado: se le ha objetado el rol asignado a los principios como meros nombres vacos sin substancia moral o poder de gua; el ofrecer una posicin sumamente confusa; la incompatibilidad entre deontologa y utilitarismo en su propuesta; el carecer de una teora general, y el no fijar un sistema para dirimir los conflictos entre principios.20[20] Pero sin duda una de las crticas ms fuertes proviene del enfoque latinoamericano de Biotica y Derechos Humanos, al denunciar que la conversin de la idea de justicia en un principio prima facie y la desvinculacin entre derecho legal y derecho moral, conduce en el principialismo a la disolucin de la salud como derecho humano bsico21[21] al subordinar los derechos humanos a los principios ticos, cuestionando el carcter absoluto e inalienable de stos y el rol gravitante del concepto de dignidad humana. La preocupacin por la defensa de la dignidad humana y los derechos fundamentales en relacin con la Biotica ha sido recogida por la comunidad internacional y plasmada en un importante documento de UNESCO: la Declaracin Universal de Biotica y Derechos Humanos, promulgada en octubre del ao 2005.

4.

Biotica y Derechos Humanos

Reconociendo como base a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948, fortalecida luego por la Declaracin de Helsinki (1964) y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos (1966) y de Derechos DHWE, Washington, 1978. 18[18] BEAUCHMAP, Tom y CHILDRESS, James . Principles of Biomedical Ethics, New York,
Oxford University Press, fth. ed,1994. 19[19] Hay sin embargo, diversas alternativas metodolgicas al principialismo anglosajn tales como el casuismo, la teora de la virtud, la tica feminista y la hermenutica, y el enfoque que entiende como indisoluble la relacin entre biotica y derechos humanos.

20[20] ARAMINI,Op.cit. p. 24 y ss. 21[21] TEALDI, Los principios de Georgetown, anlisis crtico en Estatuto Epistemolgico de la Biotica, GARRAFA, KOTOW, SAADA coord. Mxico, UNAM Red Latinoamericana de Biotica. 2005. p.43

Econmicos Sociales y Culturales, encontramos una serie de documentos internacionales que abonaron el camino a la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos. As, en entre los instrumentos que contienen un explcita asociacin entre Biotica y Derechos Humanos podemos sealar: la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997) y las Orientaciones para su Aplicacin (1999); el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convenio de Oviedo, 1997), la Declaracin Universal sobre Datos Genticos Humanos (2003) y finalmente la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos (2005). El origen de la Biotica ha sido situado por los historiadores de la disciplina en la reformulacin de la tica de la investigacin mdica por los juicios de los mdicos nazis que fueron seguidos por el Cdigo de Nuremberg en 1947. Seguimos a Tealdi cuando seala que en 1997 una denuncia sobre investigaciones no ticas para reducir la transmisin perinatal del virus del SIDA marc el final del consenso que se haba entendido como sustrato comn de toda biotica a pesar de los distintos enfoques de la misma. Ese sustrato haba sido la relacin entre la tica y los derechos humanos que como se sealaba, quedara establecida despus de 1948 con la Declaracin Universal de Derechos Humanos como expresin mayor y con el Cdigo de Nuremberg que la haba precedido como referencia especfica en el campo de la investigacin mdica,22[22] entendida no solo como un documento internacional para los mdicos sino tambin como expresin de continuidad de la moral universalista de los derechos humanos. Paralelamente a la denuncia mencionada, a fines de los aos noventa, algunos bioeticistas, esencialmente representantes (o adherentes) del principialismo angloamericano, reclamaron por una revisin de la Declaracin de Helsinki, postulando la introduccin de un doble estndar (un tratamiento para los pacientes de los pases desarrollados y otro para los pases emergentes o subdesarrollados), medida tendiente a restarle rigurosidad al sistema internacional de revisin tica de las investigaciones biomdicas, fundamentalmente en torno a dos puntos lgidos tales como la flexibilizacin del uso de placebos y el abandono de la garanta de acceso al mejor tratamiento probado tanto al ingreso como a la salida de los sujeto de investigacin en un estudio.23[23] Esto gener en los mbitos de discusin internacional, una fuerte reaccin de calificados representantes de la biotica latinoamericana 22[22]TEALDI, Juan Carlos. Op.cit. p.2. 23[23] Op.cit. p.8.

particularmente de Brasil y Argentina, quienes fundaron su rechazo a las modificaciones de los instrumentos internacionales mencionados, en la defensa de un nico estndar mnimo basado en la tutela de los derechos humanos de los participantes en investigaciones biomdicas24[24]. La postulacin de una Biotica de los Derechos Humanos fue realizada por primera vez en octubre del 2001 en Buenos Aires como apertura del Encuentro Nacional de Biotica y Derechos Humanos. La Biotica de los Derechos Humanos se desarroll entonces a partir de dos premisas bsicas: la primera de ellas consiste en que si bien la Biotica es un campo de reflexin tico-normativo que admite diferentes maneras de aproximacin terica, debe reconocerse como mnimo indiscutible el respeto a la moral universal de los derechos humanos (tesis histrico-sociolgica). La segunda premisa (tesis filosfico-normativa)) sostiene que toda concepcin terica de la biotica debe dar cuenta del lugar que ocupa la moral del sentido comn, los valores, los principios y las virtudes en la dimensin tica de la teora, pero a la vez debe fundamentar las relaciones que la racionalidad moral tiene con otras racionalidades, como la jurdica, la cientfica, la tecnolgica y la esttica, en el conjunto del campo normativo denominado biotica 25[25]. Esta posicin, que concibe a la Biotica como una Biotica de los Derechos Humanos, sostiene como postulados bsicos: Una indisoluble asociacin entre la Biotica y los derechos humanos; Una concepcin de la Biotica en la cual sta se ocupa no solo de los problemas ticos originados en el desarrollo cientfico y tecnolgico, sino tambin de las condiciones relativas a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado en la diversidad natural y de todos los problemas ticos relativos a la atencin y el cuidado de la vida y de la salud, desde una perspectiva de salud integral entendida como el desarrollo de las capacidades humanas esenciales para hacer viables una vida saludable para todos; La idea de justicia como fundamento esencial que debe entenderse recurriendo al contexto interpretativo de los derechos humanos; La universabilidad de una Biotica de los Derechos Humanos basado en el concepto de la dignidad humana; La necesidad de construir una Biotica Latinoamericana. Reconocida la necesidad de considerar el ethos donde surgen las construcciones morales de cada comunidad es indudable que Amrica Latina es una comunidad con suficientes atributos de identidad para ser pensada como un ethos propio siendo sta una tarea imprescindible a la hora de construir una Biotica de los Derechos Humanos en Amrica Latina.

24[24] Para un desarrollo detallado ver TEALDI Biotica de los derechos humanos 25[25] TEALDI entrada Biotica de los Derechos Humanos en Diccionario Latinoamericano
De Biotica, TEALDI, Juan Carlos (Director). Bogot, UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, 2008, p.127.

Es preciso aclarar que el universalismo de una Biotica cuyos principios especifiquen los contenidos mnimos de la moral bsica comn de los derechos humanos es compatible con el respeto de la diversidad cultural y el pluralismo. El universalismo moral supone un sistema de principios ticos que se impone a todas las personas, asignando a todos los mismos beneficios y las mismas cargas y de un modo tal que no se perjudique ni se privilegie de modo arbitrario a ninguna persona o grupo determinado.26[26] Un claro ejemplo de lo dicho lo tenemos en el Convenio de Oviedo, el cual, sin desconocer el pluralismo de valores, no renuncia a la necesidad de establecer entre stos una jerarqua de carcter objetivo: en el prembulo y sus considerandos as como en su artculo primero elige el respeto de la dignidad de la persona como valor ltimo y canon de interpretacin de todas las otras disposiciones. De ese modo hace perpetuo un principio comn a las tradiciones constitucionales europeas, ya sea ste se encuentre expreso o solamente implcito en las respectivas cartas constitucionales.27[27]

5. La Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos

Conforme se sealara, a fines del ao 2004 comenzaron los trabajos preparatorios para una Declaracin Universal de Biotica. Un hito importante lo constituy la Carta de Buenos Aires sobre Biotica y Derechos Humanos, documento producido al final de un Seminario Regional convocado en Buenos Aires por el Gobierno argentino y la Unesco en noviembre del 2004, que habra de tener, junto con las conclusiones del Seminario Regional, un notorio impacto sobre el texto que la Unesco vena preparando.28[28] Luego del estudio y discusin de varios borradores de anteproyectos, en octubre del ao 2005 la Unesco aprob la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, siendo la primera vez en la historia de la biotica que los Estados Miembros se comprometan, y comprometan con ello a la comunidad internacional, a respetar y aplicar los principios fundamentales de la biotica reunidos en un texto nico29[29]. 26[26] TEALDI, Biotica de los derechos humanos p.316. 27[27] BUSNELLI; Francesco. Biotica y Derecho Privado, fragmentos de un diccionario. Lima, Grijley, 2003, p.5. 28[28] Op . Cit. p. 295. 29[29] Para un relato completo de los antecedentes de la Declaracin con especial mencin del trabajo de los expertos latinoamericanos ver TEALDI

En el Prembulo de la Declaracin se explicita el ser conscientes de la excepcional capacidad que posee el ser humano para reflexionar sobre su existencia y su entorno, as como para percibir la injusticia, evitar el peligro, asumir responsabilidades, buscar la cooperacin , teniendo en cuenta que los adelantos de la ciencia y la tecnologa afectan cada vez ms la concepcin de la vida y la vida misma, trayendo consigo una demanda para que se d una respuesta universal o los problemas ticos que se suscitan, lo cuales deben examinarse teniendo en cuenta el respeto por la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Se resuelve por lo tanto, que es necesario y conveniente que la comunidad internacional establezca principios universales que sirvan de fundamento a la humanidad para dar respuesta a estas controversias. As se sostuvo que: Al abordar los problemas ticos que plantea la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologas conexas en sus vertientes relacionadas con el ser humano, la Declaracin, como se infiere de su mismo ttulo, fundamenta en ella los principios consagrados en las normas que rigen el respeto por la dignidad de la persona, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por el hecho de inscribir la biotica en los derechos humanos internacionales y garantizar el respeto por la vida de las personas, la Declaracin reconoce la interrelacin existente entre la tica y los derechos humanos en el terreno concreto de la biotica. 30[30] Se reconoce la necesidad de que la sensibilidad moral y la reflexin tica sean partes integrantes del proceso de desarrollo tecnolgico y cientfico, siendo conveniente elaborar nuevos enfoques de responsabilidad social. A tales fines, la doctrina ha propuesto a grandes rasgos campos de trabajo de la biotica, complementarios entre s, teniendo cada una de ellas su propia metodologa y puntos de inters:31[31] Biotica Terica, Biotica Clnica, Biotica Jurdica, Biotica Cultural, Biotica Social y Biotica Poltica. En esta ocasin y para los fines de nuestro trabajo researemos simplemente a qu refiere la parte de la disciplina denominada Biotica Jurdica.

6. Biotica Jurdica Biotica de los derechos humanos... captulo IV. 30[30]MATSUURA, Koichiro, Prefacio a la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos .Unesco, 2005 http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180S.pdf, pgina consultada el da 7 de febrero de 2009. 31[31] GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003 p.78

Si partimos de reconocer que la biotica es una disciplina normativa en tanto prescribe como debe ser el obrar o el pensar sin detenerse en una mera descripcin de los hechos o en un relativismo de la accin 32[32] se vuelve casi inevitable reflexionar acerca de los puntos de contacto que este campo del saber puede establecer con otra disciplina centrada en el deber ser y la regulacin de la conducta humana, el Derecho. Se han propuestos diferentes trminos para definir la esfera de confluencia entre la Biotica y el Derecho: bioderechos, biojurdica la respuesta del derecho al surgimiento de los problemas de la biotica,, etctera. En lo personal, nos parece acertada la delimitacin conceptual que realiza Tinat al respecto, prefiriendo a stos la denominacin biotica jurdica, como un trmino que permite conservar la mencin explcita al ethos, en la medida en que en el anlisis sobre las cuestiones involucradas la tica debe presidir el debate.33[33] La Biotica Jurdica ha sido definida como la rama de la biotica que se ocupa de la regulacin jurdica y las proyecciones y aplicaciones jurdicas de las problemticas bioticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexin crtica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la biotica y el derecho a escalas nacional, regional e internacional.34[34] sta suele centrar su inters en la racionalidad de las decisiones colectivas en reas en la que confluyen la salud pblica, los derechos humanos y la regulacin de los avances cientficos.35[35] En definitiva, tal como describe el autor reseado, la Biotica Jurdica apunta a la resolucin y regulacin de los temas y problemas bioticos que conllevan el imperativo de garantizar la tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales puestos en discusin por el avance de la ciencia. No se agota entonces, ni tiene por objeto, transformarse en una nueva rama del Derecho o devenir en una mecnica regulacin de actividades de las ciencias de la salud.36[36] As, la biotica jurdica permite dar cuenta de una biotica normativa (regulacin constitucional y legal de problemas bieticos); de la 32[32] TEALDI, entrada Crtica Latinoamericano de Biotica. p.62 latinoamericana en el Diccionario Diccionario

33[33] TINAT Eduardo; entrada Biotica Jurdica Latinoamericano de Biotica, p.75 34[34] Ibidem 35[35] GARAY, Op.cit. p.79. 36[36] TINAT, Op. cit ,p. 76.

en el

biotica jurisprudencial (resoluciones judiciales de conflictos bioticos) y de un campo de estudio y reflexin de las relaciones entre la Biotica y el Derecho;37 [37] todas estas situaciones sin duda complejas e interesantes las cuales ameritan un abordaje ms exhaustivo en un estudio posterior. Pasaremos entonces a mencionar aquellos temas del Derecho de las Personas que entendemos ameritan una revisin bajo la luz de la Biotica Jurdica.

