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CONTRATACIN ESTATAL TIPOLOGIA CONTRACTUAL V CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DR. HUGO MARIN PRESENTADO POR: CARLOS ERAZO LOPEZ LILIAN LORENA GAVIRIA MARTINEZ ADRIANA PORTILLA HURTADO CAROLINA PUMALPA MENESES ALCIRA MILENA VILLOTA MORA

Tema a analizar: Contrato de prestacin de servicios y ejercicio de funciones administrativas. De conformidad a la metodologa de la materia a desarrollar y segn la distribucin asignada de las Sentencias al grupo nos ha correspondido analizar la sentencia de fecha 17 de Mayo de 2007 correspondiente a una Accin de Grupo. Sentencia del 17 de Mayo de 2007 Radicacin No. 41001-23-31-000-2004-00369-01 (AP). Actor: DIEGO OMAR PEREZ SALAS Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y CONSORCIAL CONSULTORES LTDA. Referencia: Accin Popular. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra Consejo de Estado Seccin Tercera. 1. SUPUESTOS FCTICOS: 1.1 El Municipio de Neiva y Consorcial Consultores Ltda. Celebraron un contrato de prestacin de servicios No.044 de 2002, con el objeto de prestar los servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio. 1.2 Tal contratacin no estuvo sujeta a licitacin ni a concurso pblico, en razn a que se trat de un contrato de prestacin de servicios profesionales.

1.3 El valor del contrato se fij en la suma de $24.000.000, sin embargo en el mismo texto contractual se dispuso que la remuneracin que habra que recibir el contratista era el equivalente al 10% del valor recaudado a cada contribuyente. De igual manera se estableci que el trmino de ejecucin del contrato era de 6 meses y su vigencia era de un ao. 1.4 El recaudo de cartera ascendi a la suma de mil setenta y nueve millones doscientos siete mil ochocientos setenta y dos pesos ($1.079.207.872.00). 1.5 Posteriormente las dos partes contratantes celebran otro contrato de prestacin de servicios No.001 de 2003, con el fin de que el contratista adelantara el cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio. En la clusula 6 de este contrato se estipul que por el simple cobro persuasivo, el contratista tendra derecho a cobrar el 10% de lo recaudado. 1.6 La cuanta de este ltimo contrato ascendi a la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.00); y su trmino de ejecucin fue de dos aos prorrogables, venciendo en principio el 19 de febrero de 2005. 1.7 En el ao 2003 las partes suscribieron un otros al contrato No. 001 en el cual se acord la prrroga del contrato por dos aos ms. 1.8 Frente a esta determinacin el actor en ejercicio de la Accin Popular present demanda en contra del Municipio de Neiva y de Consorcial Consultores Ltda, donde solicit: Se declarare la nulidad absoluta de los contratos de prestacin de servicios Nos. 044 de 2002 y 001 de 2003 celebrado entre el Municipio de Neiva y Consorcial Consultores Ltda, por haberse escogido al contratista sin haberse realizado licitacin pblica. De igual manera solicita se ordene al contratista devolver las prestaciones percibidas. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, resolvi decretar la nulidad absoluta del contrato de prestacin de servicios 001 de 2003. Respecto del contrato 044 de

2002 se abstuvo de declarar la nulidad absoluta en razn a que ya se encontraba liquidado. De igual manera consider que tales contratos no podan ser adjudicados por contratacin directa pues se desconoci los principios de transparencia y seleccin objetiva. Adems concluy que la jurisdiccin coactiva pas a manos de un particular. El incentivo econmico lo fij a favor del demandante en 15 salarios mnimos. PROVIDENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La tesis central de Honorable Consejo de Estado respecto al contrato de prestacin de servicios y el ejercicio de la funcin administrativa radica en que es admisible atribuir parcialmente a un particular funcin administrativas concerniente con el cobro coactivo slo en aquellos aspectos que tengan que ver con la preparacin o con la instrumentacin de documentos ms no con los actos que se desarrollan dentro del cobro coactivo como tal, tales como librar mandamiento de pago, decretar embargo y secuestro entre otros, pues estos deben ser asumidos exclusivamente por la administracin. SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Considera que el hecho de celebrar un contrato de prestacin de servicios cuyo objeto sea el apoyo en el ejercicio de la jurisdiccin coactiva no genera el ejercicio de funciones administrativas por un particular, pues lo que se busca con este contrato es obtener simplemente del particular una colaboracin en el desarrollo de la funcin ms no el traslado total de las funciones administrativas que deben ser desarrolladas por la autoridad pblica. POSICION DEL GRUPO. Del anlisis del caso en mencin consideramos que el criterio adoptado por el H. Consejo de Estado en la decisin, en sede de accin popular, es parcialmente ajustado a derecho y el ms acertado.

