CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para llegar a determinar una propuesta para la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, es necesario conocer el contrato administrativo, ya que la concesin administrativa es una clase de ste. 1. Concepto de contrato administrativo En Guatemala, la contratacin administrativa est orientada a la certeza jurdica, tanto como para obtener el cumplimiento del contrato administrativo como para recibir el pago. El contrato es un acuerdo de voluntades, para lo cual el Estad o hace uso de su personalidad jurdica, obteniendo as la capacidad legal para poder contraer derechos y obligaciones. Para Godnez Bolaos citado por Caldern, el contrato administrativo es una declaracin de voluntad del Estado, a travs de sus rganos centralizados y entidades autnomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pblica, nacional o internacional, con el compromiso del primero de pagar honorarios o un precio por la actividad, servicio o bien, que le presta el contratante, bajo las condiciones establecidas en las leyes de orden pblico y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la jurisdiccin privativa de lo contencioso administrativo. Para lvarez Gendn citado por Caldern, El contrato administrati vo es una obligacin bilateral, convenida, es decir consensual en la que una de las partes se encuentra en una situacin privilegiada en relacin a la otra, por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones convenidas, sin que ello implique una merma de los derechos econmicos que la otra pueda hacer valer. Para Cabanellas el contrato administrativo es el celebrado entre la administracin, por una parte, y un particular o empresa, por la otra, para realizar una obra pblica, explotar un servicio pb lico u obtener la concesin de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho pblico.
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Lira cita a Forsthofftn, quien sostiene que contrato de derecho pblico son todos aquellos en que aparece la imposicin unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincide nte de las partes". Para Bielsa, es la convencin que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin pblico, es un contrato de derecho pblico, de lo que resulta que el 1

contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica" Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas". Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros". Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin respeto de sta". El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la administracin pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin jurdica. Tambin considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho pblico, exor bitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin jurdica, a pesar de no celebrarse con un fin pblico, ni afectar su ejecucin la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva. Con fundamento y a manera de sntesis de las definiciones anteriores, el contrato administrativo puede ser definido como aquellos contratos celebrados por la administracin pblica, que en razn de que las prestaciones a cargo del contratista, satisfacen un fin pblico. Que su ejecucin potencialmente afecta la satisfaccin de una necesidad colectiva, la administracin pblica puede, por una parte, conferir al contratista derechos y obligaciones respecto de terceros y, por otra, sujetarlos a un rgimen jurdi co exorbitante del derecho privado que coloca al contratista en una situacin de subordinacin jurdica frente a la administracin pblica.

2. Presupuestos y elementos del contrato Es necesario para la existencia y validez del contrato administrativo que se cumplan con ciertos presupuestos y elementos, para que ste se convierta en un instrumento jurdico idneo para reglar determinados intereses. Este es un presupuesto precontractual, el cual consiste en un procedimiento para individualizar al sujeto, con quien el cual la administracin va a contratar. Para el caso guatemalteco, la Ley de Contrataciones del Estado, decreto 57-92, en el ttulo tercero, establece un rgimen de licitac in y cotizacin pblicas. 2.1. Sujetos

Al menos uno de los sujetos debe ser el Estado, actuando ste con el poder pblico del que goza. Suceden casos en que ambos sujetos contractuales son rganos administrativos estatales. El otro sujeto, es el particular, persona individual o jurdica que tambin puede ser denominada cocontratante. El sujeto que comparezca como rgano administrativo, debe revestir de la aptitud legal para contratar, adems, que debe desenvolverse en el mbito de su competencia. Los contratos administrativos son intuito personae, es decir que se celebran atendiendo a la idoneidad moral, tcnica, econmica y financiera del cocontratante. Para ello, el postor u oferente, debe inscribirse en registros especiales. 2.2. Causa

La causa es un presupuesto para el contrato administrativo, la cual consiste en el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que se traducen en una necesidad pblica, colectiva, a satisfacer y responde al por qu de la accin de contratar por parte de la admini stracin pblica. 2.3. Procedimiento de seleccin del proveedor o cocontratante

Este es un presupuesto precontractual, el cual consiste en un procedimiento para individualizar al sujeto, con quien el cual la administracin va a contratar. Para el caso guatemalteco, la Ley de Contrataciones del Estado, decreto 57-92, en el ttulo tercero, establece un rgimen de licitacin y cotizacin pblicas. Se entiende por licitacin, aquel procedimiento a travs del cual la administracin invita a los particulares a formu lar ofertas sobre bienes, suministros, obras y servicios.

