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Registros

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B277t

Roberto Barroso. -

Rio de

Este livro rene um conjunto de trabalhos elaborados, er sua maior parte, nos ltimos dois anos. H textos inditos outros j publicados em revistas especializadas. Os artigos eu: dam da temtica recorrente de minha produo acadmica: interpretao, aplicao e efetividade da Constituio e, espe cialmente, das normas afetas aos direitos fundamentais. C pareceres, como natural, foram produzidos por solicitao de interessados, mas so rigorosamente fiis minha convic loutrinria. Os escritos, publicados ao final, so uma homens gem aos meus alunos da UERJ, cujo convvio carinhoso e est mulante ao longo dos anos me traz realizao e felicidade. Algumas pessoas encontram-se intensamente presentes ns paginas que se seguem, embora sem culpa no resultado. Nelso Nascimento Diz, meu irmo mais velho por eleio, vem part lhnndo comigo, de longa data e generosamente, suas idias e st: ri! pucidade de encontrar solues para os problemas jurdico ;usl<lvo Bincnbojm foi uma proveitosa parceria acadmica prol'issional nos ltimos anos. Desfrutei de sua inestimvi ('olnhorao, desde quando o identifiquei como aluno brilhant 11((- sun recente aprovao como mestre em direito. E Ana P:H" dI' Hnrccllos, cujo talento, maturidnclc I.' clt'clir:\<,'iio 110 estudo
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Direito e paixo 1
SUMRIO: I. A Paixo. lI. Paixo pelo Direito. Limites e possibilidades. 1) A Cincia do Direito; 2) O Direito Positivo; 3) O Direito Subjetivo. III. A Paixo pela Palavra. IV. Concluso.

I. A paixo
pensamento intelectual e/ mais notadamente, o pensamento jurdico/ por longo tempo/ guardou-se isolado numa auto-suficincia excludente, que limitava o seu objetivo e/ de certo modo/ amesquinhava o conhecimento que produzia. O formalismo e o positivismo jurdicos/ sem embargo de sua justificao histrica/ contriburam para este quadro/ que talvez pudssemos chamar de narcisismo cientfico. certo que a Cincia do Direito sempre utilizou/ aqui e ali/ elementos da Histria/ da Filosofia/ da Poltica/ da Economia. Mas estas sempre foram relaes inevitveis ou de convivncia/ aproximaes racionais entre afins. Relaes tensas/ de desconfiana. O golpe militar de 1964/ por exemplo/ foi a vi-

1. Conferncia proferida aos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran em 5.4.94. Texto revisto pelo autor.

603

da Economia sobre o Direito, do discurso da eficincia I1llhn\ o discurso da legalidade, dos economistas sobre os ba1 h:lr{'js. Uns e outros, hoje, irmanados na solidariedade do fra1;01.:10. Os fatos demonstram, contudo, que mais fcil reconstil 1111' 11 ordem jurdica que a ordem econmica. Mnx, retoma-se o raciocnio, este narcisismo supostamente I IC'nllf'ico do mundo do Direito, excessivamente apegado l",li " Iorma] e ao racionalismo, jamais se considera espao para III'I('XI)('S que incorporassem valores, princpios e conceitos de dlllllfnios menos ortodoxos. Como a psicanlise e os limites insondveis do inconsciente. Como o domnio das paixes. ;ostaria de trazer, assim, para a discusso jurdica - ou, .l1l1{\s, para incorpor-Ia como um dos elementos do discurso jtldclico - a paixo, deslocando para o espao pblico um tema q\l(\ nt pouco tempo estava "circunscrito ao domnio privado". 2 A paixo, que a expresso de um sentimento ou de uma ('llIOflo, sempre intensos, movida pelo inconsciente, , quando 11110li pice de resistance, ao menos o tempero necessrio I'll~il() clcntfica. O domnio das paixes muito vasto. Para 1\('111 dll paixo amorosa e da paixo sexual, os sentidos passam 111.10 1'.1(I'i:l, pelo medo, pela inveja, pelo cime, pela cobia, 111.1" 11I11I~:ld(', pela liberdade. A pnixfio, em si e por si, no tica, no politicamente n 1I1'1'I:l,no engajada. Mas possvel canaliz-Ia, dar-lhe um "I'ul Ido valorativo e explorar-lhes as potencialidades. A paixo !lI'11Idirccionada uma energia poderosa a servio da causa da
I(lI'jn

paixo, captada com maestria por Maria Rita Kehl, /I em que a paixo representada como o momento fulgurante - mas impossveldo encontro entre duas pessoas, enquanto o amor visto como a gua morna do dia-a-dia cinzento, com o qual somos obrigados a nos conformar". 3 Ao contrrio, creio no amor apaixonado e cmplice, que supera a paixo narcsica de cada um. O amor sublime, que no exige o rebaixamento do erotismo e nem o conformismo imposto - e no eleito espontaneamente - a certos deveres sociais e legais. Ainda nas palavras de Maria Rita Kehl, 0 amor sublime amor de escolha e, portanto, amor de liberdade.
/1

unio com base em afinidades eletivas e, portanto, uma aliana A FAVOR, e no CONTRA, o vo de cada um pela vida"."
Na verdade, no falo do amor porque ele um ponto de chegada, um porto de repouso. Quem ama encontrou e se encontrou. Falo da paixo, que a procura. Quem est apaixonado est em busca do ponto de equilbrio. O desejo a falta. Por isto mesmo, a paixo o exerccio de uma busca. Encontrar ter de partir para outro lugar. A paixo no feita de realidade, seno que de imaginao. a paixo, ou so as paixes, mais que o amor, a energia essencial que move o mundo. H as paixes menores, como a cobia, a vaidade, a ambio de poder. Mas h paixes redentoras, como a da liberdade e da justia. A paixo que nos move aqui na academia, no mundo universitrio, a paixo intelectual, a paixo do conhecimento. Ns vivemos do pensamento. E a tarefa do pensamento, como observou Roberto Mangabeira Unger, " a de confortar os aflitos

luunnnidade. (~!TI possvel, aqui, abstrair do sentido mais corrente da pai IIIvf':I paixo, que identifica o envolvimento entre pessoas, um onvolvimcnto sexual, convencionalmente entre homem e mu-

I".

e afligir os confortados". 5

'1',

mas que comporta, tambm, um amplo espao alternativo.


