A (In)compatibilidade da Justificativa do Preo na Contratao de Servios Advocatcios por Inexigibilidade de Licitao

Cristina Padovani Mayrink Mestre em Direito Tributrio (UFMG) e Especialista em Direito Pblico (UFMG). Scia Fundadora e Coordenadora do JN&C-IDM Instituto de Direito Municipal. Professora de cursos de Ps-graduao. Membro do Conselho Editorial da RBDM. Advogada, Consultora Jurdica e Gerente Geral da JN&C Advocacia Associada. Hudson Oliveira Bleme Graduado em Direito (PUC Minas). Scio e 2 Secretrio do JN&C-IDM Instituto de Direito Municipal. Membro do Conselho Editorial da RBDM. Advogado, Consultor Jurdico e Ass. Gerncia da JN&C Advocacia Associada Paola Braga Duarte Graduada em Direito (PUC Minas). Scia e 1 Secretria do JN&C-IDM Instituto de Direito Municipal. Membro do Conselho Editorial da RBDM. Advogada, Consultora Jurdica e Coordenadora Administrativo-financeira da JN&C Advocacia Associada.

Palavras chave: Justificativa do preo. Interpretao sistemtica. Incompatibilidade. Contratao direta. Inexigibilidade de licitao. Servios Advocatcios. Recomendaes. Agentes pblicos. Sumrio: I. Introduo - II. A possibilidade de contratao direta pela Administrao Pblica - III. Contratao de servios tcnicos especializados de advocacia por inexigibilidade de licitao, - IV. A incompatibilidade da exigncia de justificativa do preo com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios V. Recomendaes conclusivas, sobretudo aos administradores pblicos, diante de possveis equvocos no entendimento dos tribunais ptrios. I. Introduo A questo primordial a ser enfrentada diz respeito (in)compatibilidade da exigncia de justificativa de preo, prevista no inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios. Frise-se, nesta perspectiva, que o tema tem se mantido aceso sobretudo na jurisprudncia, alm de estar presente no cotidiano dos administradores pblicos, bem como dos advogados que com a Administrao Pblica contratam. que, o gestor pblico recorre Lei Geral de Licitaes para contratar, em busca, principalmente, de segurana jurdica. Eis que, em matria de licitao, dela que extraem-se os comandos normativos para o bem gerir da coisa pblica. Indubitavelmente, trata-se de norma que equaliza as garantias constitucionais de um Estado Democrtico de Direito com a segurana jurdica necessria para atuao do gestor pblico. Por essa razo, trata-se de questo que apresenta como caracterstica a atualidade, revestindo-se o seu debate, outrossim, de essencialidade. Entretanto, infelizmente, o que se percebe a interpretao equivocada da exigncia inserta no inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, nas hipteses de contratao de servios advocatcios por meio de inexigibilidade de licitao. Essa lacuna hermenutica tem trazido dissabores para os envolvidos (vale dizer, administradores pblicos e inclusive os prprios advogados) que, errnea e injustamente so acusados pela prtica de ato ilcito e ilegal, ou at mesmo por omisso nas contrataes diretas. Ressalte-se, por oportuno, que o ordenamento jurdico deve ser entendido e aplicado luz da efetividade, considerando, por derradeiro, suas consequncias e interpretao normativa sistmica.