Las etapas de licitacin son las siguientes: Previsin presupuestaria; Preparacin de las bases; Convocatoria a licitacin; Publicacin; Presentacin de ofertas; Apertura de plicas; y Calificacin de las ofertas. 2.4. Consentimiento

El consentimiento es un elemento, que en el caso de la administracin pblica debe ser expreso. En cuanto al consentimiento del cocontratante, se reduce a contratar o no contratar, pero no al contenido del contrato, ya que los contratos administrativos son del tipo de contratos de adhesin. 2.5. Objeto

Es el elemento que consiste en el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes. El cual debe ser lcito, posible, cierto y determinado. El objeto debe ser adecuado e idneo respecto al fin pblico que determina la accin de contratar del Estado. En relacin al objeto los contratos administrativos se clasifican de la siguiente manera: Contratos administrativos de colaboracin : La prestacin fundamental est a cargo del cocontratante, el que est colaborando con la administracin en la satisfaccin de una necesidad pblica o fin pblico. Por ejemplo el contrato de obra pblica y el de servicios pblicos. Contratos administrativos de atribucin: La prestacin fundamental est a cargo de la administracin. Son los tpicos contratos de concesin de uso del dominio pblico, ya que se atribuye a un particular el uso exclusivo y excluyente sobre una porcin del dominio pblico, que por su naturaleza, estara librado al uso comn y general. El objeto del contrato es mutable, es decir que puede ser ampliado, cambiarse la calidad o disminuir la cantidad. 4

2.6.

Finalidad

La finalidad est constituida en el inters patrimonial o ganancia del cocontratante, mientras que la finalidad de la administracin pblica siempre ser un fin pblico. 2.7. Formal Es formal el contrato administrativo porque en toda su actuacin deben cumplirse procedimientos legales y los mismos quedan plasmados por escrito. 3. Caractersticas del contrato administrativo Las caractersticas siguientes: 3.1. Juridicidad que rigen al contrato administrativo son las

El contrato administrativo es, ante todo, un acto jurdico. Los actos jurdicos que realiza la administracin pblica no slo deben fundamentarse en ley, sino adems se tienen que encuadrar en los principios generales del derecho y en las instituciones propias del derecho administrativo. 3.2. Clusulas exorbitantes

Esta caracterstica consiste en aquel conjunto de disposiciones por las cuales la parte concedente goza de facultades o prerrogativas que le garantizan la preferencia en el contrato, es decir le garantizan al Estado, el
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poder de control y fiscalizacin del contrato. 3.3. Preferencia del Estado

Segn el profesor Godnez citado por Hugo Caldern,esta caracterstica del contrato administrativo consiste o deviene del poder pblico del cual est investida la administracin pblica y por medio de st a, es la misma administracin pblica que impone todas sus condiciones y requerimientos, en una especie de adhesin, pero no deja de ser contrato ya que se requiere la manifestacin de voluntad de la otra parte contratante. Por medio de esta caracterstica la administracin pblica obliga coactivamente el cumplimiento del contrato. Esta caracterstica tambin es denominada como prerrogativa del poder pblico y afirma la desigualdad jurdica entre las partes. Pero por esto, no implica una falta de proteccin a la parte contratante.

3.4.

Principios especiales

En la contratacin administrativa se aplica el principio que el derecho pblico prevalece sobre el derecho privado, por lo que la interpretacin de las clusulas contractuales administrativas debe inspirarse en tal principio, son principios especiales pertenecientes al derecho admin istrativo.

3.5.

Jurisdiccin especial

Esta caracterstica confirma la especialidad de los contratos administrativos, ya que en el caso del surgimiento de conflicto derivados de cumplimiento o interpretacin de los contrato administrativos, deben ser sometidos a una jurisdiccin especial privativaque controle la legalidad y juridicidad de la administracin pblica. 3.6. Inters pblico

Entre los intereses perseguidos por las partes en un contrato administrativo, el predominante es el inters pblico. La prioridad en la satisfaccin del inters pblico provoca que a la administracin pblica le asistan una serie de prerrogativas en cuanto a la interpretacin, ejecucin y extincin del contrato, las cuales son motivadas por las clusulas exorbitantes. 3.7. Bilateralidad

Esta caracterstica confirma la comparecencia de dos partes. Una de ellas siempre ser un rgano de la administracin pblica y la otra ser una persona individual o jurdica. 3.8. Intuito personae

Porque es un contrato celebrado entre personas definidas. 3.9. Restriccin del contratante para cesionar

Esta caracterstica consiste en que la administracin pblica prohbe ceder el contrato a una tercer persona individual o jurdica, la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio, salvo acuerdo entre la admin istracin pblica y el contratante. 3.10. Efecto respecto de terceros Ya que el contrato puede surtir sus efectos frente a terceros. Tal el caso de la prestacin de un servicio pblico. 3.11. Formal 6

Esta caracterstica consiste en que para poder la administracin p blica celebrar contratos, previamente debe llevar a cabo, ya sea un procedimiento de compra directa, contrato abierto, cotizacin o licitacin. Posteriormente procede la suscripcin del contrato.