7. Algunos temas del Derecho de las Personas que pueden ser revisados bajo la perspectiva de la Biotica de los Derechos Humanos

Iniciamos esta exposicin declarando que a nuestro entender, desde la sancin del Cdigo vigente a la fecha, es posible tomar nota de dos fenmenos externos al Derecho Privado que deben ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las categoras jurdicas involucradas: uno de ellos es la constitucionalizacin del derecho privado y la otra es la influencia de la Biotica. Luego de haber definido la disciplina llamada Biotica y su rea especfica de la Biotica Jurdica, en su indisoluble relacin con los derechos humanos y la dignidad de la persona, qu puede aportar la Biotica a los operadores del Derecho al momento de evaluar instituciones o categoras jurdicas?

Podramos mencionar algunos temas concretos: La discusin sobre el Estatuto Ontolgico del Embrin. La inclusin del concepto de competencia en relacin a los actos personalsimo que puede realizar el menor con discernimiento y dems personas con autonoma reducida (incapaces). La discusin sobre la irrenunciabilidad de los derechos y el derecho a la integridad corporal en temas como la anticoncepcin quirrgica voluntaria y las intervenciones de adecuacin sexual. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual y su regulacin legal. La necesidad de diferenciar claramente la eutanasia activa de la limitacin del tratamiento mdico cuando ste es ftil; y la discusin sobre el derecho a decidir la propia muerte. Las directivas anticipadas de tratamiento mdico; entre otros temas.

37[37] Ibidem.

A continuacin researemos simplemente alguno de estos temas. 8. La discusin sobre el Estatuto Ontolgico del Embrin.

El artculo primero del Cdigo Civil establece que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca con vida.

Son varias las cuestiones que trae a colacin este artculo. Por un lado, establece la existencia de dos sujetos de derecho: la persona natural y el concebido. Establece que el concebido se entiende sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y sujeta a condicin la consolidacin de sus (eventuales) derechos patrimoniales. Sin embargo, estas aseveraciones, sencillas a primera vista encierran un complejo problema, el de establecer el estatuto ontolgico del embrin. La discusin sobre el estatuto ontolgico del embrin trata sobre la categorizacin jurdica de las primeras etapas del desarrollo embrionario, la determinacin desde cuando se est frente a un ser humano jurdicamente considerado, un sujeto de derecho, lo cual es esencial para establecer los lmites que deben imponerse a la investigacin en las etapas del desarrollo embrionario y la aplicacin de las biotecnologas. Esto repercute directamente en la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la obtencin e investigacin de clulas madre de origen embrionario, las tcnicas de clonacin, entre otras. Las teoras sobre el estatuto ontolgico del embrin discurren acerca de en qu momento debe otorgrsele a la vida humana en los primeros estadios de formacin la mxima tutela jurdica como sujeto de derecho. Tal como se ha dado en el Derecho comparado, cabra el planteo si el ser humano en este perodo de desarrollo debe ser protegido como sujeto de derecho; o por el contrario, bajo la figura de bien jurdico constitucionalmente tutelado hasta el momento de ser considerado concebido (caso del embrin extrauterino), o bien, no reconocrsele ninguna tutela particular hasta el momento del nacimiento (tesis que creemos no sera aplicable al caso peruano).

Dentro de las teoras del estatuto ontolgico del embrin podemos mencionar: la teora de la fecundacin, la de la anidacin, la del surgimiento del sistema nervioso, la de la viabilidad.

La teora de la fecundacin es la de mayor contenido tuitivo y entiende que estamos frente a un sujeto de derecho a partir de la unin del vulo y el espermatozoide. Una variable de esta teora considera que esto se produce a partir del momento de la fusin de las proncleos ( singamia). Entre los puntos principales sostenidos por esta teora podemos mencionar:

a. Desde que el espermatozoide entra en el vulo hay un ser humano y por tanto un sujeto de derecho est o no en el vientre materno. b. En el embrin existen en acto todas las caractersticas esenciales que lo distinguen como ser humano c. La individualidad no debe confundirse con indivisibilidad. es siempre el mismo individuo que se construye autnomamente segn un plan definido a pesar de pasar diferentes estadios que son cualitativamente cada vez ms complejos. d. El principio de indisponibilidad: la persona es fin en s mismo y no puede ser usada como medio. e. Desde la fecundacin el ser humano tiene un valor indisponible y es inviolable en todas sus fases unidad cuerpo-alma f. No acepta la tesis de la humanizacin progresiva, dice que ser persona humana(sustancia individual de naturaleza racional) pertenece al orden ontolgico y no fisiolgico. g. Reconoce al embrin como un ser humano vulnerable que debe ser protegido h. Hay variables en esta teora, algunos prefieren partir desde el momento de la unin de los proncleos. i. Prohbe las tcnicas de reproduccin asistida o las limitan severamente y la anticoncepcin oral de emergencia Algunas objeciones a la teora de la fecundacin: a. En este estadio no habra unicidad ni individualidad, el cigoto puede dividirse formando nuevos cigotos idnticos (gemelacin) b. Posible degeneracin de la masa celular en bola hidroforme, teratoma o quimera. c. La sntesis de protenas se da recin con las 8 blastmeras, hasta entonces el desarrollo es dirigido por el ovocito. d. La primitiva masa celular incluye tanto al trofoblasto como al embrioblasto, es decir las clulas que conformarn tanto al embrin como a la placenta y dems tejidos de soporte del embrin, los que tendrn claramente su mismo cdigo gentico

e. En la fecundacin in vivo la tasa de prdida de ovocitos fecundados es de entre 50 y 60% , luego de la anidacin baja al 20% .

La teora de la anidacin entiende que hay un sujeto tutelable a partir del momento de la finalizacin del proceso de fijacin del blastocito en el tero (alrededor del da diez desde la fecundacin); dado que recin a partir de all se garantiza la unidad, unicidad (imposibilidad de ulteriores divisiones ya que las clulas pierden la totipotencia luego del estado de mrula da cuarto-), entre otras caractersticas. Sostiene que: a. Hay un salto cualitativo con la fijacin al tero. b. No hay totipotencia, con lo cual no hay posibilidad divisiones que den lugar a nuevos seres, de fusin o quimera. c. Hay unidad (calidad de ser uno) y unicidad (calidad de ser nico). d. Con la anidacin se produce el embarazo, recin a partir de all se puede hablar de aborto. e. La terminologa generalizadamente habla de embrin a partir de la anidacin- antes se habla de cigoto blastocito.

La teora del surco neural entiende que as como el cese de la actividad cerebral determina el criterio de muerte enceflica y el fin de la persona, debiera considerarse como punto de partida para considerar que estamos frente a un sujeto de derecho el inicio de la actividad elctrica del cerebro o al menos los rudimentos del sistema nervioso con la aparicin del surco neural (despus del da 21 de la fecundacin). Sostiene que: a) El momento definitorio es cuando aparecen la lnea primitiva o surco neural, rudimento de lo que ser la corteza cerebral (entre el da 14 y 40 de la fecundacin). b. La actividad elctrica del cerebro puede ser registrada a partir de las ocho semanas. c. El fin de la vida humana relacionado con el cese de la actividad elctrica del encfalo.

La tesis de la viabilidad entiende que estaramos frente a un sujeto de derecho cuando el feto est en condiciones de sobrevivir fuera del tero materno (alrededor del sexto mes de gestacin).

En la medida en que estamos hablando de las etapas iniciales de un ser perteneciente a la especie humana, veamos entonces brevemente la relacin que se plantea entre la identidad gentica y el inicio de la personalidad jurdica, a fin de plantear las opciones para responder a la pregunta qu debe entenderse por concebido?, que se desprende del artculo 1 del Cdigo Civil.

9. Identidad gentica y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario.

La nocin de identidad gentica ha cobrado con la decodificacin del genoma humano, vital importancia. Se vincula de manera estrechsima con las nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminacin informativa, en la medida que nuestra identidad gentica consiste en un conglomerado de informacin (datos genticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o utilizacin sin consentimiento por parte de terceros (para evitar el riesgo de la discriminacin laboral, del sistema de salud, ventajas patrimoniales indebidas, etctera). El dato gentico es definido como la informacin sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos (Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, artculo 2).38[38] Cada individuo posee una configuracin gentica caracterstica. Sin embargo, la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad39[39]. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al

38[38] Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos
genticos cuya actividad no est regulada legalmente, como es la de los bancos de cordn umbilical; qu sucedera si por ejemplo una empresa de seguro mdico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos genticos de un individuo? Si bien estas cuestiones exceden el propsito de este trabajo, nos parece interesante mencionarlas al menos.

39[39] Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, artculo 3, Unesco,2003.

referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo40[40]. Entonces, en relacin con el vnculo entre identidad e identidad gentica, cabe preguntarse qu sucede al momento de definir el punto de partida y los alcances de la proteccin jurdica (y podra decirse, de la personalidad jurdica) de las etapas iniciales del desarrollo embrionario humano? Sin duda uno de los debates ms complejos en los ltimos aos a nivel internacional es el relativo al estatuto ontolgico del embrin, entendiendo por ello como se ha dicho, a la discusin sobre la categorizacin jurdica 41[41] de las etapas tempranas del desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polmica, pero restringidos por la extensin de este artculo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular. As, la embriologa ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna ellas fueron descartadas por el desarrollo de las tcnicas de fecundacin in vitro) que siendo la vida un proceso que se transmite, la unin de un vulo y un espermatozoide (reproduccin sexual) pueden dar origen a una nueva realidad vital, el cigoto, si bien no es la nica manera, ya que tambin es posible originar un ser vivo42[42] mediante la clonacin reproductiva (reproduccin asexual). Dado el origen de las clulas de las que procede en trminos de identidad gentica el embrin pertenece a la especie humana, pero basta este dato para dotarlo de personalidad jurdica? La tesis de la fecundacin, que entiende que estamos frente a un sujeto tutelable desde la unin del vulo y el espermatozoide, o bien desde la fusin de los proncleos, entiende que s43[43]. Esto es negado por otras tesis,

40[40] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA, 1999-IV- p.889. 41[41] Vale aclarar que el debate jurdico o tico no es acerca de cundo comienza la vida, lo cual est establecido fuera de toda duda, sino en qu momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qu categora, en qu medida de tutela, y en funcin de qu argumentos. 42[42] Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metablicos los cuales consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse. 43[43] VILA CORO, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p.29 y ss.

como la de la anidacin, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalizacin del no nacido44[44]. Una cuestin interesante sostenida por la tesis de la anidacin en relacin con la identidad gentica son las objeciones de reducir al genoma humano la determinacin de la humanidad, dado que hasta el momento de la anidacin (proceso que ocurre entre el da 6 y el da 10 aproximadamente desde la fecundacin) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las clulas del cigoto totipotentes hasta el estadio de mrula (da 3/4) es factible de dividirse en dos o ms partes generando dos o ms individuos (gemelacin). Este fenmeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo.45[45] Asimismo es posible comprobar que la masa celular no est integrada nicamente por material biolgico que dar lugar al embrin (embrioblasto), sino que adems lo est por material biolgico que formar las membranas extracoronica, la placenta, el cordn umbilical (troflobasto; as se ha sostenido que los derivados trofoblsticos estn vivos, son humanos, estn vivos y tienen la misma composicin gentica que el feto y son expulsados al momento del nacimiento son una persona?46[46] Por otra parte, debe tenerse presente que antes de la anidacin alrededor del 50/60% de los vulos fecundados se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con la anidacin) y antes de este momento es probable que el vulo fecundado degenere en un proceso embriolgico fallido (teratoma o mola hidatiforme). Volviendo a la pregunta que nos plantea el artculo 1, debe sealarse que la teora de la fecundacin ha recibido respaldo de alguna calificada doctrina y ha sido recogida en la jurisprudencia peruana en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la anticoncepcin oral de 44[44] FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El comienzo de La vida humana: El embrin como persona y como sujeto de derecho en Biotica y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores. Santa F, Rubinzal Culzoni, 2003 p. 284 y ss., 45[45] LACADENA, Juan La naturaleza jurdica del hombre. Consideraciones relativas al aborto. Cuenta y Razn (Fundes Madrid) Nro. 10 1983, p.39 citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. El estatuto ontolgico del embrin en Responsabilidad profesional de los mdicos tica, Biotica y Jurdica, Civil y Penal. GARAY , Oscar Coordinador, Bs. As., La Ley, 2002 p. 463. 46[46] JONES, H.W. Human conception in vitro. Edited by Robert G.EdwardsJean Purdy, 1982, p.353 citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. El estatuto ontolgico del embrin en Responsabilidad profesional de los mdicos tica, Biotica y Jurdica , Civil y Penal. GARAY, Oscar Coordinador, Bs As La Ley, 2002 p. 463.

