A EFETIVIDADE DO MNIMO EXISTENCIAL COMO FUNO ESSENCIAL DO ESTADO THE EFFECTIVENESS OF THE EXISTENCIAL MINIMUM AS AN ESSENTIAL FUNCTION OF THE

STATE

Ruth Barros Pettersen da Costa

RESUMO Este estudo visa comprovar que a efetivao do mnimo existencial, cuja vinculao decorre do comando normativo constitucional, um dos objetivos primordiais do Estado brasileiro. A anlise parte do enfoque da teoria funcionalista do direito, inserindo-se no mbito da teoria ps-positivista elaborada por Robert Alexy, com vistas conceituao e delimitao do mnimo existencial, luz de uma interpretao criadora dos princpios e regras constitucionais. Almeja, ainda, esta investigao demonstrar a ntima correlao existente entre vida digna, justia social, direitos sociais prestacionais e mnimo existencial, a qual se perfaz na seguinte equao: o mnimo existencial se revela como ncleo bsico tanto do princpio da dignidade humana quanto dos direitos sociais prestacionais, objetivando o alcance da justia social, que o cerne da funo distributiva do Estado. PALAVRAS-CHAVES: MNIMO EXISTENCIAL; FUNO; ESTADO.

ABSTRACT This study aims to prove that the achievement of the existential minimum, which obligation comes from the normative constitutional command, is one of the primary goals of the Brazilian State. The analysis focuses on the functionalist theory of law, lying in the post-positivist theory developed by Robert Alexy, with a point of view on the conception and delimitation of existential minimum, in light of a creative interpretation of constitutional principles and rules. This investigation aims, yet, to demonstrate the close relationship among dignified life, social justice, social constitutional rights and existencial minimum, which can be defined as follow: the existencial minimum is the basic nucleus both the human dignity principle and the social constitutional right, aiming to reach the social justice, which is the basis of the distributive function of the State. KEYWORDS: EXISTENCIAL MINIMUM; FUNCTION; STATE.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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INTRODUO A despeito do inegvel potencial econmico do Brasil, o quadro de pobreza, excluso social e misria humana que aqui se verifica, faz ver uma das zonas mais contrastantes e de maior desigualdade social do planeta.[1] Esta gritante desigualdade social se revela sobretudo pela situao de pobreza da maior parte da populao, a qual nem sempre tem o que comer, no tem amplo acesso sade, sobretudo a preventiva, no tem um teto onde morar e muito menos educao fundamental. Neste contexto, no incomum o questionamento acerca do papel do Estado para garantir o mnimo existencial sua populao. Qual a funo do Estado e a sua razo de ser, seno, ao menos, cumprir o ncleo essencial dos direitos sociais fundamentais? Percebe-se que o cumprimento do mnimo existencial, que visa promover, em escala crescente, o bem-estar da populao, depende da atuao positiva do Estado consistente na efetivao dos direitos sociais prestacionais por meio da implementao de polticas pblicas, eis que a demanda social, por ser permanente e de grandes propores, exige a ao planejada e direcionada para o melhor aproveitamento dos recursos pblicos. A priori, observa-se que a efetividade desses direitos (j previstos pelo legislador) por meio de polticas pblicas, conforme visto, incumbe ao Estado-administrao, mas indaga-se: no caso de omisso administrativa do Poder Executivo pode o Poder Judicirio tambm intervir nessa seara? Se positiva a resposta, qual o limite da atuao do Judicirio? O mnimo existencial, alm de representar um tema intrincado em virtude de sua indeterminao conceitual, onde se questiona sobre a liberdade e a igualdade, a justia formal e material e sobre os princpios constitucionais, notadamente, os princpios da dignidade humana e do Estado democrtico de direito, exige, ademais, a anlise das funes estatais e, sob este prisma, dos princpios da separao de poderes e da discricionariedade administrativa. Pelo exposto, v-se de forma inequvoca que o estudo do mnimo existencial, bem como a sua efetividade pelo Estado brasileiro depara-se frontalmente com a dignidade do ser humano e com a sua prpria existncia enquanto tal. Em suma, a relevncia do estudo sobre os direitos fundamentais sociais prestacionais, inerentes ao conceito de mnimo existencial, ainda mais se destaca quando se observa que eles, ao consubstanciarem em uma conduta ativa do Poder Pblico consistente numa prestao de natureza ftica (ex: construo de escola, de posto mdico, aquisio de medicamentos etc), provocam reflexos diretos na qualidade de vida e bem-estar das pessoas, vez que se encontram intimamente vinculados s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos existentes, bem como criao de bens essenciais no disponveis para todos os que deles necessitem. E, afinal, este no deveria ser o papel essencial do Estado? Contribuir para minorar a pobreza, a misria e as desigualdades sociais, por meio de uma melhor distribuio de renda, bens e servios

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 populao? Significa dizer, no consubstanciaria a prpria razo de ser do Estado a reformulao da sociedade, por meio da transformao de um regime excludente para um regime inclusivo, promovendo o progresso em direo justia social e resgatando a dignidade humana? Neste diapaso, mister destacar que o preponderantemente s seguintes indagaes: presente estudo visa responder

a) Qual o contedo conceitual normativo e social, bem como o alcance do mnimo existencial no Brasil atual, luz da Constituio Federal, dos princpios constitucionais e da prpria realidade econmico-social? b) Quais os objetivos e funes essenciais do Estado e de seus rgos (Poderes de Estado)? Qual a funo de cada Poder na efetivao do mnimo existencial? Por fim, registre que a metodologia adotada o mtodo dedutivo, partindo-se das teorias e leis para se chegar na ocorrncia dos fenmenos particulares (conexo descendente), com a utilizao do mtodo de procedimento funcionalista, onde o conceito de sociedade visto como um todo em funcionamento, um sistema em operao. E o papel das partes nesse todo compreendido como funes no complexo de estrutura da Organizao (MARCONI; LAKATOS, 2007, p. 110). Com efeito, para anlise do tema ser estudada, a priori, a viso funcionalista do Estado e de seus rgos (Poderes de Estado) para se chegar funo do mnimo existencial e de seu contedo conceitual e concreto. De outra parte, a teoria de base utilizada a ps-positivista, consubstanciada na valorizao das regras e princpios, considerados subespcies da norma, como modalidade interpretativa criativa e de sopesamento, que conduza efetivao do direito no caso concreto.

1 O Enfoque Funcionalista do Estado e de seus Poderes 1.1 Noes Gerais H duas grandes teorias jurdicas utilizadas para anlise do direito, que partem de enfoques diversos: o estrutural e o funcional. Noberto Bobbio em sua obra Da Estrutura Funo: novos estudos da teoria do direito (2007) destaca estas duas teorias, centrando a sua ateno, todavia, na anlise funcional do direito e, mais especificamente, na sua funo promocional em contraponto tradicional funo protetora e repressiva. Segundo Bobbio (2007), a anlise estrutural, que examina o direito como um sistema fechado e independente a partir do ngulo interno ao jurdico, tem como seu grande terico-idealizador Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito de carter positivista). Assim, para o fundador da teoria pura, uma teoria cientfica do direito no deve se ocupar da funo do direito, mas to-somente dos seus elementos estruturais. Com respaldo nesta teoria, formou-se a ideologia do Estado de Direito, entendendo-se este no apenas o Estado limitado pelo direito, mas tambm o Estado limitado ao direito e,

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por direito, nessa segunda acepo, como um ordenamento normativo coativo, pois que v o Estado apenas como organizador do aparato da coao e no inclusive como promotor ou produtor de bens e servios, levando criao de uma falsa imagem da realidade Em reao teoria estruturalista de Kelsen, de carter ps-positivista dverte Bobbio (2007) que, partir de 1970, a comunidade cientfica se movimentou no sentido de estudar o direito sob a anlise funcional, tendo Niklas Luhmann publicado obra em 1972, Sociologia do Direito, defendendo que a natureza especfica do direito buscada mediante a determinao de sua funo social. Sob esta nova perspectiva, preocupou-se mais em entender para que o direito serve do que como o direito feito. Percebe-se, pelo exposto, a ntima ligao existente entre teoria estrutural do direito versus ponto de vista jurdico e teoria funcional do direito versus ponto de vista sociolgico. [2] Por outro lado, o multicitado autor declara no haver dvidas de que a funo do direito no apenas manter a ordem constituda, mas tambm mud-la, adaptando-se s mudanas sociais (tanto verdade que todo ordenamento jurdico prev procedimentos destinados a regular a produo de normas novas para substituir as velhas) e, nesse diapaso, o positivismo de Kelsen, em que o direito permanece hermeticamente fechado em si mesmo, serve mais como mantenedor do status quo do que como agente transformador. A teoria funcional do direito, ao revs, de cunho ps-positivista, ao provocar a abertura do direito, com interpenetrao do jurdico no social e vice-versa, impe que o sistema jurdico acompanhe pari passu as transformaes da sociedade, num constante movimento renovador. Por fim, destaca Bobbio (2007, 90;95) que entre as funes que so mais freqentemente atribudas ao direito esto a represso dos comportamentos desviantes (direito penal) e a resoluo dos conflitos de interesses (direito civil), no se podendo olvidar, contudo, a sua funo distributiva, que a funo pela qual aqueles que dispem do instrumento jurdico conferem aos membros do grupo social, sejam eles indivduos, ou grupos de interesse, os recursos econmicos e no econmicos de que dispem[3], observado que esta ltima acepo a que interessa ao presente estudo. Releva ressaltar, ainda, que as funes do direito, as quais no caso brasileiro se confundem com as funes do Estado, vez que neste ltimo se concentra o domnio da produo jurdica, se transmudam para se harmonizar com as tarefas assumidas pelo Estado em conformidade com os modelos liberal, social ou neoliberal adotados em determinado momento histrico.[4] [5]

