AS DIFERENAS ENTRE OS RITOS EXECUTIVOS EM RECUPERAO DE CRDITO IMOBILIRIO

EXECUO ESPECIAL HIPOTECRIA (Lei n. 5.741/71) X EXECUO DE TTULOS EXTRAJUDICIAL (Arts. 566 e ss do CPC)

Elaborado por Klaus Schnitzler

1. INTRODUO

Na esfera judiciria brasileira, notadamente no que se refere recuperao de crdito (bancrio) imobilirio, existem dois principais procedimentos que so adotados para recuperao de crdito imobilirio: A Execuo Especial Hipotecria, regida pela Lei 5.741/71 e a Execuo de Ttulos Extrajudicial, conforme previsto no Cdigo de Processo Civil Brasileiro. O rito especial de execuo, diz-se especial por disposio legal, possui muitas semelhanas com a execuo por quantia certa contra devedor solvente ou Execuo de Ttulos Extrajudicial, conforme salientado acima. Tem origem em financiamentos imobilirios, concedidos no mbito do Sistema Financeiro da habitao SFH e utilizada quando o muturio ou devedor deixa de adimplir as prestaes do financiamento. Nesta execuo, o contrato j possui garantia, que o imvel adquirido com os recursos do financiamento, o qual dado em hipoteca ou hipotecado ao credor. Por isso, tambm se diz execuo de hipoteca. Apesar de a execuo regida pelo CPC no exigir garantia contratual para a propositura da ao, a nova redao do 2 do art. 652, menciona que, no momento da propositura da ao, o credor poder indicar quais os bens que pretende que recaia a penhora. Faculdade que somente era possvel, aps a citao do Executados, nos termos da lei anterior. Ao contrario do que muitos alegam, tanto a execuo especial hipotecria quanto a execuo de ttulos extrajudicial so execues judiciais, posto que os atos so praticados judicialmente pelo Estado e perante um juiz, diferentemente da execuo regida pelo Decreto-Lei n. 70/66, a qual extrajudicial, ou seja, praticada administrativamente pelo credor, sem a interveno do judicirio.

Como o presente trabalho destina-se a abordar as principais diferenas (de modo no exaustivo) dos dois ritos executivos, passamos a demonstrar tais peculiaridades de cada procedimento, fase a fase. Para fins de facilitar o estudo, adotaremos a seguinte nomenclatura, diferenciando as execues: EXECUO HIPOTECRIA, aquela regida pela a Lei n. 5.741/71 e EXECUO PELO CPC, aquela que possui o rito estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil.

2. AJUIZAMENTO

Inicialmente, tem-se que, para ajuizar qualquer execuo, nos termos do art. 580 do CPC, necessrio que haja o inadimplemento de uma obrigao lquida, certa e exigvel e a existncia de um ttulo executivo. Para o ajuizamento da execuo pelo CPC, os ttulos executivos so aqueles indicados no art. 585 do Cdigo Processual. O ttulo executivo de uma execuo hipotecria o contrato de financiamento imobilirio. No que se refere execuo hipotecria, o principal diferencial em relao execuo pelo CPC, est disposto no art. 2, IV, onde se v que devem ser remetidas 2 notificaes aos muturios ou devedores (Avisos de Cobrana), os quais necessitam ser remetidos ao endereo do imvel hipotecado, sendo que, segundo o STJ, no necessria a comprovao do recebimento de tais avisos pelos muturios. Tais notificaes, em nmero mnimo de 2 (duas) para cada Executado devem ser elaboradas contendo o perodo em atraso e o valor reclamado. Por medida de segurana, sempre que possvel, envia-se outros 2 avisos para outro endereo do muturio e que seja conhecido. Aps a emisso do 1 aviso de cobrana para cada devedor, tem-se o prazo de 30 dias para a emisso do segundo, o qual dispe de um prazo de 20 dias para pagamento. Se o dbito no for saldado durante esses 20 dias aps o 2 aviso, no 21 dia, aps o 2 aviso, est autorizado o ajuizamento da execuo especial hipotecria. Comprova-se o envio dos avisos com a juntada de ARs (Avisos de Recebimento) ou com o comprovante emitido pelo correio, quando enviados por Carta Registrada, que modo mais clere de envio e menos custoso e amplamente utilizado na esfera legal. Salienta-se que a emisso de tais avisos de cobrana exigncia da lei 5.741/71, no sendo necessria o envio de tais notificaes ao ajuizar execuo pelo CPC. Os demais documentos que devem ser anexados petio inicial, no momento de propositura da execuo e que esto elencados no art. 2 da Lei, so aqueles j previstos no CPC, quais sejam: a) O ttulo em que se consubstancia a dvida, ou seja, o contrato de financiamento que este com prestaes em atraso e aqueles indicados no art. 585 do Cdigo Processual;