emergencia47[47], momento48[48].

habiendo

planteado

las

objeciones

del

caso

en

su

Compartimos en este sentido lo sostenido por la sentencia de segunda instancia49[49] donde el Colegiado se inclina por la teora de la concepcin, entendiendo que no puede desligarse la concepcin de la gestacin, y la gestacin (el embarazo) inicia con la anidacin, en consonancia por otra parte, con el criterio penal que toma determina que el aborto es la terminacin de un embarazo50[50]. Si bien muy conscientes que se trata de un tema tan polmico como complejo, creemos que la teora de la anidacin, cuyos postulados bsicos, as como las objeciones a la tesis de la fecundacin, hemos sealado brevemente, es la que brinda mejores elementos de juicio para la determinacin del inicio de la personalidad jurdica, sin que esto implique, vale aclarar, negar la tutela como bien jurdico protegido a las etapas previas del desarrollo embrionario. Queremos asimismo mencionar sintticamente el tema de la clonacin reproductiva. Hemos dicho que un ser vivo puede generarse tambin mediante un procedimiento de reproduccin asexual llamado clonacin reproductiva por transferencia nuclear. Esta prctica ha concitado el rechazo internacional ( y est prohibida en la legislacin peruana) por entender, entre otras objeciones, que atenta con el derecho a la identidad en trminos genticos, al negarle a un individuo la posibilidad de tener un cdigo gentico nico (ya que se ADN sera idntico al del donante de la clula somtica) y que ste fuera producto del pool (azar) gentico, resultando una violacin a la libertad e identidad individual en la medida que se expone a un ser a la determinacin como copia gentica de otro ser vivo. Asimismo hay predeterminaciones de la identidad gentica en el uso de tcnicas de fecundacin in vitro que se consideran ticamente reprobables tales como la seleccin del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la seleccin de caractersticas especiales; y se discuten actualmente los mrgenes de la terapia gnica51[51], sobre todo cuando las 47[47] Expediente N 02005-2009 PA/TC. 48[48] SIVERINO BAVIO, Paula. El derrotero de la pldora del da despus en el Per.
Algunos comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular. Revista Especializada de Jurisprudencia (RAE), Revista de Anlisis especializado en jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 16, octubre 2009, ao 2, Lima, Per, Caballero Bustamante, p.63-88. 49[49] Sentencia del 27 de noviembre de 2008, la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de la Corte de Lima en el proceso de amparo de la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin Sin componenda.

50[50] No hay dudas en la comunidad cientfica que el embarazo no inicia hasta la anidacin, lo contrario podra llevar al absurdo de sostener que el mdico que sostiene en sus manos la caja de petri donde se encuentran vulos fecundados est embarazado. 51[51] Como indica Bergel en La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el Derecho en Biotica y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY

modificaciones del genoma son transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente en el genoma del paciente sino alterando su descendencia, as como la legitimidad del diagnstico preimplantatorio y las condiciones del consejo gentico52[52]. 10. La inclusin del concepto de competencia en relacin a los actos personalsimos de los menores de edad

| Esta cuestin refiere a la necesidad de respetar los derechos de los nios y adolescentes, que se desprende de la Declaracin de los Derechos del Nio y del Cdigo del Nio y el Adolescente, referentes al reconocimiento progresivo de los espacios de decisin en los que vlidamente puede opinar y decidir el nio y particularmente el adolescente menor de edad, especialmente en lo tocante con a su integridad psicosomtica. El paradigma de la proteccin integral nsito en la Convencin de los Derechos del Nio propone una nueva concepcin del nio como sujeto de derechos en la relacin paterno-filial, basado en la consideracin de la personalidad y las responsabilidades del nio en cada perodo de su vida, en su participacin activa de su proceso formativo y la participacin activa en la promocin efectiva de su autonoma en el ejercicio de sus derechos fundamentales y no como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume un papel de sumisin como objeto de representacin y control ilimitado de parte de sus padres.53[53] En el caso peruano, el Cdigo Civil a su vez, trae (junto con los estndares fijos, el alcanzar los catorce y diecisis aos) el estndar del menor con discernimiento al que se le habilita para ejecutar ciertos actos, entre ellos, los de carcter personalsimo, como son aquellos que repercuten sobre el cuidado y la disposicin del propio cuerpo. coordinadores, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2003, p 332: Las terapias gnicas pueden orientarse a : a) modificacin gentica (correccin de parte de un gen anmalo para que vuelva a funcionar); b) sustitucin gnica (cambiar un gen anmalo por uno normal); c) insercin gnica ( introducir un gen normal de foma que elabore el producto gnico necesario , dejando al mismo tiempo el gen anmalo en su sitio en la clula). 52[52]Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Gentica y Derecho, Bs.As. , Astrea, 2003. BERGEL, op.cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Bs.As.,Editorial de la Universidad Catlica Argentina, 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO Roberto. Nacer bien, consideraciones cientficas, ticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Bs.As., Instituto de Medicina Reproductiva, 2005. 53[53] GIL DOMINGUEZ- FAM- HERRERA, Op. Cit, p. 540.

Entendemos que debe distinguirse entre la capacidad jurdica, la que se adquiere plenamente a los dieciocho aos o por va de los supuestos de la primera parte del artculo 46 del Cdigo Civil (matrimonio u obtencin de ttulo oficial habilitante) y es necesaria para perfeccionar vlidamente actos jurdicos de contenido patrimonial, del concepto de competencia, aplicable a actos de carcter personalsimos. As, la doctrina contempla la figura de la mayora anticipada para tratamientos mdicos, que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre su propio cuerpo mucho antes de arribar a la edad estipulada por las leyes para alcanzar la mayora de edad, de lo que se desprende que la capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener un sujeto para asimiliar una informacin brindada respecto del acto mdico.54[54] El concepto de competencia refiere a la aptitud del menor de edad de comprender tanto las circunstancias particulares del acto como de proyectarse en las consecuencias del mismo, en orden a decidir un curso de accin. La misma debe ser evaluada en el caso concreto. Esto implica la posibilidad de decidir en ciertas esferas de carcter personalsimo, tales como el cuidado de la salud sexual y reproductiva; la posibilidad de consentir vlidamente el mantener relaciones sexuales; la necesidad de contar con su consentimiento informado antes de una intervencin mdica, entre otros; atendiendo al respeto de la intimidad y libertad del menor. Compartimos por ende las objeciones al inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal55[55] que al tipificar como violacin las relaciones sexuales con personas menores de dieciocho aos, an cuando hubieran sido consentidas y en el contexto de una relacin afectiva, y adjudicarles muy altas penas privativas de libertad, niega la potestad autodeterminativa de los menores de 54[54] Ibidem, p.617. 55[55] Mediante ley N 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modific diversos artculos del Cdigo Penal, que regulan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Una de las modificaciones ms significativas fue la introducida en el artculo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violacin sexual de menores de edad. Segn la nueva regulacin, se ampla la proteccin de los adolescentes, al establecerse que el acceso carnal voluntario con personas de 14 a 18 aos de edad tambin ser delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 aos, que deber purgarse en su integridad, pues la ley proscribe el acogimiento a algn beneficio penitenciario, como semilibertad, liberacin condicional, indulto, redencin o conmutacin de pena.

edad quienes, al menos a partir de los de catorce aos, el mismo Cdigo Civil presume que tiene discernimiento para los actos personalsimos. Esta disposicin contradice las polticas sobre derechos sexuales y reproductivos tendientes a proteger a los nios/as y adolescentes en el cuidado de su salud sexual y reproductiva, y colisiona abiertamente con la regulacin que habilita a los menores de edad que a partir de los diecisis aos pueden contraer matrimonio, presuponiendo entre otras cuestiones, la disposicin de su libertad sexual. Por otra parte y sin perjuicio de las dems observaciones que puedan realizarse, entendemos que esta norma interdicta la sexualidad adolescente y les niega el derecho a la salud, la intimidad y el libre desarrollo de su personalidad y debe ser derogada56[56]. Debe sealarse que el diecisis de noviembre del 2007 un pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica, se pronunci sobre el alcance interpretativo del inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal, en el Acuerdo plenario 7-2007/CJ116, mediante el cual se establece que la norma es desproporcionada en su escala punitiva y colisiona con otras normas del ordenamiento jurdico; por ende si la relacin sexual es consentida y el menor de edad tiene entre diecisis y dieciocho aos, los menores tienen disposicin de su libertad sexual; y si siendo voluntaria la relacin con menores entre 14 y 16, la pena que se aplicar ser atenuada, conforme lo previsto en los artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal (mxime seis aos de pena privativa de libertad). Las penas establecidas en el artculo 173 inciso 3 se mantienen si se ejerce violencia sobre los menores de edad para lograr la relacin sexual. Posteriormente, el 19 de septiembre del ao 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica public el Acuerdo Plenario N 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carcter de precedente vinculante que la exencin de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la vctima, debe aplicarse no solo a los casos de prcticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 aos de edad, sino tambin a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 aos de edad. En este mismo acuerdo se seala que los factores complementarios de atenuacin a los que haca referencia el Acuerdo Plenario N 07-2007/CJ-116, en mrito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia. 56[56] El 21 de junio del 2007 el pleno del Congreso de la Repblica aprob el dictamen presentado por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos que propuso la despenalizacin de las relaciones sexuales consentidas con menores de edad entre los 14 y los 18 aos; el proyecto se aprob con 70 votos a favor, 10 en contra y 7 abstenciones; sin embargo debido a la fuerte presin de algunos sectores dicho dictamen fue dejado sin efecto al no ser promulgado por el Ejecutivo, requisito necesario para que tuviera vigencia legal.

11. La discusin sobre la irrenunciabilidad de los derechos y el derecho a la integridad corporal en temas como la anticoncepcin quirrgica voluntaria y las intervenciones de adecuacin sexual

El artculo 5 del Cdigo Civil plantea la irrenunciabilidad de algunos derechos, entre ellos, la vida, la libertad y la integridad. Luego el artculo 6 establece los lmites a la disposicin del propio cuerpo, siendo ellos el orden pblico, las buenas costumbres y que la intervencin no cause disminucin permanente en la integridad del sujeto. La excepcin a esto ltimo es el estado de necesidad quirrgico o teraputico. Se ha discutido si las intervenciones de anticoncepcin quirrgica voluntaria y las intervenciones de adecuacin sexual estaran permitidas segn la comprensin de estos artculos. Entendemos que s en ambos casos: respecto de la anticoncepcin quirrgica (ligadura de trompas y vasectoma) esta es una accin relacionada con el ejercicio de la autonoma y el libre desarrollo de la personalidad en una esfera personalsima, como es la de tomar una medida anticonceptiva de carcter permanente en aras al cuidado de la salud sexual y reproductiva y la misma no debe ser sometida a regulaciones desproporcionadas o irracionales como al exigencia de una edad mnima (los 30 aos) o el haber tenido hijos previamente.57[57] Debe cuidarse eso s, el adecuado desenvolvimiento del proceso del consentimiento informado en la medida que se trata de una intervencin, si bien reversible, de carcter permanente. En el caso de las intervenciones de adecuacin sexual, estamos claramente en el supuesto de una intervencin de carcter teraputico, ya sea que hablemos de supuestos de intersexualidad e incluyendo aqu a la transexualidad, basada en el respeto y reconocimiento del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud.58[58] 57[57] Vid. SIVERINO BAVIO, Paula - Ligadura de trompas, delito o derecho? en Biotica y
Derecho, BERGEL MINSYERSKY (coord) Santa F, Rubinzal Culzoni, 2003. Consideraciones tico jurdicas sobre la esterilizacin en la Argentina en la Revista Jurdica del Per, N 64, Trujillo, Per, 2005, pp. 261-315. - Derechos Humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130 Revista Jurdica La Ley suplemento del 15 de noviembre 2006 www.laley.com.ar/download/diarioII/diario15-11-2006pdf. 58[58] SIVERINO BAVIO, Paula. Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Arequipa, Per, Adreus, Tomo I, Septiembre 2008, p. 229-244; La transexualidad y derecho a la identidad personal Actualidad jurdica. T123, Lima, 2004 pp.69-82.