Notem que falo de paixo, e no de amor. Com isto no a oposio ideolgica que se faz entre amor e
3. Maria Rita Kehl, A psicanlise e o domnio das paixes, in Os sentidos da paixo, cit., p. 479. 4. Idem, p. 484. 5.

quoro endossar

t\dnllto Novncs. Apresentao Fllllllltl'I Compnnhla das lctrns,


IIIH

00

livro Os sentidos da paixr10, coletnea, 1987.

O contedo mimco.

possvel

de uma alternativa

democratizada

para o pas,

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Uma observao final, ainda uma vez tomada por emprstimo a Maria Rita Kehl: liA paixo intelectual tem uma caracterstica oposta paixo sexual: enquanto esta quer exclusividade, aquela quer adeses. Quer ser compartilhada pelo maior nmero possvel de pessoas.'t o que se pretende conseguir aqui.

lI. Paixo pelo Direito. Limites e possibilidades O Direito, corno forma de expresso humana, envolve criao, sentimento, estilo. Ao lado de sua vocao pragmtica, voltado para a realidade e a soluo de problemas, o Direito existe, tambm, para satisfazer ao esprito, para ser bonito, para acenar ao dia seguinte. Por trs das ortodoxias sisudas e dos formalismos caricatos, Direito tambm arte. Em passagem bem inspirada, citada por Ferrara, constatou Ihcrng que "com um saber moderado pode-se ser um jurista istinto; e nunca chegar a s-lo, tendo-se, embora, um conhecimento vastissimo'", que por trs do saber objetivo, existe uma dimenso subjetiva: quem professa o conhecimento, em nOl'I1C de quem, para atender que desgnios? Tambm o Direito - ou, sobretudo o Direito - est no domnio dos sentimentos das paixes. Remarque-se que no se vai proceder anlise da paixo no Direito, ou seja, as hipteses em que a norma jurdica acolhe

o elemento paixo, seja para neutraliz-Ia, estimul-Ia ou incrimin-Ia. A paixo est dentro da norma, por exemplo, quando a lei penal permite a reduo da pena em um tero quando o crime de homicdio cometido "sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima" (C. Penal, art. 21, 1). Ou quando permite ao cnjuge impugnar a doao feita pelo outro ao amante (C. Civil, arts. 1.177 e 248, IV). Ou quando considera adiantamento da legtima a doao dos pais a um dos filhos (art. 1.1 71). A paixo aqui considerada a que move o cientista, o intrprete ou os operadores do Direito, seja na sua elaborao doutrinria, seja na compreenso da norma, seja na atuao em casos concretos. Para os fins aqui propostos, digno de registro que a palavra Direito assume, dentre outros, trs contedos: o de Cincia do Direito, o de Direito Positivo e o Direito Subjetivo. Cada um desses domnios mobiliza diversamente o professor, o advogado, o cidado. E suas paixes. 1) A cincia do Direito Em uma primeira acepo, o termo Direito designa um domnio cientfico, um conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto. a Cincia do Direito. O objeto da cincia jurdica so as normas jurdicas, seus elementos, seus atributos, sua interpretao e aplicao. Ao trafegar pelo Direito, em plano cientfico, preciso atentar para duas dimenses distintas: de um lado, preciso conhecer-lhe o instrumental terico, os princpios, os conceitos e os mecanismos de atuao. A ignorncia no boa conselheira e induz antes ao preconceito que participao transformadora. De outra parte, preciso perceber o papel poltico-ideolgico do Direito, questionar a quem ele serve e que interesses promove. Sem essa percepo crtica, o conhecimento se burocratiza e se amesquinha.

. Ob. cit., p. 472. Von Ihering, Interpretao e Aplicao das Leis, 1987, p. 182. E disse mais: "Se no quer perder-se numa lgica de conceitos, to asperamente Iustigada por Ihering (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, p. 357), a incia no deve encerrar-se num magnfico e solitrio castelo de marfim, distante dos rumores do dia, mas tem de entrar na vida, seguir-lhe os movimentos e as aspiraes, perscrutar as necessidades que a fazem pulsar, sempre consciente da mnita que no a vicio que deve adaptar-se ao direito, mas sim O direito vida" (p. 184).
7.

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H, assim, uma fuso indissolvel, e aparentemente esqui,zofrnica, que impe ao jurista verdadeiro fazer cincia e fazer poltica. De um lado, o discurso cientfico, dogmtico, positivo. De outro, a compreenso do papel ideolgico e institucional do Direito. Aqui como em tantas coisas na vida, preciso combinar razo e emoo. Como averbei em outro estudo: IIE mesmo quando fao poltica, procuro ser racional e razovel. E quando fao cincia, fao-o emocionadamente. No sou neutro, nem

imparcial. Parodiando Cortazar, sei onde tenho o corao e por quem ele bate'' Pura paixo. O mundo, tal como apreendido pela cincia, aspira objetividade. As concluses a que se chegam, mediante a observao e a experimentao, podem ser verificadas por qualquer outro membro competente da comunidade cientfica. que a racionalilade desse conhecimento procura despojar-se do ernotivo, tornando-se impessoal na medida do possvel. 9 As cincias naturais (v.g. fsica, biologia) estudam a realidade sob uma postura metodolgica descritiva, ordenando princpios que so constatados. Seu objetivo consiste em revelar algo que j xiste, vale dizer: elas atuam ao nvel dos sistemas reais, do ser. As cincias sociais, nas quaisse inclui o Direito, sem desprezo ao .studo descritivo dos sistemas reais, ocupam-se, tambm, do studo e elaborao dos sistemas ideais, ou seja, da prescrio de um dever-ser. Desse modo, no se limita a cincia jurdica xplicao dos fenmenos sociais, mas, antes, investe-se de um carter normativo, ordenando princpios concebidos abstratamente na suposio de que, uma vez impostos realidade, produziro efeito benfico e aperfeioador.!?