b) Demonstrativo do dbito, indicando as prestaes vencidas, que so objeto da execuo, assim como do Saldo Devedor total do financiamento. Outro documento indispensvel, o qual no mencionado pela lei ante sua obviedade, a procurao. Dessa forma, de posse dos documentos acima indicados, ajuiza-se a execuo, sendo que, no que se refere ao ajuizamento, o nico diferencial entre os dois ritos aqui tratados, refere-se expedio de avisos de cobrana, obrigatrios apenas, na execuo hipotecria (Lei 5.741/71).

3. CITAO

Aps o recolhimento das custas devidas quando do ajuizamento e preparadas as custas do meirinho, expedido o Mandado de Execuo, o qual entregue ao Oficial de Justia para que diligencie no endereo apresentado e efetive a citao do devedor para que pague a dvida em 24 horas, sob pena de penhora sobre o imvel hipotecado, de acordo com o art. 3 da Lei 5.741/71. No caso da execuo regida pelo CPC, h um diferencial quanto ao prazo para pagamento. Segundo o art. 652 do CPC (alterado pela lei 11.382/06), o devedor ser citado para pagamento da dvida em 3 dias. No paga a dvida, o Oficial de Justia proceder a penhora e avaliao de tantos bens quantos bastem para garantir a execuo. Na redao anterior do Art. 652 o executado era citado para pagar a dvida em 24 horas ou nomear bens penhora. Com a reforma, o prazo se estendeu para 3 dias e no h mais a faculdade de nomeao de bens. Tendo em vista esta recente alterao, alguns juzes aplicam as disposies do CPC nas execues hipotecrias, notadamente pelo fato de o CPC ser mais benfico ao muturio, em comparao Lei 5.741/71. Independente de o prazo ser 24 horas ou 3 dias, na prtica da recuperao de crdito imobilirio no h o pagamento da dvida em to exguo tempo, tendo em vista que, na maioria dos casos, os valores so considerveis.

4. CITAO POSITIVA, PENHORA E EMBARGOS.

Primeiramente, destaca-se que, conforme o Cdigo de Processo Civil, no art. 222, d e no art. 3 da Lei 5.741/71, a citao dos Executados deve ser feita, obrigatoriamente, pessoal e via Oficial de Justia ou atravs de Carta Precatria, no caso de o endereo a ser diligenciado ser em comarca diversa daquela em que se processa a execuo. Existe, ainda, a possibilidade de citao por edital, como se ver.

No caso de o Oficial de Justia encontrar o devedor ou devedores, tendo em vista que a grande maioria dos casos de execuo hipotecria ser ajuizada contra casal adquirente de imvel, dizse que houve a citao positiva dos Executados. Aps decorrido o prazo para pagamento, em regra, procedida a penhora sobre o imvel hipotecado, nos casos de execuo hipotecria e, em se tratando de execuo pelo rito do CPC, a penhora recai sobre tantos e quaisquer bens que bastem para garantir a execuo. Ocorre que, em alguns casos, aps a citao e antes da penhora, o devedor interpe uma petio de exceo de pr-executividade, a qual no est prevista em lei, mas de acordo com a doutrina, uma possibilidade que o executado tem para tentar desconstituir o ttulo, demonstrando que a execuo no pode prosperar. A exceo de pr-executividade uma via muito estreita e o devedor se limita a alegar matrias de ordem pblica, que seriam conhecidas de ofcio pelo juiz, no sendo possvel a dilao probatria. Assim, mais vantajoso ao devedor, aps a citao na execuo, interpor Embargos execuo, nos quais podem ser alegadas quaisquer matrias, como no processo de conhecimento. Sendo que, de acordo com o art. 736 do CPC, os embargos podero ser opostos independente de penhora. Dessa forma, cai em desuso a exceo de pr-executividade, por ser mais restrita e no mais haver a obrigatoriedade de penhora para a interposio de embargos execuo pelo CPC. A questo do prazo para interposio de embargos do devedor, nas execues hipotecrias, possui interpretao divergente por parte dos julgadores, que ora aplicam as disposies da Lei 5.741/71 e ora aplicam o Cdigo de Processo Civil. De acordo com o art. 5 da Lei 5.741/71, o devedor tem prazo de 10 dias para interpor embargos, o qual se inicia a partir da intimao da penhora. Ocorre que, segundo o art. 738 do CPC, ao devedor dado o prazo de 15 dias para embargar, contados a partir da juntada do mandado de citao positiva aos Autos. Como o CPC aplicado subsidiariamente na lei das execues e por ser mais benfico aos devedores, o prazo mais elastecido aplicado com mais freqncia nas execues hipotecrias. Ainda, importante salientar o recebimento dos embargos, pelo juiz, com efeito suspensivo ou no. Ou seja, suspende-se ou no o curso da execuo durante o processamento dos embargos. A regra geral, tanto da Lei 5.741/71 quanto do CPC o recebimento dos embargos sem efeito suspensivo (somente ser concedido o efeito suspensivo se cumpridos determinados requisitos legais). No caso de no terem sido opostos embargos ou se os mesmos forem julgados improcedentes, d-se o seguimento da execuo, como se ver mais adiante.