1.2 Funes e Objetivos Essenciais do Estado Brasileiro Aps uma breve anlise da teoria funcionalista do direito, buscar-se- extrair do Texto Constitucional as funes do Estado brasileiro, transcrevendo para tanto os seguintes dispositivos, verbis: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

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I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Por seu turno, o art. 1 da Constituio Federal fixa que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ademais, o art. 170, ao dispor sobre a ordem econmica, determina que a sua finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, com observncia dos princpios, dentre outros, da reduo das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego. Perscrutando os dispositivos constitucionais mencionados, observa-se que a funo essencial e ltima do Estado brasileiro conforme proposto pelo Constituinte originrio consiste na garantia de uma vida digna pessoa humana assentada na justia social, utilizando-se dos seguintes meios (os quais no deixam de se configurarem tambm como fins): construo de uma sociedade livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; promoo do bem de todos, da cidadania e do pleno emprego. Consoante o significado textual referente garantia de uma vida digna pessoa humana assentada na justia social como uma funo estatal de primeira grandeza, no se revela a mesma como uma mera diretriz ou programa de governo, mas um mandamento peremptrio e nuclear emanado do diploma legislativo mais proeminente do sistema normativo.[6] Por bvio que o sentido dessa funo estatal merece ser melhor apurado e explicitado para que a sua concretizao seja viabilizada; entrementes, as expresses que o compem, como vida digna e justia social, meramente por se configurarem como conceitos jurdicos indeterminados, no impedem a sua efetivao in concreto. Para Celso Antnio Bandeira de Mello (1981, 238), a impreciso ou fluidez das palavras constitucionais no lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significao. Na viso desse insigne jurista, puramente ideolgica, e no cientfica, a tese que defende que os termos fluidos e vagos de normas constitucionais s faro exsurgir direitos aps a sua devida regulamentao por lei infraconstitucional, uma vez que tal posicionamento implicaria em outorgar mais fora lei do que Constituio. Com efeito, ante o exposto, alguns questionamentos merecem ser esclarecidos, como: qual o significado de vida digna, de justia social, qual a forma

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jurdica com que se reveste a atuao estatal nessa seara e qual deve ser a forma de atuao dos Poderes de Estado para dar cumprimento a esta funo essencial. Estes so os temas que sero analisados nos prximos itens.

1.2.1 Vida Digna e Justia Social A concepo de dignidade da pessoa humana que engloba, por bvio, uma vida digna, conforme noticia Ana Carolina L. Olsen (2008), tem os seus primeiros registros no pensamento estico da Antigidade Clssica, cuja idia foi aprimorada pela doutrina crist, passando por Santo Toms de Aquino na Idade Mdia, chegando a Kant, mantendo sempre, porm, em seu contedo nuclear os sentidos de liberdade e igualdade. Sob a luz da lio trazida por Tercio Sampaio Ferraz Filho (2003), na Antiguidade Clssica s na polis e desde que superadas as necessidades vitais (alimentao, procriao etc.) o homem adquire o status de cidado e, por isso, a possibilidade de ser livre. Trazendo este ensinamento para os dias atuais, infere-se que o homem s aps ultrapassar a fase inicial de sua prpria sobrevivncia e bem-estar se torna cidado por inteiro, cujas aes de causa e conseqncia tambm se relacionam, respectivamente, com o mnimo existencial e com a dignidade humana. Com efeito, no se pode conceber o homem-cidado caso inexista a sua liberdade de autodeterminao, a qual somente surgir aps vencida aquela fase inicial mencionada. Ainda, conforme abalizado esclio do supracitado autor (2003, 87-88), os filsofos medievais, ao assumirem a distino entre querer (vontade) e poder, ou seja, que querer no poder, inserem um elemento novo no mbito da noo de liberdade, que a noo de liberdade de exerccio. Significa dizer, a vontade humana pode ou no exercer o ato voluntrio e nessa possibilidade ou opo reside o cerne da liberdade. Outrossim, o exerccio da vontade independe de poder: para querer no preciso poder, pois pode-se querer mesmo sem poder. E conclui o jusfilsofo que a liberdade (vontade) torna-se condio essencial da igualdade humana e a efetividade de seu exerccio (poder), a condio das diferenas. Todos os homens so criados por Deus igualmente livres, mas nem todos podem o que querem. interessante notar o entrelaamento entre liberdade e igualdade, caracterizado pela passagem da igualdade formal (todos os homens so criados por Deus igualmente liberdade/vontade) para a igualdade material (exerccio da liberdade igualdade/poder). Em apertada sntese, pode-se afirmar que o homem pode ter a vontade de conquistar a condio da suprema igualdade humana, contudo, esta somente se efetivar por meio do exerccio dessa vontade, pois a graa divina permite que o homem possa o que quer, mas no obriga que queira o que pode (FERRAZ: 2003, 89). Trcio Sampaio Ferraz Junior leciona que a noo de liberdade individual e de conscincia trazida pela Era Moderna produziu significativas repercusses no direito, vez que fez emergirem os direitos individuais em relao ao Estado. E nesse diapaso, posteriormente, relativamente aos efeitos desse fenmeno, colocou-se um complicado problema de justia social, isto , de participao e

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distribuio respeitantes aos benefcios sociais e ao papel do Estado nesta seara, questes que sero analisadas mais adiante. Por sua vez, atravessando os tempos, em suas diversas nuanas, a conceituao de dignidade humana[7], a despeito de sua relatividade em razo da poca e do grau de desenvolvimento de uma dada sociedade e ainda que no se possa falar em uma definio genrica consensualmente aceita, chega aos dias atuais, sob a perspectiva jurdica de Ingo Wolfgang Sarlet (2008, 63), levando-se em conta suas facetas ontolgica e instrumental, relacional e sobretudo defensiva e prestacional, como: Qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel[8], alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (Grifou-se). Ainda segundo Ingo W. Sarlet, a dignidade da pessoa humana comporta dupla dimenso: negativa e positiva. Consoante a dimenso negativa, no se admite que algum possa atentar contra a dignidade de outrem, eis que dever respeitar a sua autonomia. J a dimenso positiva implica em uma prestao imposta ao Estado objetivando a proteo e promoo de melhores condies de vida ao indivduo. O autor complementa que esta dimenso dplice da dignidade humana representa, respectivamente, limite e tarefa dos poderes estatais ou natureza defensiva e prestacional[9]. Observa-se que na dimenso positiva ou prestacional da dignidade humana que especialmente os direitos sociais se fundamentam e servem de instrumento sua realizao e efetivao. Para Ingo W. Sarlet (2007, 127) possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos fundamentais correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau, do princpio da dignidade da pessoa humana. Nesta temtica h duas teses informadas pelo multicitado jurista, observado que a primeira defende que o contedo da dignidade humana acaba por ser identificado como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais (que a adotada neste trabalho); e a outra, que tem prevalecido, sustenta que, alm da existncia uma relao de complementariedade entre dignidade da pessoa e ncleo essencial, o contedo em dignidade , quando existente, parte integrante do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Este assunto ser retomado, vez que de extrema relevncia para a compreenso do mnimo existencial. De outra parte, cabe nesta quadra da exposio tratar da noo de justia social, tomando como fio condutor a questo supra referida, acerca da participao e distribuio respeitantes aos benefcios sociais e ao papel do Estado nesta seara. Trcio Sampaio Ferraz Junior (2003, 117-118), ao tentar explicar este intricado problema, traz como modelo as normas de direitos sociais no mbito do Estado Social, em relao s quais, apesar de estarem previstas no Texto Constitucional, verifica-se um