8. Lus Roberto Barroso, Direito constitucional e democracia, 1993, mirnco. 9. Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Martins, Filosofando. Introduo filosofia, 1986, p. 120. 10. V. Dogo de Figueiredo Moreira Neto, Anlise sistemtica do conceit ordem econmica e social nas Constituies dos Estados Democrticos, >OR

conhecimento convencional, formulado no modelo liberal, divulga caber ao Direito reger a vida coletiva, nela introduzindo a ordem e a justia. O direito a positivao dos valores mais elevados da civilizao, para sua assimilao por uma dada sociedade. Assim colocado, o Direito , por certo, alguma coisa apaixonante e apaixonvel. Ordem, justia e valores da civilizao. Quem no sentiria vivo entusiasmo pela possibilidade, emocionante, de assim servir humanidade? Esta viso idealizada confronta-se com a circunstncia de que o Direito, enquanto cincia, no lida com fenmenos que se ordenem independentemente da atividade do cientista. Conseqncia natural que em seu estudo se projetem a viso subjetiva, as crenas e os valores dos que a ele se dedicam. Surge, assim, a teoria crtica do Direito, fundada no pressuposto assentado pela filosofia marxista de que a sociedade dividida em classes: a dos proprietrios dos meios de produo e a dos detentores da fora de trabalho. Numa sociedade assim dividida, a ordem jurdica espelha a vontade da classe dominante - i.e., dos proprietrios dos meios de produo - e tende a proteger os valores que lhe atenda aos anseios. Nesta linha crtica, o Direito, embora procure se apresentar de forma neutra e imparcial - tornando seu aplicador, o Estado, um rbitro dos conflitos sociais - , na verdade, um sistema de dominao. Assim compreendido, o Direito uma cincia menor, desprezvel. Se alguma paixo puder. mobilizar, a da repulsa, da rejeio. No fundo, o Direito se presta a um e outro papis. a positivao dos valores da ordem e da justia, e instrumento dos interesses da classe dominante. Tudo depende do papel que o cientista e o intrprete pretendam desempenhar. De que

tese apresentada no VII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987, p. 4 e 5; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito onsiuucional, ) 986, p. 28 tiO!)

Indo ele vai estar, c: com que olhos VXOllliIHII'; tiS questes que surjam. Depende, s vezes, da situao concreta; depende, ou\I"!II; tantas, do ponto de observao. Como na constatao de R:l1l16n de Campomar: "En este mundo, seiior,

No hay verdad ni mentira: Pues todo tiene el colar DeLcristal con que se mira'T'
~m concluso, o Direito, mesmo o Direito da classe doque dentro dl'k se desbrave um espao importante de luta. Luta pelas liberdades individuais, pela aproximao das pessoas, pela democratizao das oportunidades. Se assim no fosse, se o Dircito no pudesse ser, em alguma medida, instrumento de libcrtao e de humanizao, no haveria sentido em estarmos
mlnnntc, tem nuances, tem brechas que permitem nqui,

Direito cincia. O Direito tcnica. preciso conhel'l'r-Ihe o instrumental terico e prtico. Mas preciso ter convkcs lImpidas e colocar o conhecimento a servio das causas ,'111 que se acredita. preciso ter paixo e compaixo. Pois, rurno ensina a cano, "Ia que puede el sentimiento, no lo hay f}(lr/irlo el saber". ,) () Direito positivo onsoante se desenvolveu no tpico procedente, a defini-

A organizao desse poder c:o delineamento dos csquemns de conduta a serem seguidos so levados a efeito por meio dl' normas jurdicas, que, no seu conjunto, compem o que s denomina direito positivo'<. As normas jurdicas, assentamos anteriormente, constituem o objeto da cincia do direito. Sem pretender deflagrar polmica que no cabe nesta instncia, a idia de normas jurdicas que aqui se vai utilizar identifica-se com o conceito material de lei, independentemente de hierarquia. Consiste ela no ato jurdico emanado do Estado, com carter de regra geral, abstrata e obrigatria, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva.l ' Trata-se, pois, de uma forma de conduta imposta aos homens por um poder soberano e cuja observncia por este garantida e tutelada.!" A doutrina liberal tradicional v a norma jurdica) a lei, como expresso da vontade geral institucionalizada. E ela o fundamento do Estado de Direito: "Governo de leis e no de homens." A legalidade foi a superao do estgio do poder absoluto, autoritrio, enfeixado nas mos do monarca. Alm de instrumento de produo das liberdades individuais, possvel identificar na lei um contedo de relevo na busca de justia social. Foi a constatao de Laccordaire, em passagem clebre: "Na luta entre o forte e o fraco, entre o servo e o senhor, a

lei que liberta e a liberdade que oprime."