3.12. Aprobacin legislativa Cuando existe una norma legal que establece, que ciertos contratos deben pasar a consideracin del Congreso de la Repblica para su aprobacin. Tal es el caso de las concesiones administrativas, con respecto a las cuales el Artculo 183 literal k) de la Co nstitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece: Someter a la consideracin del Congreso para su aprobacin, y antes de su ratificacin, los tratados y convenios de carcter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios pblicos . En el Artculo 96 del decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado, establece en su parte conducente: Tanto las concesiones originales como sus prrrogas debern someterse por conducto del Ejecutivo a consideracin y eventual aprobacin del Congreso de la Repblica. 3.13. Limitacin de la libertad contractual de las partes Esta caracterstica consiste en que las partes que celebren un contrato, deben constreirse a acatar todas las disposiciones legales que se hayan pactado, de tal suerte que su actuacin no es enteramente libre y tampoco arbitraria. 3.14. Mutabilidad del contrato Es una caracterstica muy peculiar de los contratos administrativos, ya que por motivos de inters pblico se puedan dar y justificar modificaciones en sus clusulas. Lo que permite que la administracin pblica tenga flexibilidad en sus relaciones contractuales, situacin que no es posible en los contratos de derecho privado. 4. Principios del contrato administrativo Los principios que rigen al contrato administrativo son los q ue se describen a continuacin: 4.1. Legalidad

Conforme a este principio la administracin pblica, slo puede hacer lo que la ley expresamente le permite, en la forma y trminos en que la misma determina, por lo que su actuacin habr de fundarse y motivarse en el derecho vigente; por lo cual el contrato administrativo queda sujeto a un rgimen jurdico determinado. 7

4.2.

Moralidad

Constituye este principio una base fundamental para la contratacin administrativa, ya que a travs de ste, las partes actuarn conf orme a acciones que son consideradas buenas. Es la buena fe que debe regir en el comportamiento humano a momento de la negociacin y celebracin del contrato administrativo. Las partes deben ser probas y actuar con la honradez que amerita los contratos administrativos. 4.3. Libre competencia

Este principio hace referencia a las buenas prcticas comerciales y en especial a la prohibicin de monopolio. Se busca una mayor, amplia, objetiva
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e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores procesos de cotizacin y licitacin. 4.4. Continuidad

en los

Este principio hace referencia, a que la ejecucin de los contratos administrativos, no se deben suspender ni tampoco retrasarse, para as poder alcanzar la finalidad para la cual fueron creados est o contratos. 4.5. Imparcialidad

La administracin pblica debe actuar de conformidad a la rectitud que debe ofrecer a todos los postores al momento de presentacin de sus ofertas. Se debe dar una igualdad a todos, y su tratamiento fundamentarse en criterios puramente tcnicos que se demanden, los cuales deben ser calificados de manera objetiva. 4.6. Transparencia

Este principio consiste en que todos los actos no deben ser dudosos, para lo cual se debe garantizar la publicidad de sus actuaciones, tanto para las partes contratantes como para la ciudadana en general. 4.7. Eficiencia

Este es otro importante principio que se debe atender para la contratacin administrativa. La eficiencia es muy importante para la administracin pblica, todos los bienes y servicios que p retende la administracin pblica para satisfacer su demanda, deben ser de la mejor calidad posible atendiendo, a los requisitos de precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.

4.8.

Economa

La administracin pblica al momento de contratar bienes y servicios debe realizarlo a precios y costos adecuados. Y siempre se debe regir por los principios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.

4.9.

Vigencia tecnolgica

Este principio indica, que la obtencin de bienes y servicios deben ser de punta, es decir, que se cuente con tecnologa nueva y que la misma haya sido probada. 4.10. Trato justo e igualitario Este principio consiste en que la administracin pblica debe procesar las ofertas con el ms amplio criterio de calificacin para garantizar la bondad del bien o del servicio. Est prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
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prerrogativas, salvo que la ley as lo estableciere. 4.11. Igualdad del intereses Estado frente a particulares o equilibrio de

La administracin pblica debe actuar con igualdad frente a los oferentes para poder celebrar los contratos. 4.12. Manifestacin de voluntad Este principio consiste en que para poder celebra r contratos administrativos debe existir la manifestacin tanto del particular como de la administracin pblica. Ya que no se pueden celebrar contratos mediante la soberana del Estado, porque no sera entonces un contrato, es por eso la importancia de la personalidad del Estado para poder actuar dentro de esta esfera. 4.13. No alterar el orden pblico La administracin pblica tiene la obligacin de velar que en la celebracin de contratos administrativos no se altere el orden pblico, ya que en caso, el contrato administrativo sera contrario a los fines y deberes del Estado, en especial por la no realizacin del bien comn. 4.14. Cumplimiento de formalidades

Para que el contrato administrativo tenga validez, ste debe ser celebrado de conformidad con todos aquellos requisitos establecidos en la ley, caso contrario acarreara en un vicio de nulidad. 4.15. Cumplimiento de los procedimientos Para que pueda suscribirs e un contrato administrativo, previamente deben seguirse los procedimientos legales, por ejemplo la licitacin y cotizacin.