Localizados tantos bens quanto bastem para garantir a dvida, feita a penhora e a intimao dos executados para apresentar embargos. Os embargos execuo, tanto da Lei 5.741/71 quanto daquela prevista no CPC so similares e equivalem uma ao ordinria, regida no processo civil como ao de conhecimento, e est regulado pelo arts. 736 e seguinte do Cdigo de processo Civil.

5. CITAO NEGATIVA E ARRESTO

No item acima, viu-se o que ocorre ao processo no caso de o Oficial de Justia encontrar os Executados e proceder a sua citao pessoal, efetivando a penhora e intimao para embargos. Ocorre que, em grande parte dos casos, principalmente nas execues hipotecrias, o muturio devedor no reside mais no imvel hipotecado, sendo que muitas vezes transfere o bem por contrato de gaveta. Dessa forma, no se sabe o paradeiro do devedor e no possvel sua citao de imediato. Assim, o Oficial de Justia lavra certido de citao negativa. Para assegurar que a penhora seja efetivada e que a mesma recaia sobre o imvel hipotecado, obrigatoriamente na execuo hipotecria e por medida de segurana, na execuo pelo CPC, realizado o arresto, ato que pode ser considerado como uma pr-penhora. um ato realizado pelo Oficial de Justia, quando o devedor no encontrado, sendo que, aps a lavratura do Auto, o meirinho deve diligenciar no endereo, na tentativa de localizar o executado, por mais 3 vezes. Por esse motivo, o valor da diligncia de arresto superior ao da penhora e est legalmente disposto no art. 653 e 654 do Cdigo de processo Civil. O diferencial entre a penhora e o arresto que neste, no ocorreu a citao e na penhora, o devedor foi encontrado e citado dos termos da execuo. No entanto, o ato em si similar e, no caso de imveis, a averbao no registro imobilirio medida extremamente vantajosa e interessante para o credor, inclusive em eventual concurso de credores. No entanto, como o objetivo da execuo recuperao do crdito com a alienao do imvel (isto ser visto mais adiante), primeiramente deve ocorrer a penhora do imvel. Assim, para que ocorra a converso do arresto em penhora, deve-se localizar o executado e fazer sua citao pessoal e, aps a citao, lavra-se o termo de converso do arresto em penhora e nova diligncia realizada pelo Oficial de Justia intimando o devedor para que, querendo, oponha embargos execuo. Apesar de o texto do art. 3, 2 da Lei 5.741/71 mencionar que, se o Executado no for localizado no imvel hipotecado, efetuar-se- a citao por edital, na prtica, a citao pela via editalcia somente utilizada em ltimos casos, tendo em vista que, com frequncia, os devedores, aps apresentarem embargos, conseguem a anulao de todos os atos praticados na execuo, por nulidade de citao.

