Gnesis Del Derecho Administrativo en El Salvador Ricardo Mena Guerra 1

Ricardo Mena Guerra
Gnesis del Derecho Administrativo en EL SALVADOR
San Salvador, El Salvador, C.A.
2005
NDICE
PRESENTACIN ........................ ....................... ABREVIATURAS ........................ .......................

Primera edicin: 1000 ejemplares
9 15 17 19
AGRADECIMIENTOS .................... .................... A MANERA DE PREMBULO ............. .............
Queda hecho el depsito de ley. Reservados todos los derechos.
CAPTULO I LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN ESPECIAL ............. ............
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Portada:
Daysi de Hasbn y Ricardo Mena Guerra.
CAPTULO II LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO . 45 CAPTULO III EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL SISTEMA ANGLOSAJN ............... ...............
Ricardo Mena Guerra rmenaguerra@yahoo.com
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San Salvador, 2005
CAPTULO IV EL RGIMEN ADMINISTRATIVO S A L V A D O R E O ........................... .......................... CAPTULO V LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA S A L V A D O R E A ........................... ...........................
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Prohibida su reproduccin total o parcial sin autorizacin del autor. Derechos reservados y debidamente protegidos en el Registro de la Propiedad Intelectual, Departamento de Derechos de Autor, al No. 87-2005. La proteccin de esta obra es tambin a nivel internacional en virtud de los convenios ratificados por El Salvador en materia de Derecho de Autor.
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AMPLIACIN DE INDICE LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN ESPECIAL 1.- Comentario Inicial ........................................... 27 2.- Criterios de clasificacin de las funciones del Estado ....................................................... 28 3.- La funcin Legislativa .................................... 29 4.- La funcin Judicial ......................................... 30 5.- La funcin Administrativa (Diversos Criterios) .......................................................... 31 6.- La funcin Poltica o de Gobierno ................. 35 7.- Caractersticas de los actos polticos ............ 36 8.- Clasificacin de los actos polticos ............... 37 9.- Cuadro comparativo actos de gobierno y actos de la administracin .......................... 38 10.- Reflexiones sobre la funcin poltica ............ 39 11.- Actos polticos e institucionales ..................... 41 12.- Recapitulacin ................................................ 41 LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 13.- Generalidades ................................................ 45 14.- Resea sobre el desarrollo histrico del concepto de la Administracin Pblica segn Garca de Enterra ............................... 45 15.- La Administracin Pblica segn Marienhoff ....................................................... 49 16.- Criterios predominantes sobre la Administracin Pblica ............................... 49
17.- Opinin de la Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador ....................... 18.- Comentario del Autor ..................................... 19.- Concepto del Derecho Administrativo ........... 20.- Normas Asistemticas ................................... 21.- Normas de Derecho Pblico .......................... 22.- El Derecho de una Actividad Estatal ............. 23.- Relacin con los Particulares, Interorgnicas e Interadministrativas ............ 24.- Colofn ............................................................ EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SISTEMA ANGLOSAJN 25.- Introduccin al Tema ...................................... 26.- El Sistema Anglosajn (rule of law) segn Dicey ............................................................... 27.- Diferencias fundamentales entre el rule of law y el rgimen administrativo de acuerdo a Hauriou .......................................... 28.- La Metamorfosis Actual del Sistema Anglosajn: a) La decadencia de la Descentralizacin ... b) Las Potestades y Prerrogativas de la Administracin Inglesa ............................. c) Control Jurisdiccional de los actos administrativos en el rgimen Anglosajn. ................................................ 29.- Diferencias actuales entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo .........
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30.- Presencia Mundial del Derecho Administrativo ................................................. 31.- Conclusin ......................................................
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EL RGIMEN ADMINISTRATIVO SALVADOREO 32.- Generalidades ................................................. 73 33.- Caractersticas propias del sistema Administrativo Salvadoreo: a) Justicia Administrativa .............................. 74 b) Ejecutoriedad de los Actos Administrativos ........................................................ c) Rgimen de Responsabilidad de los Funcionarios de la Administracin ........... d) El Procedimiento administrativo y la facultad sancionadora .............................. 34.- Conclusin ...................................................... 76 82 85 92
42.- Rgimen de distrucin territorial en El Salvador .......................................................... 43.- Las Gobernaciones ........................................ 44.- Las Municipalidades ...................................... 45.- Principios de la organizacin administrativa 1. Jerarqua ..................................................... 2. La Competencia ......................................... 46.- Delegacin de competencia, la avocacin, sustitucin de firmas y suplencia en el cargo ............................................................... 47.- Formas de Organizacin Administrativa a) Centralizacin ............................................