En estas cuestiones es vital la discusin sobre el concepto de salud y por ende la extensin de aquello que es considerado teraputico, junto con el reconocimiento de la esfera de autonoma y la comprensin de las acciones autorreferentes. Asimismo creemos necesario el cabal reconocimiento del derecho a la identidad sexual como parte integrante del derecho a la identidad personal y la clara prohibicin de la discriminacin por orientacin sexual.

11. Eutanasia o derecho a la integridad?

Finalmente creemos necesarias dos palabras acerca del debate sobre la eutanasia. Para ello es importante tener presente la distincin entre la eutanasia activa directa, suicidio asistido, eutanasia pasiva. Es llamada eutanasia activa directa la accin mediante la cual terceras persona ponen fin a la vida de un enfermo crnico o en estado terminal, a solicitud del propio paciente59[59]; hablando de suicido asistido cuando a ste se le proporciona ayuda mdica para morir. En el Per es considerado homicidio piadoso, y el artculo 112 del Cdigo Penal prev una pena atenuada.

El debate de la eutanasia activa como un derecho fundamental del paciente es prolfico y polmico. Una muy interesante obra propone la consideracin de hasta cuatro modelos constitucionales bajo los cuales es posible abordar esta cuestin: el de la eutanasia prohibida, el de la eutanasia como derecho fundamental, el de la eutanasia como libertad constitucional legislativamente limitable, y el de la eutanasia como excepcin legtima, bajo ciertas condiciones, de la proteccin estatal de la vida60[60].

59[59] VALADES, Diego. Eutanasia, rgimen jurdico de la autonoma vital, en Derechos humanos, aborto y eutanasia, CARPIZO Jorge, VALADES, Diego; Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, 2008, p.88. 60[60] REY MARTINEZ, Fernando. Eutanasia y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008

En otro orden de ideas, se ha denominado eutanasia pasiva a la interrupcin o no iniciacin de un tratamiento que aunque podra retrasar el momento del fallecimiento, no proporcionara durante ese perodo unas condiciones de mnima calidad vital 61[61]. Sin pretender desconocer la complejidad del tema, compartimos la posicin que entiende que la llamada eutanasia pasiva son conductas no solamente penalmente atpicas sino que seran parte del contenido del derecho a adoptar decisiones sobre la propia salud, y en ltima instancia, del derecho fundamental a la integridad corporal62[62]. Dicho en otros trminos, la llamada eutanasia pasiva no podra ser considerada como la posibilidad de poner fin a la propia vida, sino como el ejercicio del derecho a la disposicin del propio cuerpo y a la limitacin del tratamiento mdico, en una situacin donde debe considerarse la autonoma del sujeto enfermo que decide hasta dnde continuar o no o llevar adelante un tratamiento que solo prolongar la agona, ante la opcin de la medicalizacin de la muerte. Lo mismo podra decirse de la decisin de cesar con las medidas de soporte vital si estas demuestran su futilidad. Asimismo se discute la factibilidad y operatividad legal de los instrumentos o declaraciones anticipadas de voluntad respecto de tratamientos mdicos.

Vale destacar que el debate sobre la posibilidad de disponer sobre el final de la vida y los lmites de la autonoma en relacin con la vida y el propio cuerpo son temas extremadamente complejos y de ninguna manera pretendemos zanjar estas discusiones con estas breves y simplificadas precisiones. Solamente queremos sealar que es necesario ser conscientes que ante los diferentes supuestos fcticos, y sin desconocer los complejos matices que puedan presentar, el operador del derecho debe esforzarse por distinguir las situaciones que pueden ser encuadradas dentro de la esfera de posibilidades de disposicin del propio cuerpo, por lmite o dramtica que sta fuera, de aquellas que efectivamente implican entrar al debate de la posibilidad de considerar ya sea como un derecho, una libertad o una excepcin reglada, la de disponer de manera directa la culminacin de la propia vida; de modo de evitar limitaciones irrazonables a los derechos.

61[61] LORENZO SALGADO, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre el artculo sobre le art. 143.4 del Cdigo Penal en Estudios Penales y Criminolgicos , XXV, 2005 p.153 citado por REY MARTINEZ, op. cit, p. 21 62[62] REY MARTINEZ, p.120.

12. Colofn

En definitiva, simplemente hemos intentado hacer un paneo rpido sobre temas complejos y polmicos, que ameritan un tratamiento mucho ms detallado y profundo, con la intencin de llamar la atencin sobre cuestiones a veces poco conocidas, otras veces encuadradas bajo categoras pensadas para resolver cuestiones en un mundo con espacios ms delimitados que la realidad que afrontamos cotidianamente y que merecen ser revisadas a la luz de los avances cientficos y sociales. Rescatamos para ello los valiosos aportes tericos de la Biotica, disciplina que puede creemos puede brindar una visin novedosa y profunda a temas como los mencionados en estas breves reflexiones.

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Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones y/o discusin con los docentes.

Por Paula Andrea Rossi

Desde la ltima mitad del siglo XX el desarrollo de la ciencia ha avanzado a pasos gigantescos en asuntos que son de trascendencia para toda la humanidad. Y como sucede siempre, los hechos van ms rpido que el derecho, razn por la cual actualmente hoy hay gran cantidad de dilemas jurdicos, y ni hablar de los ticos, que carecen de regulacin especfica, y adems se ensaya una suerte de prediccin sobre los futuros inconvenientes que se van a plantear, pues todos somos capaces de advertir, por lo menos en forma genrica, los cambios que se avecinan , pero todava prcticamente nada sabemos sobre la forma en que el derecho los va a acoger. Es que probablemente siempre ocurra que ante un nuevo conocimiento, se plantee una o ms nuevas incgnitas que habr que responder. Durante ls ltimas dcadas, los cambios y el desarrollo de temas de alta tecnologa, preocupan a cientficos, juristas, filsofos, etc, y en general a toda la humanidad, a raz de descubrimientos que son capaces de cambiar nuestras pesrspectivas de vida, nuestra capacidad de entablar una nueva forma de comunicacin con el mundo (internet). El tema que especficamente nos ocupa, el genoma humano, no queda al margen de estas consideraciones, sino que, por el contrario, es uno de los asuntos que en la actualidad genera ms conflicos e incertidumbres. Tratando de no abordar las consideraciones desde el punto de vista de la moralidad o de la tica, hay ciertas cuestiones jurdicas que se pueden ver afectadas por el conocimiento que se tiene actualmente sobre el genoma humano.

Enlaces

Ya en los aos setenta, se comenzaron a hacer pruebas con fragmentos de ADN con gran precisin y confiabilidad, y para los ochenta se empezaba a elaborar el proyecto de construir el mapa gentico del hombre, PROYECTO GENOMA HUMANO, con el Dr. Watson como director, que se diriga hacia diferentes objetivos : 1- Confeccionar un mapa de todos los genes humanos 2-descomponer la secuencia de los genes en sus componentes qumicos. 3- distribuir la informacin entre todos los cientficos del mundo. 4-desarrollar medidas ticas y jurdicas que aseguren que la informacin se utiliza adecuadamente. En este aspecto, el Dr. Watson recomend que el 3% de los fondos se invirtieran en este rubro. Conocer el mapa gentico implica conocer pasado, presente y futuro de un sujeto, pero cuando hablamos de futuro, es indispensable aclarar que no siempre se trata de una certeza de que se va a padecer determinada enfermedad, sino que a veces se establece una simple posibilidad de que ello ocurra, y que en muchos de los casos, eso va a estar determinado por cuestiones ambientales y habitos de vida de la persona. Todo se trata de obtener informacin, y uno de los problemas elementales que se suscita y que es el centro de esta exposicin es determinar quin puede ser destinatario de la misma y con qu fines. Hay dos grandes grupos de datos que se pueden obtener con fines practicos de anlisis genticos : la meramente identificatoria, y la predictiva sobre la salud de un sujeto. La primera de ellas es acogida en nuestro derecho y jurisprudencia, y se utiliza bsicamente para casos de filiacin, y en derecho penal, para establecer la autora de un crimen.

La ley 23.511, crea el Banco de Datos Genticos para determinar y esclarecer conflictos relativos a filiacin, que funciona en el Hospital Carlos Durand, establece en el art. 8 que los registros y asientos se conservarn de modo inviolable. Tambin ha de considerarse que la negativa a realizarse un an anlisis de este tipo, crea una presuncin en contra de quie ha dado su negativa. En Estados Unidos, las pruebas genticas en procesos judiciales se utilizaron por primera vez en 1986 y en el Reino Unido en 1987. Actualmente esta prctica es aceptada en casi todos los pases del mundo. Con respecto a la posibilidad de conocer el futuro estado de salud de un sujeto, cada quien podr evaluar si es conveniente o no saber si tiene chances de desarrollar una determinada enfermedad, pero debern establecerse lmites para con los terceros porque se ponen en juego el derecho a la privacidad, y la posibilidad de discriminacin. El derecho a la privacidad comprende, en un marco terico, el derecho de los hombres a realizar actividades sin intromisin alguna del Estado y de terceros, la libertad ideolgica, y la confidencialidad de informacin. Estos tres aspectos estn acogidos en nuestro derecho positivo, ( arts. 19 y 43 C.N.) como as tambin la prohibicin de realizar actos de discriminacin ( ley 23.592) , pero esto no soluciona los problemas de fondo que crea la posibilidad de conocer las enfermedades actuales y las posibilidades fsicas y hasta psicolgicas de un individuo, pues el dao potencial que puede resultar del acceso a las muestras de ADN es imposible de predecir.

Nuestra CN establece en el art. 43 un mecanismo , el Habeas Data, para la defensa contra la discriminacin que surja de bases de datos pblicas o privadas, permitiendo se exija la supresin, correcin, confidencialidad o modificacin. Sin embargo esto se observa insuficiente, ya que en forma permanente advertimos que figuramos en diferentes bases se datos que poseen amplia informacin referida a nosotros, y sabemos que inclusive hay un trfico las mismas que se comercializan y que permiten que una cantidad de personas, fsicas o ideales, conozcan nuestros datos personales, forma de vida, bienes, etc. Sin mencionar el hecho de que tales registros se encuentran generalmente guardados en computadores que estn conectadas a la red de internet, y que por lo tanto son susceptibles de ser consultadas en algunas ocasiones por cualquiera, en otras por hackers, que inclusive tienen los medios como para adulterarlas o distribuirlas. El FBI est creando una base de datos genticos, que ha sido declarado constitucional, pero que crea, por los motivos antes expuestos, un peligro inminente para la proteccin de la privacidad, porque siempre se avanza un poco ms : al principio se pens como una forma de prevencin y represin del delito, almacenando datos de violadores violentos, luego de otros criminales, y luego... ? Si esto puede suceder en Estados Unidos, en el mbito estatal, puede pasar en cualquier lugar del mundo y en sectores privados, que slo tendrn un fin lucrativo, y por lo general dejarn de lado cuestiones morales o de derecho, como advertimos constantemente en otros aspectos contemporneos. Esto crea la necesidad de implementar un orden pblico tecnolgico, (1) dados los riegos que se pueden correr, si la informacin sobre la salud de las personas comienza a filtrarse por las redes informticas. Los daos que se pueden provocar si esto ocurre seran irreparables. Es que los datos referidos a la salud de las personas les pertenecen como su propio cuerpo. La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada el 11 de noviembre de 1997 por la Conferencia General en su 29 reunin por unanimidad y por aclamacin, constituye el primer instrumento universal en el campo de la biologa , expresando la Conferencia General, en sus considerandos, que reconoce que las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero destaca que deben al mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, as como la prohibicin de toda forma de discriminacin fundada en las caractersticas genticas. Segn la opinin de Jorge Malem las investigaciones genticas pueden generar la existencia de un nuevo grupo de parias, formado por quienes tienen una tendencia biolgica a desarrollar ciertas pautas de comportamientos no socialmente deseables si se encuentran en un ambiente propicio.(2) Hay dos mbitos en los que este tipo de datos y sus consecuencias son particularmente sensibles : el laboral y el de contratos de seguros. En el primero de ellos, la gravedad del problema consiste en la posibilidad de que el empleador realice anlisis genticos en el preocupacional , o que realice averiguaciones en bases de datos preexistentes, y decida descartar al sujeto, si de la informacin as obtenida surge la posibilidad o la certeza de que sufrir determinada enfermedad. Y ms grave an es la posibilidad de que realice tales procedimientos sin su consentimiento y , desde luego, sin brindarle ningn tipo de explicacin. Este tipo de situaciones ocurren todo el tiempo pero con respecto al anlisis de HIV : siendo un test que debe ser realizado con la autorizacin del paciente, y siendo obligacin de los profesionales comunicar al paciente si el mismo diera un resultado positivo, el empleador realiza este anlisis sin comunicrselo al posible trabajador, aunque es prohibido, y si es reactivo, no perfecciona el contrato de trabajo negndole al sujeto la informacin que sobre l posee. Es slo cuestin de tiempo que estos hbitos se trasladen al mbito de los anlisis genticos, con el agravamiento de que habr muchas personas que queden fuera del mercado laboral tan slo por la posibilidad de sufra en el futuro determinada patologa, aunque despus ello nunca ocurra. Cabe destacar que la ley 23.798 (SIDA) establece que en ningn caso la aplicacin de la misma pueda efectuarse incursionando en el mbito de la privacidad de las personas, o producuiendo efectos de marginacin, degradacin o humillacin.. En ningn caso se puede individualizar a las personas por