No caso em comento, sobre a exigncia da justificativa do preo nos procedimentos de inexigibilidade, o que se v uma a tentativa de obrigar o administrador pblico a fazer aquilo que o legislador entendeu ser uma discricionariedade. Eis que, em casos de licitao inexigvel, por ser invivel a competio, e com o comando, no que couber do caput do pargrafo nico do art. 26, da Lei de Licitaes, o legislador facultou ao administrador instruir o procedimento administrativo de acordo com o caso concreto. que, por vezes as Cortes de Contas, especialmente a Mineira, insurgem sua esfera de competncia, regulando os procedimentos licitatrios por meio de resolues e programas eletrnicos, a ttulo de exemplo, recentemente instalaram nos rgos da Administrao Pblica Municipal o Sistema Informatizado de Contas dos Municpios SICOM, que oferece recursos para o acompanhamento e o monitoramento das aes municipais em tempo real1. Frise-se que essa regulamentao abala a confiabilidade do gestor pblico em relao aos ditames da prpria Lei Geral de Licitaes, sobretudo, porque no julgamento das contas tem-se adotado como parmetros o atendimento ou no a tais regulamentaes, obrigando o gestor publico a fazer o que a Lei de Licitaes no prescreve, afetando a segurana jurdica. Nesse sentido, convm destacar que, muito embora as Cortes de Contas detenham status constitucional e tenham como mister auxiliar a fiscalizao da Administrao Pblica, no se afigura razovel permitir que interfiram diretamente nos atos de administrar, haja vista que, tal como j afirmou Jos Nilo de Castro, ouvir esses rgos pblicos e submeter-se a eles para administrar constituem reencarnao da tutela administrativa no plano municipal2. Outrossim, a se admitir que os Municpios, que saram da tutela do Estado membro, agora passem pela tutela do Tribunal de Contas, ter-se- retrocesso inimaginvel no quadro da fiscalizao e do controle3. Da porque, com vistas a extirpar a exigncia de justificativa do preo nos procedimentos de inexigibilidade ora em comento, e evitar que o gestor pblico sofra com insegurana jurdica, que se pretende evidenciar a necessidade de adoo de interpretao contextualizada da Lei n. 8.666/1993, principalmente dos seus artigos 25, caput, e 26, pargrafo nico, inciso III. II. A possibilidade de contratao direta pela Administrao Pblica a) Licitao como regra A Administrao Pblica em sua atuao, a fim de gerir o interesse pblico, necessita cumprir os seus misteres, de bens e servios fornecidos por terceiros. E, para faz-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitao4. Ademais, a Constituio da Repblica de 1988 acolheu a presuno de que a prvia licitao viabiliza a melhor contratao para a Administrao Pblica, a teor do inciso XXI, de seu artigo 37. 5 Convm ressalvar que o aludido dispositivo constitucional, no plano infraconstitucional, recebeu tratamento pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, instituindo normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e outras providncias. vista do exposto, o que se v que, a licitao, conforme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apresenta-se como decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse
1 Disponvel em: <http://www.tce.mg.gov.br/?cod_pagina=111670&acao=pagina&cod_secao_menu=&a=>Acesso em 22 mar. 2012 2 CASTRO, Jos Nilo. Paradoxos Municipais. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM. Belo Horizonte: ano 10, n. 32, abr./jun. 2009. 3 CASTRO, Jos Nilo. Paradoxos Municipais. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM. Belo Horizonte: ano 10, n. 32, abr./jun. 2009. 4 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 490. 5 Art. 37. () XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (Sem grifos no original). BRASIL, 1988).

pblico, porque a Administrao est obrigada, invariavelmente, a selecionar a proposta que lhe seja mais vantajosa, e a regra a licitao6. Consequentemente, para atender ao interesse pblico, alm do procedimento, a Administrao Pblica se valer dos princpios que regem a licitao. b) Princpios da licitao A licitao visa atingir certos fins, quais sejam, a garantia da observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Para tanto, o legislador se inspirou em determinados princpios, os quais encontram-se expressos no art. 3, da prpria Lei n. 8.666/93, so eles: legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade, probidade administrativa, publicidade, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo.7 No que se refere ao princpio da legalidade, especialmente, trata-se de princpio que, sabidamente, norteia toda a atividade administrativa. A esse respeito, inclusive, impe-se trazer baila os ensinamentos do saudoso administrativa Hely Lopes Meirelles. Seno confira-se:
A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.8

Em matria de licitao, portanto, est-se defronte de procedimento que, adstrito ao princpio da legalidade, deve ocorrer de maneira inteiramente vinculada lei. Lado outro, no que se refere ao princpio da impessoalidade, encarece a proscrio de quaisquer favoritismos ou discriminaes impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatrio, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade.9 A toda evidncia, o princpio da impessoalidade se encontra intimamente vinculado ao princpio constitucional da isonomia, consagrado no artigo 5, da CR/88, segundo o qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...). Deveras, a igualdade na licitao significa que todos os interessados em contratar com a Administrao devem competir em igualdade de condies, sem que a nenhum se oferea vantagem no extensiva a outro.10 Noutro giro, em se tratando dos princpios da moralidade e da probidade administrativa, convm ponderar que a utilizao cumulativa das expresses no representa conceitos diversos.11 De todo modo, designam, em apertada sntese, que o procedimento licitatrio ter de se desenrolar na conformidade de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte.12 H outros princpios, tanto na esfera das licitaes quanto constitucionais. Entretanto, apenas permeamos essa temtica, por entender que toda contratao para satisfao do interesse estatal deve ser limitada pelos princpios especficos (da rea de licitaes) quanto gerais (insculpidos na Constituio Federal), abordando, por conseguinte, a exceo criada pela
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 354. 7 Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (BRASIL, 1993). 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 87. 9 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 498. 10 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. RJ: Lumen Juris, 2009. p. 234 11 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 53. 12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 499.