Por isso, na tentativa de localizar o atual paradeiro dos devedores, corriqueiro que seja feito em juzo, requerimento para a expedio de ofcios a rgo que possuem cadastros de pessoas, como por exemplo: INSS, Companhias de Energia Eltrica, Telefnica e de Saneamento, Delegacia da Receita Federal e Detran. Atravs de simples petio interlocutria, requer-se a expedio de ofcios a estes rgos para que informem se possuem em seus cadastros, o endereo do devedor, informando o CPF, evitando-se, assim, informaes desnecessrias a respeito de eventuais homnimos. Com as respostas dos ofcios, apresentadas nos Autos, requerido o desentranhamento do mandado, para que o Oficial de Justia diligencie nos novos endereos apresentados e, assim, proceda a citao pessoal do devedor. Ainda, h casos em que o Oficial de Justia ao proceder a diligncia, tanto no endereo do imvel financiado, como em algum dos novos endereos apresentados, apesar de lavrar certido negativa de citao, certificando que o executado no se localiza em determinado endereo, suspeita que o devedor se encontre no local, mas esteja ocultando-se deliberadamente, para evitar sua citao pessoal e travar o curso do processo. Nestes casos, conforme autorizado pelo art. 227 do Cdigo de Processo Civil, o meirinho deve certificar nos Autos que h suspeita de ocultao deliberada da parte, sendo que expedido novo mandado, sendo feita a citao por hora certa. Nesta modalidade, o Oficial de Justia se dirige novamente ao endereo e avisa qualquer pessoa da famlia ou vizinho que retornar em determinada data e hora para proceder a citao do devedor. Assim, fica essa pessoa responsvel em avisar o devedor sobre a data e hora do retorno do Oficial de Justia. Se, mesmo assim, o devedor no for encontrado na data e hora marcadas pelo meirinho, lavrada a certido de citao por hora certa, independente do conhecimento do devedor, sendo que, aperfeioa-se o ato com o envio de uma carta pelo escrivo do cartrio cvel ao devedor, dando-lhe cincia do ocorrido. No entanto, como o artigo que autoriza a citao por hora certa no se encontra, no Cdigo de Processo Civil, na parte relativa ao processo de execuo, alguns magistrados entendem que no cabe esse tipo de citao nas aes executivas, sendo indeferido os pedidos neste sentido. No havendo suspeita de ocultao do executado e este no sendo encontrado em nenhum endereo informado nos ofcios ou por outro meio, faz-se, assim, a citao por edital. Sendo que, nos casos em que j h arresto lavrado, no mesmo edital deve-se constar a intimao para oposio de embargos. Diz-se ento Edital de Citao e Intimao Publicado o edital, deve ser feita a comprovao nos Autos que o edital foi publicado. Apresenta-se, assim, os recortes de exemplares dos jornais onde foi publicado o edital, assim como o recibo das despesas havidas com a publicao, para que, atravs de simples petio, faa-se a juntada destes documentos aos Autos. Dessa forma, ultrapassa-se a fase de citao e intimao do devedor.

6. ALIENAO DO BEM PRAA E ADJUDICAO

O principal objetivo da execuo a recuperao do crdito que o credor possui com o devedor. Ou seja, foi fornecida determinada quantia ao devedor e esta quantia, acrescida de juros e outros encargos, deve ser devolvida ao credor. Se foi ajuizada execuo, o devedor j est inadimplente e, na maioria dos casos, no tem condies (ou no quer) pagar as prestaes do financiamento ao credor. Assim, no resta outra alternativa seno a retomada do imvel e posterior alienao (venda) do mesmo, a fim de recuperar, ainda que parcialmente, o crdito que o credor possui. Assim, superada a fase de embargos (no interpostos, rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes), o prximo passo o praceamento (leilo) judicial do imvel, conforme previsto no art. 6 da Lei 5.741/71. Entretanto, antes de o bem ser levado leilo, o mesmo deve ser avaliado judicialmente, para que se apure seu real valor e seja verificada a existncia de eventual diferena entre o valor do bem e o valor da dvida. No caso de execuo especial hipotecria, a lei menciona que o imvel ser levado em praa nica, por preo no inferior ao saldo devedor (segundo a lei 5.741 /71, a avaliao no necessria). No entanto, em que pese o dispositivo legal, a avaliao judicial do imvel medida interessante, tanto ao credor quanto ao devedor. Em se tratando de execuo regida pelo Cdigo de Processo Civil, a avaliao judicial obrigatria e so designadas duas datas para os leiles, necessariamente. Na primeira vez, o bem leiloado pelo valor de avaliao e, s e no houver licitantes, o bem levado novamente a leilo, sendo que, desta vez, o bem poder ser arrematado por valor inferior ao da avaliao, desde que no seja considerado vil pelo juiz. Normalmente, fixado em 60% do valor da avaliao. Praa e leilo so sinnimos e referem-se ao mesmo ato. O diferencial que praa se refere a bens imveis e leilo a bens mveis. Assim, no caso das execues hipotecrias feito requerimento em juzo para, primeiramente ser expedido mandado de avaliao judicial do imvel. Elaborado o laudo de avaliao, confronta-se o valor do imvel com o saldo devedor e requerse, em juzo que o imvel seja praceado pelo valor menor. O trmite da praa nas execues hipotecrias, apesar de ser praa nica, semelhante ao das execues regidas pelo CPC, ainda que, neste caso, so designadas duas datas para praa. Designada a data (ou datas) para a praa, expedido edital, tornando o ato pblico, nos mesmos moldes do edital de citao, devendo, ainda, o devedor ser intimado pessoalmente da data designada para o leilo.