medio de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a fin de aplicar las disposiciones, debern llevarse en forma codificada. Si nos colocamos en un punto razonable, las prcticas genticas podran ser procedentes cundo se trate de detectar enfermedades o patologas que pudieran poner en riesgo la salud e integridad de los dems, pero fuera de tales supuestos, no deberan ser permitidas. En todos los casos se debera reuqerir el consentimiento del sujeto, brindndole condiciones de seguridad adecuadas. La ley 24.557 (LRT) en su art. 6 ap. 3 inc.b, establece la exclusin , respecto de la responsabilidad del empleador, por lo que la ART no se subroga, de las incapacidades preexistentes a la iniciacin de la relacin laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado segn las prcticas establecidas por la autoridad de aplicacin. O sea, que se trata de un hecho ajeno a la responsabilidad del empleador, en cuanto no cabe formularle una imputacin en razn de culpa o dolo o en virtud de un riesgo asumido.(3) Pero hay que remarcar que entre las prcticas admitidas por la autoridad de aplicacin, no se encuentran previstas las de anlisis genticos. Las ART solo responden por accidentes de trabajo y por enfermedades profesionales. Entonces el inters del empleador en realizar pruebas genticas, tendra por fin eliminar o reducir por una parte, la posibilidad de contratar empleados que pudieran sufrir con el tiempo una reduccin en su capacidad productiva ( con los costos econmicos que ello implica), y por otra, la posibilidad de responder frente a terceros por el hecho de los dependientes. En la ltima de las instancias, estas prcticas deberan ser llevadas a cabo con un estricto control, con confidencialidad, consentimiento, y con un marco regulatorio que ofrezca las garantas suficientes, obligando a los empleadores a poner a disposicin del individuo la informacin obtenida, prohibiendo que sea discriminado por meras tendencias, y permitindole como caso excepcional, negar la contratacin de aquellos que, en virtud de las caractersiticas de la actividad a desarrollar, y como consecuencia de la deteccin de una falla gentica o cromozmica, pudieran poner en riesgo la salud e integridad de terceros. No hacerlo as importa negar a la persona su carcter de tal, conculcando elementales derechos de su personalidad, dejndolo en la posicin de mero objeto de estudio, exponiendo la esencialidad de su ser al arbitrio de intereses no siempre compatibles con su beneficio y proteccin.- Ello debe ser evitado. (4) Otro de los campos en los que incide la cuestin, es en el tema de los seguros. El contrato de seguro de vida est basado en un clculo de probabilidades que se establecen teniendo en cuenta la edad de la persona, el sexo, sus hbitos, su estado actual de salud, y en base a los resultados y a los montos asegurados, se establecen las primas. Si las aseguradoras tuvieran acceso al mapa gentico de sus potenciales clientes, cabe la posibilidad de que opten por denegar las coberturas, establecer primas desorbitantes, establecer causales de exclusin de responsabilidad desproporcionadas, entre otras. Y recordemos que a veces se tratar de una certeza ( de que se padezca una enfermedad), Pero otras, se tratar de una simple posibilidad o predisposicin. Nos encontraramos entonces con que las aseguradoras, en vez de cubrir riesgos, cubren certezas, y con los riesgos corremos los asegurados o beneficiarios. Por eso es necesario establecer normas en forma urgente ante la posibilidad de que estas empresas realicen averiguaciones sobre nuestra composicin gentica. Un aspecto a tener en cuenta tambin al momento de legislar, ha de ser lo que en materia de seguros es denominado "adverse selection", esto es el aprovechamiento por el individuo de determinadas circunstancias preexistentes, para contratar en su beneficio un seguro exagerado, o mejorar las condiciones habituales de contratacin.(5) Esto podra generar consecuencias negativas para las empresas aseguradoras, toda vez que se modifican sustancialmente las probanilidades de que el siniestro acaezca. Como opina Carlos Mauricio Iriarte,en su trabajo Genoma y derechoIV parte, en este tema ... sera completamente antijurdico para ambos contratantes aprovecharse de la informacin privilegiada suministrada por el mapa gentico del asegurado bien sea para lograr una indemnizacin, para negarse a amparar el riesgo o para incrementar de manera impagable la prima respectiva. Lo ms grave de todo esto es que el seguro de vida se contrata hasta para firmar un contrato de tarjeta de crdito, para sacar crditos en bancos, etc. Y en la poca que vivimos, si no se tiene acceso a la financiacin, las posibilidades de tener una vida econmicamente aceptable, se ven cercenadas.

Estos son algunos ejemplos en que los pases han tomado medidas al respecto : En Blgica se ha incluido en la Loi sur le contrat d assurance terrestre del 22 de junio de 1992 (Moniteur Belge-20-8-92, pag 18.283), la prohibicin a los aseguradores de realizar tests genticos, o de requerir informacin derivada de ellos. En Francia, la ley 94-653 del l3 de Junio de l994, introdujo en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Salud Pblica la expresa disposicin de que los tests genticos, solo pueden ser requeridos con fines mdicos o de investigacin cientfica, prohibiendo todo otro destino. A su vez, el artculo 226.26 del Cdigo Penal sanciona la violacin de aquella disposicin con multa de 100.000 francos y un ao de prisin. En Noruega por aplicacin de la ley 56, del 8 de agosto de 1994, se prohibe en general investigar sobre la realizacin de tests genticos, as como requerir, recibir o usar informacin gentica de una persona, imponiendo una pena de tres meses de prisin a quin infrinja la norma. En Estados Unidos desde 1990 en adelante se han sancionado en ms de 30 estados, leyes para prevenir la discriminacin en razn de la informacin gentica de las personas, A nivel federal la ley -Health Insurance Portability and Accountability Act- sancionada el 21 de agosto de 1996 - prohibe el uso de factores de riesgo de salud preexistentes, para denegar el ingreso a los planes de salud o el aumento de cuotas por tal circunstancia, aun cuando expresamente no hace referencia a tests o informacin gentica. Como si lo antes dicho no fuera suficiente como para convencer de la necesidad urgente de brindar marcos jurdicos fuertes, agrego el hecho de que nuestro ADN se transmite de generacin en generacin, con lo cual si se tuviera acceso a los datos genticos de un matrimonio, pues entonces se conocern los datos de su descendencia ( y para ciertas enfermedades, con que uno slo de los progenitores posea determinada caracterstica en sus genes, se sabe que se transmitir a la posterior generacin) Actualmente el descubrimiento del Genoma Humano slo nos brinda informacin sobre nosotros mismos, pero an no es posible curar enfermedades predeterminadas por nuestra carga gentica. En algn momento la manipulacin sobre humanos ser posible y legal, por lo menos en algunos pases del mundo y nuestro pronstico y calidad de vida sern mucho ms prometedores. Pero por el momento estamos ms expuestos a las consecuencias negativas derivadas del manejo inescrupuloso de la informacin, pues la tecnologa y reduccin de costos para acceder a ella estn mucho ms cercanas de las que se requieren para afrontar procesos de curacin. Detectar ciertas enfermedades es relativamente econmico y simple ; sanarlas todava es imposible (6). Deber cada pas establecer mecanismos capaces de controlar los usos y abusos de estos conocimientos, a travs de legislacin civil y penal, para evitar que los hombres, adems de cargar con una enfermedad o con el riego de correrla, deban asumir los daos derivados de la informacin. Porque nadie puede negar la importancia y trascendencia de semejante descubrimiento, pero debe estar destinado mejorar la calidad de vida de los hombres, a favorecer su desarrollo, evitarles padecimientos.

REFERENCIAS 1.Sobrino, Waldo Augusto. La necesidad de un orden pblico tecnolgico en Rev. Dial, Sec Doctrina, 18/08/00 2.Biotica. Problemas actuales. Cap VIII, Por Jorge Malem. pg. 196. 3. Antonio Vazquez Vialard. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tomo 2, Ed. Astrea 4. Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO.

5-EARLEY Charles L. - STRONG Louise: Certificate of confidentiality: a valuable tool for protecting genetic data - A.merican Journal of Human Genetics 1995; 57,pag 728).6.www.portaldeabogados.com ... no estn an listos -y en muchos casos se desconocen totalmente- los medios teraputicos que permitan encarar la curacin o erradicacin de muchas de estas enfermedades, lo que solo ser posible a mediano y largo plazo, a medida que se conozca ms a fondo el funcionamiento de los genes recientemente identificados y se perfeccionen las tcnicas de la terapia gnica.

El Proyecto Genoma Humano y su relacin con los seguros

Abstract: Una vez finalizado, dispondremos de una fuente de conocimientos prcticamente inagotable para comprender nuestra bioqumica y el funcionamiento de nuestro cuerpo. Sabremos cuales de nuestras caractersticas son heredables y cules dependen del ambiente. Podremos conocer tambin los efectos genticos que portamos de forma latente y que podramos legar a nuestros hijos.

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1) INTRODUCCIN. Desde hace ms de una dcada, un grupo de hombres lleva entre manos un proyecto de investigacin diferente a cualquier otro intentado hasta el momento. Si tiene xito podra conducirnos al control definitivo de las crueles enfermedades que afligen al hombre; llegando a controlar el envejecimiento y la muerte. Pero, al mismo tiempo sus derivaciones abren toda una maraa de serios dilemas legales, ticos y sociales entre otros. Esta moderna caja de Pandora, que para quienes trabajan en ello prefieren llamarlo solo por sus tres siglas PGH; tres letras que encierran la salvacin para algunos, el cruel conocimiento de la dura realidad para otros, y para todos la incertidumbre. Sus metas son ni ms ni menos que localizar y secuenciar todos y cada uno de los genes que conforman nuestra herencia. Una vez finalizado, dispondremos de una fuente de conocimientos prcticamente inagotable para comprender nuestra bioqumica y el funcionamiento de nuestro cuerpo. Sabremos cuales de nuestras caractersticas son heredables y cules dependen del ambiente. Podremos conocer tambin los efectos genticos que portamos de forma latente y que podramos legar a nuestros hijos. Tambin podremos llegar a conocer, a veces con varias dcadas de adelanto, si nosotros mismos vamos a padecer alguna cruel enfermedad cuyo proceso an no ha comenzado. La finalidad de este trabajo, es tratar de imaginar o, por lo menos, enumerar, derivaciones para toda la gente que va a verse afectada por este proyecto y concretamente prever algunos de los efectos que el mismo va a tener en su vida, con respecto al derecho y ms concretamente al Derecho de Seguros. Como abogados debemos de ayudar a que se desarrolle la conciencia colectiva de la sociedad; por sobre todo y ms especialmente no perder de vista las consecuencias que tamao descubrimiento acarrear para la toda la sociedad y como abogados estar preparados para dar respuestas. Los mtodos cientficos y tecnolgicos avanzan de modo inexorable, y no podemos impedir este avance, ni sera razonable oponernos debido al gran potencial de mejora que representan para toda la Humanidad. La nica posibilidad es la educacin a fin que de disponemos y los que vamos a disponer en el futuro no sean nicamente patrimonio de un escaso grupo sino que formen parte del acervo cultura de la Humanidad, para que cada individuo sea capaz de aplicarlos libremente. Debemos familiarizarnos con determinados conceptos y con las posibilidades que se abrirn frente a nosotros, pero tambin concientizarnos con respecto a las