Constituio da Republica para contrataes com o poder publico. c) Contratao direta No obstante a Constituio da Repblica tenha acolhido a presuno de que a prvia licitao viabiliza a melhor contratao, tambm previu a possibilidade de ressalva licitao, autorizando que nos casos especificados na legislao poderia haver a contratao direta. o que se deflui a partir do inciso XXI, do artigo 37, da CR/88, alhures transcrito. Certo , diante de tal cenrio, que a possibilidade de contratao direta, por parte da Administrao Pblica, subdivide-se em trs espcies distintas: licitao dispensada (art. 17), licitao dispensvel (art. 24), e licitao inexigvel (art. 25). No que concerne s hipteses de licitao inexigvel, que a espcie atinente s nossas reflexes, sobreleva ressalvar que a licitao instaurada por inviabilidade de competio, uma vez que no h pluralidade de opes para a Administrao. Maral Justen Filho (2005)13, bem afirma que a inexigibilidade se daria, dessa forma, naquelas hipteses em que h ausncia de alternativas, h ausncia de mercado concorrencial, naquelas em que no possvel definir, objetivamente, os critrios para a seleo do objeto ou da prestao a ser executada. Consequentemente, o elenco de causas de inexigibilidade de licitao contido na Lei n. 8.666/1993, mais especificamente nos incisos de seu artigo 25, tem cunho meramente exemplificativo. Da porque diz-se, inclusive, que o caput, do artigo 25, da Lei n. 8.666/93, apresenta funo normativa autnoma, de modo que uma contratao direta pode nele se fundar nica e exclusivamente, no carecendo ser, necessariamente, enquadrada nos incisos do referido artigo. Postas em termos tais, e em apertada sntese, as generalidades atinentes licitao, convm discorrer, especificamente, acerca da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios, e, posteriormente, realar os pontos de convico a despeito de no ser exigvel a justificativa do preo, quanto mais em se tratando de fazer pesquisa de mercado. III. Contratao de servios tcnicos especializados de advocacia por inexigibilidade de licitao No que tange aos servios tcnicos especializados de advocacia, possvel que sejam contratados diretamente, respaldados na inexigibilidade de licitao, a teor do inciso II, do artigo 25, da Lei n. 8.666/199314, combinado com o inciso V, do artigo 13, da Lei n. 8.666/199315. Para tanto, porm, fazem-se necessrios, alm da inviabilidade de competio (intrnseca prpria natureza do instituto da inexigibilidade), o objeto singular da contratao e a notria especializao do sujeito contratado. Sobreleva esclarecer, todavia, que essa flexibilidade no quer significar uma livre atuao administrativa, haja vista que o administrador est obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, bem como deve existir a vinculao estatal realizao de suas funes. Todavia, esse procedimento tem natureza peculiar, no existe dentre os mais estudiosos, aquele que delimitou o certame adequado para as contrataes cuja licitao seja inexigvel.
13 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 1 ed. So Paulo: Dialtica, 2005. 14 Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: (...); II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; (BRASIL, 1993). 15 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...); V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (BRASIL, 1993).

Portanto, o que se constata, a teor da literalidade da lei, que possvel a contratao, por meio de inexigibilidade de licitao, de servios tcnicos especializados de advocacia, para tanto, deve-se atentar para: a) Inviabilidade de competio Conforme se exps, a inexigibilidade de licitao repousa em uma premissa fundamental, qual seja, a de que invivel a competio. Vale dizer, a inviabilidade de competio hbil a justificar a inexigibilidade de licitao consequncia derivada de peculiaridades da necessidade estatal que escapam padres de normalidade. Afinal, quando o interesse estatal puder ser satisfeito por uma prestao padro, desvestida de alguma peculiaridade, a competio ser possvel e haver licitao.16 Feitas tais consideraes, e, uma vez constatada a inviabilidade de competio, afasta-se, por meio da inexigibilidade, o dever de licitar. Todavia, como j dissemos, a contratao direta, por meio da inexigibilidade de licitao, submete-se instaurao, como regra, de um procedimento administrativo, em que imprescindvel a observncia dos principio reguladores das licitaes, j que, a prpria Lei de Licitaes imputa faculdades na instruo desse procedimento. 17 b) Singularidade do servio De todo modo, em se tratando da natureza singular dos servios tcnicos, especificamente, Celso Antnio Bandeira de Mello apresenta clssica lio, a saber:
Em suma: a singularidade relevante e um servio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos, estes, que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessita para a satisfao do interesse pblico em causa. 18