A paixo pela norma deita razes no formalismo jurdico, foi desenvolvida com especial talento e devoo por Hans Kelsen, principal formulador do positivismo jurdico. De acordo com as idias expostas em sua obra-prima Teoria Pura do Di-

\:10, a cada tempo, de quais so os valores a serem protegidos

(' os fins a serem buscados no uma questo jurdica, mas sim poltica. Todavia, consumada a deciso pelo rgo prprio, ela s(' cxtcrioriza, se formaliza pela via do Direito, que ir ento con Iorrnar a realidade social. Por este mecanismo, o poder trnnsforma-se de poltico em jurdico.

12. Tambm os costumes constituem o direito positivo. Para no se percorrerem sutilezas inoportunas nesta instncia, equiparam-se, aqui, as idias de direito positivo e de direito objetivo. 13. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder

Judicirio, 1979,
14. Roberto
11,

p.

20.

Citad

memria,

sem acesso font ...

de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. I, p. 26. A estrutura lgica aqui referida aplica-se, especificadamente, s normas destinadas a reger comportamentos sociais. (i I I

t110

Direito (, iI 1l()I'II1:1. Nflo (, p:IJH'1do "lllslrl qlH'stiolwl'-llH' 11'l'.lli,nlclacle, nem incorporar 1\ sua 011:' I II-lt' 1,1('IIH'lltos tomados 11111 ('111 pr(-sti mo a outras cincias, COUlO n l'ol it irn, :I Econorn ia (l110 S()ciologia.16
IIIlIolh, I

A pnix.io acrtica pela norma a paixo neurtica

1)('10

pretende aqui minimizar o papel relevante do pojurdico no desenvolvimento da moderna cincia do 11111'110. Mas utpica, para no dizer falsa, a crena de que 11111'.1,0 hn ver um domnio ideologicamente neutro ou cientficaSi.'
:;ltivIHIIIO

Nno

1111'111(\

puro.

a paixo cega pela norma politil II11H'l1tedevastadora. Ningum pode julgar-se imparcial ou :dt'gnr suposta indiferena ante as conseqncias prticas que 111111 atuao como intrprete da norma possa favorecer ou mes1110 (,l1gendrar. O conhecimento humano no tem por objetivo ,!H'lIas a interpretao do mundo, mas tambm a sua transfor17 111:11,:[10. No h neutralidades, nem a vida feita de abstraes \111 re-motas projees para o futuro. No verso inspirado de 1 )'ll/llIlloncl: "0 tempo minha matria, o tempo presente, os ftOIlIl'II\' presentes, a vida presente.
11

() Iotichc da legalidade,

(. d" 1934. A 2" edio, com ampla reelaborao, mas substnca da idia de urna "pureza metodolgica do co11111'111111'1110 [urdico" (Prefcio), de 1961. V. Teoria pura do Direito, EeI. /\I/I\('ldo Amnclo, Coirnbra, 1979.
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1', A I" (11 11;00


dn

1':/11 pnlnvrns do prprio Kelsen, no captulo inicial de sua obra (ob. cit., I /): "A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo (... ) fI"H 11I'(\ rvspondcr a esta questo: o que e como o Direito? Mas j Ih fll\n IlIlflOlln H questo de saber como deve ser o Direito (...) cincia /111 Idll'lI (' IIlio poltica do Direito.

111

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se designa como 'pura' teoria do Direito, ist garantir um conhecimento apenas ao Dircit tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo Ijllllfllll S\' nflo possa, rigorosamente, determinar como direito. Quer ist (II~,I'I I/lIi' cla pretende liberar a cincia jurdica de todos os elementos que 1111' IlflO vstrunhos. Este o seu princpio metodolgico fundamental". I1 Mkhol Miaillc, Reflexo Critica sobre o Ensino Jurdico. J'ossibilirltulfl.\' /,/IIIIIIIS, in. Critica do Direito e do Estado, 1984, p. '12.
1\1111'1, 11 qlll' da se prope (')( 1111, cllst( conhecimento

<)lIlIlIclo a si prpria

lorninador. Quem quer que tenha observado como o fascismo se implantou na Itlia e como o nazismo empolgou a Alemanha - a supostamente grande Alemanha das artes e das letras ter percebido como a legalidade pode ser manipulada e corrompida pelos desgnios mais vexatrios espcie humana. Ruy Barbosa - o insuspeito Ruy - ao paraninfar uma turma de bacharis, nos primrdios da Repblica, verbalizou a advertncia de que iriam eles se consagrar lei "num pas onde a lei absolutamente no exprime o consentimento da maioria, onde so as minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitveis as que pem e dispem, mandam e desmandam em tudo A paixo pela lei no desprezvel. S que no poder ser monogmica. certo que as leis existem para ser cumpridas. Um dos flagelos deste Pas , precisamente, o descumprimento constante, reiterado e, sobretudo, impune das leis. As leis existem para ser cumpridas. Mas preciso pens-Ias criticamente. preciso ter a curiosidade de investigar a quem elas aproveitam, que objetivos visam, e buscar, quando seja o caso, por trs da lei a justia. Alguns dos grandes passos da histria da humanidade resultaram de algum tipo de transgresso ordem instituda. E, por isso mesmo, algumas vezes, preciso ousar para alm da lei. A este propsito, eu tenho um bom exemplo, da poca em que militava no movimento estudantil. Foi em 1977, no campus da pue, no Rio. Era o primeiro grande ato pblico contra a ditadura militar, desde que o Ato Institucional n? 5 e o Decreto-Lei n? 477, ambos de 1968, proscreveram a atividade poltica na Universidade. ramos sete mil pessoas. L fora havia um cerco de policiais e soldados, e um helicptero fazia vos rasantes. Todo mundo administrava o prprio medo de estar ali, e o ar estava to pesado e denso que dava para pegar e ortar a faca.
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:) O Direito subjetivo
Na terceira e ltima acepo que vamos aqui considerar, o vocbulo direito designa a posio que as pessoas desfrutam em face do ordenamento jurdico. As leis, ao consagrarem determinados valores e ao protegerem certos bens jurdicos, fazem-no, em ltima anlise, para satisfazer interesses dos indivduos. Esta situao de proveito, de vantagem, titularizada por aquele a quem a norma deseja satisfazer, o direito subjetivo. Direito subjetivo, assim, o poder de ao, assente no direito objetivo destinado satisfao de certo nteresse.l'' A norma jurdica de conduta caracteriza-se por sua bilateralidade, dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma delas a faculdade'? de exigir da outra determinado comportamento. Forma-se, desse modo, um vnculo, uma relao jurdica que estabelece um elo entre dois componentes: de um lado, o direito subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o dever jurdico, a obrigao de cumprir. 20 Quando a exigibilidade de uma conduta se veri-