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b) Desconcentracin ...................................... 120 48.- Formas de Descentralizacin: a) Territorial o por Regin .............................. 120 b) Institucional o por Servicio ........................ 120 49.- Relaciones Interorgnicas e Interadministrativas ............................................................. 123 50.- Comentario ..................................................... 124 BIBLIOGRAFA .............................................. 129 ANEXOS 1) Ley sobre Reclamaciones Pecunarias de Extranjeros y Nacionales ..................... 133 2) Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo emitida a las doce horas del da cinco de mayo de dos mil tres, ref.: 49-F-2000 ................................... 143
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO SALVADOREO 35.- Formas de Distribucin espacial de los Estados ........................................................... 95 36.- Estado Unitario ............................................... 96 37.- Estado Confederado ...................................... 96 38.- Estado Federado ............................................ 96 39.- Diferencia entre Estado Unitario y Estado Federal ............................................................ 97 40.- Estado Autonmico ........................................ 100 41.- Diferencias entre el Estado Autonmico y el Estado Federal ............................................... 102
PRESENTACIN
Se nos ha conferido el honor por el Licenciado RICARDO MENA GUERRA, joven y talentoso Abogado autor de esta obra, de hacerle una pequea presentacin. Aunque no soy el indicado para tal encargo, por no ser especialista en el rea del Derecho Administrativo, hemos aceptado el reto con la conciencia de nuestras limitaciones en la materia, pero con la satisfaccin de tan digna tarea. Una primera cuestin que es necesario enfatizar en estas lneas, es la escasez de Bibliografa Jurdica Salvadorea sobre las distintas ramas del Derecho Nacional; esto es ms evidente en el rea del Derecho Administrativo. Motivos o Razones? Es posible que la poca sistematizacin y orden de la legislacin salvadorea que ha regulado los actos administrativos, sea una de las causas; o puede que el poco desarrollo de la Administracin Pblica o la debilidad de la institucionalidad del Estado, o todas ellas. Esta situacin dichosamente ha empezado a superarse como el autor lo sostiene, con la entrada en vigencia de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo y la Institucin de una competencia especializada para dirimir los conflictos entre Administrador y Administrados, en el rgano Judicial. Tal acontecimiento ha empezado a llenar el vaco existente en este tema, en particular va el desarrollo de una Jurisprudencia Na-
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cional de lo Contencioso Administrativo. No es casual que el autor de esta obra la titule: GENESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR, porque de eso se trata. A partir de una slida fundamentacin Terica, en autores de renombre internacional- Gordillo, Marienhoff, Fraga, Enterra, etc.- el Licenciado Mena Guerra incursiona por caminos, sendas y hasta veredas, an poco conocidas por los Abogados salvadoreos y an menos por los administradores y administrados de este pas, si acaso en forma aislada y asistemtica. En cinco captulos el autor despliega su talento para lograr una sntesis de Temas Tericos y prcticos que, a los administrativistas- quizs por su carcter pionero en una materia muy novedosa- les lleva mucho espacio. Es indudable que la cercana del rea a otras que tambin tienen por objeto el estudio privilegiado de la Administracin Pblica (El Estado), ha exigido largas discusiones sobre la evolucin y caractersticas de su objeto de estudio. Lo anterior puede casi palparse en el contenido de los captulos de la obra. El captulo I, que se refiere a las Funciones del Estado y la Funcin Administrativa en especial, es prcticamente la sntesis de un debate clsico sobre el tema: la naturaleza de las distintas actividades que desarrollan las Instituciones Estatales, y en particular la FUNCIN ADMINISTRATIVA, que tiende a confusin con las llamadas funciones polticas o funciones de gobierno del Estado. En esa misma lnea de debates se inscribe el Captulo II, La Administracin Pblica y el concepto de Derecho Administrativo. El autor para lograr aclarar el
primer aspecto, que Tiene una dicotoma de acepciones, recurre a la evolucin histrica del trmino en forma didctica. Pero en materia tan ardua para cualquier Tratadista, el autor logra una sntesis clara del tema, amplindolo con Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, rematando con una opinin personal muy bien sustentada. El segundo aspecto- concepto de Derecho Administrativo- que es un tema sobre el cual se ha vertido mucha tinta e invertido no pocas neuronas por largos aos, se sintetiza en una posicin muy esclarecedora del autor: sin perjuicio de la aplicacin de principios universales, la conceptualizacin del Derecho Administrativo, depender del ordenamiento jurdico de cada Estado y, sobretodo, de la Jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo del mismo El Captulo III, el Rgimen Administrativo y el Sistema Anglosajn, que sirve de introduccin del Captulo IV, es tambin el dilogo histrico, entre dos sistemas o variantes del modelo administrativo: el francs o Droit Administratif, y el de races inglesas del Rule of Law. El primero, sometido a reglas propias, especiales, distintas a las comunes, y el segundo, regulado por las normas del Common Law, pero con el desenvolvimiento histrico del Estado Ingls tiende a coincidir en un sistema propio de Derecho Administrativo; aunque, como lo afirma el autor, es un derecho Administrativo de menor madurez poltica y doctrinal que la del rgimen francs. Habra que esperar- agregamos nosotros-
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el impacto que causar sobre ese sistema por el llamado Derecho Comunitario, que es supranacional y se desenvuelve en la perspectiva del derecho continental europeo. El Captulo IV, es el fundamental en relacin a la Gnesis del Derecho Administrativo Salvadoreo, y precisamente se titula, El Rgimen Administrativo Salvadoreo. En palabras del autor, en este captulo se hace una descripcin global sobre el rgimen administrativo salvadoreo, que va ms all de la mera descripcin al incorporar una conclusin propositiva y explicativa, sobre los lmites de un rgimen administrativo en formacin, que es hoy por hoy un mutante jurdico, en feliz frase del autor. Finalmente, en esa misma Tesitura, el Captulo V, La Organizacin Administrativa del Estado Salvadoreo, en el cual, como lo dira un metodlogo, el autor hace un cruce de las variables terico- conceptuales, de un viejo debate jurdico- poltico, con los datos del ordenamiento jurdico- poltico salvadoreo, en forma creativa. La clsica discusin sobre las formas de distribucin espacial del Poder y la Autoridad del Estado, incorpora las visiones sobre los regimenes Unitario, Federado y Confederado, agregando la nocin creativa del Estado Autonmico, desarrollada en la Madre Patria Espaa. En esta parte, como en la anterior, hay aspectos propositivos para mejorar la administracin del Poder Local (Las Municipalidades); y para superar la dispersin y aislamiento del Poder Central, especialmente del Ejecutivo.