Noutros dizeres, singular a caracterstica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. a presena de um atributo incomum na espcie, diferenciador. A singularidade no est associada a noo de preo, de dimenses, de localidade, cor ou forma.19 Logo, em casos que tais, em que a Administrao busca a contratao de servios tcnicos especializados de advocacia, est-se procura, em ltima anlise, do desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento terico para a soluo de problemas do mundo real.20 A propsito do tema, novamente se impe a transcrio dos ensinamentos de Maral Justen Filho. Seno confira-se:
(...). Considere-se o sempre problemtico exemplo do exerccio da advocacia forense. Consultem-se diversos advogados e cada qual identificar diversas solues para conduo da causa. Todas elas podero ser cientificamente defensveis e ser problemtico afirmar que uma mais certa do que outra. Algumas alternativas podero ser qualificadas como 'erradas', mas mesmo essa qualificao poder ser desmentida pela evoluo dos fatos e tendo em vista a natureza contextual dos problemas enfrentados. Depois, cada advogado executar a soluo tcnica de modo distinto. Cada qual imprimir sua petio um certo estilo, valer-se- de palavras diversas, de argumentos distintos. A conduo de uma causa perante a Justia ou a Administrao nunca ser exatamente idntica a uma outra, realizada por advogado diverso.21 16 17 18 19 20 21 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 1 ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 275 Vide a expresso no que couber do inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 514 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 381 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 281. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005., p. 282.

Assim, o que se nota que a singularidade se encontra vinculada natureza do servio, e no ao nmero de pessoas aptas, em tese, a execut-lo. At mesmo porque, na esteira do raciocnio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 514), a eleio de eventual contratado, reputado pelo contratante como mais indicado do que outros, envolve elemento subjetivo ineliminvel por parte de quem contrata, qual seja, a confiana. Eis o motivo pelo qual, a propsito, Lcia Valle Figueiredo registrou, em uma de suas obras, que se h dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lcito , Administrao, exercer seu critrio discricionrio para realizar a escolha mais compatvel com seus desideratos.22 c) Notria especializao Desse modo, em matria de servios advocatcios, alm da natureza singular dos servios a serem prestados, imperativa se apresenta, igualmente, a notria especializao do executor. Em se tratando da notria especializao, veja-se ensinamento do administrativista Hely Lopes Meirelles:
(...) o reconhecimento pblico da alta capacidade profissional. Notoriedade profissional algo mais que habilitao profissional. Esta a autorizao legal para o exerccio da profisso; aquela a proclamao da clientela e dos colegas sobre o indiscutvel valor profissional na sua especialidade. (...).23

Em igual direo, Adilson de Abreu Dallari acertadamente orienta que no se apresenta razovel confundir notoriedade com popularidade, sendo que registra, ainda, que no necessrio que o contratado seja tido como reconhecidamente capaz pelo povo, pela massa, pelo conjunto dos cidados, pela coletividade. Basta que isso acontea no mbito daquelas pessoas que operam na rea correspondente ao objeto do contrato.24 vista de tudo quanto se exps, na esteira do entendimento j esposado pelo Supremo Tribunal Federal, servios tcnicos profissionais especializados, incluindo os advocatcios, so servios que a Administrao deve contratar sem licitao, escolhendo o contratado em conformidade com o grau de confiana que ela prpria deposita na singularidade dos servios e na notria especializao do contratado eleito. Da, conclui-se que a realizao de procedimento licitatrio (procedimento este regido, dentre outros princpios, pelo do julgamento objetivo) para a contratao de servios advocatcios, , a toda evidncia, incompatvel com a subjetividade que sobretudo o 1, do artigo 25, da Lei n. 8.666/1993, confere Administrao para a escolha do trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do contrato25. IV. A incompatibilidade da exigncia de justificativa do preo com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios Ao contratar servios tcnicos advocatcios, em conformidade com as hipteses acima esposadas, h que se ressaltar sobre a necessidade do procedimento administrativo, e, de igual modo, delimitar como esse deve ser elaborado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro expe que nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel26. Decerto, se a licitao invivel, no h que se falar em procedimento administrativo prvio. Tampouco em utilizao obrigatria do procedimento que se aplica s demais formas de contratao, cuja licitao exigvel.
22 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Direito dos Licitantes. 4 ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 32 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 48 24 DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 39 25 Nesse sentido: STF Ao Penal n. 348/SC, Relator: Ministro Eros Grau, Data da Publicao: 03/08/2007. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 365