4.16. Cumplimiento de las finalidades del Estado Ya que el deber ser del Estado es la realizacin de sus fines y deberes, todas sus actuaciones deben ser encaminadas hacia ellos. Por lo tanto el contrato administrativo, es un instrumento por medio del cual el Estado obtiene bienes, servicios y suministros; debe ser encaminado tambin hacia esos fines. 4.17. Equilibrio financiero Este financiera. principio tambin es denominado principio de la ecuacin

En el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de la celebracin, con la finalidad de que no resulten cuestiones perjudiciales par a las partes contratantes. Para ello se sustentan dos mecanismos cuya finalidad es guardar este equilibrio. La teora de la imprevisin: es el derecho que tiene el contratista al mantenimiento del equilibrio financiero de la relacin contractual, y consiste en que la administracin asuma parte de las prdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos anormales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso, entre el inters pblico involucrado en el servicio y el inters i ndividual del concesionario, ya que si a ste se le obliga a mantener la continuidad del servicio, an cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, es lgico mantener su derecho a exigir de la administraci n cierta participacin en las prdidas. La teora del hecho del prncipe: al igual que la anterior es el derecho que tiene el contratista al mantenimiento del equilibrio -financiero, es el derecho reconocido de rescindir el contrato y reclamar la indemniz acin por daos y perjuicios que se le causen, en aquellos casos que la 10

administracin pblica ordene modificaciones en el contrato que alteren un porcentaje considerable o ms del valor inicialmente pactado. La obligacin de la administracin pblica de efectuar una reparacin integral est derivada de la aplicacin de la teora del hecho del prncipe. Con esta teora se alude la intervencin de los rganos del poder pblico, que hacen ms onerosa la prestacin del contratista, y por la que se obliga a la administracin pblica a reparar ntegramente el dao sufrido. La aplicacin de la teora del hecho del prncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervencin de los poderes pblicos han afectado las condiciones jurdicas o fct icas en las cuales el contratista ejecuta su contrato. 5. Clases de contratos administrativos Caldern Morales propone la siguiente clasificacin de los contratos administrativos, siendo los siguientes: 5.1. Contrato de obra pblica

Son aquellos contratos que tienen por objeto la construccin, modificacin, reconstruccin o mantenimiento de un edificio o de alguna otra obra de utilidad pblica, ejemplo de ello es la construccin, reconstruccin y mantenimiento de escuelas, hospitales, carreteras y puentes. 5.2. Contrato de suministros

Es aquel contrato administrativo por medio del cual el Estado se hace de bienes que son tiles para su funcionamiento, se puede mencionar como ejemplo, los contratos para la provisin de materiales de oficina, de materiales de limpieza, etc. 5.3. Concesin de servicios pblicos

Es el contrato administrativo por medio del cual el Estado encomienda a particulares la prestacin de servicios pblicos. 5.4. Contrato de servicios al Estado

Este contrato administrativo es aquel por el que un particular presta algn servicio al Estado, por ejemplo el mantenimiento de maquinaria y equipo, este es un contrato similar al contrato de suministros. 5.5. Contrato de consultora profesional

Por medio de este, instituciones y empresas especializadas en consultora, prestan al estado un servicio tcnico y profesional. Por ejemplo, estudios de factibilidad, estudios jurdicos, etc. 11

5.6.

Explotacin y exploracin de recursos no renovables

Por medio de este contrato se otorga a personas individuales o jurdicas la explotacin y la exploracin de hidrocarburos, que por mandato constitucional son propiedad del Estado. 6. Extincin de los contratos administrativos Los contratos administrativos, como son creados por vo luntad de los hombres, entablando relaciones jurdicas recprocas, establecindose obligaciones y derechos entre s, tambin tienden a un modo de extinguirse, modos que son descritos a continuacin: 6.1. Modo de extincin normal

Este modo de extincin se presenta cuando en la finalizacin del contrato se han observado el cumplimiento de todas las prestaciones a que quedaron sujetas las estipulaciones entre la administracin pblica y el contratista, dando fiel cumplimiento al obje to del mismo. Se le denomina normal porque las partes han alcanzado sus respectivos intereses y a su vez han cumplido con sus respectivas obligaciones establecidas en el contrato administrativo, dentro del plazo de duracin estipulado. 6.2. Extincin anormal El modo anormal constituye una serie de causas extintivas del contrato administrativo, una extincin anticipada del mismo, es decir antes de que la obra sea concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el plazo estipulado. o Revocacin: cuando el Estado, que por razones de ilegitimidad, mrito, oportunidad o conveniencia, por s mismo extingue el vnculo contractual sin necesidad de recurrir a una decisin jurisdiccional. Por razones de ilegitimidad, cuando el contrato es nulo, por contener vicios que afectan la competencia, forma u objeto del contrato administrativo. Y por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; opera a favor del contratista para ser indemnizado por daos y perjuicios irrogados por la extincin anticipada del contrato administrativo. o Rescisin: por hechos y actos. Hechos que son relativos al contratista, como por ejemplo la muerte, inhabilidad, quiebra, disolucin de la persona jurdica. 12