posibilidades de manipulacin que tendrn determinados cientficos o grupos de individuos cuyas motivaciones pueden no ser ticas. Confiemos en que la capacidad de racionalizacin del hombre ser suficiente para hacer frente a vicisitudes negativas; como ya lo ha hecho una vez frente a la ms mortfera de las armas nucleares.63[1] 2) PROYECTO GENOMA HUMANO. Lo que se da en llamar Proyecto Genoma es el trmino genrico con que se designa una serie de diversas iniciativas para conocer al mximo detalle los genomas no slo de humanos, sino de una serie de organismos modelo de todos los dominios de la vida, de lo cual se espera que d un impulso formidable en cuanto al conocimiento de los procesos biolgicos (desde la escala molecular hasta la evolutiva), y de la fisiologa y patologa de los seres humanos, y que se traducir en multitud de aplicaciones tcnicas y comerciales en mbitos como el diagnstico y terapias de diversas enfermedades. El PGH, es el primer gran esfuerzo coordinado internacionalmente en la historia de la Biologa, reuniendo a nivel mundial a los ms prominentes genetistas, y las ms grandes empresas para lograr lo que en un principio se vislumbr como una misin imposible. En Junio del ao pasado aconteci un hecho cientfico trascendental; se dio a conocer la primera descripcin del Genoma Humano, un avance que puede revolucionar el conocimiento y tratamiento de las enfermedades. El genoma es el conjunto de genes, (alrededor de 30.000 y no los 100.000 de las estimaciones previas) responsables de la transmisin de la totalidad de los caracteres hereditarios de los seres vivos.64[2] El objetivo del Proyecto Genoma Humano iniciado en 1990, y cuya primera etapa finaliz en el 2000, fue realizar el relevamiento del mapa secuencial de las letras qumicas sobre los cromosomas. 3) REPERCUSIONES EN DISTINTAS AREAS: El efecto positivo de los avances de la Biotecnologa en el rea de la Gentica es, a esta altura de los acontecimientos, innegable. Tal como decamos anteriormente, el PGH es una herramienta muy valiosa para la Medicina moderna, por cuanto ayudar a desentraar las causas de algunas de las enfermedades para las cuales en la actualidad an no existe cura. De esto se derivar, pues, no slo la posibilidad de realizar un diagnstico precoz de dichas enfermedades, sino que adems, a travs del estudio de las causas, probablemente se logre su cura. Sin embargo, para realizar un anlisis global de este fenmeno cientfico, no podemos quedarnos slo con el resultado positivo antes mencionado; no podemos desconocer que lamentablemente, la naturaleza humana no siempre es guiada por los valores morales ms puros. Si bien es cierto que existen cientficos que investigan y trabajan pura y exclusivamente en beneficio de la Humanidad, tambin es cierto que hoy en da esta es la excepcin. El Hombre se mueve por intereses; actualmente, es muy difcil encontrar comunidades cientficas que acten exclusivamente por iniciativa propia, o incluso bajo la gida del Estado. En primer lugar, porque este tipo de investigaciones requieren de inversiones muy importantes de capital y de una infraestructura humana importante. Es necesario la colaboracin de mucha gente, voluntarios que se sometan a anlisis, pero tambin, por ejemplo, expertos informticos que desarrollen programas acordes a los volmenes de informacin que este tipo de proyectos requiere procesar. Todo esto, hace que los cientficos necesiten y busquen el apoyo de empresas privadas que inviertan en sus proyectos. Pero adems, no slo los cientficos van a salir a buscar el apoyo de las empresas, sino que, teniendo en cuenta el potencial de explotacin econmica de los resultados de estas investigaciones, son las propias empresas, las que salen a buscar a los cientficos, hacindoles ofertas muy tentadoras para que desarrollen sus proyectos para ellas. Y lgicamente, al actuar al servicio de las empresas que los contratan, los

63[1] http//www.arrakis.es/-owenwang/genoma/genoma0.html 64[2] Eitel H. Laura, Ciencia y Tecnologa de cara al siglo XXI (Editorial Ciudad Argentina)

investigadores debern responder a los intereses de stas, los cuales en la mayora de los casos no coinciden con el inters de la sociedad en su conjunto. Por las razones esbozadas anteriormente es que consideramos que el fenmeno del PGH debe ser analizado en forma multidisciplinaria, a los efectos de poder realizar una evaluacin cabal del mismo. Debe analizarse las consecuencias que su desarrollo traer para las distintas reas del quehacer humano que de una forma u otra se van a ver afectadas por el mismo. El Derecho de Seguros es una materia que rpidamente necesitar ser analizada a la luz de los nuevos descubrimientos cientficos porque el de los seguros de todos los tipos- sobre las cosas y sobre las personas, y an sobre el actuar de los responsables de las empresas, va a tener consecuencias importantes. 4) GENOMA HUMANO - REPERCUSIONES EN EL DERECHO: En primera instancia debemos sealar que, el desarrollo del PGH ha despertado la preocupacin de diversos organismos internacionales, los cuales se han dedicado a estudiar cul debera ser el marco jurdico bsico sobre el que se sustente el PGH. Al respecto cabe destacar que la UNESCO, ha establecido una serie de principios sobre los que se deber basar el desarrollo del PGH, a saber: Proteccin de la igualdad y dignidad de los individuos y la no discriminacin en base a caractersticas genticas Proteccin del derecho de la persona a ser informado y a que se le requiera su consentimiento previo a la realizacin de la investigacin Las investigaciones deben orientarse a aliviar los males de la Humanidad, y sus resultados deben de estar al alcance de todos Los Estados establecern las condiciones y responsabilidades bajo las cuales se desarrollar la actividad cientfica Solidaridad y cooperacin internacional para la difusin de las investigaciones Los Estados deben fomentar los principios antes enumerados a travs de la educacin de la poblacin Consideramos que los principios enunciados precedentemente, forman una buena base que deber ser contemplada por el ordenamiento jurdico interno de los Estados as como por las normas internacionales que se convengan en relacin al tema en cuestin. EL PROYECTO GENOMA HUMANO Y EL DERECHO DEL TRABAJO. Cabe aclarar, que nuestra legislacin no tiene normas especficas sobre el particular. En materia laboral y con relacin a la limitacin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, la ley 9688 de accidentes de trabajo (en salarios diarios) luego modificada por la ley 24.028 que lo fij en 55.000 dlares estadounidenses en caso de muerte del trabajador (art. 8), cifra mantenida para el caso de incapacidad o muerte por la ley 24.557 y que rige con la nica excepcin del dolo del empleador (Adla, 1889 1919; 949; LI D, 3914; LV E, 5865). La Ley de Riesgos de Trabajo en su art. 39 inc. 1 discrimina entre los empleadores al excluir de la limitacin cuantitativa de responsabilidad slo a aquellos que incurran en comportamientos dolosos, quedando de este modo, por decirlo de alguna manera beneficiados los que incurran en culpa aunque fuera grave- pues la ley no distingue al respecto, como a todos aquellos a los que se impone el deber de reparar en virtud de un factor objetivo de atribucin, como lo es el riesgo creado, o la ocasin de trabajo. Este artculo que fue recientemente declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fijaba como tope indemnizatorio la suma de Pesos cincuenta y cinco mil por todo concepto, si el empleador no ha actuado con dolo. La vctima, o sus causahabientes, se ven impedidos de ocurrir por la va ordinaria que antes habilitaba el art. 1113 del Cdigo Civil. Es decir, si no fuera por este reciente fallo de la CSJN a que hice mencin, la ley limitaba el tope indemnizatorio a $ 55.000.-, bastante sencillo para las compaas que tomaban a su cargo estos riesgos, porque podan realizar sus previsiones con total certeza.

Pero cuanto vale la vida de cada una de nosotras? Cunto vale una vida? Y lo que puede resultar an peor cunto son $ 55.000.- frente a tener que convivir con una mutilacin, o una prtesis que debe ser peridicamente reemplazada y que quizs cueste $ 10.000.- cada reemplazo, por ejemplo una pierna, que tiene desgaste y debe ser sustituida. Realmente el legislador crey que esto era justo? Porqu no dej cada caso en particular para evaluar a la Justicia? Quizs alguien reclame 10% de dao psquico y este no sea tal, pero quizs quien vaya a sufrir un gran padecimiento como estar en silla de ruedas el resto de sus das y no tener sensibilidad ni movilidad en sus miembros inferiores, ni siquiera pueda tener relaciones sexuales, le resarcen el dao ocasionado con $ 55.000?. Esto debe ser materia de una seria reflexin. Ningn dao es resarcible, salvo que alguien choque un Fiat 600 modelo 1968 y d a cambio un Mercedes Benz y una buena suma de dinero para que el damnificado se tome unas hermosas vacaciones y as pueda olvidar los momentos vividos, la adrenalina que le subi, los nervios ... pero ac estamos evaluando cosas materiales y un momento de nervios y tensin de los que nadie puede sustraerse en esta ciudad. Si hablramos de la prdida, mutilacin o vida de una persona esto no tiene precio, no es reparable y no se puede limitar. Nuestro Cdigo Civil el el art. 1069 (texto agregado segn ley 17.711, de 1968 Adla XXXVIII B, 1810-) faculta a los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, a considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola, si fuere equitativo, excluyendo esta posibilidad si el dao fuere imputable a dolo del responsable. Claro este artculo no poda ser aplicado a las LRT ya que no se les permita a los trabajadores recurrir a la indemnizacin que prev el art. 1113 del Cd. Civ. Quizs con la inconstitucionalidad recin declarada por la CSJN, esto pueda hacerse realidad. La Convencin de Viena sobre accidentes nucleares de 1963 (ley 17.048 Adla, XXVI C, 1625 -) limita la reparacin a 5.000.000.- (cinco millones) de dlares estadounidenses por cada accidente nuclear.65[3] Otro de los principios constitucionales violados con esta LRT es el art. 14 bis ltimo prrafo, que prescribe el carcter integral de la cobertura, lo que debe interpretarse en relacin a los accidentes de trabajo como la necesidad de que tal alcance tenga la reparacin o indemnizacin por daos sufridos. Por otra parte las referencias que en trminos generales hacen a la no discriminacin los Tratados de Derechos Humanos, en el mbito laboral debemos destacar el Convenio de la OIT N 111, el cual hace referencia a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Establece una definicin de discriminacin en materia laboral, sealndose que Discriminacin comprende cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. y se agrega que comprende tambin ... cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupacin ... Habiendo sido suscrito en el ao 1958, este Convenio tampoco hace referencia expresa a la discriminacin en base a la gentica, pero es claro que aqu tambin se ha utilizado una acepcin amplia del trmino discriminacin, por lo que es totalmente aplicable al tema que nos ocupa. Ahora, por qu la gentica puede ser un motivo de discriminacin laboral? En la actualidad, es una prctica comn en las empresas a nivel mundial que, al seleccionar personas para que se incorporen a las mismas en relacin de dependencia, les exijan la realizacin de exmenes mdicos. Lo mismo sucede a posteriori, en forma peridica. En muchos pases, la presentacin del carnet de salud al da, no slo es una obligacin para el trabajador, sino que incluso la propia empresa puede incurrir en una infraccin a las normas laborales, si no controla o no exige el cumplimiento de este requisito. Ahora, qu sucede cuando, al realizarse los exmenes, se le detecta al trabajador una enfermedad? qu

65[3] Limitacin cualitativa y cuantitativa de la indemnizacin por Roberto Lpez Cabana, p. 5,

Revista del CPACF, N 6/ Julio de 2001.