 que, em se tratando dos casos de contratao de servios advocatcios especializados, tais quais quando a licitao inexigvel, envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleo do contrato mais vantajoso para a Administrao Pblica.27 Ressalta-se, ainda, que as regras aplicveis nas contrataes cuja licitao exigvel no so coerentes com a contratao por inexigibilidade. Isso pois, nos procedimentos das licitaes em geral, o que se pretende conhecer, para ento avaliar qual a melhor proposta, qual o melhor contratante para atender os interesses da Administrao Pblica Lado outro, no que diz respeito aos casos em que a licitao inexigvel, o que se pretende demonstrar que o contratante, j conhecido em razo da notoriedade, est apto para contratar com o poder pblico. O que dever se verificar, por oportuno, se h regularidade fiscal, jurdica, respeitados os princpios gerais da licitaes e, especialmente, da Constituio Federal 1988, demonstrando que no h que se falar em prejuzo para a Administrao Pblica. vista de tudo quanto se evidenciou, o pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, dispe que os processos de dispensa, inexigibilidade ou de retardamento sero instrudos, no que couber, com os seguintes elementos: I - razo da escolha do fornecedor ou executante; II justificativa do preo; e III - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. Em se tratando da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios, resta estreme de dvidas que no cabvel a exigncia prescrita no inciso IV, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, atinente ao documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. O no cabimento da referida exigncia to manifesto, que, inclusive, dispensa maiores comentrios, tendo em vista que na inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios no se est, por bvio, diante da alocao de bem algum. A observncia do preceito contido sobretudo no artigo 26, nico, da Lei n. 8.666/1993, traz em seu bojo os elementos para a formalizao dos procedimentos de inexigibilidade de licitao. Seno confira-se:
Art. 26 (...) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Sem grifos no original). (BRASIL, 1993).

Nesse sentido deve-se dizer que, no que se refere inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios, o respectivo procedimento deveria ser instrudo com a razo da escolha do executante, bem como com a justificativa do preo. Acerca da referida exigncia, propaga-se que, com vistas a cumpri-la, necessria se faria a realizao de estimativa de preos, que poderia at mesmo, no entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2004)28, e, conforme as circunstncias, ser um documento singelo, informando os sujeitos consultados. Bom dizer que, no que toca contratao de servios advocatcios o administrador, conforme se exps, pauta a sua escolha em virtude da confiabilidade que possui em relao ao profissional, de modo que, diante do carter eminentemente subjetivo, apresentar-se-ia impossvel, de qualquer forma, a aplicao de critrios objetivos no julgamento de eventuais propostas29. Tanto assim que, a teor da literalidade da lei, o procedimento de inexigibilidade de licitao deve ser instrudo, frise-se, no que couber, pelos elementos contidos nos incisos, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993. Prova que o inciso I atm-se, nica e exclusivamente aos casos de dispensa por
27 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 387 28 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Frum, 2004. 29 Nesse sentido: TJMG Ap. Cvel n. 1.0342.06.068150-5/002, Rel.: Des. Maria Elza, Data Publicao: 14/10/2009.