Slo nos resta felicitar al joven Jurista Salvadoreo por la primicia de su obra y esperar otros frutos de su talento.
RODOLFO CASTRO Profesor de Ciencia Poltica en la Carrera de Licenciatura en Ciencias Jurdicas de la Universidad de El Salvador.
ABREVIATURAS USADAS
L.A.C.A.P.
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.
L.O.J. Cn.
Ley Orgnica Judicial. Constitucin de la Repblica de El Salvador.
Pr. C. At r. L.J.C.A.
Cdigo de Procedimientos Civiles. Artculo Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
R.I.O.E.
Reglamento Interno del rgano Ejecutivo
D.L. D.O. C.M.
Decreto Legislativo Diario Oficial Cdigo Municipal
AGRADECIMIENTOS Deseo dedicar esta modesta monografa a El Dios Omnipotente que merece toda gloria y a su hijo mi Seor Jesucristo, quien es el dador de toda cosa buena, el cual me dio a Pap Moncho (Juan Ramn Mena) el que con su modelo de vida me instruy en el esfuerzo y en el valor, an en los retos que nos parecen inalcanzables. Quiero agradecer a una de las personas ms eruditas y sencillas que yo he conocido, al socilogo, politlogo y jurista Doctor Rodolfo Castro, por sus certeras recomendaciones en la elaboracin de esta obrita. No sera justo tambin dejar de mencionar, a mi alumno de Derecho Administrativo I de la facultad de derecho de la Universidad Dr. Jos Matas Delgado, Nelson Rosales, por su desinteresada motivacin en la redaccin del Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador. Enormes disculpas adems, a Verita, mi esposa, a Daniel y Rebeca, mis hijos, por el tiempo que les rob, por dedicarme en algunos momentos al estudio y redaccin de la monografa. San Salvador, 10 de Marzo de 2005. El Autor.
A MANERA DE PREMBULO El gran reto de un Estado social democrtico de derecho, es el satisfacer las necesidades colectivas, pero a la vez ser eficiente en su gestin y respetuoso en los derechos de los ciudadanos. Para el logro de estos objetivos, se realiza una enorme actividad Estatal. En una perspectiva muy extensa, toda esa actividad, los rganos que la realizan y el ordenamiento normativo que la regula, constituyen el Derecho Administrativo. Este derecho con sus particularidades propias tiene como punto de partida la enorme influencia jurdica y poltica de la revolucin francesa. Y como referencia de su evolucin y construccin la jurisprudencia edificada por el Consejo de Estado Francs. El gran dilema que intenta resolver el Derecho Administrativo, es la bsqueda de un equilibrio entre las facultades de la autoridad gubernamental, versus los derechos fundamentales de los particulares. Esta armona slo puede lograrse mediante el reconocimiento que todos los ciudadanos, sin excepcin, deben estar sometidos a la ley. Pero adems, este compromiso con la ley, se ve acrecentado en el caso de los funcionarios, a quienes todo lo que la ley no les permite expresamente, les est prohibido.
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Toda esta construccin jurdica empieza a ser sujeta de una regulacin especfica a partir de que en Francia, a inicio del siglo XIX Napolen realiza una reorganizacin de la Administracin, estableciendo normas especiales que regulen la actividad de la Autoridad Administrativa, su relacin con los particulares y la competencia de la entidad especializada que conocer de las controversias que se susciten entre la Administracin con los administrados, es decir, el Consejo de Estado. Este sistema francs de normas de derecho pblico, propias para la autoridad administrativa, influenci a la mayora de los pases, quienes a partir de ah han realizado su propio diseo en su rgimen administrativo. Aun los pases anglosajones que han pretendido ser una excepcin a esta influencia, bajo el argumento de la igualdad de todos en la sumisin al derecho comn y a los tribunales ordinarios, presentan hoy en da el reconocimiento de algunas normas diferentes para la regulacin de la Autoridad Administrativa, las que pueden ser catalogadas como un germen del derecho administrativo en esos Estados. DE LA TEOCRACIA AL ESTADO DE POLICIA La relacin gobernante gobernado, se vislumbra con el mismo nacimiento de la raza humana, trayendo como consecuencia un fenmeno social y poltico, el
vnculo mando obediencia. Cuando Dios cre al hombre, la misma divinidad de forma directa ejerca el gobierno. (Teocracia directa) Luego de la desobediencia del hombre, El Todopoderoso, instaura jueces que son los emisarios de su voluntad, ejerciendo una teocracia indirecta a travs de hombres como Moiss, Josu, Otoniel, Samuel y tantos hroes bblicos que fueron los encargados de transmitir los designios del gobernante divino. (Ao 1550 a.c.) La Biblia nos narra que Israel, representando posiblemente a toda la humanidad, se neg a seguir en un sistema teocrtico, solicitando ser gobernado por un rey humano; la Divinidad les previno que este monarca los oprimira, confiscara sus bienes, los hara tributar, incluso los convertira en siervos y esclavos, no obstante, ellos prefirieron ste sistema absolutista y desptico al gobierno de Dios.1 Posteriormente, en la poca moderna, que inicia a fines de la edad media (Siglo XIV- XV), con el surgimiento de los grandes Estados Nacionales en Europa Inglaterra, Francia, Espaa, Holanda, etc. la forma de Estado generalizada es la Monarqua absoluta, perodo en donde se da un aumento significativo del Poder del Monarca, el cual es ejercido de una forma arbitraria. Y es este el sistema en el que el monarca era el