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18. M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 169. Embora no haja referncia do autor, esta definio identifica-se, em seus elementos essenciais, com as de Ruggiero e Maroi, Michoud e Trotabas e Ferrara (v. Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. I, 1974, p. 42). Ela tem contedo ecltico, no sentido de que utiliza, conjugadamente, elementos da teoria da vontade, de Windscheid, pela qual o direito subjetivo o poder de ao assegurado pela ordem jurdica, e da teoria do interesse, de Ihering, para quem ele um interesse juridicamente protegido (v. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, vol. I, 1987, p.l04, e Caio Mario da Silva Pereira, ob. cit., p. 40-3). 19. pertinente, aqui, o emprego da palavra faculdade, como fazem inmeros autores, porque, em verdade, o titular do direito' pode fazer ou no uso da norma para exigir a efetivao da conduta prevista. Faculdade designa, precisamente, a possibilidade de praticar ou no determinado ato, sem um correspectivo dever jurdico de outrem (v. Arnold Wald, Curso de direito civil, vol. I, 1962, p. 136). 20. V. Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., p. 103. Utilizou-se a idia de

direito subjetivo por seu carter universal e aceitao relativamente

pacfica,
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III

I'k:t ('111favor do pnrt lculur ('111l':lt:l~do EIHlldo, diz-se existir

11111 direito subjetivo pblico. Sillglllarizam o direito subjetivo, clisttngulnclo-o de outras IHlsi,m's jurdicas, a presena, curnulada, das seguintes carac1I'!slkns:'/1 a) a ele corresponde sempre um dever jurdico; b) 1,11' I" vroldvcl, ou seja, existe a possibilidade de que a parte \.11111 rnrin deixe de cumprir o seu dever; c) a ordem jurdica (oIIH:I ~ disposio de seu titular um meio jurdico - que a '\/10 [uclicial - para exigir-lhe o cumprimento, deflagrando os IIwcllllismos coercitivos e sancionatrios do Estado. Os direitos subjetivos - que, no plano constitucional, semo direitos

polticos, individuais, sociais e coletivos ou difusos

so assegurados, como se referiu, por aes judiciais, quando uno sejam respeitados espontaneamente. Este direito de ao, <11\(' r em si um direito subjetivo pblico ao qual corresponde o dever jurdico do Estado de prestar jurisdio, vem consagrado JlO nrt. 5, XXXV da Constituio da Repblica: liA lei no

/,\t'/uirn da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a lltrttu."


a questo do direito de ao no sofre 1111'1'1I\'110 ontolgca quando transportada para o plano penal. I'I'0pl 10 dos Estados civilizados o monoplio do uso da fora (' do poder de administrar a justia. Por via da ao penal, o Estaclo-Administrao exerce, perante o Estado-juiz, o poder('Ollt'l'ptualmente,

/I)ll'surde objees respeitveis, como as de Hans Kelsen e Leon Duguit,


I'ujos fundamentos no cabem aqui comentar e aos quais no aderimos. Accluunos, todavia, que os direitos subjetivos sejam a espcie principal do

gi'rwro situao jurdica subjetiva (ativa ou de vantagem), que compreende, (nmbm, pelo menos - para no avanar em terreno polmico - os 1lII'r('SSCS Icgftimos e as faculdades. Para aprofundamento dessa questo, com ampla referncia doutrinria, veja-se Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 153 (' scgs. I. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil (Aulas proferidas na 111I('uldnde Nacional de Direito, 1942 - ] 945), s. d., p. ] 50. (; 1(;

lcvcr dI' n'pl'1I1ir as infrucs IWllnis.42 Aos acusados, 1'01' SIIII vez, Hoassegurados direitos subjetivos diversos, dentre os quais o do devido processo legal, abrangendo, dentre outros, o direito de defesa e o contraditrio. Pois bem: no plano dos direitos subjetivos e do exerccio das aes judiciais, cveis e penais, que o Direito mergulha, sem retorno, no domnio das paixes. quando a norma genrica e abstrata se transforma na regra concreta que decide o caso levado a juzo, que o Direito se humaniza. aqui que se decide: quem far fortuna e quem se arruinar; que destino ter uma criana; quem herdar, quem indenizar. Questes de honra e questes de caprichos, nas insondveis complexidades da alma humana, fazem o dia-a-dia da aplicao do Direito pelos Tribunais. Ali convivem agressor e vtima, scios e ex-scios, amigos e ex-amgos, amantes e ex-amantes, cnjuges e ex-cnjuges, pais, filhos, irmos, parentes prximos e remotos. Os sentimentos so os mais variados, sempre intensos: amor, dio, medo, glria, cime, cobia, desespero, sede de justia. Os Tribunais so lugares de paixes revoltas, desencontradas. Alm das partes envolvidas no litgio, o processo, este ce.nrio de paixes, ter ainda dois atores sempre necessrios, e um terceiro eventual: o advogado, o juiz e o membro do Ministrio Pblico. Dos trs, somente o advogado pode legitimamente se apaixonar pela causa. O Ministrio Pblico, e os rgos e agentes que desempenham suas funes, destina-se, precipuamente, tutela dos valores fundamentais e indisponveis da sociedade. Em sede penal, cabe-lhe deduzir em juzo a pretenso punitiva do Estado e postular a represso aos criminosos. No juzo civil, os curadores se ocupam de certas instituies (registros pblicos, fundaes, famlia) ou de certas pessoas (ausentes, incapazes, aci-