emergncia, ainda assim quando for o caso. Ou seja, em nada se relaciona contratao por inexigibilidade. que, por fora de uma das lies mais bsicas de hermenutica, a lei no traz consigo expresses inteis, de modo que, se o legislador incluiu no bojo do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, a expresso no que couber, porque tinha plena cincia de que em determinadas situaes os elementos ali indicados poderiam vir a no ser compatveis com determinado tipo de contratao direta. Nesse sentido, Maral diz que a tentativa de transformar a contratao direta numa atuao meramente mecnica, rigorosamente vinculada a pressupostos objetivos e supressiva de qualquer margem de autonomia, desnatura no apenas o instituto mas a prpria natureza das competncias reconhecidas Administrao Publica.30 Eis a razo pela qual, com vistas a extirpar a exigncia de justificativa do preo nos processos de inexigibilidade ora em comento, impe-se a adoo de interpretao contextualizada da Lei n. 8.666/1993, principalmente dos seus artigos 25, caput, e 26, pargrafo nico, inciso III. Defende-se a adoo de interpretao contextualizada notadamente tendo em vista que a interpretao o exerccio da atividade de transpor o mandamento da norma para um caso concreto, fazendo com que essa norma revele o seu contedo.31 At mesmo porque interpretar uma expresso de Direito no simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; , sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma deciso reta.32 Portanto, em se tratando dos elementos necessrios para a formalizao dos processos de inexigibilidade de licitao, previstos nos incisos, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, o que se conclui que to-somente a exigncia insculpida no inciso II, do comando normativo em comento (qual seja, a razo da escolha do executante), que se aplica inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios. Alis, na hiptese ora examinada, avulta-se a necessidade de justificativa acerca da razo da escolha do executante, tendo em vista que, a partir do que j se exps, no restam dvidas no sentido de que o atendimento dessa exigncia constitui ponto angular da declarao de inexigibilidade, com supedneo no art. 25, incisos I, II e III, da Lei n. 8.6666/93.33 Eis que, ao decidir contratar servios advocatcios por meio de inexigibilidade de licitao, a Administrao, em ltima anlise, reconhece que o interesse estatal somente pode ser satisfeito por desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento terico para a soluo de problemas do mundo real 34. Noutras palavras, pouco importando se o contratado pessoa fsica ou jurdica, esse deve apresentar soluo peculiar para atender a necessidade da administrao. Isso porque, por meio do atendimento da exigncia em comento que a Administrao ter a oportunidade de evidenciar o objeto singular da contratao e a notria especializao do sujeito contratado, que, sabidamente, so requisitos imprescindveis para que seja possvel a contratao, por meio de inexigibilidade de licitao, de servios tcnicos especializados de advocacia Ademais, a justificativa do preo, tal como sugerida pela doutrina, no sentido de cotar preos para depois cotej-los, afronta, especialmente, os estatutos prprios da OAB, seno veja-se: a) Incoerncia da exigncia da justificativa do preo com o Cdigo de tica e Disciplina da OAB A disputa de preo incompatvel com as limitaes ticas e legais da advocacia. Alis, ao se admitir que prospere o raciocnio esposado, sobretudo, pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no sentido de que, com vistas a cumprir a exigncia de justificativa do preo em casos que tais deveria a Administrao realizar processo de coleta de preos e posterior cotejo, estar-se- diante, em ltima anlise, do aviltamento da prpria profisso do advogado.
30 31 32 33 34 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 385 DEZEN JNIOR, Gabriel. Direito Constitucional: Curso Completo. 12 ed. Braslia: Vestcon, 2000. p. 80 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 8 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 407 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 281