1 Samuel Captulo. 8, versculos 1- 22. Aclaramos que el caso del pueblo de Israel es un ejemplo de tal ruptura.
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creador de la ley y poda derogarla a su antojo, (lo que el prncipe quera, tena vigor de ley) de tal manera que todas las funciones del Estado, legislativa, judicial y administrativa estaban en manos del monarca. Los individuos carecan de derechos frente al rey; el particular era un simple objeto del ilimitado poder gubernamental. (Monarqua Absoluta) Toda esta caracterizacin autoritaria ha sido denominada por la literatura jurdica alemana Estado de Polica, cuyos principios ms relevantes segn Gordillo2 son: 1. La indemandabilidad del soberano: El soberano no poda en el Estado de Polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn, y tampoco pudo serlo en el Estado moderno durante mucho tiempo. 2. La irresponsabilidad del soberano. El rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara; tambin en el Estado Constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable de los perjuicios que ocasionara. 3. Los actos del prncipe. Correlativamente con lo antes expresado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurdico; su versin en el Estado Constitucional fue la teora de los
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actos de imperio, primero, y de los actos de gobierno o institucionales, despus. Todava hoy existen autores que sostienen una o ambas teoras, a pesar de la manifiesta desubicacin histrica y jurdica de ellas. 4. La doble personalidad del Estado. En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etctera, se ide la teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepcin soberana del rey. An en el Estado moderno algunos doctrinarios han defendido la tesis de la doble personalidad del Estado, sin embargo, la personalidad de ste es una, y siempre debe ser responsable de sus actuaciones. 5. La jurisdiccin administrativa. En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: El soberano decida por s las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a un consejo que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas, pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la administracin, contra toda lgica, alguna parte del ejerci-
Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. II-3 y sig.
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cio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada jurisdiccin administrativa; es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de divisin de poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le corresponden a otro poder. 6. Poder de Polica. En el Estado de Polica se hablaba de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico que frecuentemente desemboca en abusos. DEL ESTADO DE POLICIA (ABSOLUTISTA) AL ESTADO LIBERAL CONSTITUCIONAL. La concepcin del Derecho Administrativo, como una reaccin a los principios autoritarios del Estado Absolutista o de Polica, coinciden con el origen del llamado Estado de Derecho o Estado Liberal Constitucional, teniendo como antecedentes histricos, sociales, polticos y jurdicos el Parlamentarismo Ingls, o los Bill of Rights de la Revolucin Inglesa del siglo XVII, el Constitucionalismo Norteamericano y la Revolucin Francesa y su Declaracin Universal de los Derechos del hombre y del ciudadano.
El Estado de Derecho se fundamenta en los siguientes postulados: 1. La sumisin de todos los ciudadanos, especialmente el gobernante, a la ley (principio de legalidad); 2. La creacin de varios rganos y competencias limitadas que garanticen controles recprocos ( teora de la divisin de poderes o sistema de frenos y contrapesos); 3. El Reconocimiento Estatal de que las personas cuentan con una serie de derechos, garantas y libertades que deben ser respetadas; y 4. La existencia de una Constitucin o Carta Magna que contenga todos estos postulados, establecindose la distincin entre poder constituyente y los poderes constituidos. Pero hay que decir que el Estado de Derecho ideal, constituye una aspiracin ms que una situacin ptrea, y al igual que la construccin del derecho administrativo est lleno de progresos y retrocesos histricos constantes. As, en la actualidad como lo ha apuntado el politlogo Zbigniew Brzezinki, vivimos en una poca posutpica. Es una era marcada con el fracaso de las utopas que se quisieron imponer coactivamente, entre ellas el fascismo y el comunismo, y en las cuales la separacin de poderes, la independencia de los jueces y el debido proceso legal fueron instituciones desprecia-
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das y condenadas al basurero de la historia y tambin caracterizada por el renacimiento de nacionalismos beligerantes y xenfobos, y de viejos odios y rivalidades tnicas y religiosas. Sin embargo, el derrumbe de las utopas totalitarias y de las formas de gobierno autoritarias es real en nuestra regin y ofrece oportunidades de consolidacin de la democracia. Vivimos el tiempo que ha sido llamado el momento democrtico.3 Pese a ello, no es menos cierto que esta coyuntura oportuna para la consolidacin democrtica, ha sido empaada por factores negativos: como la apata a la poltica de los ciudadanos, la falta de madurez y educacin mnima de los pueblos latinoamericanos, las Posturas populistas inviables, etc. Frente a esto, mentes brillantes detractores de la democracia- han manipulado a Estados y a pueblos enteros. Por lo tanto el perfeccionamiento y consolidacin del Estado de Derecho est aun en curso; la batalla contra las supervivencias del Estado Absolutista y sus principios autoritarios son cosa del presente cotidiano. En este contexto, el Estado Salvadoreo, despus de los Acuerdos de Paz de 1992, se encuentran en un proceso de consolidacin de sus endebles Instituciones. De ah pues, que en esta poca de posguerra, uno de los grandes protagonistas en la consolidacin del Estado de Derecho, tiene que ser el Tribunal Contencio3
so Administrativo, el que debe convertirse en el adalid en la lucha de los derechos de los administrados; pero a la vez ser el mediador que busque el equilibrio entre la autoridad y la libertad.