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dficit de efetividade em decorrncia da dependncia de regulamentaes infraconstitucionais e de dotaes oramentrias. Entende o jurista que essas dificuldades tm razes na noo de liberdade e seu relacionamento com o princpio do Estado Social. Significa dizer que o Estado Social para se realizar plenamente, ao buscar atender s necessidades do maior nmero possvel de pessoas (necessidades coletivas), acaba tendo que atropelar algumas necessidades individuais, criando um paradoxo inconcilivel entre as noes de liberdade como ser to igual como possvel (acesso de todos aos benefcios) e como a possibilidade de ser diferente (garantia da diversidade). Entretanto, a despeito da existncia desse paradoxo apresentado por Trcio Sampaio e como a prpria crueza da realidade histrico-social repleta de desigualdades e injustias demonstra, constata-se que na histria da humanidade sempre houve a procura pelo modelo ideal de justia social, como resultante da mais perfeita conciliao entre liberdade e igualdade. Prescindindo de um estudo aprofundado sobre o histrico e as noes de justia, que no caberia em uma anlise de to modestos contornos, mister citar, ainda que de forma breve, a noo aristotlica de justia. Com fulcro, ainda, em Trcio Sampaio (2003, 178;182-183;206), o justo para Aristteles uma proporo. No Livro V da tica a Nicmaco, onde o filsofo faz uma profunda anlise da justia, o homem injusto geralmente aquele que viola a lei e aquele que toma mais do que lhe devido, faltando para com a igualdade, o homem justo ser, ao revs, o que age conforme lei e respeita a igualdade. Para ele, a justia distributiva a virtude da distribuio das honras ou das riquezas ou de outras vantagens que devam ser repartidas entre os membros da comunidade. Importante destacar no pensamento de Aristteles que a lei representa a justia abstrata, sendo que a sua concretude somente se realiza no caso concreto, por meio da eqidade. Outrossim, a justia uma forma de igualdade, a proporcional, que se atualiza equitativamente. Releva destacar em razo da pertinncia com o presente estudo, conforme mencionado por Tercio Sampaio, sobre a justia social tratada pela Igreja Catlica por meio das Encclicas Papais, onde esta se encontra estreitamente vinculada dignidade e solidariedade humana.[10] Por fim, no se poderia furtar de mencionar sobre os aspectos formal e material de justia[11]. Sob o primeiro aspecto, a justia (em abstrato) concebida como um valor tico-social, atribuindo-se a uma pessoa aquilo que lhe devido; sob o ltimo, a justia (em concreto) concebida pela determinao, por meio de critrios, aquilo que devido e a quem (FERRAZ, 2003). Pelas breves consideraes feitas sobre a justia social, percebe-se a sua estreita correlao com a liberdade (direitos de liberdade perante o Estado), com a igualdade (distribuio dos benefcios sociais por toda a coletividade) e com o princpio da dignidade humana (o mnimo indispensvel para manter a existncia e o bem-estar), representando um verdadeiro ponto de chegada; um fim ideal a ser alcanado pela sociedade.

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1.2.2 Direitos Sociais Prestacionais Relativamente forma jurdica com que se reveste a atuao estatal compromissada com a justia social, visando a dar cumprimento funo de garantir uma vida digna s pessoas participantes da sociedade brasileira, pode-se afirmar que esta atuao dar-se- por meio de aes positivas, outorgando ao indivduo direito a prestaes sociais estatais, como educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia e assistncia social (CF, art. 6). Dada a abrangncia e clareza com que trata dos direitos sociais, trazida colao o pensamento de Ana Carolina Lopes Olsen (2008, 32), in litteris: Os direitos sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, a serem garantidas pelo Estado. Fazem referncia a uma luta por igualdade real, e por liberdade real, no sentido de que todos deveriam desfrutar de igual oportunidade de ser livre. No mesmo diapaso o pensamento do mestre de Lisboa Jorge Miranda (2000, 103-104), para quem os direitos fundamentais de ndole social podem resumir-se num direito geral igualdade consistente sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare e anota esta igualdade material no se oferece, cria-se; no se prope, efectiva-se; no um princpio, mas uma conseqncia. No menos relevante a sua proposio em relao aos direitos sociais, no sentido de que nestes direitos parte-se da verificao da existncia de desigualdades e de situaes de necessidades [...] e da vontade de as vencer para estabelecer uma relao solidria entre todos os membros da mesma comunidade poltica. Por outro lado, registre-se que os direitos sociais no se esgotam no art. 6 Constituio Federal, haja vista que, levando-se em conta ambos os critrios classificao dos direitos fundamentais, o formal e o material, a nota fundamentalidade desses direitos no se encontra apenas naqueles constantes catlogo inserido no Ttulo II do Texto Constitucional. da de de do

Na lio de Ingo Wolfgang Sarlet (2007), a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo, incluindo-se neste mbito tanto os direitos fundamentais inseridos no Texto Constitucional constantes do catlogo (Ttulo II) quanto os direitos dispersos no texto da Constituio. Estes direitos, frise-se, tm status constitucional material e formal. Por sua vez, a fundamentalidade material[12] decorre da circunstncia de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da constituio material, contendo decises fundamentais sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade, em que pese nem sempre constarem do Texto Constitucional, cuja abertura se ampara no 2 do art. 5 da Constituio Federal, sendo assim considerados os direitos fundamentais sediados em tratados internacionais incorporados ao sistema normativo ptrio, os implcitos (direitos fundamentais subtendidos nas regras das garantias fundamentais) e os decorrentes do regime e dos princpios, que podem ser deduzidos, mediante interpretao, com base nos direitos constantes do catlogo, bem como no regime e nos princpios fundamentais da Magna Carta. Estas questes no sero aprofundadas, pois refogem aos limites do presente estudo.

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Outrossim, como reconhecido inclusive pelo doutrinador Ingo W. Sarlet, a classificao dos direitos fundamentais que mais se adqua ao direito constitucional positivo a funcional proposta por Robert Alexy. E esta classificao tambm que tem mais pertinncia com a abordagem ora proposta. Em breve sntese, a classificao funcional de direitos fundamentais de Robert Alexy (2008,433 e ss.) pode ser assim exposta: a) Direitos de Defesa em sentido amplo: so os clssicos direitos de liberdade. Representam os direitos de defesa do cidado em face do Estado para que este ltimo se abstenha de intervir (aes negativas), pertencendo ao status negativo dos direitos fundamentais; b) Direitos a Prestaes em sentido amplo: so os direitos que demandam, de forma genrica, aes estatais positivas.[13] b.1) direitos a proteo: referem-se a direitos subjetivos constitucionais a aes fticas ou normativas em face do Estado, a fim de que este ltimo proteja o titular do direito fundamental contra intervenes lesivas de terceiros; b.2) direitos a organizao e procedimento: referem-se a direitos a aes fticas ou a prestaes normativas consistentes em um direito a que o Estado inclua o titular do direito fundamental na organizao ou nos procedimentos relevantes. Tais direitos se estendem a uma proteo jurdica efetiva (direitos a procedimentos) at aqueles direitos a medidas estatais de natureza organizacional (direitos a organizao); b.3) direitos a prestaes em sentido estrito: referem-se a direitos a prestaes fticas consistentes em um direito a que o prprio Estado tome medidas fticas benficas. Estes direitos se consubstanciam nos direitos fundamentais sociais.[14] Em face da classificao funcional dos direitos fundamentais proposta pelo alemo Robert Alexy, observa-se de forma clara a ntima correlao existente entre direitos a prestaes em sentido estrito e direitos sociais. Por isso, nada mais lgico do que nomear estes direitos de prestacionais, haja vista que s se realizam efetivamente por meio da atuao positiva do Estado. Destarte, verifica-se que o campo especfico do presente estudo deve centralizar o seu foco de ateno nos direitos a prestaes em sentido estrito, ou, nos direitos fundamentais sociais e, por isso, no prximo item sero analisados mais especificamente esses direitos, sobretudo no que concerne sua estrutura e ao seu contedo. Por fim, pela pertinncia e relevncia, mister destacar a lio de Robert Alexy (2008,441) sobre os extraordinrios reflexos da classificao dos direitos fundamentais em direitos a prestaes: A polmica sobre os direitos a prestaes marcada por uma profunda divergncia de opinies acerca da natureza e da funo do Estado, do Direito e da Constituio e tambm dos direitos fundamentais -, bem como acerca da percepo da atual situao da sociedade. Visto que essa polmica se relaciona,

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entre outros, a problemas distributivos, seu carter politicamente explosivo facilmente compreensvel. Em quase nenhuma rea a conexo entre o efeito jurdico e as valoraes prticas gerais ou polticas to clara, em quase nenhum campo a polmica to tenaz. Pela manifestao de Robert Alexy, constata-se o grau de complexidade que tratar do tema direitos a prestaes, vez que ele obriga o estudioso a extrapolar as fronteiras jurdicas e a enfrentar a realidade scio-econmica de dada comunidade poltica. Nesse sentido, imprescindvel que o estudo do mencionado tema extravase as linhas tericas demarcatrias do positivismo e adentre no campo da teoria pspositivista.