22. Sobre o tema, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, vol. I, 1979, p. 298 e segs.

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lcntndos no trabnlho).23 Mais rccenu-uu-ntc, a tutela dos direitos coletivos e difusos, notadamenu- por via da ao civil pblica, tornou-se, tambm, funo inst ituciona] do Ministrio

Pblico.
Ordinariamente, o Ministrio Pblico no atua em procesSOS estritamente privados. Em grande parte dos feitos em que oficia, age na condio de custos legis, devendo opinar imparcinlmcnte. E mesmo quando atua na posio tpica de partecomo na ao penal e na ao civil pblica - seu papel de representante da sociedade, em busca da boa aplicao do Dito, e no necessariamente da vitria. Porque assim , podem os agentes do Ministrio Pblico requerer arquivamento de inqurito policial ou pedir a absolvio do ru. Cumprimento Ia lei, nada de paixo. O juiz o agente da funo jurisdicional do Estado. Cabelhe, mediante provocao da parte interessada, pronunciar o lircito do caso concreto. A vontade do Estado-juiz tem carter lc dcfnitvidade e, aps os recursos cabveis, reveste-se da nutoridade de coisa julgada. Princpios destacados na ordem constitucional brasileira so os da independncia e imparcialidlldl.' cios juzes (CF, arts. 95 e 96). ( bem de ver que o juiz, (\v regra, desagradar a um dos lados. Estar sempre condenado (l conviver com 50% de rejeio. No mnimo, porque s vezes lcsagradar a todos.) O juiz h de ser o rbitro desapaixonado los conflitos de interesses. No assim o advogado. Ao contrrio do Ministrio Pblico (' da Magistratura, a Advocacia um exerccio de paixo. Nos limites da lei e do Cdigo de tica, o advogado h de ser parcial, cngajado e comprometido com os interesses de seu cliente. No obstante isto, diz a Constituio, o advogado indispensvcl administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos (,' manifestaes no exerccio da profisso (art. 133).

~ preconccituosa C dcsnormada a avaliao do advogado, de certos crculos de ignorncia, como sendo o profissional da mentira. Ele o profissional que, dentre teses jurdicas alternativas e sustentveis, defende aquela que aproveita aos interesses que lhe foram confiados. E, do outro lado, defendendo os interesses opostos, haver outro advogado. Cabe a cada advogado enunciar os argumentos que atendem a seu cliente. A justia ser o produto dialtico do confronto de teses antagnicas. Por viver a turbulncia das paixes, a advocacia tem disciplina rgida e especfica. A Lei n? 8.906, de 4.07.94, dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do BrasilOAB, instituindo direitos e obrigaes. Logo de incio, no art. 6, deixa claro a que "no h hierarquia nem subordi-

nao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos". E, mais frente, enuncia o princpio que deve
nortear o advogado ao se confrontar com a paixo alheia, inclusive a da opinio pblica - que, muitas vezes, forma juzos impulsivos e apressados:

IIArt. 31 . 2. Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exerccio da profisso".
Mas o advogado no deve ser instrum injusta/", impondo-lhe, ainda, urbanidade", delineado em ca ptul seguintes dispositivos:

24.

Lei nO 8.906/94,

"AI(.

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, 1/1111' u

1III'I'III,nil ll"lplllllll d

XV

illI'/,I~I, 11 1111

." Arajo Cintra, G rinovcr e Dinarnarco,


I~.I

Teoria geml do processo, 1976,

m nome do ccnstltulnu-,
ire de fato definido

1H'1l1 IIlltll"~,III.nll 1'/11 dlll dl'/III'/ IlIqlllllll.nll

('01110

(;1 H

I i11)

"Arl. 44. Deve o advogado tratar o pblico, os colegas, s autoridades e os funcionrios do Juizo com respeito, discrio e independncia exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito. Art. 45. Impe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na xecuo dos servios. Art. 46. O advogado, na condio de defensor nomeado, conveniado ou datiuo, deve comportar-se com zelo, mpenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda.
11

IIUIS rUllstolltv

que

ti

saudade

<Iv I':dor portugus,

I':scolll(" ( "do

o sentido, saborear-lhe a sonoridade. 1,(1111-' brava-me sempre da declarao de Cames, no a Portugal, mas ao portugus: "Deixem os Portugais morrerem mingua. Minha Ptria minha lngua. Ea de Queirs, em "A Correspondncia de Fradique Mendes", escreveu com humor e maestria:
11

pnlnvru,

saber-lhe

A realizao dos direitos subjetivos, a concretizao, no


mundo dos fatos, dos comandos contidos na norma jurdica,

finalidade ltima do Direito. aqui que ele sai do papel e ('Il( 1':1 na vida, feita de gente, crebro, nervos, corao, senti1I\(,l1tOS enormes paixes. l'
:I

"Um homem s deve falar, com impecvel segurana e pureza, a lngua da sua terra: - todas as outras as deve falar mal, orgulhosamente mal, com aquele acento chato e falso que denuncia logo o estrangeiro. Na lngua verdadeiramente reside a nacionalidade; - e quem for possuindo com crescente perfeio os idiomas da Europa vai gradualmente sofrendo uma desnacionalizao. (...) No, minha senhora! Falemos nobremente mal, patrioticamente mal, as lnguas dos outros.
11

111. A pllixio pela palavra () ollcto do Direito o ofcio de enfileirar palavras. Sedu-

zrr, convencer, cooptar. Este o papel do advogado, do pror"ssor. Para ns, escrever, falar, nunca um ato de banalidade. Nos vivemos delas, das palavras. Somos todos gigols das palnvrns.