Arturo Hoyos, El Debido Proceso, paginas. 1y 2
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claridad, al sealar, que, el Estado reconoce a la Persona Humana como el origen y fin de su actividad, estando organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y el bien comn (Art. 1 Cn). 2.- Criterios de Clasificacin: Debemos de considerar que tradicionalmente la doctrina ha clasificado las funciones del Estado en dos categoras: a. Tomando en cuenta un criterio formal orgnico o subjetivo, el cual fija como pauta para su determinacin el rgano que realiza la funcin. b. El criterio material u objetivo, el que busca la naturaleza y la esencia intrnseca de la funcin, descartando totalmente el rgano a cual est atribuida o la desarrolla. En la practica constitucional lo que ocurre es que cada rgano del Estado tiene asignada dentro de su competencia dominante, una de las funciones indicadas; sin embargo, excepcionalmente puede no existir una coincidencia entre rgano y funcin, es decir, por ejemplo, que, el rgano legislativo desarrolle una funcin materialmente administrativa e incluso judicial (el Art.131 Cn. ordinal 3, 4, 18, 23, 28, 36); o cuando el rgano Ejecutivo legisla materialmente (Art. 168 Cn. ordinal 14 ), o ejerce funciones materialmente judiciales (Art. 14 Cn).
1.- Comentario inicial: Para algunos tratadistas el tema de la Funcin Administrativa es un debate agotador e intrascendente, en virtud de considerar que el derecho administrativo es el derecho de un sper organismo llamado Administracin Pblica, y no el derecho de una funcin etrea (como podra creerse de la actividad administrativa). Sin embargo, nos resulta insuficiente esta idea dado que es innegable que hay otras entidades del estado cuya actividad esencial es de naturaleza diferente al del rgano ejecutivo (rganos legislativo, judicial, electoral, Ministerio Pblico) y de igual forma una buena parte de sus actividades son administrativas. Esta realidad nos obliga ineludiblemente a tratar de buscar la naturaleza de las diferentes actividades que desarrollan los rganos del Estado, teniendo presente que ninguna entidad desarrollar una nica funcin y que difcilmente alguna actividad sea exclusiva de un nico rgano (ni siquiera la actividad jurisdiccional). As las cosas, las funciones del Estado pueden clasificarse en: Legislativa, Judicial y Administrativa. Teniendo en cuenta que es aplicable para todas ellas, lo que nuestra Constitucin establece con
Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, t, I. pg. 79.
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No obstante, el valor de la tesis de Montesquieu sobre la divisin de poderes consiste fundamentalmente en los principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Por tanto, sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (que es evitar la concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las exigencias histricas graduando la competencia asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y especializacin funcional.4 3.- La Funcin Legislativa: En tal sentido, esclarecemos primeramente, la llamada Funcin Legislativa, la cual tradicionalmente se ha estudiado a travs del acto jurdico por medio del cual se manifiesta; es decir, la ley (entendida sta como una norma jurdica escrita). As las cosas, la postura mayoritaria y clsica ha insistido que la esencia de la ley es la generalidad; es decir, esa caracterstica que hace que este acto jurdico tenga efecto erga omnes para una colectividad, y por ende sea impersonal, abstracto, igualitario y obligatorio. No desechamos tal posicin, sin embargo creemos que no basta que un acto sea general para ser considerado como ley; particularmente le adicionaramos la caracterstica de la normatividad, entendida como ese elemento que hace que la ley regule conductas de forma obligatoria y coercible.
Ello nos llevara, a sealar que la Funcin Legislativa, desde un punto de vista material es aquella actividad desarrollada por los rganos del estado que implica normar conductas de forma general. 4.- En cuanto la Funcin Judicial o Jurisdiccional, podemos decir, que desde el punto de vista objetivo o material, que es aquella actividad que se traduce en la decisin de controversias o conflictos, con fuerza de verdad legal. La funcin jurisdiccional slo puede caracterizarse por dos elementos que son singulares en ella: su motivo y su fin, es decir por el elemento que provoca dicha funcin y por el resultado que por ella se persigue. La funcin jurisdiccional supone, en primer trmino y a diferencia de las otras funciones, una situacin de duda o de conflictos preexistentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto es muy variable; si ahora se considera la finalidad se llega a conocer el otro elemento que la caracteriza. La funcin jurisdiccional est organizada para dar proteccin al derecho, para evitar la anarqua social que se producira si cada quien hiciera justicia por su propia mano; en una palabra para mantener el orden jurdico y dar estabilidad a las situaciones de derecho.5 5.- La Funcin Administrativa: Adentrndonos al tema que nos interesa, la Funcin Administrativa, preliminarmente diremos que ella es el objeto singular del derecho administrativo.