Por hechos imputables al contratista, como por ejemplo en el incumplimiento de la prestacin a que tiene obligacin. En las concesiones administrativas se le denomina caducidad. En los contratos de empleo pblico, se encuentran la cesanta, la exoneracin o la destitucin. Por caso fortuito o fuerza mayor, que son causales de rescisin unilateral por parte del Estado, sin necesidad de una declaracin jurisdiccional. Por mutuo acuerdo, as como nace un contrato, tambin con el consentimiento de ambas partes se puede dejar sin efectos el mismo. Por renuncia, este derecho no puede ejercerse por s mismo, ya que previamente se deber solicitar a la administracin pblica. En caso de denegatoria del Estado, el contratista podr accionar para que se le declare su derecho. Otras causas por las que se puede rescindir un contrato son: o Por hechos de la administracin pblica graves e imprevisibles posteriores a la celebracin del contrato, que hagan imposible su cumplimiento Por incumplimiento del Estado. Por vicios que afecten la validez jurdica del contrato.

o o

En estos tres supuestos se requiere que el contratista est en la imposibilidad de cumplir con sus respectivas obligaciones contractuales, ya que si su cumplimiento es ms oneroso tiene derecho a solicita r una compensacin. o Anulacin: cuando el contrato est viciado. Para lo cual se requiere del pronunciamiento jurisdiccional que declare el vicio y proceder a su anulacin. Ya que la administracin pblica no puede proceder de oficio a anular el contrato es necesaria la previa declaracin jurisdiccional.

7. Gestin directa Cuando el Estado realiza la prestacin del servicio, ya sea a travs de entidades estatales centralizadas o descentralizadas, instituciones autnomas, o bien, empresas pblicas; estamos en presencia de lo que se conoce como Gestin Directa en los Servicios Pblicos. En la gestin directa de los servicios pblicos, el Estado asume en forma completa y exclusiva la responsabilidad de la direccin y operacin del servicio, y se encarga de aportar los recursos necesarios para la prestacin 13

del mismo; adems, absorbe los dficit y se beneficia de los supervit que resulten. Vedel (citado en DE Murillo y Salguero, 2003), afirma que un servicio pblico est explotado a travs de gestin directa, cuan do la Administracin, no slo asume la direccin, sino que tambin se encarga de la explotacin del servicio al hacerlo funcionar con sus propios bienes y sus propios agentes. Por su parte, en aquellos casos en que el servicio es prestado por los particulares, que pueden ser sujetos privados o entidades pblicas no estatales, nos encontramos ante la Gestin Indirecta en los Servicios Pblicos; en estas situaciones, la Administracin se encarga de realizar una funcin contralora. Respecto a la prestacin de los Administracin, Boquera (1996), sostiene: Servicios por parte de la

La Gestin directa, se da cuando el servicio lo va a prestar la Administracin ya sea por s misma, o por medio de otra persona pblica o privada, en la cual se va a depender de ella , siendo esta la que asume el riesgo. La Gestin indirecta, se manifiesta cuando la Administracin contrata con los particulares la explotacin del servicio, y stos asumen en todo o en parte el riesgo econmico de la prestacin del servicio. Es necesario en este aspecto, tomar en cuenta sobre quien recae el riesgo a la hora de poner en funcionamiento el servicio, ya que vara la responsabilidad, segn sea la Administracin la que preste el servicio directamente o no. La gestin del servicio pblico se real iza de forma indirecta en aquellos casos en que la Administracin posee insuficiencia, sea tcnica o bien econmica, para realizar de forma directa la prestacin del servicio, por lo que recurre a la colaboracin de particulares para satisfacer el inters pblico. Sin embargo, para que la Administracin pueda autorizar la gestin de un servicio pblico a un particular, ste debe cumplir con ciertos requisitos (De Soto, citado en Romero, 1974), los cuales son: Que estemos en presencia de un servicio pblico, es decir, que con la actividad realizada por el particular se van a satisfacer prerrogativas de Derecho Pblico. Que exista en la gestin una cierta intervencin de los poderes pblicos. Que se le otorgue al particular el control del servicio pblico. 14

El contrato de concesin, resulta uno de los principales instrumentos de la Administracin para realizar esta gestin indirecta, figura que representa una gran importancia en nuestro trabajo de investigacin, razn por la cual a continuacin vamos a explicar de forma ms detallada en que consiste la misma.