1.3 A Efetivao dos Direitos Sociais Prestacionais Pelos Poderes de Estado 1.3.1 Noes gerais Em item precedente foi tratado sobre o tema da justia formal e material e cr-se oportuno, para iniciar este tpico sobre a efetividade, trazer baila o pensamento do insigne jurista Carlos Ayres Britto (2007, 58), no sentido da complementariedade das justias formal e material: o Direito , na sua estruturalidade, tanto a abstrata justia das leis (inclusive e sobretudo a justia das Constituies) quanto a emprica justia das decises judiciais. Verifica-se, com efeito, que no suficiente a disposio no direito legislado das normas de direitos fundamentais, mas imprescindvel a efetivao destas normas no direito do caso concreto. Estas maravilhosas idias positivadas de cunho moral que visam proteger a vida e a dignidade do ser humano precisam ser vivenciadas e usufrudas pelo homem comum no dia-a-dia. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada unanimemente pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, deflagrou no sculo XX esta necessria fase da justia formal, traduzida pelo movimento constante de unificao da humanidade[15], irradiando os seus efeitos posteriormente para a maioria das Constituies dos pases civilizados. Entretanto, a efetivao desses direitos, que carece ainda de implementao a fim de que a justia material seja plenamente realizada, uma das questes hodiernas mais relevantes e instigantes. Nesse sentido o esclio de Norberto Bobbio (1992, 67), para quem teoria, representada pela proclamao e fundamentao dos direitos humanos, e prtica, com o significado de proteo efetiva, ou, direito em seu sentido jurdico, percorrem duas estradas diversas e a velocidades muito desiguais.[16] Destarte, o tema da efetivao dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais, de importncia mpar, observado que, para a sua correta compreenso, faz-se necessrio a priori analisar acerca da estrutura e do contedo das normas veiculadoras desses direitos sociais.

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Com fulcro, ainda, na teoria de Robert Alexy (2008), as normas veiculadoras de direitos fundamentais sociais que, consoante sua classificao, so de direitos a prestaes em sentido estrito (conforme visto no subitem 1.2.2 supra), podem ser diferenciadas sob o enfoque terico-estrutural em trs critrios, cuja combinao resulta em 8 (oito) normas de estrutura bastante diversa, que so: a) Normas que garantam direitos subjetivos (exigveis pelo cidado perante o Estado, inclusive pela via judicial) e normas que apenas obrigam o Estado de forma objetiva (so deveres objetivos do Estado, inclusive do legislador, mas que no geram respectivos direitos subjetivos dos cidados em face do Estado); b) Normas vinculantes (que geram direitos subjetivos) e no-vinculantes (de carter programtico, que s aps a regulamentao pelo legislador infraconstitucional seriam capazes de gerar direitos subjetivos); c) Normas que fundamentam direitos e deveres definitivos (por meio de regras) ou prima facie (por meio de princpios). Ambas podem gerar direitos subjetivos. Explica-se que o enfoque terico-estrutural supracitado foi permeado pela anlise centrada na existncia ou no de direito subjetivo, pois esta a circunstncia real de efetivao dos direitos fundamentais e, particularmente, dos direitos sociais. Ademais, a partir dessa anlise pode-se inferir tambm que a proteo mais intensa garantida pelas normas vinculantes que outorgam direitos subjetivos definitivos a prestaes e, ao contrrio, a proteo mais fraca representada pelas normas no-vinculantes que fundamentam apenas um dever estatal objetivo prima facie realizao de prestaes. Note-se que o enfoque terico-estrutural das normas de direitos sociais de Robert Alexy pode ser comparado na doutrina ptria (pelo menos em relao ao fim intencional de perscrutar sobre o tema da efetividade das normas constitucionais), e desde que respeitadas as devidas peculiaridades, com a classificao da eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais elaborada por estudiosos como, por exemplo, Jos Afonso da Silva[17] e com a classificao em razo do contedo e da finalidade das normas constitucionais de Luis Roberto Barroso[18]. O primeiro jurista classificando tais normas sob o ngulo de sua eficcia/aplicabilidade, em normas de eficcia plena, contida e limitada (incluindo-se neste rol, as normas constitucionais de princpio programtico); j o segundo, sob o ngulo de seu contedo/finalidade, em normas constitucionais de organizao, definidoras de direito e programticas. Lembrando que, de acordo com o j mencionado artigo de autoria de Celso Antnio Bandeira de Mello (1981), defendida a idia de que o problema da efetivao dos direitos sociais no est vinculado eficcia das normas constitucionais, haja vista que a classificao sob o ponto de vista de sua eficcia se mostra em inmeros casos inapta para definir a consistncia da posio jurdica deferida aos administrados e cita como exemplo as normas de eficcia plena que, em vrias situaes, so as que conferem a posio jurdica mais dbil aos seus destinatrios. Por outro lado, Alexy (2008, 502) diferencia os direitos a prestaes em sentido estrito sob o aspecto substancial, naqueles de contedo minimalista e nos de contedo maximalista, destacando que o programa minimalista tem como objetivo garantir ao indivduo o domnio de um espao vital e de um status social mnimos, ou seja, aquilo que chamado de direitos mnimos e pequenos direitos sociais. J um contedo

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maximalista pode ser percebido quando se fala de uma realizao completa dos direitos fundamentais. Resta claro que o contedo minimalista traduz-se no mnimo existencial, que ser visto com mais vagar no item 3 deste trabalho. Nessa quadra de seus estudos onde Robert Alexy (2008, 511 e ss.) analisa os direitos a prestaes em sentido estrito, que o foco central desta exposio, ele, ao minudenciar o aspecto terico-estrutural e o contedo desses direitos, bem como os argumentos contrrios (v.g., indefinio semntica das normas que os veiculam) e favorveis ( v.g., baseado na liberdade)[19] que os fundamentam, busca essencialmente um modelo de direitos fundamentais sociais que seja capaz de delimit-los e torn-los mais efetivos, observado que o modelo no determina quais direitos fundamentais sociais definitivos o indivduo tem. Mas ele diz que ele pode ter alguns e o que relevante para sua existncia e seu contedo. E conclui que uma questo de sopesamento de princpios. A chave a teoria dos princpios. De acordo com o modelo proposto, o indviduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tem um peso maior que os princpios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto. Esse o caso dos direitos mnimos.[20] De seu turno, no se pode tratar da efetividade dos direitos fundamentais sem mencionar uma de suas caractersticas essenciais que a sua aplicabilidade imediata (direta) por fora do 1 do art. 5 da Constituio Federal. Ingo Wolfgang Sarlet (2007) informa que, em que pese a grande controvrsia existente acerca do significado e alcance do mencionado dispositivo constitucional, ele representa uma norma de cunho principiolgico, uma espcie de mandado de otimizao, que irradia a sua fora vinculante por todos os direitos fundamentais de liberdade e sociais, individuais e coletivos. Exposta uma viso geral acerca da efetividade dos direitos sociais prestacionais, buscar-se- no prximo subitem delimitar o alcance da funo dos Poderes estatais nessa efetivao.

1.3.2 Os Poderes de Estado na efetivao dos direitos sociais prestacionais Em relao ao Poder Legislativo, percebe-se que, inclusive com espeque na lio de Norberto Bobbio (1999), no h um dficit terico quanto proclamao dos direitos fundamentais, os quais tm sido previsto em todas as Constituies brasileiras e, com especial relevo, na Constituio de 1988. Com a internacionalizao dos direitos humanos que espraiou os seus reflexos s diversas ordens estatais internas, o Brasil felizmente no passou imune a essa influncia. Talvez nesta seara, haja um dficit no que concerne atuao do legislador infraconstitucional que, por vezes, no regulamenta as normas que assim o requerem, em especial as normas constitucionais de cunho programtico. Observado que os remdios principais para atacar este mal so a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, com suas mazelas e inoperncias.