(~ preciso ter paixo pela linguagem. E a paixo pela linescreveu Paulo Leminski, este formidvel poeta e ro1IIIIIIcistacuritibano, a poesia. Mesmo escrevendo e falando ('111prosa, preciso faz-lo sob o smbolo da poesia. No em I'iIlIllS que, na prosa, no vai bem - mas em ritmo, em mtrica, em sonoridade. Nos anos em que eu vivi fora do Brasil, senti falta de muitas rois:1S.Atividades, lugares, pessoas. Mas nenhuma saudade era
1\IIIIg('In, (i~()

Tenham, de certo, indulgncia pelo radicalismo de nosso Fradique, inadvertido de que os tempos subseqentes exigiriam a ampliao dos horizontes lingsticos. Nos dias que correm, no h sobrevivncia intelectual sem acesso ao conhecimento que se produz em outras lnguas. E nem sempre d tempo de esperar pelas tradues. Alis, uma das vantagens do terceiromundismo tornar-nos cosmopolitas. Aqui, ningum sobrevive intelectualmente se no tiver os olhos postos no conhecimento que se produz alm-mar. Pois bem: no exerccio desta paixo pela palavra, leiam e ouam de tudo um pouco. De fotonovelas a bulas de remdio, sempre h uma entrelinha surpreendente, uma inspirao insuspeita, um momento de humor ou de ridculo, a ser flagrado numa palavra. No posso evitar algumas sugestes pessoais. Em meio a tudo, no deixem de ler Fernando Pessoa. o que de mais lindo j se produziu em lngua portuguesa. No deixem
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d,' 1,,1' Mafalda, do Quino, porque nem tudo na vida erudio.


,\,'1' espirituoso fundamental. No deixem de ouvir Caetano Vr-loso c sua constatao desconcertante de que lide perto, nin):1111111 normal". Como poucos, essa gente em meio a tantos 1)l1( ros professa, com fascnio e carisma, a paixo pelas palnvrns.

/\ paixo pela palavra um exerccio de esttica, som, de A beleza est na simplicidade, na t runxpnrncia, na clareza. Nunca na linguagem empolada, pernust icn, arrogante. livro Introduo Cincia do Direito que tive de ler no 1 ano de Faculdade ilustra, sob a forma de caricatura, como no se deve utilizar a linguagem. Ao final do texto, guisa de srnlcse do que se havia acabado de ler, o conceituado autor perpetrou a seguinte prola:
I )I'I\ZVI'/ nunca de presuno.

l(JtilJO da mais tI1lti~a das [aculdados tlu l )! /'('110 to Pais, e as solarengas arcadas mais ainda ,\'('arru ndam para acolher, em maternal amplexo, a al, rauia dos nejitos que se congraa com a solrcia dos veteranos, (.,.J Nossa lucubrao assim uma homenagem a toda a Faculdade, manirrota nas ddivas da diuturna generosidade (. . .J graas a cuja seriedade e devotamento nossa herldica cincia passou a iluminar as eras e a nortear os povos, .. (. ..J Mas o nosso testemunho fica manifestado, no obstante a semente corra o risco de arrostar a cancula da preguia mental dominante e o vendaval desagregadordo imediatismo e da ambio. "

rio til/O

"Eis a nossa posio - fundamentalmente essncioxistencialista, como notamos no captuloXLVI-poriue atribui ao direito uma essncia (o contedo) e uma existncia (o continente), como condio de sua manifestao plenria no convvio, do mesmo passo .J ue o enxerga qual fenmeno notico (vivencial), de natureza sicrtica e no meramente ecltica, visto mo a sntese eidtica que o informa, e no a tese , ainda menos, a anttese. "

Fujam de coisas assim. Saibam ter o desprezo essencial pela erudio exibicionista, pelo hermetismo vazio. A codificao desnecessria ou indevida da linguagem um instrumento de poder. uma forma de excluir a maioria, de negar-lhe acesso ao conhecimento e informao. Mirem-se, neste particular, na passagem inspiradssima de Manuel Bandeira (Itinerrio de Pasrgada), que abre o magnfico livro de Plauto Faraco de Azevedo (Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica): "Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou verso ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo. S no fui claro quando no pude. "

Este texto, desabando sobre alunos do 10 ano, pode pr a


p"J'(I(1' lima vocao. /\ Revista de Direito Civil publicou, recentemente, o texto d, nuln inaugural proferida em uma das principais Universidad,'s do Pas, por Professor da mais elevada reputao e vasta 1l1H'1I publicada. Nele se liam passagens como estas: "1. Porticum (No instante solene em que se descerram os reposteiros
(I

bem verdade que, a despeito da simplicidade que deve ser buscada, o Direito uma cincia. Uma cincia feita de princpios, conceitos e terminologia prprios. Jamais minimizem a importncia de empregar as palavras adequadas para identificar as idias que se quer expressar. Chamar coisas dis.lL.:l

tintas pelo mesmo nome, ou coisas iguais por nomes diversos, inviabiliza a produo e transmisso do conhecimento. No se esqueam que a palavra, a linguagem, ;,1 capacidade de comunicao verbal e escrita que distinguem o homem dos outros unimais e o fazem instrumento da civilizao. Nem a opo por ser simples, nem a necessidade de ser tcnico dispensam a elegncia da linguagem. Fujam da vulgaridndc, da linguagem grosseira, da linguagem agressiva. O Consolho de tica e Disciplina da OAB examina, presentemente, I)llrn o fim de punio do advogado que subscreveu, petio do teor sczuinte: liA advogada da Autora, uma recalcada, hipcrita, ignorante, tanto fez que acabou por despejar o colega de profisso do prdio em que residia ... (. ..) Essa imbecil causou-me profundos dessabores, humilhaes, e vem causando, ainda, por causa de um :pricho, mas essa filha da p. ter muito em breve uma resposta aos seus desumanos atos profissionais". Por Ilm, tenham o orgulho e a resignao de falarem em Orgulho de uma lngua vasta, rica, sonora, sensual,