8. Gestin indirecta La gestin indirecta cuenta con dos distintas clases de prestacin de servicios pblicos y ocurre atendiendo consideraciones de tipo econmico financiero, debido a que el Estado no cuenta con los medios ni econmicos ni financieros para la prestacin directa de los servicios pblicos y entonces se los confa a los particulares o bien les da participacin en dichos aspectos. 8.1. La Concesin Como Principal Forma de Gestin Indirecta

La concesin es la delegacin que la Administracin realiza en un particular, de derechos o potestades que le son propios, para que ste se encargue de ejecutarlos en nombre y por cuenta propia. La Administracin realiza un procedimiento concursal, donde elig e del conjunto de concursantes, la persona o personas que mejor satisfagan el inters pblico. Segn Escola (1985), la concesin en los Servicios Pblicos es:Un acto de la Administracin Pblica por el cual sta encomienda a untercero la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico enforma temporal, otorgndole determinados poderes y atribuciones aeste fin, asumiendo dicha persona la prestacin del servicio pblico a supropio costo y riesgo, percibiendo por ello una retribucin que puedeconsisti r en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones ogaranta que le fueran reconocidas, o en ambas a la vez, cumplindoseel servicio pblico bajo la vigilancia y control de la autoridadadministrativa. Por su parte, Benot (1977), la define como Un particular se compromete con una personapblica a satisfaccin de una necesidaddeterminada de la procedimiento de servicioremunerado por medio de usuarios. Concepto Legal contrato por el cual, un asegurar a su costa la colectividad, segn el tasas recibidas de los

El Artculo 95 del decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado establece a la concesin como: la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren,
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adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio pblico, bajo el control de la entidad pblica concedente, con o sin ocupacin de bienes pblicos, a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio.

8.1.1. Naturaleza Jurdica del Contrato de Concesin Respecto a la naturaleza principalmentetres teoras: 8.1.1.1. Teora del acto unilateral La teora explica que en todas las actuaciones en las que participe laAdministracin, se va a estar en presencia de un acto unilateral, por lo tanto, laconcesin, va a ser considerada un acto unilateral. Se trata de un acto de poder del Estado y no de una relacin contractual, yaque el concesionario no tiene verdaderos der echos frente a la Administracin. jurdica de la concesin existen

8.1.1.2. Teora de la situacin mixta Los seguidores de esta teora consideran que la concesin posee unanaturaleza mixta, es decir, posee tanto clusulas contractuales como clusulasreglamentarias; es por un lado una con vencin y por otro una ley. Las clusulas contractuales se van a referir a los derechos y obligacionesde las partes, el contenido econmico de la concesin, su duracin y su rgimen financiero; no pueden ser modificadas unilateralmente por la Administraci n. Por su parte, las reglamentarias estn dirigidas a la forma en que se deberprestar el servicio y la organizacin del mismo; estas clusulas pueden sermodificadas unilateralmente por la Administracin Pblica, cuando el interspblico lo requiera, sin q ue el concesionario se pueda oponer a ello. 8.1.1.3. Teora contractual En esta teora, la concesin es vista como un contrato administrativo,regulado por el derecho pblico, es decir, un contrato en el que una de las partes es la Administracin Pblica, actuando como poder pblico, y la otra es una persona fsica o jurdica, de derecho pblico o

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privado, que se subordina a la Administracin, debido al inters colectivo que representa el servicio que va a llevar a cabo. Garca (1986), explica que la relacin entre la Administracin Pblica y elconcesionario es de colaboracin, ya que ambos estn comprometidos en laconsecucin de un mismo fin, por lo tanto, ms que antagonistas en una relacin de mero intercambio, son colaboradores.

8.1.2. Caractersticas del Contrato de Concesin 8.1.2.1. Es un Contrato Administrativo Sinalagmtico Se dice que es un contrato sinalagmtico, ya que existe entre las partescontratantes obligaciones recprocas. Por ejemplo, en la concesin de serviciospblicos, el concesionario tiene el derecho de explotar el servicio pblico, perotiene la obligacin de prestarlo de forma continua e ininterrumpida. 8.1.2.2. Conmutativo Se trata de una contrato conmutativo porque las prestaciones a las que seobligan el concedente y el concesionario, so n ciertas y equivalentes. Sin embargo, es un contrato que puede variar, cuando esto sea necesario,para irse acoplando a las necesidades colectivas, siempre y cuando se respete su naturaleza. 8.1.2.3. Consensual Se exige que las partes manifiesten su consentimiento.La concesin por lo general se otorga en escritura pblica. 8.1.2.4. Temporalidad existe s se puede nuevo

La concesin es un contrato de carcter temporal, es decir no laposibilidad de que exista una concesin perpetua; sin embargo, permite que la Administraci n, al vencer el plazo de la concesin, si no gestionardirectamente el servicio dado en concesin y para evitar un proceso deadjudicacin, prorrogue la que ya existe. 8.1.2.5. Personalsimo

La relacin que se da entre las partes del contrato es intuito personae, loque significa que el ente concedente va a escoger al concesionario de acuerdocon su condicin tcnica, econmica y profesional, por lo que este 17

ltimo no puede ceder o subcontratar, salvo que en el contrato se establezca lo contrario. 8.1.2.6. Oneroso

El contrato de concesin es de carcter oneroso, ya que al concesionario sele otorga el derecho de obtener beneficios econmicos por la prestacin que lleva a cabo.