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Ademais, tem havido por parte do legislador constitucional reformador a tendncia de reduzir o alcance de determinados direitos fundamentais plasmados no Texto Magno, notadamente no caso brasileiro, dos direitos previdencirios. Nessa tendncia insere-se o princpio da proibio de retrocesso social proposta por J. J. Canotilho (2003), no sentido de que o legislador ou o administrador no podem abolir ou restringir o alcance dos direitos fundamentais sociais j proclamados e positivados, protegendo a ordem jurdica contra a insegurana reformista[21] e promovendo a estabilidade dos direitos fundamentais. Por esse princpio exige-se um caminhar sempre adiante, no se permitindo o retroagir para prejudicar, consagrando a progressividade como evoluo natural dos direitos sociais. Note-se, contudo, que a Corte Suprema brasileira no tem at ento adotado esse princpio.[22] No que concerne ao Poder Executivo, comprova-se, inclusive pela observao emprica, um comportamento omissivo em estabelecer e implementar polticas pblicas capazes de dar concretude aos direitos sociais prestacionais. Em que pese o carter dirigista oramentrio por vezes do Texto Constitucional, que dispe sobre a obrigatoriedade de aplicao pela administrao pblica de percentuais mnimos nas reas da sade (art. 198, nos termos da Emenda Constitucional n 29/2000) e educao (art. 212), verifica-se ainda assim um dficit de atuao. Tal realidade deveras preocupante, eis que este poder como o mais competencialmente municiado para dar concretude aos direitos sociais, por meio da implementao de aes e servios pblicos nas reas sociais prioritrias (sade, educao, moradia, assistncia aos desamparados etc), tem se omitido nessa obrigao, prejudicando o alcance da justia material. Para reverter este comportamento omissivo do Poder Executivo que entra a atuao, neste campo, do Poder Judicirio. Como o Poder Executivo no tem cumprido seu dever de casa a contento, o Judicirio chamado para que exija a atuao positiva do Estado, conferindo concretude aos direitos fundamentais sociais plasmados na Carta Magna[23]. Nesse contexto, nunca, como atualmente, o Poder Judicirio assumiu to forte protagonismo[24]. Entrementes, esta atuao do Poder Judicirio em face do Poder Executivo no isenta de percalos e entraves. Ao revs, vrias questes complexas de cunho jurdico e ftico surgem para dificultar, seno impossibilitar, essa atuao, como: qual o limite dessa atuao em face do princpio da separao de poderes e do princpio da discricionariedade da administrao em fixar as polticas pblicas? Ao intervir na seara administrativa no estar o Judicirio atuando como poder poltico e substituindo a escolha do administrador pela sua prpria? Em face da reserva do possvel em que as dotaes oramentrias so limitadas frente a uma demanda sempre crescente e ilimitada, como obrigar o poder pblico a cumprir determinados direitos sociais que geram vultosas despesas oramentrias?[25] No possvel responder a todos estes questionamentos de forma satisfatria no mbito deste acanhado estudo, entretanto, sero feitas tentativas introdutrias para a compreenso e o enfrentamento desta problemtica, seja neste tpico como no subseqente. Neste item pode-se adiantar que, conforme abalizados estudos de David Diniz Dantas (2005), o Poder Judicirio, na esteira dos pensamentos dos tericos pspositivistas, tem que adotar uma interpretao criativa, sobretudo em relao aos hard cases, buscando, a partir do carter aberto da Constituio, dar concretude s regras e

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princpios de direitos sociais para atingir a justia social no caso concreto (justia material). O mtodo de interpretao das normas (regras e princpios) da Constituio Federal proposto por David Diniz Dantas (2005, 188) que se caracteriza por ter carter evolutivo e direcionado a valores, sempre com os olhos voltados para a realidade scio-poltica (contextualizao), para ele, in litteris: No se trata de um novo mtodo interpretativo, mas de exigir dos juzes que na concretizao de princpios promovam anlise funcional, a fim de dar suporte para a interpretao da Constituio. Com isso o intrprete deve avaliar as normas constitucionais no apenas em sua estrutura formal como tambm e principalmente no papel que desempenham no sistema constitucional. Deve ele observar quais so as finalidades e funes previstas na Constituio para o princpio/norma. Para o multicitado autor, o problema da interpretao, na medida em que o Estado contemporneo evoluiu do Estado legislativo em direo ao Estado Constitucional, tambm o problema central da teoria do Estado e da prpria teoria do Direito. Da a importncia atual do estudo da interpretao e de seus mtodos, notadamente, com vistas concretizao das normas constitucionais e, em especial, em relao quelas que veiculam direitos fundamentais sociais. Por sua vez, igualmente Konrad Hesse[26] prope a interpretao constitucional como concretizao, em oposio aos mtodos clssicos. Nesse aspecto, a interpretao jurdica se apresenta como carter criador. Os juzes no podem evitar o juzo reconstrutivo da norma quando diante de uma situao dada, juzo este presidido pela idia de consistncia e sistema. Por fim, informa Bolzan Cesar Lucas (2005, 184-185; 193) que a maioria dos pases perifricos, includo o Brasil, no s no vivenciou o Estado de bem-estar nem tampouco o Estado liberal e, com a adoo da agenda neoliberal no pas o projeto constitucional foi bastante abalado com a execuo da pauta econmica liberalizante, a qual foi implementada por meio de reformas polticas e estruturais de questionvel constitucionalidade. No mbito dessa conjuntura econmica e poltica, o Poder Judicirio, mediante a sua atuao tradicional, no consegue conferir efetividade aos direitos sociais, haja vista a dependncia de sua atuao no aspecto econmico e na lgica do mercado. Por isso, o exerccio jurisdicional necessita revitalizar-se pela construo de um novo paradigma de compreenso da conflituosidade social em contnua transformao.

2 O Mnimo Existencial 2.1 Conceituao Aps a delimitao e explicitao dos conceitos de vida digna, justia social e direitos sociais prestacionais, bem como da efetividade desses direitos, fica por deveras facilitada a fixao do alcance da noo do mnimo existencial.

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O mnimo existencial se relaciona de forma umbilical com o ncleo essencial ou bsico dos direitos sociais e com a dignidade da pessoa humana, com vista ao alcance da justia social e, de conseguinte, da justia material. Utilizando-se a expresso de Ricardo Lobo Torres (2003, 1-2), a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto: a) proteo negativa, que a no incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas; b) proteo positiva, que a entrega de prestaes materiais pelo Estado em favor dos pobres. o Estado como garante dos riscos da existncia. Sob este ltimo aspecto que se compreende neste estudo a idia de mnimo existencial. Para Ricardo Lobo Torres (2003), incumbe filosofia e cincia do direito refletir sobre a transformao dos direitos sociais em mnimo existencial, este ltimo consubstanciado nos direitos fundamentais sociais stricto sensu (ncleo bsico dos direitos sociais lato sensu), observado que para tanto necessrio o enfrentamento de alguns problemas complexos como a anlise dos valores ticos (liberdade, justia, segurana e solidariedade), dos princpios fundamentais (dignidade humana, cidadania, democracia e soberania), dos princpios estruturais (Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico de Direito) e dos princpios da legitimao (ponderao, razoabilidade e igualdade). Para o autor, o problema mais difcil da temtica do mnimo existencial o da sua quantificao, havendo uma grande tenso entre qualidade e quantidade. No mencionado artigo de autoria de Ricardo L. Torres chama a ateno a sua anlise acerca da transformao dos direitos de justia em direitos de liberdade, ou seja, como se passa da justia liberdade; dos direitos sociais ao mnimo existencial. Em outras palavras: que valores devem ser protegidos pelo Estado (justia) para que o ser humano possa exercitar a sua liberdade, esta considerada como o mnimo que deve ser assegurado ao indivduo. Assim, para o ser humano gozar de sua liberdade indispensvel a existncia de pr-condies mnimas para isso, como por exemplo: estar vivo, gozar de boa sade, ter educao fundamental etc. H que se ter condies fticas para exercer o direito da liberdade. Esta a posio colocada tambm por Robert Alexy, conforme visto anteriormente. Ainda, os direitos sociais stricto sensu ora considerados correspondem aos direitos sociais vistos sob o enfoque minimalista do jurista alemo. Quando se estudou os direitos sociais prestacionais no item 1.2.2 foram estes considerados em seu aspecto geral, lato sensu; j neste tpico, busca-se extrair a essncia desses direitos para se chegar ao mnimo existencial. Conforme visto, de acordo com o modelo proposto por Alexy, os direitos mnimos aparecem e se destacam quando o princpio da liberdade ftica tem um peso maior que os princpios formais e materiais colidentes, considerados em seu conjunto. Por sua vez, Vicenzo Demetrio Florenzano (2005) estabelece uma interessante correlao entre mnimo existencial e o disposto no art. 7, IV, da Constituio Federal, que prev um salrio mnimo ao trabalhador capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com a moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social.