Gabino Fraga, Derecho Administrativo, pgs. 51-52
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Etimolgicamente el vocablo administrar se deriva del latn ministrare que significa Servir a. As, la administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin; obviamente, cuando se trata de satisfacer los intereses colectivos persiguiendo el bien comn, hablamos de la administracin publica. Los principios de la Administracin Pblica moderna en un sentido orgnico se dan, como ya lo dijimos, a partir de la poca napolenica en donde se experimenta una reorganizacin de la administracin, surgiendo un conjunto de normas propias, con principios peculiares que regulan su actividad y su relacin con los particulares, as como una jurisdiccin especializada que se suscita en este campo. A partir de ah la labor administradora del estado ha tenido una tendencia expansiva dentro del Estado de Derecho, desarrollando la administracin una diversidad de actividades heterogneas (hablamos aqu del rgano ejecutivo y de otros rganos vinculados a l). La Funcin Administrativa puede distinguirse materialmente de las dems funciones a partir del acto por medio del cual se manifiesta, es decir, el Acto Administrativo, el cual est sometido a pautas de derecho pblico exorbitantes del derecho privado. Esto quiere decir, que el acto administrativo, no obstante que es un acto emitido por un ente guber6
namental de forma unilateral prescindiendo de la voluntad del obligado, goza de prerrogativas como: la ejecutividad, ejecutoriedad, presuncin de legitimidad, etc, lo cual es impensable para el derecho privado, que ve su paradigma en los actos bilaterales, de los contratos. Sobre la esencia de la Funcin Administrativa se han ensayado varias teoras entre las cuales encontramos: a. Concepciones Subjetivas u Orgnicas: estas sostienen que la funcin administrativa es aquella actividad que predominantemente realiza el rgano ejecutivo y los rganos que actan en su esfera; de ah pues que autores como Garca de Enterra sealan que el derecho administrativo es el derecho propio y especfico de las administraciones pblicas6 . b. Criterio Objetivo Material: los partidarios de esta teora consideran que la relacionada funcin es la que, principalmente, tiene un carcter concreto, inmediato, continuo, prctico y normalmente espontneo, desarrollado lgicamente por rganos estatales persiguiendo un inters colectivo y enmarcado dentro de normas jurdicas de derecho pblico. En esta misma lnea de pensamiento es destacable el concepto que nos ofrece Gabino
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Eduardo Garca de Enterra y Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I, pg. 25
Ibd., pg. 63.
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Fraga7 , al sealarnos que la funcin administrativa es la que el Estado realiza bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurdicas para casos individuales. Compartimos el concepto del insigne administrativista mejicano, nicamente creemos necesario aclarar que el hecho de que la funcin administrativa implique situaciones jurdicas para casos individuales y concretos, nada tiene que ver con el mecanismo de comunicacin o notificacin de tales actos, el cual puede hacerse de forma pblica, como un aviso publicado en el diario oficial o en cualquier medio de comunicacin. La notificacin podr ser abierta al pblico, como un mecanismo de control ciudadano, pero los efectos del acto seguirn siendo individuales y concretos, y adems, jams podr tener un carcter normativo como lo tiene el acto tpicamente general: la ley. Verbigracia de ello, sera el llamamiento o convocatoria a una licitacin pblica que la Administracin comunica por medio de un peridico de mayor circulacin, a efecto de que todos los interesados retiren las bases o pliegos de condiciones a fin de presentar su oferta tcnica y econmica (Arts.47 y 48 de la Ley de Adquisicin y Contrataciones
de la Administracin Pblica); el mecanismo de notificacin es pblico, sin embargo, el acto administrativo es individual para una obra concreta. c. Teora Residual: Para los seguidores de esta tesis, abanderados por Otto Mayer8 , la administracin ser toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislativa y a la jurisdiccional. Este pensamiento tiene un carcter histrico en el sentido, que luego de superado el llamado Estado de Polica y evolucionar paulatinamente al Estado de Derecho, se present un fraccionamiento de funciones dentro del Estado, siendo el monarca despojado de la funcin judicial y legislativa, quedando en sus manos, de forma residual, una serie de actividades heterogneas y casi indeterminadas, lo cual se convirti en la labor de administrar. De este modo pues, que esta postura tenga un carcter negativo, en el sentido que todo aquello que no sea una funcin legislativa o judicial constituir una funcin administrativa. Siempre en esta lnea de pensamiento un sector de la doctrina, sostiene que Administracin son actos de ejecucin de la Constitucin y de la ley que estn fuera del campo de la jurisdiccin. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se
Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, t. I, pg. 10.
Cassagne, Ibid . pg. 83.