8.1.2.7.

Ejecucin Sucesiva

Las prestaciones en el contrato de concesin de servicio pblico se vanllevando a cabo de manera continuada, tal y como establecieron las partes en el contrato. 8.1.3. Sujetos El contrato de concesin est compuesto por dos sujetos: La Administracin: que es indispensable y la parte concedente. El Concesionario: que puede ser una persona pblica o privada, fsica ojurdica, nacional o extranjera.

En el caso de la concesin de servicios pblicos, por lo general, lasconcesiones se otorgan a sociedades mercantiles, ya que estas poseen laorganizacin necesaria para cumplir las complejas obligaciones que demanda la prestacin que el servicio implica. A su vez, los sujetos que participan en el contrato de concesin debencumplir con dos requisitos: Tener capacidad jurdica. Esto en el caso de las personas fsicas o jurdicas, las cuales deben sermayores de edad y tener capacidad cognoscitiva y volitiva para celebrar el acto. Tanto el funcionario pblico que realice el contrato a nombre de laAdministracin, como el concesionario, deben cumplir con este requisito. Competencia para el caso El ente administrativo que sea parte en el contrato debe ser competentepara poder realizarlo, ya que la Administracin est en la obligacin, de acuerdo al Principio de Legalidad, de someter a su actividad al 18

rgano que est debidamente autorizado para tal efecto por una ley o un reglamento. 8.1.4. Objeto El contrato de concesin siempre va a tener la finalidad de satisfacer elinters colectivo, pero el objeto en cada uno de ellos va a ser distinto, por lo que es ste elemento el que va a determinar los tipos de concesin que existen. En lo que a nuestro trabajo interesa, en el contrato de concesin de serviciopblico, el objeto del contrato va a ser la gestin de un servicio pblico. Segn Marienhoff (citado en Vquez, 1996), el objeto en todo contrato debeser cierto, lcito, moral y fsicamente posible. Posicin de la Administracin Siempre la Administracin va a encontrarse en una posicin de supremacafrente al concesionario; por lo tanto, posee la opcin de modificar, rescindir yrevocar unilateralmente el contrato, en aquellos casos en que el inters pblico lo requiera y sin que ello sea una falta contractual. En caso de que la Administracin realice una modificacin, el concesionariono puede utilizar eso como excusa para inc umplir sus obligaciones, ya queprevalece el inters pblico sobre el privado; no obstante, si tiene derecho a una indemnizacin y, cuando la modificacin agrave mucho su situacin, puedesolicitar la rescisin contractual a su favor. 8.1.5. Procedimientos para realizar una concesin Mediante las concesiones se lleva a cabo una invitacin o un pblico, a quienes se encuentren interesadas en prestar los servicios pblicos, construyan una obra o bien ofrezcan un bien. El procedimiento para llevar a cabo el llamamiento pblico puede ser el de la licitacin o el de cotizacin. Licitacin La licitacin es un procedimiento relativo a la forma de celebracin de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones ms ventajosas: cons iste en una invitacin a los interesados para que sujetndose a las bases preparadas, formulen propuestas, de las cuales la administracin selecciona y acepta la ms ventajosa con lo cual el contrato queda perfeccionado. La Junta de licitacin deber integ rarse con un nmero impar de miembros no mayor de siete y las decisiones se toman mediante mayora 19

absoluta. Para que la licitacin ocurra, es indispensable que las contrataciones y las compras excedan de veinticinco mil quetzales. Las concesiones cuentan con fases que son fundamentales, siendo las siguientes: o Elaboracin de las bases.

Dentro del plazo que sealen las bases la junta adjudicar la licitacin que se ajuste a los requisitos y condiciones de las bases ms conveniente para los intereses del estado. art. 33 ley de contrataciones. o Aprobacin de las bases.

REQUISITOS DE LAS BASES DE LICITACION: Art. 19 ley de contrataciones o o o o o Publicaciones. Presentacin de la oferta. Apertura de ofertas. Calificacin y adjudicacin. Aprobacin de la adjudicacin.

Aprobacion De Documentos De La Licitacion: Artculos, 18 de la ley de contrataciones. o El contrato y su aprobacin.