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Ana Paula de Barcellos (2008, 230) traz importantes contribuies na delimitao e conceituao do mnimo existencial. Para a autora, o mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna. [...] Mnimo existencial e ncleo material do princpio da dignidade humana descrevem o mesmo fenmeno. Acrescenta a retrocitada autora (2008, 257) que: A coexistncia harmnica da eficcia positiva da dignidade de um lado e, de outro, da separao de poderes e do princpio majoritrio, depende de atribuir-se eficcia jurdica positiva apenas ao ncleo da dignidade, ao chamado mnimo existencial, reconhecendo-se legitimidade ao Judicirio para determinar as prestaes necessrias sua satisfao. Conclui a multicidada jurista (2008, 271) que no se pode olvidar que a finalidade do Estado ao obter recursos, para em seguida gast-lo sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. Esta concluso da autora remete ao incio deste trabalho, onde abordada a perspectiva funcional do direito e do Estado. Nesse sentido, pode-se afirmar que o mnimo existencial, como ncleo bsico e intangvel dos direitos sociais e da dignidade humana, representa um dos fins prioritrios do Estado brasileiro. De acordo com Ana Carolina L. Olsen (2008, 320), h doutrinadores que adotam a teoria absoluta do ncleo essencial dos direitos sociais e outros que adotam a teoria relativa. Os primeiros apresentam o mnimo existencial como mnimo absoluto e intangvel em qualquer hiptese; j os ltimos, defendem o mnimo existencial em face de determinado caso concreto, como resultado da aplicao da tcnica de ponderao e do postulado da proporcionalidade. Observa-se que a teoria relativista liga-se com a posio defendida por Robert Alexy, no sentido de que somente se pode delimitar o mnimo existencial em face da anlise do caso concreto, mediante a ponderao de regras e princpios, cujo modelo se estriba no sopesamento, em oposio lgica do tudo ou nada. Esta teoria, ao buscar as particularidade de cada caso concreto, balanceando os prs e contras, tem mais chances de atingir a justia material do que a fixao a priori e definitivamente dos limites do mnimo existencial, como faz a teoria absoluta. No que concerne ao aspecto funcional do direito, Norberto Bobbio (2007,107) entende que a funo distributiva do direito, consistente na repartio de recursos, visa realizao da justia social. E, complementa com a transcrio do pensamento de S.Cotta, que assim se manifesta: O Sein [ser] do direito indica-nos, portanto, com suficiente preciso qual a funo prpria do direito: realizar a justia como modo especfico de superar a insegurana existencial. Destarte, foram abordadas neste tpico vrias posies doutrinrias que, em suma, podem ser assim sintetizadas: o mnimo existencial confundindo-se com os direitos sociais stricto sensu e com a dignidade humana, cuja efetivao visa o alcance da igualdade e da justia social.

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2.2 Diferenas Existentes entre Direitos Sociais Prestacionais Lato Sensu e Stricto Sensu Cumpre-se destacar, a priori, que a grande preocupao[27] dos doutrinadores em delimitar a noo de mnimo existencial no , por bvio, com a inteno de reduzir a abrangncia ou o contedo dos direitos fundamentais sociais. A inteno subjacente a essa preocupao liga-se, ao revs, tentativa de fortalecimento dos direitos sociais, mediante o estabelecimento de certas prerrogativas ao ncleo bsico dos direitos sociais que so altamente polmicas e questionveis quando levados em considerao esses direitos como um todo. Outrossim, na fixao dessas prerrogativas capaz de acarretar importantes efeitos ou conseqncias prticas, quando considerados os direitos sociais lato sensu e stricto sensu, um em relao ao outro. Nesse diapaso, certifica-se que, mediante a observao da posio de vrios doutrinadores j mencionados neste estudo, as prerrogativas conferidas aos direitos sociais stricto sensu, ou, ao mnimo existencial, podem ser assim elencadas: a) Direitos constitucionalmente assegurados, independentemente da atuao do legislador infraconstitucional, em que pese a abertura semntica das normas de direitos sociais, por vezes carecedoras de concretizao legislativa, gerando direitos subjetivos exigveis em face do Estado, inclusive perante o Poder Judicirio. No se cogita acerca da violao do princpio da separao dos poderes; b) Exigibilidade desses direitos independentemente de proviso econmica ou de dotao financeiro-oramentria prevista em leis oramentrias. No se admite a oposio pelo Poder Pblico de defesa fulcrada no princpio da reserva do possvel[28]; c) Direitos exigveis, independentemente da existncia de um sistema prvio de oferta de bens e/ou servios por parte do Estado, em virtude da sua jusfundamentalidade, que se relaciona com a prpria existncia do ser humano. Feitas essas consideraes, possvel estabelecer o seguinte quadro esquemtico, explicativo das causas e efeitos das diferenas existentes entre direitos sociais lato sensu e direitos sociais stricto sensu:

DIREITOS SOCIAIS DIFERENAS EXISTENTES Direitos Sociais EFICCIA Direitos Sociais Stricto Sensu JURDICA E SOCIAL (*) Lato Sensu ou Mnimo Existencial Positivados, comumente, por Ainda que positivados meio de normas programticas por meio de normas

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(eficcia contida ou limitada), programticas, possvel uma eficcia dependentes de interposio extrair legislativa para a sua jurdica mnima. Assim, a sua exigibilidade exigibilidade. extrada diretamente do Texto Constitucional.

EFICCIA JURDICA Poderes de Estado Os Poderes de Estado s Os estaro subordinados ao seu submetem ao seu comando comando normativo, aps a normativo de forma imediata e regulamentao pelo direta, com fulcro no Texto legislador infraconstituconal. Constitucional. Insindicabilidade pelo Poder Sindicabilidade pelo Poder Judicirio: afronta ao Judicirio: no h afronta ao princpio da separao de princpio da separao de poderes. S os Poderes poderes. Estes direitos no Legislativo e Executivo tm esto disposio da as prerrogativas de fixar e deliberao poltica ou da executar polticas pblicas. maioria parlamentar.

Efetividade dependente reserva do possvel. EFICCIA SOCIAL

da Efetividade independente da reserva do possvel.

Efetividade independente da existncia de um sistema prvio de oferta de bens e/ou Efetividade dependente da servios por parte do Estado existncia de um sistema (e.g.,at que o Estado prvio de oferta de bens e/ou disponibilize os bens ou servios por parte do Estado. servios exigveis, pode o Judicirio obrigar o particular a oferec-los s expensas do Estado). EFICCIA SOCIAL Igualdade Formal Igualdade Material POSSVEL (face s diferenas existentes quanto (justia formal) (justia material) efetividade desses direitos) (*)Ingo W. Sarlet (2007), com supedneo em outros doutrinadores, ensina que a eficcia jurdica designa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, efeitos 3814

jurdicos (dever ser), na medida de sua aplicabilidade, e, a eficcia social ou efetividade designa a real obedincia e aplicao da norma no plano dos fatos (ser). So fenmenos conexos, encarados sob prismas diversos: aquela como potencialidade, esta como realizabilidade.

2.3 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal na temtica do mnimo existencial Em linhas gerais, compulsando alguns julgados, os fundamentos das decises do Supremo Tribunal Federal acerca do acolhimento ao mnimo existencial podem ser assim sintetizados: a) em relao ao pedido de vaga em creche e em pr-escola, bem como em escola de ensino fundamental municipais: a Corte Suprema em tais situaes tem determinado ou reafirmado a concesso da vaga pleiteada com base nos seguintes argumentos: - direito assegurado pelo prprio Texto Constitucional (CF, art. 208, IV) e por isso juridicamente vinculante; - a educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, no se podendo comprometer a eficcia desse direito bsico de ndole social; - embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso, por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional; - o Estado deve criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, a fruio deste direito constitucionalmente assegurado; - os direitos sociais de segunda gerao exprimem, por um lado, no plano do sistema jurdico-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de outro, a assero de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento poltico, s se afirmar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam as dimenses que estas se projetem; - necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial; - a omisso do Estado, que deixa de cumprir, em maior ou menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional, qualifica-se como comportamento revestido da maior

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gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio; - a reserva do possvel deve ser levada em conta, vez que a realizao dos direitos sociais, alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao, depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado. (ADPF n 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29/04/2004; DJ 04/05/2004; RE-AgR n 410715/SP; Rel. Min. Celso de Mello; julg. 22/11/2005; DJ 03/02/2006; RE n 467255/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 22/02/2006, DJ 14/03/2006).

b) em relao ao pedido de fornecimento de medicamento de alto custo: a ento Presidente da Corte Suprema, em suspenso da execuo de liminar concedida em Mandado de Segurana que determinou o fornecimento do medicamento pelo Estado, indeferiu o pedido sob os seguintes argumentos: - insuficincia econmica do impetrante para custear a aquisio do medicamento solicitado; - medicamento devidamente registrado junto Anvisa; - a ausncia do medicamento poderia ocasionar graves e irreparveis danos sade e vida do paciente. (SS n 3382/RN; Rel. Min. Ellen Gracie; julg. 22/11/2007; DJ 29/11/2007).