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ha procurado tambin ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teora residual de la Administracin. Se sostiene que, como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.9 6.- La Funcin Poltica o de Gobierno: Se habla con frecuencia de actos de gobierno y de actos polticos como si se tratara de una particular actividad del Estado no comprendida en alguna de las funciones que hemos definido; se ha llegado a afirmar que la actividad de gobierno es una cuarta actividad del Estado, que existe al lado de la legislacin, la justicia y la administracin. En el derecho francs se han considerado como actos de gobierno, los actos realizados por autoridades administrativas que no son susceptibles de ningn recurso ante los tribunales. Como se considera que la teora de los actos de gobierno aparece en un sistema jurdico moderno a base de legalidad como un arcasmo, la nocin de dichos actos ha ido cambiando con el tiempo con la tendencia a reducir su dominio. As se ha caracterizado sucesivamente: a causa de su fin poltico, a raz de su
objeto, por constituir parte de la actividad de gobernar, distinta a la de administrar, porque mientras la primera se concreta en actos de principio que proveen a la marcha de los servicios pblicos y a la seguridad interior y exterior, la segunda se limita a la aplicacin diaria de la ley y al funcionamiento normal y constante de los servicios pblicos; y por ltimo, a causa de razones de oportunidad, que forman obstculo para someterlos a una discusin jurisdiccional. Sin embargo, la admisin de su existencia no debe entenderse como la admisin de una nueva categora distinta de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se encuentra en los actos de gobierno, y que es su finalidad, no afecta la naturaleza jurdica de los actos administrativos en cuyas formas aquellos se manifiestan. 7.- Caractersticas de los actos polticos: Segn la doctrina los actos polticos, de gobierno o institucionales, presentan las siguientes caractersticas: ! Ejecutan directamente una norma constitucional. ! Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo y/o legislativo, sin lmites jurdicos y por motivo de oportunidad o mrito. ! Se vinculan a la propia organizacin y subsis-
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tencia del Estado, y se justifican por una finalidad poltica vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena administracin. ! En principio, no inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurdica del administrado, cuyo estatus no se altera ante la emisin del acto poltico, de gobierno o institucional. ! Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general. ! Son irremisibles, no judiciales, no justiciables o no invalidables judicialmente. Estn exentos de control jurisdiccional. 8.- Clasificacin de los actos polticos: Los actos polticos, de gobierno o institucionales, se clasifican de la siguiente forma: a. Actos relativos a las relaciones internacionales (Por ejemplo: declaracin de guerra Art. 168 Ord. 13 Cn, Celebracin y Ratificacin de tratados, Art. Ord. 168 4 y Art. 131 Ord. 7 Cn, Direccin de las Relaciones Exteriores 168 Ord. 5 Cn). b. Actos relativos a la seguridad interna (Por ejemplo: declaracin del Rgimen del Excepcin, Art. 29 Cn, Disposicin Extraordinaria de la
Fuerza Armada para el mantenimiento de la paz interna, la tranquilidad y la seguridad pblica Art. 168 Ord. 12 Cn). c. Actos relativos a las relaciones entre los tres rganos del Estado (Por ejemplo: veto 137 Cn, eleccin de las personas designadas para ejercer la Presidencia de la Repblica en los casos determinados en la Constitucin, eleccin del Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Fiscal General de la Repblica, etc., Art. 131 Ord. 17 y 19 Cn,). Hauriou10 realiz uno de los ms notables intentos para lograr establecer la diferencia entre cuando el poder se est ejerciendo en forma de gobierno y cuando en forma de administracin. Dicho autor hace referencia a Napolen quien gobernaba junto al Consejo de Estado Francs, quienes se encargaban de los grandes asuntos mientras que los ministros se encargaban de los negocios corrientes; de aqu que Hauriou concluye que la funcin administrativa consiste esencialmente en realizar los asuntos corrientes del pblico y que la funcin gubernativa consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad poltica y en velar por los grandes intereses nacionales. 9.- Cuadro Comparativo: Veamos en el siguiente cuadro una breve sinopsis de las diferencias existen-
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Citado por Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1 p. 60
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tes entre los actos de gobierno y los actos de la administracin. GOBIERNO El gobierno dirige a la administracin. no. Los actos de gobierno NO estn sujetos a control judicial (no son impugnables). Los actos de gobierno ejecutan directamente una norma constitucional ADMINISTRACIN La administracin es dirigida por el gobierLos actos de la administracin estn sujetos a control judicial. Los actos de la administracin ejecutan por lo general normas secundarias o terciarias.