Cotizacin Cotizacin es el procedimiento por medio del cual, de acuerdo a los lmites de cuanta que establece la ley, la administracin pblica invita formal, directa y separadamente a un nmero determinado de potenciales oferentes, sealando las condiciones y especificando requerida; para que presenten sus respectivas ofertas con el objeto de que la administracin seleccione la que ms favorezca o convenga a sus intereses. La cotizacin es una modalidad que actualmente se ha convertido en beneficiosa e indispensable para la administracin del Estado de Guatemala, que emplea un proceso efectivo, prctico y de rapidez, el cual dispone de una mecnica rpida para la obtencin de suministros, bienes, servicios y obras, dentro de muy poco tiempo. La cotizacin dispone dos distintas modalidades como medios principales de compra y contrataciones, siendo los que a continuacin se explican brevemente: 20

Privada: La cotizacin privada, es aquella que ocurre cuando el rgano o la entidad se encarga de solicitar la cotizacin directa a personas individuales a bien jurdicas. Pblica: La cotizacin pblica, es aquella que ocurre cuando la entidad que corresponde, convoca de manera pblica a cotizar el costo que tienen los servicios pblicos.

Clases de concesiones administrativas

Las concesiones administrativas pueden ser: De obra pblica: es aquella en la que se encarga a un particular la realizacin de una obra pblica, consistiendo la remuneracin del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompaado de un precio. Demanial: como el negocio jurdico entre la administracin titular de un bien de dominio pblico y otra persona fsica o jurdica que hace nacer para este ltimo el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porcin del dominio pblico sobre el que se constituye. Badell, denomina este tipo de concesiones como de recursos naturales y subsuelo. De servicio pblico: es una forma de gestin indirecta de un servicio pblico econmico. Por medio del acuerdo concesional, la administracin encargada de la prestacin del servicio de que se trate, encomienda a una persona fsica o jurdica ajena a su organizacin la prestacin del mismo, a cambio de una remuneracin que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotacin del servicio.

Es importante sealar la diferencia existente entre el contrato de obra pblica y el contrato de concesin de obra pblica.

Esta diferencia radica en la existencia de un supuesto en el contrato de obra pblica y de dos supuestos en el contrato de concesin de obra pblica. En el contrato de obra pblica, implica la realizacin de una obra. Y en el contrato de concesin, implica no solo la realizacin de una obra sino tambin la concesionario. explotacin de la misma por parte del

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9. Diferencia entre contrato civil y contrato administrativo En virtud de lo anteriormente expuesto es importante sealar los signos diferenciales entre uno y otro contrato: a. Atendiendo a su forma de celebracin, sern administrativas aquellos que se rigen por las formas especiales del Derecho Pblico y de Derecho Privado los regidos por el Derecho comn. b. Segn el objeto o fin que persigue el vehculo contractual, existe contrato administrativo cuando el fin es el servicio pblico, la utilidad pblica; es decir, cuando el contrato realiza directa e inmediatamente un servicio pblico o se refiere a la organizacin del servicio o indistintamente a su organizacin y funcionamiento. c. En consecuencia al anterior criterio, se sostiene por otros autores que si bien es necesario que el contrato est destinado a asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, es menester que las partes expresamente hayan consentido en someterse al rgimen especial de Derecho Pblico. d. El rgimen jurdico de los vnculos contractuales, es otro criterio diferenciativo propuesto por los autores. Se nota la caracterstica en los contratos administrativos la existencia de clusulas exorbitantes con relacin al Derecho Comn o por la subordinacin jurdica del particular a la administracin. e. Atendiendo a su carcter puramente formal, habr contrato administrativo cuando lo litigios que originan entran en la competencia de los tribunales administrativos; y contrato de derecho privado, cuando corresponde a tribunales de orden comn. Estos y otros criterios de diferenciacin existen en la doctrina para enmarcar en una u otra categora los contratos. Sin embargo, en caso de duda no obstante el gran nmero de los elementos que sirven para determinar, si se trata de un contrato administrativo o de un contrato celebrado por la administracin regido por el Derecho Privado, la decisin debe ser favorable a la existencia de un contrato administrativo, por cuanto que la Administracin Pblica acta en el mbito del Derecho Administrativo y slo excepcionalmente lo hace en el campo del Derecho Privado para transacciones de orden secundario.

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APLICACION SUPLETORIA DEL RGIMEN DE LICITACIONES: LA JURISDICCION: Contencioso administrativo art. 221 C.Poltica establece que el tribunal de lo contencioso administrativo, tienen la funcin de controlar de la juridicidad de la administracin pblica, teniendo atribuciones para conocer su caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin, as en los cosas de controversias derivadas de contrato o concesiones administrativas Leer art. 14 Ley de lo Contencioso adtv. Establece que la jurisdiccin contencioso administrativo conocer tambin de las cuestiones referentes a la interpretacin, cumplimiento, rescisin y efectos de los

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