actitudes puede o debe tomar la empresa? La primera obligacin que surge, es de informacin. Toda persona tiene derecho a saber que tiene determinada enfermedad, y a decidir libremente, a partir de ese momento, que har. Y la empresa qu puede hacer? Depender del tipo de enfermedad de que se trate y de la actividad que realice el trabajador dentro de la empresa. Si la enfermedad lo inhibe de realizar las actividades que normalmente desempeaba en la empresa, pero no otras, el problema se soluciona con asignarle funciones para las que s est apto. Y si la enfermedad detectada, se prev que evolucione, deber mantenerlo trabajando hasta que pueda ampararse en los mecanismos previsionales de la seguridad social. Lo que el empleador no puede hacer, es despedir, aislar o discriminar de cualquier forma al trabajador por el slo hecho de la presencia de la enfermedad. Ello implicara una violacin a los derechos fundamentales del individuo. Existe ya abundante jurisprudencia, principalmente en Estados Unidos, en la que el trabajador ha obtenido importantes indemnizaciones en base a la conducta discriminatoria del trabajador. Pero, por otra parte, debemos distinguir otras situaciones, que, en principio podran ser equiparadas, pero que no son lo mismo. Nos estamos refiriendo al caso en que, el empleador, o la empresa selectora de personal contratada por ste, le requiere a los candidatos la realizacin de exmenes mdicos previos, como una etapa ms del proceso de seleccin. Ello puede ser comprensible, o necesario, cuando el desarrollo de la actividad requerir, del futuro trabajador, determinadas condiciones fsicas. El Convenio de la OIT N 111 ya referido, hace referencia expresa a esta situacin, estableciendo que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. Lo mismo sucede con las pruebas psicolgicas, en las que se busca determinar si el perfil psicolgico del candidato se condice con el perfil buscado. Adems, esto no atentara tampoco contra los derechos de libertad, privacidad e intimidad del individuo, siempre y cuando el mismo sea informado adecuadamente. Pero el problema se va a plantear con el desarrollo de las tcnicas resultantes del PGH. Ac el problema no se plantea por el lado de si se le inform o no al trabajador. El problema ac surge con el hecho de que, por medio del estudio del mapa gentico del individuo, se podra obtener informacin sobre la posibilidad de que el individuo desarrolle determinada enfermedad en el futuro. Ya no es una cuestin de que el empleador acte en base a la existencia de una enfermedad cierta y actual, sino que en este caso estaramos ante situaciones en que el empleador actuara en base a la probabilidad de que en el futuro el trabajador desarrolle la enfermedad. En este caso no hay ningn tipo de justificativo, ni relacionado con el desempeo del trabajador, ni con el buen funcionamiento de la empresa, ni nada. El empleador que separe de su cargo, o no contrate a una persona, en base a las probabilidades de enfermedad que descubre a travs del examen gentico, est discriminando. Este tipo de conductas deberan ser sancionadas rigurosamente, sin atenuantes. Reflexionando acerca de lo dicho ut supra, y a modo de propuestas, no nos cabe duda que la aplicacin de los nuevos avances biogenticos al campo del Derecho del Trabajo, crean claramente la necesidad de una normativa especfica, por lo que a partir de esta reflexin, es que podemos hacer esta propuesta provisoria: 1) La Ley y las futuras Reglamentaciones debern indicar expresamente y con carcter restrictivo en que casos se debern realizar este tipo de pruebas, y las mismas deberan estar prohibidas cuando no exista el riesgo de contraer o desarrollar alguna enfermedad profesional de origen, o posible origen gentico.2) Dichas pruebas solo deberan ser realizadas por instituciones mdicas, con el objeto de declarar, si mdicamente el trabajador es apto para la labor y sobre la causa o enfermedad guardar el secreto mdico debido. Los resultados de las pruebas no deberan estar disponibles, bajo ningn concepto para los empleadores, ni para las ART, tratando de proteger los datos obtenidos a travs del habeas data.

3) El empleado debera dar su consentimiento informado antes de realizarse las pruebas, debindose respetar su derecho a no saber.66[4] Desde el punto de vista del Derecho, es claro que surge la necesidad de revisar las normas existentes y dictar un nuevo conjunto de normas que sean de aplicacin clara y directa al fenmeno del PGH; conjunto de normas que podramos denominar Derecho Genmico. En primer lugar, ese Derecho Genmico tendr que tener como premisa fundamental el respeto a los Derechos Humanos consagrados en los diversos Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por las naciones. Por lo tanto, la base de regulacin del Derecho Genmico, debern ser los principios y libertades que protegen al Hombre, tanto como individuo como ser colectivo, integrante de una comunidad con caractersticas que los distinguen de otros conjuntos humanos. Es por lo tanto esencial que toda norma integrante del Derecho Genmico, respete los derechos a la vida, la dignidad, la libertad, la no discriminacion y la intimidad de las personas. Estos son todos derechos cuya existencia e inherencia a la naturaleza humana, han sido reconocidas y recogidas por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto de San Jos de Costa Rica y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Siendo importante recordar que Argentina ha suscrito y ratificado todos estos Tratados Internacionales, los cuales, por lo tanto, forman parte integrante de su ordenamiento positivo y que, de acuerdo a lo establecido en el art. 75 (nral. 22) de la Carta Magna, tienen rango constitucional. Sin embargo, todo lo dicho precedentemente, respecto a la proteccin de los Derechos Humanos como base fundamental para el Derecho Genmico, no necesariamente debe ser interpretado en el sentido restrictivo de la investigacin y desarrollo, o el uso de los resultados del PGH. Porque la Carta de las Naciones Unidas, en su Prembulo estableci, entre las finalidades para las cuales los Estados deban unirse, el promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad. Nosotros consideramos que sta es una norma muy valiosa, que, si bien las naciones y sus dirigente parecen olvidarlas muy a menudo, no por ello podemos dejarla de lado a la hora de construir el orden pblico tecnolgico al que hace referencia el Dr. Granero. Por lo tanto, se debe regular, s, y establecer restricciones, muy probablemente. Pero no debemos olvidarnos que la aplicacin del PGH, traer como consecuencia indudable la mejora de la esperanza y la calidad de vida y que, ello, es uno de los objetivos fundamentales que las Naciones Unidas acordaron propulsar. 4.1) PROPIEDAD DEL GENOMA Por mucho tiempo se discuti acerca de la proteccin que se deba dar a los genes. Desde el inicio de las investigaciones, se ha pretendido patentar los genes. Pero nadie puede patentar algo que, por un lado, pertenece al patrimonio comn de la Humanidad, y que, por otro lado, no reviste la caracterstica de novedad que debe presentar todo elemento que se pretenda patentar. Luego de arduas discusiones, se acept la patentabilidad, ya no de genes aislados o secuencias, sino de determinadas mutaciones especficas que se logren, as como los mtodos de terapia gnica que se creen a partir de estas ltimas. Esto s presenta las caractersticas requeridas por las normas de propiedad intelectual para patentar un invento. La solucin de esta cuestin signific un gran avance para el PGH, por cuanto las patentes garantizan al inversor la explotacin econmica de los resultados. Ello otorg la seguridad que las empresas requieren para realizar las importantes inversiones involucradas en este tipo de investigaciones. Partimos de la base de que, normalmente, el individuo que ser sometido a exmenes clnicos, ser informado previamente sobre qu exmenes se le van a realizar, que consecuencias y efectos puede tener, etc.; una vez informado el sujeto podr ejercer su libertad de eleccin, en el sentido de que puede elegir someterse o no a dichos exmenes. Por supuesto que en este caso, el tema no nos merece mayores objeciones.

66[4] http://clubs.terra.com.mx.xfiles/artculos/ciencias/4071/pagina7.htm

El problema surge cuando el individuo no es informado de qu exmenes se van a hacer, por ejemplo, con las muestras de sangre que se le extrae. En este caso, obviamente, falta el consentimiento de la persona para la realizacin de los anlisis, por lo que estara violndose sus derechos fundamentales de intimidad y libertad, cuanto menos. Se est utilizando sus muestras, (de sangre) para algo no autorizado por l, obtenindose informacin ntima y personal. El individuo, como propietario de dicha informacin, tiene derecho a decidir qu hacer con la misma, pudiendo vlidamente optar por no compartirla con nadie, no darla a conocer. Las mismas consideraciones que se han realizado precedentemente, caben realizarse en relacin a la informacin gentica ya no de un individuo, sino de una comunidad. Con la diferencia de qu, en este caso, la decisin de compartir la informacin gentica de la comunidad, ya no le pertenece a una o varias personas, sino que a la comunidad en su conjunto, la cual se expresar por los canales que normalmente utiliza, dicha comunidad, para tomar decisiones y expresarse. La faceta ambivalente que venimos apuntando se manifiesta de forma casi inherente en primer lugar en los anlisis genticos.- Como ya sabemos es una realidad ya casi cotidiana de la sanidad presente (diagnsticos relacionados con la reproduccin, como son el preimplantatorio y el prenatal; el diagnstico postnatal; todos ellos en el marco del consejo gentico), que gracias al progreso de las investigaciones, estn ampliando sin cesar su espectro de obtencin de informacin y ganando al mismo tiempo en exactitud y capacidad predictiva. Surge la cuestin de si el sometimiento a estas pruebas podra hacerse obligatorio, imponerse incluso coercitivamente o condicionar ciertas relaciones y prestaciones a dicho sometimiento voluntario, pero en ltimo extremo coercitivo, y en trminos semejantes puede presentarse la cuestin del acceso mismo a los resultados de esas pruebas, esto es, a la informacin que proporcionan sobre la persona indicada. La libertad y la intimidad de las personas, su derecho individual a la autodeterminacin de la informacin personal, aparecen as como bienes jurdicos, deseado o no, sobre los que recaeran los efectos o resultados de las investigaciones aplicadas, cuya proteccin efectiva habra que verificar o cuya restriccin en beneficio de otros intereses, habra que justificar. La discriminacin en las relaciones privadas o frente a grupos de poblaciones, raciales o no, podra imponerse en detrimento de los principios de igualdad y de solidaridad, a lo que habra que oponer, como refuerzo de estos ltimos, el consentimiento informado y su contrapunto, el derecho a no saber, as como una rigurosa confidencialidad sobre la informacin y su no utilizacin en menoscabo de la intimidad, la igualdad y la solidaridad.67[5] 5) LA DISCRIMINACIN EN EL AMBITO DEL DERECHO DE SEGUROS. Otra preocupacin bsica sobre la discriminacin gentica, al menos en los Estados Unidos, donde el sistema de salud est en manos de compaas aseguradoras privadas, es lo relacionado a la hora de contratar un seguro. La tradicin y los antecedentes estn a favor de las compaas de seguros. En la actualidad, y desde hace muchos aos, las aseguradoras excluyen o recargan montos muy altos a familias o personas afectadas con trastornos preexistentes.las aseguradoras ya ofrecen montos ms bajos a las mujeres, porque viven ms tiempo que los hombres, debido, en buena medida, a sus genes. Tambin cobran menos a los fumadores. De idntica manera las aseguradoras han reaccionado a la difusin del virus del S.I.D.A., exigiendo la prueba del VIH en sangre, a todos los hombres solteros y negando hipotecas y seguros de vida a aquellos con resultados positivos en la prueba. Esto difiere en poco, en principio con el efecto de heredar una enfermedad gentica de manifestacin tarda.

67[5] http://www.medicos.sa.cr/asodm/revista/14.htm

Parecera que el resultado lgico de una gentica predictiva altamente avanzada fuese, inexorablemente, el fin del aseguramiento privado, tal como es hoy en da. El tratamiento preferencial para los individuos de bajo riesgo y la exclusin de los de alto riesgo significar un nmero menor de participantes, y la muerte de los seguros de salud tal como hasta hoy los conocemos. En especial a lo que respecta al GENOMA HUMANO Y LOS CONTRATOS DE SEGUROS, nos enfrentamos pues a un reto al que como estudiosos del derecho no podemos permanecer indiferentes. Si bien es comun sostener que el ordenamiento jurdico va detrs de toda revolucin poltica es ello distinto a lo que ocurre en el proceso de una Revolucin Cientfica, cuando el avance de las investigaciones muestran el impacto de en las ciencias de la salud y de la vida y anuncia un cambio radical en los sistemas de valores preexistentes, y en definitiva, en las formas de vida y de convivencia humana de las prximas dcadas. La importancia de las cuestiones jurdicas que suscitan, se percibe con la mera alusin a algunas cuestiones derivadas del: a) Anlisis del Genoma y el reconocimiento de las predisposiciones a determinadas enfermedades. b) Anlisis del Genoma y consentimiento del afectado. c) Anlisis del Genoma y contrato de trabajo. d) Anlisis del Genoma y seguridad social. e) Anlisis del Genoma y culpabilidad penal. f) Anlisis del Genoma y seguro privado etc. Frente a todas estas problemticas, trataremos de contemplar la incidencia de la investigacin gentica en el CONTRATO DE SEGUROS en especial en el seguro de vida-, para arribar tal vez a la conclusin de que nos enfrentamos a un conflicto de intereses. Pocas instituciones jurdicas cumplen una funcin de tan notable importancia y generalidad como el desempeado POR EL CONTRATO DE SEGURO A TRAVES DEL DESPLAZAMIENTO Y LA ELIMINACIN DEL RIESGO.Con respecto a los seguros cabe sealar que tienen tres fines importantsimos, a saber: 1) Lograr la dispersin del riesgo. 2) Minimizar su impacto adverso en las personas, y 3) costos totales para la sociedad. Tal como lo sostiene Halperin, el seguro es un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador), espontneamente asume un riesgo, y, por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (asegurado) por el acontecimiento de un hecho determinado de acuerdo a una prestacin apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento. Es evidente que en esta relacin riesgo-costo las enfermedades genticas agravan el riesgo del asegurado. Podemos observar que el inters del asegurador es evidente, pudiendo obtener grandes beneficios al momento de la seleccin de riesgos. Pero frente al inters legtimo del asegurador en incluir o limitar determinados riesgos, se opone por parte del potencial asegurado el inters igualmente legtimo en exponer la esfera de su personalidad solo en el marco de lo exigible, es decir no proporcionar a extraos el conocimiento de datos extremadamente sensibles referentes al ncleo de su personalidad.