Antes da realizao da praa, deve ser publicado o edital, sendo que os recortes de exemplares de jornais para comprovar a publicao, o recibo havido com as despesas, os quais, juntamente com demonstrativo atualizado do dbito, devem ser juntados aos autos, atravs de simples petio, em data anterior data da praa. Levado o imvel a praa, no havendo licitantes, nos termos do art. 7 da Lei 5.741/71, o bem adjudicado pelo Credor. Ou seja, na arrematao, um terceiro, que no parte no processo, oferta lance a arremata do bem, na adjudicao, como no h licitantes, como se o bem fosse arrematado pelo credor, pelo valor da dvida, sem a necessidade de ofertar lances. A adjudicao representada pela lavratura do Auto de Adjudicao, o qual assinado pelo juiz. Aps a assinatura do Auto, expedida a Carta de Adjudicao. Nos casos de bens imveis, a Carta levada ao Cartrio de Registro de Imveis onde o bem est matriculado para que a mesma seja registrada, tornando definitiva a transferncia do bem. Conforme visto acima, nos casos de execuo hipotecria, o desfecho do processo se d com a adjudicao do imvel, pelo credor ou arrematao por terceiro, visto que estes so os nicos procedimentos previstos na Lei 5.741/71. Ocorre que, nas execues pelo CPC, a legislao processual civil fornece mais um leque maior de possibilidade de alienao do bem penhorado, sendo que o mais peculiar a alienao por iniciativa particular, prevista pelo art. 685-C. Neste tipo de alienao, o bem ofertado pelo credor, podendo ser adquirido (comprado) por qualquer interessado diretamente nos autos, sendo que prazo em que a alienao deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preo mnimo, as condies de pagamento e as garantias so fixados pelo juiz. Havendo interessado, o valor depositado em juzo, o bem entregue ao adquirente e, posteriormente, a quantia depositada repassada ao credor, satisfazendo-se a obrigao. Ainda, o art. 685-A do CPC autoriza que o bem penhorado seja adjudicado diretamente ao credor, sem a necessidade do procedimento para realizao de praa e evitando-se gastos com a publicao de editais. Nesta modalidade, aps o encerramento da fase de embargos, o bem transmitido ao credor e a dvida extinta, em um instituto semelhante a dao em pagamento. Por fim, o Cdigo de Processo Civil, apesar das alteraes, manteve a possibilidade de hasta pblica do bem, conforme visto acima, em procedimento equivalente quele previsto e utilizado nas execues hipotecrias.

7. CONSIDERAES FINAIS

Conforme visto, os dois ritos de execuo, Lei 5.741/71 e Cdigo de Processo Civil, so muitos semelhantes, havendo poucas particularidades que os diferem. No caso das execues ajuizadas no mbito do SFH Sistema Financeiro da Habitao, a grande maioria ajuizada sob os fundamentos da Lei 5.741/71, onde as principais diferenas e que devem ser atentadas referem-se aos avisos de cobrana e pelo fato de haver garantia contratual (hipoteca), sendo que a penhora deve recair, obrigatoriamente, sobre o imvel financiado. E, quanto execuo pelo CPC, tem-se diferentes possibilidades alienao do bem e encerramento do processo executivo, sendo: a) hasta pblica; b) adjudicao; e c) alienao por iniciativa particular.