A propsito, o art. 41 do Cdigo de tica da OAB, orienta que o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos servios profissionais, no os fixando de forma irrisria ou inferior ao mnimo fixado pela Tabela de Honorrios, salvo motivo plenamente justificvel. Isso porque, tal como Alice Maria Gonzalez Borges j teve a oportunidade de afirmar, bem de ver que um escritrio de advocacia no uma quitanda 35, sendo que, por fora das limitaes legais e ticas relativas profisso, no se admite at mesmo qualquer manifestao, entre os profissionais da rea, de competio de natureza mercantil. o que est expresso, inclusive, no artigo 5 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, segundo o qual o exerccio da advocacia incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao. Nesse mesmo sentido, o voto do Ministro Relator Seplveda Pertence, no acrdo do Habeas Corpus n 86.198-9/PR do Supremo Tribunal Federal, ao asseverar que se para oferecer antes um trabalho profissional para que, entre os concorrentes, a administrao escolha um, seria uma licitao paradoxal: ela comearia pela execuo do trabalho. Logo em seguida, manifestando no sentido da incompatibilidade da disputa de preo, pontua que, se for para disputar preo, parece de todo incompatvel com as limitaes ticas e mesmo legais que a disciplina e a tradio da advocacia trazem para o profissional. O que se tem, por derradeiro, uma incongruncia hermenutica. De um lado a Lei Geral de Licitaes, que permite ao administrador, no que couber, justificar e instruir o procedimento de inexigibilidade, e de outro os entendimentos equivocados dos tribunais ptrios e regulamentaes legislativas expedidas pelas Cortes de Contas, excedendo sua funo fiscalizadora e de controle. Quanto pior so as sanes impostas aos agentes pblicos que cumprem a Lei Geral de Licitaes, justificando, no que couber, as contrataes diretas por inexigibilidade. Eis que, toma-se como referncia para caracterizao do ilcito to somente o vis econmico. O que no deveria subsistir, haja vista que o princpio da supremacia do interesse pblico que deve delimitar o quantum que se pagou e se a soluo atendeu s especificidades da Administrao Pblica. V. Recomendaes conclusivas, sobretudo aos administradores pblicos, diante de possveis equvocos no entendimento dos tribunais ptrios. O estudo dessa norma, principalmente luz da hermenutica, surgiu em decorrncia de entendimentos divergentes dos Tribunais ptrios, e especialmente, porque esse posicionamento equivocado acarreta sanes aos agentes pblicos, quer na esfera administrativa, quer em mbito jurdico. Por essa razo, e pelo compromisso com o saber cientifico, e, especialmente, com o bem gerir da coisa pblica que se pretende fazer algumas recomendaes, sugestes. Certamente no se trata de solues mgicas, quer-se, em verdade anunciar proposies no sentido de adequar o entendimento a que se refere o inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993 luz de uma hermenutica sistematizada. E, sobretudo, rechaar a exigncia de pesquisa de mercado, para satisfazer a justificativa do 36 preo , nos casos em que no h mercado. Eis que invivel a competio e, consequentemente, inexigvel a licitao. Salutar trazer a baila expresso utilizada pelo renomado estudioso, jurista das licitaes, Maral Justem Filho, acerca da inviabilidade de competio, a ausncia de mercado concorrencial37: Entendida no sentido de que caso de mercado peculiar, pois no existe dimenso
35 BORGES, Alice Maria Gonzalez. Temas de Direito Administrativo Atual Estudos e Pareceres. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 302. 36 Inserta pelo inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993 37 Ausncia de mercado concorrencial. Essa temtica por demasiadamente importante, eis que, embora possam existir diferentes alternativas para satisfao do interesse estatal, no se configura um mercado na acepo de conjunto de fornecedores em disputa permanente pela contratao. No h disponibilidade de ofertas de contratao a qualquer tempo, eis que os particulares em condies de executar a prestao no competem entre si formulando propostas. Esses particulares aguardam as propostas de possveis interessados, no estabelecendo diferena mesmo em relao ao setor pblico. Ou seja, configura-se um mercado peculiar, eis que no existe a dimenso concorrencial encontrada no mbito de servios. Da a referencia inexistncia de um mercado concorrencial. A hiptese se passa