2.3.1 Breve Anlise Crtica acerca do Posicionamento do Supremo Tribunal Federal Observa-se que a Excelsa Corte tem se pronunciado, ainda que de forma tmida e incipiente, a favor dos direitos sociais prestacionais reveladores do mnimo existencial, em consonncia com os modernos estudos doutrinrios de carter pspositivista, onde a considerao pelo sopesamento dos princpios constitucionais (v.g., princpios da dignidade humana e da solidariedade social) levado em conta para a soluo dos casos concretos. Quando se trata de direitos sociais mnimos, observa-se que o Supremo tem ultrapassado os velhos e persistentes obstculos jurdicos consistentes na discusso acerca da discricionariedade administrativa e do princpio da separao de poderes. Entrementes, a fragilidade das decises proferidas pela Corte Suprema nesta seara revela-se, sobretudo, no acatamento incondicional do princpio da reserva do possvel, de ndole oramentria. Esta questo ftica, aos olhos da mencionada Corte, parece at o momento uma barreira intransponvel. Outrossim, em que pese o avano do posicionamento do Supremo Tribunal Federal nesta temtica, h ainda caminhos a avanar. Contudo, no se pode deixar de considerar que so poucos, ainda, os processos que tm chegado nessa esfera

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do Poder Judicirio e, inclusive por este motivo, os avanos so percebidos de forma mais lenta.

CONCLUSO

O mnimo existencial levanta a questo sobre os fins do Estado e sobre a sua prpria razo de ser e existir. Qual o fundamento da existncia do Estado, seno para, ao menos, conferir vida digna a todos os seus co-cidados? De que adianta a gigantesca estrutura administrativa estatal, com os servidores pblicos percebendo altos salrios e a busca constante pelo aperfeioamento funcional, pela excelncia e eficincia da prestao dos servios pblicos, bem como os crescentes ndices de arrecadao, batendo recordes anuais e sucessivos, se a maioria da populao encontra-se na misria, sem ter acesso ao atendimento bsico de sade ou alimentao nutricional mnima, moradia digna ou escolaridade fundamental e, ainda, sem possuir sequer um nvel de informao razovel sobre os seus direitos como cidados para reclam-los em juzo? Como vivenciar a cidadania, se as pessoas no so tratadas como cidads? Qual a razo de ser do Estado? O porqu da sua existncia? Qual a legitimidade de um Estado que se proclama democrtico, mas governa para manter o privilgio de poucos contra a excluso social e econmica da maioria? Um Estado Democrtico de Direito s se justifica se for dirigido ao interesse da maioria. E o interesse da maioria passa necessariamente pelo atendimento, por parte do Estado, do mnimo existencial. Por outro lado, percebe-se de forma clara a ntima correlao existente entre a temtica da efetividade dos direitos sociais prestacionais e a liberdade, a igualdade, a dignidade humana e a justia material. A justia social e, portanto, material, s se concretizar plenamente se o ser humano for tratado com respeito e quando existir um patamar mnimo de igualdade que seja vivenciado por toda a sociedade brasileira. Verifica-se que o papel do Estado na realizao da justia social, por meio da concretizao dos direitos sociais constitucionalmente assegurados, subsume-se em uma tarefa imprescindvel, impostergvel e urgente, eis que diretamente vinculada a uma vida digna. Outrossim, releva destacar que o mnimo existencial representa um direito pblico subjetivo do particular em exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestaes fticas realizadoras de progressivo bem-estar social, lembrado que, atualmente, ante o dficit promocional de efetivao dos direitos sociais pelo Poder Executivo, rgo responsvel pela implementao das polticas pblicas, o protagonismo do Judicirio se encontra na ordem do dia.

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Nesse sentido, o papel do Poder Judicirio deve ser repensado e reestruturado para atender s demandas sociais de maneira mais gil e eficiente, adotando-se uma interpretao criativa e emancipatria que considere a Constituio como um sistema aberto de regras e princpios, cuja eficcia possa ser extrada diretamente do Texto Constitucional. Mister considerar que, para que o mnimo existencial se cumpra, no se pode opor-lhe a reserva do possvel, a reserva do oramento ou outras razes de discricionariedade administrativa ou poltica, haja vista que ele derivado de um mandamento constitucional nuclear e vinculante, sobre o qual no se admite tergiversao. Por fim, importante trazer colao manifestao do jurista Renato Zerbini R. Leo (2001,156) que, ao argumentar a favor da indivisibilidade e complementariedade de todos os direitos humanos, imprimindo igual status hierrquico e grau de relevncia dos direitos sociais, econmicos e culturais frente aos direitos civis e polticos, no sentido da aplicabilidade imediata e plena justicialidade dos mesmos, assim se manifesta de forma emblemtica:

Pois de que serve o direito vida, se as pessoas no podem desfrut-la com dignidade? De que serve o direito ao voto, se as pessoas no tm condies de vivenciar a democracia diariamente? De que serve o direito ao devido processo se as pessoas no tm o que comer ou onde viver? De que serve o direito liberdade de ir e vir e de expresso se as pessoas no tm sade e no podem tratar-se? Do que serve o fortalecimento e a interdependncia entre o Executivo, Legislativo e Judicirio se a populao est morrendo de forme, frio e enfermidades? Os direitos humanos so civis, culturais, econmicos, polticos e sociais.

REFERNCIAS

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[1] Consoante dados do IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, a desigualdade de renda brasileira est entre as maiores do mundo, em que pese o crescimento da melhoria distributiva de 7,6% , em 2005. A parcela dos 50% mais pobres sobe de 12,5% para 14,1% entre 2001 e 2005. J a fatia dos 10% mais ricos, cai de 47,2% para 45,1%. [2] Norberto Bobbio (2007,113), ao realar a importncia da anlise funcional do direito, no despreza a sua anlise estrutural; ao contrrio, ele entende que ambas as teorias devem avanar lado a lado, sem que uma eclipse a outra, vez que relevante ter uma viso macrossistmica do fenmeno jurdico. [3] Norberto Bobbio (2007,102) lista diversas funes do direito, conforme classificaes propostas por vrios doutrinadores. Pela abrangncia, cita-se neste estudo a classificao elaborada por V. Aubert (cfe. artigo The social function of Law), que so: a)fortalecimento da autoridade das regras de conduta promulgadas com o fim de conseguir a sua observncia; b) soluo de conflitos; c) distribuio de recursos. [4] Ana Carolina Lopes Olsen (2008, 28-29) observa, com respaldo inclusive em Abili Lzaro Castro de Lima, que os fundamentos da teoria econmica neoliberal no se coadunam com um Estado aparelhado estruturalmente para fornecer populao determinadas prestaes materiais de cunho social como educao, sade, moradia e assistncia social. Difundiu-se a retrica de Estado mnimo, que seria meramente fiscalizador das atividades desempenhadas no seio da sociedade. Contudo, em pases com extrema desigualdade social como o Brasil, em que a iniciativa privada no tem condies ou interesse de atender as necessidades da parcela da populao que vive abaixo das condies de insero no mercado (os chamados excludos), pode-se afirmar

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de antemo que os direitos sociais tm um importante papel a cumprir. Por outro lado, Jorge Miranda (2000, 8) enfatiza que no h direitos fundamentais a serem realizados no Estado totalitrio ou no totalitarismo integral, bem como sem comunidade poltica integrada. [5] Mister recordar nesse passo, com base em Norberto Bobbio (1992, 72), quando diferencia as formas de efetivao dos clssicos direitos de liberdade em face dos direitos sociais, observado que se em relao aos primeiros, que nascem contra um Estado forte e objetivam limitar este poder, aos ltimos, surge a necessidade inversa de ampliao dos poderes de Estado. [6] Esta advertncia necessria, pois h doutrinadores refratrios idia de que direitos sociais possam ser direitos fundamentais, sob um dos argumentos de que como suas normas tm natureza programtica so, por isso, incapazes de gerar direitos subjetivos aos seus titulares. [7] Ingo W. Sarlet assevera que o conceito de dignidade humana, a despeito de possuir contornos vagos e caracterstica polissmica que demanda uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, merece ser construdo para que possa servir de referencial de sua prpria concretizao, evitando-se uma aplicao arbitrria e voluntarista. [8] Ingo W. Sarlet (2008, 63) utiliza como critrio aferidor de uma vida saudvel aquele adotado pela OMS Organizao Mundial de Sade, quando se refere a um completo bem-estar fsico, mental e social, parmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no mbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mnima a ser assegurada pelos Estados. [9] Como se ver mais detidamente adiante, o presente estudo foca-se sobretudo na natureza prestacional da dignidade humana. [10] De acordo com artigo de Mriton Silva Lima, vrios foram os documentos pontifcios que foram acompanhando a evoluo histrica de seu tempo, voltados para as questes sociais subjacentes idia de solidariedade crist, exercendo forte influncia na formulao e no avano dos direitos sociais, dentre os quais se destacam: Rerum Novarum (Leo XIII, 1891); Quadragesimo Anno (Pio XI, 1931); Mater et Magistra (Joo XXIII, 1961); Pacem in Terris (Joo XXIII, 1963); Populorum Progressio (Paulo VI, 1967); Octogesima Adveniens (Paulo VI, 1971); Laborem Exercens (Joo Paulo II, 1981); Sollicitudo Rei Socialis (Joo Paulo II, 1987) e Centesimus Annus (Joo Paulo II, 1991). [11] Extremamente relevante a lio de Tercio Sampaio Ferraz Junior (2003, 233-234) acerca da organizao do universo jurdico conforme os princpios da justia, o qual conhece duas possibilidades tipolgicas denominadas de sistema formal e sistema material, verbis: O primeiro [sistema formal] um tipo que organiza o conjunto de normas vigentes como uma relao que vai do genrico ao particular. Essa ordem justa medida que consegue delimitar, conforme o princpio da igualdade, as diversas competncias da autoridade jurdica, [...] donde a justia como igualdade de todos perante a lei. O segundo tipo [sistema material] organiza o conjunto das normas vigentes como uma relao uniforme que vai do universal ao especfico, conforme graus