EL PLANTEO ANTERIOR, DEMUESTRA FEHACIENTEMENTE QUE AL RELACIONAR EL GENOMA Y EL DERECHO DE SEGUROS NOS ENFRENTAMOS A UN CONFLICTO DE INTERESES. LA PROBLEMTICA SE CENTRA PUES, EN DETERMINAR CUAL DE LOS DOS INTERESES ES EL QUE DEBE PREVALECER AL MOMENTO DE DECIDIR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE EXIGIR EL ANLISIS GENTICO A POTENCIAL ASEGURADO, SI ESTE QUIERO CELEBAR UN CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. Qu intereses podrn tener las compaas aseguradoras en los tests genticos? 1) Exigirn exmenes genticos a los fines de excluir del seguro determinados riesgos, o bien reducirlos, y pedir en su caso primas complementarias. 2) Con el fin de evitar una seleccin adversa, es necesaria la distribucin simtrica de la informacin por ambas partes contratantes. (aclaremos que se entiende por situacin adversa es la situacin que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es no asegurable, o tiene ms riesgos que la media trata de obtener una pliza de una compaa una prima estndar.) 3) Lograr un clculo de prima lo ms adecuado posible al riesgo que se pretende cubrir. Qu intereses podrn tener los solicitantes? 1) Los asegurados pueden no tener inters en conocer su propia predisposicin gentica, tal es as que una prueba de esta naturaleza puede impactar radicalmente en la constitucin emocional y psicosocial del sujeto. 2) Otro inters sin duda es evitar la discriminacin, entendindose por tal la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos. 3) Si se considera el examen gnetico como condicin necesaria para la contratacin de un seguro de vida, sin proteger el derecho a la intimidad y en su caso la autorizacin relativa a la transmisin de datos de cualquier contrato de seguros de vida, ello puede conducir a que grupos enteros de poblacin sean excluidos como posibles asegurados a travs de bancos de datos relativos a los riesgos derivados de la informacin gentica. Sin duda, se impone una disciplina positiva acorde con las mltiples cuestiones que acarrea la investigacin gentica, y en especial vinculada al CONTRATO DE SEGURO. Es dable remarcar que aun en nuestro pas, no se HA LEGISLADO SOBRE LA AMPLIACIN DE SELECCIN DE RIESGO EN LOS SEGUROS DE VIDA RELACIONADOS CON LAS PRUEBAS GENETICAS, es de considerar que al momento del debate, la eleccin del enfoque legislativo, probablemente se har entre las siguientes posibilidades: 1) Las aseguradoras no debern tener derecho a exigir puebas genticas o a indagar sobre los resultados de pruebas efectuadas con anterioridad como condicin para la celebracin del contrato, o su modificacin. 2) Las compaas s tendran el derecho a preguntar a los solicitantes el resultado de las pruebas efectuadas con anterioridad al contrato. 3) Tambin podra decirse que las aseguradoras tendran derecho, a requerir a los futuros asegurados, pruebas genticas como condicin previa para la celebracin o modificacin del contrato, o que informan de las efectuadas legalmente cuando graves indicios, as lo justifiquen.-

4) Una regulacin legal, debera garantizar la distribucin simtrica de la informacin sobre las predisposiciones genticas de los solicitantes al tiempo de la contratacin y garantizar la presentacin voluntaria de la realizacin de este tipo de pruebas. 68[6] Desde otra perspectiva, podramos hacernos la siguiente pregunta Por qu tenemos que hacer especial hincapi en el seguro de personas entre todos los riesgos que abarcan los seguros? Porque asegurar la vida entre todas las posibilidades del seguro, es una de las que lo acercan ms estrechamente con su funcin social, su objetivo ltimo, entendido en sentido teleolgico. An mas los seguros de vida representan casi el 50% de la actividad aseguradora al menos en los pases desarrollados. Asimismo, los seguros de personas, son los que garantizan el pago de un capital cuando se produce un hecho que afecta la existencia. O salud del asegurado. El tratamiento legislativo en nuestro pas se efecta a travs de la Ley de Seguros 17.418, que regula este tipo de contratos en los artculos 128 a 156. La tipologa de este contrato puede ir desde el riesgo de muerte del asegurado o de un tercero, de supervivencia o mixto, de accidentes personales o enfermedad; tambin puede tratarse de seguros individuales o colectivos. La empresa aseguradora, y con mayor necesidad en el contrato de seguro de vida, al momento de fijar el precio de la prima, analiza mediante clculos las caractersticas del asegurado. Tomando en cuenta datos tales como la edad, ocupacin, enfermedades anteriores y actuales, y cualesquiera otra que ayuden a clarificar y objetivar el riesgo asegurado. Este mecanismo se ver agravado frente a el da que haya que tomar una pliza que se relacione con la gentica. Por el momento el embrionario estado de Derecho, respecto a estos temas de la Alta Tecnologa, no cuenta todava con abundantes herramientas que resuelvan en forma particular este tipo de problemtica, principalmente porque se trata de todo un mundo en desarrollo y en constante discusin. Pese a ello en nuestro pas en materia de discriminacin tenemos la Ley 23.592, y la reforma de la Constitucin de 1994, que incorpora los Tratados Internacionales en igual jerarqua. En la ptica del Derecho de Seguros tradicional, vinculado a la declaracin veraz del riesgo y las enfermedades del asegurado, se resuelve el tema mediante el instituto de la reticencia. La pregunta es obvia La reticencia es aplicable a las situaciones que estamos tratando? El art 5 de la Ley 17.418 dice: que Toda informacin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, an hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. Este sistema que hoy rige, es objetivo, ya que no toma en cuenta la intencin del asegurado para juzgar anulable el contrato, aunque la toma en cuenta para el reajuste (arts, 6 y 7), y para la sancin del art.8.Estas normas se complementan con el art 9 y 130, para el caso de seguros de vida. Vemos que la nulidad del contrato es el efecto principal de la reticencia. Dentro del Proyecto de reformulacin del marco legal de la actividad aseguradora, bajo la Seccin II, Formacin del Contrato de Seguro de Vida, en su art. 4 propone contenidos mnimos de la solicitud prevista por la aseguradora, y el art. 9 establece la carga de declarar el estado de riesgo. El asegurado tiene la carga de declarar a la aseguradora en el cuestionario inserto en la solicitud de seguro, todas las circunstancias conocidas, o que por sus condiciones personales deba conocer

68[6] http://www.prodiversitas.org/nota5.htm

para evaluar el riesgo propuesto; como vemos este proyecto reitera las normas tradicionales en la materia. Igualmente no es lo mismo la situacin de un asegurado que desconoce sus antecedentes genticos, y que tampoco quiere conocerlos, de otro que, a sabiendas oculta la informacin que tiene, sea en forma dolosa o culposa. Tanto es as, que mediando la perspectiva de la reticencia, que durante el 4to. Congreso Interdisciplinario Los Profesionales, La Responsabilidad y el Seguro de Vida en el Siglo XXI. Nuevas Tendencias. El Proyecto Genoma Humano, se han dejado sentadas algunas bases interpretativas, ellas son: 1) Debe prohibirse a las aseguradoras exigir exmenes genticos previos a la contratacin de un seguro de personas. 2) Si el eventual asegurado, se ha realizado un examen gentico, previo a la contratacin y preguntado por el asegurador, omite la respuesta afirmativa, incurre en reticencia dolosa. 3) Si el asegurado contesta en forma afirmativa, deber entregar los resultados del examen gentico a su asegurador. 4) Este deber manejarlos en forma absolutamente confidencial e informar al asegurado las condiciones bajo las cuales el riesgo es asegurable. 5) El asegurador deber comportarse razonablemente a la hora de establecer las tarifas. 6) La razonabilidad para fijar la prima deber de surgir de la suma asegurada, y de la acreditacin, por parte del asegurador de la relacin entre la condicin gentica y las consecuencias a largo plazo para el asegurado. La llana aplicacin de la reticencia para estos casos, permite lograr un patrn doctrinario para el tratamiento de la problemtica de los exmenes genticos en la contratacin de seguros de vida.69[7] 6) CONCLUSIONES. El avance tecnolgico, ltima instancia de la modernidad cientfica, es arrollador, innegable y sus efectos se estn derramando sobre todos nosotros da tras da.Oponerse al desarrollo es imposible, e inconveniente. Nos encontramos en un estadio de desarrollo intermedio, una etapa de transicin, y esto conlleva a un intenso debate sobre todo lo conocido hasta hoy. El Derecho no es ajeno a este proceso de transformacin, ya que su objetivo es dar respuestas a las necesidades de las relaciones humanas. Es evidente que todas las respuestas no provendrn del hoy, sino de los aportes del desarrollo en forma continua. Se har realidad el sueo de Husserl de una fenomenologa trascendente, donde el estudio del objeto, no ser inmvil, sino en el proceso, cuando este se encuentre en movimiento.Dentro de las ricas variantes del Derecho, la perspectiva elegida fue el Derecho de seguros y en especial el contrato de seguro de vida. La problemtica de la discriminacin y de la violacin de la intimidad tendr su mximo nivel dentro de este contrato.No existe una respuesta nica, ni una solucin omnicomprensiva y permanente, ya que tanto las ventajas, como las desventajas corren una marcha pareja dentro del camino del desarrollo tecnolgico. 7) REFLEXIONES FINALES. LA IMPORTANCIA DEL SEGURO ENTRE LAS AREAS DE PREOCUPACIN ESPECFICA SOBRE LA DISCRIMINACIN GENETICA COMPARTIDAS POR LA MAYORIA DE LOS INDIVIDUOS Y GRUPOS QUE HAN HABLADO Y ESCRITO SOBRE EL TEMA EN LOS ULTIMOS AOS, DESTACAN LAS DE LA DISCRIMINACIN EL EMPLEO Y EN LA COBERTURA DE SEGUROS, AMBOS ESTAN LIGADOS POR EL

69[7] http://www.diariojudicial.com/articulo.aspID=5306

COMUN DENOMINADOR DE LA TICA DE LA PRIVACIDAD Y DE LA CONFIDENCIALIDAD. La importancia del seguro ha sido reconocida en distintos congresos, jornadas, seminarios y an por destacados juristas, tambin por el cdigo nico de 1987 y reiteradamente se sostiene la necesidad de SEGUROS OBLIGATORIOS para el desarrollo de mltiples actividades, como por ejemplo los que estn legislados para: Muerte de trabajadores en relacin de dependencia (dec. 1794/74) Accidentes nucleares (ley 17.048) Actividades o cosas riesgosas en general Accidentes de trnsito Comercializacin de productos, en especial los farmacuticos Contaminacin ambiental

Pero la legislacin particular de cada una de estas actividades es la que debe regular en forma adecuada las actividades riesgosas, eventuales seguros forzosos y sobre todo- y quiz lo ms importante: mecanismos de prevencin y tutela. Vemos en el Derecho comparado que el Cdigo Civil Peruano de 1984, en un acertado artculo el que lleva el n 1988-, delega en la ley la determinacin del tipo de dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las plizas y la naturaleza, lmites y dems caractersticas de tal seguro. Somos de la idea, y ya lo hemos manifestado, que no puede admitirse la generalizacin de tarifamientos o topes al resarcimiento. Todo en su justa medida ... Hay que diferenciar cundo corresponde hacer lugar a una u otra solucin. Sostenemos que este es el camino que se debe emprender en la Justicia, sin que los que legislan se dejen presionar por el lobby que realizan los distintos sectores, con sus mezquinos intereses y que siempre tengan como norte y gua a la JUSTICIA. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Comit Norte Americano del Proyecto de Diversidad del Genoma Humano - Propuesta de Protocolo Etico Modelo para la Recoleccin de Muestras de ADN. Publicado en Internet et www.prodiversitas.org Granero, Horacio - El Derecho y la Alta Tecnologa. El impacto de las nuevas tecnologas en el Derecho. Publicado en Internet en www.salvador.edu.ar Pizzorno, Rodrigo - Proyecto Genoma Humano. Pruebas Genticas: su aplicacin y consecuencias en el mbito laboral Publicado en Internet en www.prodiversitas.org Proyecto Genoma Humano - Investigacin publicada en Internet en www.monografas.com Silvia, Alejandra - El Genoma Humano y los Contratos de Seguros. Una cuestin de conflicto de intereses Publicado en Internet en www.prodiversitas Sobrino, Waldo - Argentina: El rden Pblico Tecnolgico y su relacin con las Nuevas Tecnologas (Internet; E-Commerce; y el Proyecto Genoma Humano Publicado en Internet www.publicaciones.derecho.org

Sobrino, Waldo - La discriminacin, el seguro y el proyecto genoma humano: se cumplirn las profecas de George Orwell en 1984? Publicado en Internet en www.argentina.derecho.org