concorrencial no mbito dos servios, eis que no se trata de objetos fsicos disponveis para satisfazer a necessidade estatal e sim uma manifestao personalssima intelectual da pessoa fsica ou jurdica, razo pela qual a convocao de interessados intil. Ora, se se reconhece que a convocao de interessados intil a partir do momento em que fica caraterizada a inexigibilidade de licitao, decorrente de inviabilidade de competio, pela logica ser quanto mais incuo convocar interessados, ou pesquisar seus preos e prticas no mercado afim de justificar o preo cobrado pelo contratado. Com fundamento na argumentao exposta, pode-se concluir que a abordagem sustentada na presente reflexo conduz a uma constatao que se encontra evidenciada, a todas as luzes: a exigncia de justificativa do preo a que se refere o inciso III, do pargrafo nico, do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, incompatvel com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios tcnicos especializados de advocacia. Decerto, conquanto defendamos a incompatibilidade da justificativa do preo com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios advocatcios, deve-se ressaltar que h entendimento pretoriano em sentido contrrio. Ademais, no mbito das Cortes de Contas, ao apreciar e emitir seus pareceres em relao s aludidas contas, equivocadamente, tem-se adotado como parmetro o entendimento por elas sustentado, no sentido da necessidade de justificativa do preo, nos processos de inexigibilidade de licitao, para a contratao de servios advocatcios, considerando irregulares eventuais processos administrativos instaurados sem a observncia da aludida formalidade, que optamos por aprofundar o estudo. Trata-se de questo demasiada sria. Assim, a despeito de ter demonstrado, convictamente, que a justificativa do preo incompatvel com a natureza jurdica da inexigibilidade de licitao para a contratao de servios tcnicos especializados de advocacia, recomenda-se, to-somente com a finalidade de se afastar a possibilidade de serem processados por ato de improbidade administrativa e por crime contra a Lei de Licitaes, que os administradores pblicos formalizem os processos de inexigibilidade com o elemento em referncia. Nessa hiptese, contudo, no h nem sequer que se cogitar, tal como sugere, guisa de exemplo, o Tribunal de Contas da Unio, na possibilidade de se realizar a coleta de preos com advogados e/ou escritrios de advocacia, para, em seguida, cotej-los. Inequivocamente, em casos que tais, o mximo que se recomenda fazer, apropriando-nos, inclusive, de oportuna sugesto apresentada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2004) 38, de se verificar o preo que o notrio especialista cobra de outros rgos para realizar servio similar, ou melhor, no mesmo grau de complexidade. Tal recomendao, frise-se, deve-se nica e exclusivamente finalidade de se afastar a possibilidade de prejuzos para o gestor pblico. At porque,trata-se de grande equivoco pensar que a justificativa do preo instrumento hbil para refrear a coligao maliciosa de qualquer interessado no intento de superfaturar o valor da contratao 39. Ao revs, poderia se tornar embalagem de legalidade, cujo contedo estaria camuflado no mercado concorrencial ficto, de inteno e composio perniciosa. Para Maral Justen Filho, se no h outra escolha para a Administrao Pblica, a licitao no lhe trar qualquer beneficio ou vantagem. Na inexigibilidade, a audincia de beneficio deriva da inutilidade da licitao (pois no h possibilidade de competio). .40
usualmente no setor de servios, e, em especial, com aqueles de natureza personalssima. Soa situao em que a prestao que satisfaz o interesse sob tutela estatal produzida atravs de atuao predominantemente intelectual e retrata uma manifestao da criatividade humana, no se materializando em objetos fsicos disponveis para aquisio imediata. Nas situaes assim consideradas, a convocao de interessados para formular propostas intil. No existem ofertantes para disputar entre si invivel a competio porque a peculiaridade do mercado consiste na ausncia de competio direta e frontal. A regra aqui contraria, a administrao quem tem que formular propostas. Logo no existir disputa formal entre particulares para contratar o objeto necessrio a satisfazer a necessidade estatal. Em exemplo elucidativo Maral explica que seria invivel a competio entre os melhores cirurgies para contratao de cirurgio cardaco de alta qualificao. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos . 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010 p. 358. 38 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Frum, 2004. 39 Nesse sentido: TCEMG Licitao n. 695.862, Relatora: Conselheira Adriene Andrade. Data da sesso: 30/10/2007. 40 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010 p. 302

Por fim, cumpre abordar aspecto ltimo, mas de igual importncia, pois a prevalecer o entendimento de que necessrio instruir o procedimento de inexigibilidade com a justificativa do preo to somente para evitar superfaturamento previsto no paragrafo 2, do artigo 25, da Lei 8.666/93, reduzir-se- o alcance dos princpios da economicidade, vantajosidade e razoabilidade to-somente seara econmico-financeiro. Alis, no se afigura crvel que, especialmente em se tratando da contratao, por meio de inexigibilidade de licitao, de servios tcnicos especializados de advocacia, pretenda-se reduzir os princpios ora em referncia ao fator custo. Afinal, no h como deixar de considerar que, em tais hipteses, est-se diante da contratao de servios singulares, os quais, tal como j afirmou Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2004)41, no esto associados noo de preo. Por fim, frise-se que, a exigncia da justificativa do preo, a que se refere o art. 26, pargrafo nico, inciso III, nos casos previstos no inciso II, do artigo 25, da Lei de Licitaes, carece de adequao. A uma, porque, est obvio o que quis demonstrar o legislador ao inserir no bojo da norma a expresso no que couber, que essa justificativa do preo imprescindvel nos casos de contrataes diretas por meio de dispensa, e totalmente incompatvel com a inviabilidade de competio da contratao direta por meio de inexigibilidade. A duas, por entender que, na persistncia do equivocado entendimento, nas palavras de Maral , a razoabilidade do preo dever ser verificada em funo da atividade anterior e futura do prprio particular. O contrato com a Administrao Pblica dever ser praticado em condies econmicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional 42, jamais admitindo-se a pesquisa de preos do mercado. Destarte, recomenda-se que a sugesto ora apresentada seja acolhida to somente em sentido preventivo, at que a clarividncia e a interpretao sistemtica deem o grito de misericrdia!

41 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Frum, 2004. 42 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010 p. 391