En efecto, se comparte que los actos que encubren las etapas del proceso de cobro coactivo, no pueden trasladarse a particulares, dadas las connotaciones que conlleva, mxime si implica el desprendimiento o vaciamiento de esa funcin. El vaciamiento no podr entenderse que la administracin quede sin funciones, sino que entregue una de esas funciones en su integridad. Empero, no se comparte que las denominadas funciones de preparacin o instrumentacin o de proyeccin de documentos (en los trminos planteados en la sentencia), s puedan entregarse, en tanto la preparacin o proyeccin de documentos, vr.gr. mandamiento de pago, embargo de bienes, decisin de excepciones, etc., implican en el fondo que sea el particular quien prepare todos los actos de cobro coactivo en sentido propio, segn la denominacin que otorga la sentencia, y la administracin se limite a firmar la decisin. Obsrvese que si se trata de preparar un acto de decreto de embargo y secuestro de bienes se estar entregando la funcin de verificacin de bases de datos de los contribuyentes, sus acreencias, cuentas bancarias, etc., que en buena parte habrn de estar sometidos a reserva. Igualmente, preparar o proyectar o instrumentar el acto que decide las excepciones de fondo propuestas por el administrado-demandado, implcitamente est ejerciendo los poderes y potestades de la administracin. De esa manera y bajo esa interpretacin no se comparte el criterio de la funcin de instrumentacin, preparacin o proyeccin de documentos, se pueda trasladar a los particulares. Si aquellas funciones de preparacin o instrumentacin, se entendiesen como aquellas que conforman un cobro prejurdico, vr,gr,. Las visitas, llamadas telefnicas, oficios a los deudores, es claro que se podran confiar, como funcin administrativa a los particulares. De lo indicado, es claro que no se comparte el criterio jurdico expuesto, no para el caso concreto, en el salvamento de voto, en la medida que el argumento de la descentralizacin por colaboracin justifica el traslado de funcin administrativa al particular. Es ms, en el salvamento de voto se sostiene que el que un particular adelantase con arreglo a las exigencias legales_ las funciones de jurisdiccin coactiva de un municipio en nada atenta contra la causa final de la entidad territorial, ni est despojando al ente territorial de sus funciones como entidad fundamental de la divisin poltico administrativa del Estado le corresponde. Simplemente, se le estara trasladando a particulares una tpica funcin

administrativa: la de cobrar por la va coactiva unas deudas fiscales. Es que el vaciamiento de competencias o de la funcin administrativa del que habla la jurisprudencia, no comprende el vaciamiento del total de las funciones del ente estatal, bastara con que una de aquellas funciones se entregue en forma completa a los particulares para que se evidencie la improcedencia del traslado de funciones administrativas. Ahora, existen razones fundamentales para considerar que la funcin de cobro coactivo no pueda trasladarse a particulares, ya va contrato de prestacin de servicios, convenio o acto administrativo y bajo las formalidades que exige la ley1. Tal como lo cita la sentencia examinada, el proceso de cobro coactivo se compone de distintas etapas: mandamiento de pago, traslado o notificacin al deudor moroso, etapa de pruebas, decisin de fondo-de excepciones previas o seguir adelante la ejecucin, liquidacin y aprobacin de la liquidacin del crdito adeudado, remate de bienes. A ello se suma el acto que decreta medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado-deudor y la consecuente diligencia de embargo y secuestro de los mismos. Todos estos actos son propios e idnticos al proceso ejecutivo singular que se adelanta ante la autoridad jurisdiccional. Es entonces que en el fondo se trata de una funcin tpica jurisdiccional que por razones de Estado se ha encargado tambin en manos del este estatal acreedor del tributo, impuesto, contribucin o en general, deuda a favor del Estado. As, la administracin ostenta las funciones de juez y por ende con la facultad de utilizar todas las potestades que la ley le confiere al juez: vr.gr. utilizar la fuerza pblica para hacer cumplir una orden, como es la prctica de un embargo y secuestro de bienes, la entrega del bien objeto del remate, etc. Estas potestades no pueden estar en manos de un particular, dada la connotacin jurisdiccional que contienen. Es ms, obsrvese que la administracin como acreedor de la obligacin a favor del Estado, bien puede acudir ante el juez y recaudar su crdito a travs del proceso ejecutivo. Habra de preguntarse entonces, ser que esta funcin (jurisdiccional) de cobro se puede entregar a los particulares. No se trata entonces de una funcin

Entindase las mencionadas en los arts. 110 a 114 de la ley 489 de 1989, a saber: a) La expedicin de una acto administrativo que determine las funciones especficas que sern encomendadas al particular, las calidades y requisitos que debe reunir el particular, las condiciones para su ejercicio, la forma de remuneracin y la duracin del encargo y, b) La celebracin de un convenio con el particular mediante un procedimiento de convocatoria pblica. Ello junto con las precisiones efectuadas por la jurisprudencia.

tpicamente administrativa dado que sus connotaciones son ms jurisdiccionales, dadas las potestades que conlleva al ejercerla. Igualmente consideramos que refuerza nuestra posicin lo sostenido en la sentencia C-798 de 2003, cuando se examin y declar inexequible parcialmente la reforma introducida por el art. 82 de la ley 794 de 2003, al art. 31 del CPC., advirtiendo que el secretario y oficial mayor de los juzgados (pese a ser empleados de la Rama Judicial, segn el art. 125 de la ley 270 de 1996), no estn incluidos dentro de los servidores pblicos que pueden ser investidos de potestad jurisdiccional; es decir, que ni siquiera tales servidores pblicos no podran ser delegados para la prctica de medidas cautelares y diligencias de entrega de bienes y quienes tendran las mismas facultades del juez. As, si ni siquiera, por disposicin del legislador, quienes son servidores de la Rama Judicial, podan ser delegatarios de la funcin de practicar medidas cautelares y entrega de bienes; correlativamente, tampoco podrn serlo los particulares, bajo el sustento de que se trata de una funcin administrativa que en nada atenta contra los fines del ente estatal delegante y que ello no vaca sus competencias. Consideramos entonces que la funcin de cobro coactivo, en los trminos atrs indicados, no puede entregarse en manos de particulares, aun bajo el cumplimiento de las previsiones de los arts. 110 a 114 de la Ley 489 de 1989.

La norma declarada inexequible deca: Art.8. () En las Cabeceras de Distrito Judicial, el juez, sin perjuicio de las facultades de comisionar a otras autoridades, podr delegar la prctica de medidas cautelares y diligencias de entrega de bienes, en el secretario y oficial mayor, siempre que stos sean abogados, quienes practicarn dichas medidas con las mismas facultades del juez.