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de universalidade. [...] Assim, a ordem justa medida que consegue delimitar os contedos normativos, conforme um princpio material abrangentes de incluso ou excluso. Aqui a eleio de um princpio gera, conhecidamente, diversos posicionamentos, ora falando-se em bem comum, ora em necessidades vitais, ora em respeito dignidade do homem, ou como cidadania, ou como desgnio divino etc.[...]. Donde o reconhecimento como justa de uma ordem que se organiza e se baseia em um elenco de direitos fundamentais materiais (vida, propriedade, liberdade, segurana). [12] Consoante esclio de Ingo W. Sarlet (2007, 106) os direitos fundamentais em sentido material somente podero ser os que por sua substncia (contedo) e importncia possam ser equiparados aos constantes do catlogo [Ttulo II da CF]. Observa-se que os direitos fundamentais constantes do Ttulo II da CF, alm de formalmente so materialmente fundamentais, irradiando esta materialidade para outros direitos individuais e coletivos que no constam deste catlogo, por fora do 2 do art. 5 da CF, que imprime uma concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais. Para o ilustre doutrinador (2007, 101) o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais de uma amplitude mpar, encerrando expressamente, ao mesmo tempo, a possibilidade de identificao e construo jurisprudencial de direitos materialmente constitucionais no escritos (no sentido de no expressamente positivados), bem como de direitos fundamentais constantes em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais. [13] Robert Alexy (2008, 444) adverte que, ao contrrio dos direitos a aes negativas, os direitos a aes positivas do Estado impem ao Estado, em certa medida, a persecuo de alguns objetivos. Por isso, todos os direitos a aes positivas suscitam o problema de se saber se e em que medida a persecuo de objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos constitucionais subjetivos dos cidados. De outro lado, o doutrinador esclarece que os direitos a prestaes somente podem ser assim considerados se se tratar de direitos subjetivos e de nvel constitucional. Ele distingue os direitos subjetivos que no tm nvel constitucional e os de nvel constitucional que no outorgam direitos subjetivos. No sero tratadas estas nuanas, eis que extrapolam os modestos limites do presente estudo. [14] Ingo W. Sarlet esclarece que o conceito de direitos sociais no se restringe dimenso prestacional, abrangendo o que se denomina liberdades sociais (e.g., direito de greve, liberdade sindical), que podem ser reconduzidas ao direito de defesa. Assim, conclui que os direitos sociais no so exclusivamente prestacionais. Entretanto, podese identificar os direitos a prestaes em sentido estrito, conforme proposto por Robert Alexy, com os direitos fundamentais sociais de natureza prestacional. [15] Fbio Konder Comparato (2007, 38-39) leciona que o movimento constante e inelutvel de unificao da humanidade que atravessa toda a histria, pode ser traduzido como o sentimento de solidariedade humana, cujos fatores so de duas ordens: tcnica e tica. No primeiro caso, traduz-se pela padronizao de costumes e modos de vida e, a ltima, que busca submeter a vida social ao valor supremo da justia. [16] No se pode olvidar, conforme adverte Norberto Bobbio (1992,1) que a democracia o terreno frtil onde so viabilizadas a proclamao (teoria) e a garantia (prtica) de todos os direitos humanos.

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[17] In Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. 3 Tir. So Paulo: Malheiros, 1999. [18] In O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 5.ed.ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. [19] Segundo Alexy (2008, 503) uma das teses baseadas no argumento da liberdade sustenta que a liberdade jurdica, isto , a permisso jurdica de se fazer ou deixar de fazer algo, no tem valor sem uma liberdade ftica (real), isto , a possibilidade ftica de escolher entre as alternativas permitidas. Exemplifica-se com o caso de determinao constitucional de conferir o acesso universal s medidas promotoras, protetivas e de recuperao da sade, se o Estado no disponibilizar aes e servios pblicos de sade aos hipossuficientes. [20] Para Alexy, os princpios formais so competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes; j os princpios materiais dizem respeito sobretudo liberdade jurdica de terceiros e a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos. [21] Esta proteo contra a insegurana reformista refere-se a uma das caractersticas essenciais dos direitos fundamentais consubstanciada nas clusulas ptreas, conforme previso do inciso IV, 4, art. 60 da CF. [22] Constata-se que o STF no reconhece esse princpio, vez que nos julgamentos das ADins ns 3105 e 3128 manifestou pela constitucionalidade da instituio da taxao previdenciria de inativos disciplinada pela EC n 41/2003. [23] Lus Roberto Barroso (2001), ao enumerar os meios para assegurar a efetividade das normas constitucionais, deixa evidenciada a importncia do desenvolvimento de remdios processuais para as situaes jurdicas materiais e cita como exemplos a tutela coletiva (ao civil pblica, mandado de segurana coletivo e ao popular) e o procedimento de execuo especfica das obrigaes de fazer. Pode-se tambm incluir neste rol a imposio da tutela de urgncia prevista no art. 273 do CPC. [24] Nesta quadra da exposio, oportuna a manifestao de Boaventura de Sousa Santos(2007, 16-17), para quem o protagonismo dos tribunais emerge da mudana por duas vias: por um lado, o novo modelo de desenvolvimento assenta nas regras de mercado e nos contratos privados e, para que estes sejam cumpridos e os negcios tenham estabilidade, necessrio um judicirio eficaz, rpido e independente; por outro lado, a precarizao dos direitos econmicos e sociais passa a ser um motivo de procura do judicirio. Muita da litigao que hoje chega aos tribunais deve-se ao desmantelamento do Estado social (direito laboral, previdncia social, educao, sade etc).

[25] Registre-se, por oportuno, que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2000) determina no inciso III do art. 5, que a Lei Oramentria Anual (LOA) dever conter reserva de contingncia, cuja forma de utilizao e

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montante, definido com base na receita corrente lquida, sero estabelecidos na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. Pelas mencionadas expresses so entendidos, inclusive, dbitos decorrentes de sentenas judiciais. Nesse sentido, inferese que a previso de dotao oramentria a ttulo de reserva de contingncia refratria idia de reserva do possvel oposta como defesa da Administrao Pblica, uma vez que, como pode manter-se a alegao de que na h dotao para atender determinada obrigao exigvel por determinao judicial, se h a previso para casos que tais na mencionada rubrica? No Estado de Gois, por exemplo, as ltimas LDOs, assim como a vigente (Lei n 16.107/2007, art. 32), fixou a reserva de contingncia no percentual mnimo de 5% (cinco por cento) da receita corrente lquida estimada para o exerccio seguinte. Tomando-se, a ttulo de verificao, o valor da receita corrente lquida do 1 quadrimestre de 2008 (fonte: www.tce.go.gov.br) tem-se: R$ 7,464.274.000,00 (sete bilhes, quatrocentos e sessenta e quatro milhes e duzentos e setenta e quatro mil reais) e 5% deste montante corresponde a R$ 373.213.700,00 (trezentos e setenta e trs milhes, duzentos e treze mil e setecentos reais). Valor extremamente expressivo, portanto. [26] O autor (1991, 22-23) dispe que a interpretao adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente, o sentido (sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. [27] Registre-se, por oportuno, que essa preocupao to viva na lio dos doutrinadores ptrios que Ana Paula de Barcellos (2008), como uma proposta de concretizao do mnimo existencial, delimita o ncleo essencial dos direitos sociais em relao educao, sade, assistncia social e acesso justia. [28] Conforme leciona Ana Paula de Barcellos (2008, 261; 268), de forma geral, a reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. Complementa a autora: se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes havero de ser destinados de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica apurar em cada momento.

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