uma coisa em portugus e ficar calado mundialmente mais ou menos a mesma coisa. 11 Mas h encantos em no ser o mais universal, em no ser o mais conhecido, em no ser o maior de todos. Fernando Pessoa captou a evidncia, com lirismo, ao constatar que o Tejo - o grande Tejo - no era maior do que o rio - o pequeno rio - de sua aldeia: Tejo mais belo que o rio que corre pela minha aldeia, Mas o Tejo no mais belo que o rio que corre pela minha aldeia Porque o Tejo no o rio que corre pela minha aldeia.
1/0

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ils v( ':;.vs nrdcnte.


Tenham, todavia, a resignao de falarem uma lngua que "fio abre portas para o mundo. O portugus um tmulo. Se -scrcvcsscm em outras lnguas, Pontes de Miranda, Miguel Realc, Seabra Fagundes, Barbosa Moreira teriam sido nomes muninis. Em seu trabalho Poesia: A paixo de linguagem, Paulo Lcminsk, com sagacidade e humor, lamentou: "Vocs j imaginaram a desgraa que escrever portugus? Sometimes I wonder. Quem que sabe portugus nesse planeta, fora Brasil, Angola, Moambique, Cabo Verde, Macau? (. ..) A gente j nasce numa lngua perijri
(\211

O Tejo tem grandes navios E navega nele ainda, Para aqueles que vem em tudo o que l no est A memria das naus. O Tejo desce de Espanha E o Tejo entra no mar em Portugal. Toda a gente sabe isso. Mas poucos sabem qual o rio da minha aldeia E para onde ele vai E de onde ele vem. E por isso, porque pertence a menos gente, mais livre e maior o rio da minha aldeia." Algum poder dizer que estas preocupaes com a linguagem constituem um mero apego forma, embalagem, aos ritos, e no substncia. Pois a vida feita de contedos, mas tambm de ritos. A retrica vazia perversa ao esprito. Mns sem estilo, sem forma, sem ritos, desperdio-se n hl'k:;'11 (' 11 vida se torna rida e penoso, O prO:;'C1" pnrtr- impol'(llnt (: <I" (, vida.
li~"1

I l LImabonita passagem em O Pequeno Prncipe, um livro si mptico, desmoralizado por geraes de misses iletradas. \1111 dilogo entre a raposa e o prncipe, que assim corre:

"Teria sido melhor voltares mesma hora, disse a raposa. Se tu vens, por exemplo, s quatro da tarde, desde s trs eu comearei a ser feliz. (...) Mas se tu vens a qualquer momento, nunca saberei a hora de preparar o corao ... preciso ritos. - Que um rito?, Perguntou o principezinho. - uma coisa muito esquecida tambm, disse a raposa. .o que faz com que um dia seja diferente dos outros dias: uma hora, das outras horas."
Sobre a falta de ritos - e o primitivismo que da resulta escreveu ainda uma vez Ea de Queirs, pela pena de Fra[iquc Mendes:

lacrada e selada, direita para o Cu, ao Muhllll!lI. Mas da a instantes o chefe bate uma palmada aflita na testa, chama pressa outro escravo, diz-lh ouvido rpidas palavras, agarra o machado, separalhe a cabea, e berra. 'Vai!'. Esquecera-lhe algum detalhe no seu pedido ao Mulungu ... O segundo escravo era um ps-escrito ... Esta maneira simples de comunicar com Deus deve regozijar o seu corao."
A linguagem do Direito h de conformar-se aos rigores da tcnica jurdica. Mas sem desprezo clareza, transparncia, elegncia e ao ritmo melodioso da poesia. As palavras, para o Professor,para o advogado, para os operadores do Direito, em geral, so feitas para persuadir, demover, incentivar. No basta sintaxe. No basta ortografia. No basta semntica. preciso paixo.

resto, no se desconsole, amigo! Mesmo entre os simples h modo de ser religiosos, inteiramente despilos de liturgia e de exterioridades rituais. Um presen'iei eu, deliciosamente puro e ntimo. Foi nas margens mbeze. Um chef negro, por nome Lubenga, queria, nas vsperas de entrar em guerra com um chefe vizinho, comunicar com o seu Deus, com o seu Mulungu (que era, como sempre, um seu av divinizado]. O recado ou pedido, porm, que desejava mandar sua divindade, no podia transmitir atravs dos feiticeiros do seu cerimonial, to graves e confidenciais matrias continha ... Que faz Lubenga? Grita por um escravo: d-lhe o recado, pausadamente, lentamente, ao ouvido: verifica bem que o escravo tudo compreendera, tudo retivera: e imediatamente arrebata um machado, decepa a cabea do escravo, e brada tranqilamente: 'Parte!' , A alma do escravo l foi, como uma carta
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IV. Concluso
Com as dificuldades previsveis, percorreram-se aqui alguns dos caminhos em que se cruzam o Direito e a Paixo. Uma viagem acidentada, na combinao implausvel entre o inconsciente psicanaltico e a racionalidade jurdico-cientfica. Um mergulho experimental, que no foi muito alm da superfcie. Concorre, antes em originalidade que em luxo, esta combinao despretensiosa e atemporal de Kelsen, Marx e Freud. Cada qual achando a companhia do outro incmoda.

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