Para analizar lo anterior, es necesario como en casi todos los temas del derecho administrativo, remontarnos a las particularidades histricas de la revolucin francesa, y de la poca napolenica, perodo en el que se extingua el rgimen absolutista clsico de concentracin de funciones en el rgano ejecutivo; y adems se institua como una novedad trascendental para los estados modernos, el hecho que las providencias del monarca iban a ser, al igual, que los actos de los particulares, objeto de revisin por parte de un rgano jurisdiccional independiente al monarca. No obstante los franceses no fueron radicales en este aspecto, ya que se reservaron algunas actuaciones del rgano administrativo, los cuales no serian impugnables en sede jurisdiccional, crendose as de forma un tanto artificial la teora de los actos polticos o de gobierno. Esta teora ha sido plenamente aceptada por nuestra legislacin, ya que el articulo 4 literal a de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa vigente seala que se encuentra excluida de esta jurisdiccin los actos polticos o de gobierno. El pensamiento de un sector de la doctrina, muy de boga, es que esta figura es un resabio del antiguo Estado de Polica o de las monarquas absolutistas, en el sentido que se estn creando esferas de inmunidades de poder, lo cual rie con el derecho a la tutela judicial efectiva que debe
Se vinculan con una acSe vinculan con el quetividad extraordinaria de hacer diario del Estado del Estado (subsistencia y su funcionamiento. del Estado y Organizacin) 10.- Reflexiones sobre la funcin poltica: Como podemos apreciar, la funcin poltica o gubernativa es concebida como una especie de actividad metafsica del Estado, la cual en principio no est sujeta a ningn control jurisdiccional, deviniendo la competencia del rgano que la realiza directamente de la Constitucin; de tal forma pues que esta funcin an cuando en su forma es administrativa en su esencia es poltica.
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prevalecer en un Estado de Derecho moderno. Por lo anterior somos del pensar que no existe una razn jurdica sustentable para que estos actos no sean sujetos de control jurisdiccional, ya sea en su forma a travs de un proceso contencioso administrativo, o en su esencia por medio de un amparo constitucional. 11.- Actos polticos e institucionales: Finalmente vale aclarar, que otros administrativistas, como Marienhoff, distinguen entre los actos polticos y los institucionales, estableciendo una diferencia en cuanto al grado de superior importancia o trascendencia de los segundos para la subsistencia del Estado; en cambio sostienen que los actos polticos, gravitan en la marcha habitual del mismo. Consideramos, con el mayor respeto a los que siguen estas diferencias, que concebir una frontera entre uno y otro no abona en nada a la bsqueda de la esencia real (si es que la existe) de la funcin en estudio, sino nicamente a tratar de justificar el blindaje, aun vigente, sobre ciertos actos gubernativos frente a cualquier impugnacin jurisdiccional. 12.- RECAPITULACIN La Constitucin y el ordenamiento jurdico crea una serie de rganos, con una funcin predominantes para cada uno, sin perjuicio de que desarrollen otras funciones excepcionalmente. De ah pues que no slo el rgano ejecutivo ejecuta
funciones administrativas, sino tambin excepcionalmente los rganos legislativo y judicial. Esto nos obliga a determinar cual es la naturaleza de cada Funcin del Estado; as: Funcin Legislativa: la caracteriza la generalidad y la normatividad. Funcin Judicial: la existencia de un conflicto enlazada a un mecanismo estatal que pone fin al mismo de una forma coercible. Funcin Administrativa: histricamente es una funcin residual, frente a las funciones legislativa y judicial. Tiene un carcter concreto, inmediato, continuo, prctico, espontneo y se realiza en respecto de un orden jurdico. En cuanto a la Funcin Poltica o de gobierno creemos que existe una doctrina clsica muy depurada que intenta justificar su independencia, a travs de destacar su esencia de ejercer el gobierno; empero, todo este esfuerzo es y ser para tratar de racionalizar una inimpugnabilidad ante los tribunales, cuestin que no va acorde con las aspiraciones de un Estado de Derecho, en que todas las situaciones de los entes del gobierno deben estar sujetos al control judicial. Parece ser que una medida eclctica a la problemtica abordada, es la que contiene la ley Espao-
la 29/1998, del 13 de Julio, Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, que establece dentro de esta competencia aquellas cuestiones que se suscitan en relacin con la proteccin jurisdiccional de los derecho fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes, todo ello en relacin con los actos de gobierno. Esto nos parece que permite la revisin judicial de la forma de los Actos Polticos o de Gobierno y la tutela de los derechos que pudieran vulnerarse a raz de la ejecucin de los mismos.
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CAPTULO II LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
del siglo XIX, la Administracin pblica se identifica con el Poder Ejecutivo. El Derecho administrativo vena a ser entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo. Hacia mediados del siglo XIX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonoma del nuevo Derecho Pblico, con la necesidad de abandonar las explicaciones personalistas y msticas del feudalismo y el absolutismo, cristalizan en Alemania en una aportacin capital: el reconocimiento del Estado como persona jurdica (Albrecht, Gerber, Laband y Jellinek). En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la personalidad jurdica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres Poderes, hace que estos pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgnicas de aquel. La Administracin Pblica, hasta aqu identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el poder ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una funcin del Estado-persona. La cuestin ser entonces la de averiguar en qu consiste, concretamente, esta funcin de administrar dentro del cuadro de las funciones generales del Estado. El intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina,
13.- Generalidades: Etimolgicamente administrar, tiene su origen en el vocablo latn, conformado por las palabras ad y ministrare, que significa servir, o de acuerdo a otra opinin viene de la contraccin ad manus trahere, que significa manejo o gestin. Vulgarmente administrar es sinnimo de gobernar, cuidar o gestionar. En tal sentido, se entiende por administracin el equipo de gobierno de un pas o bien, la accin del poder pblico al aplicar las leyes y cuidar de los intereses pblicos. Desde ya vemos, que el trmino en referencia tiene una dicotoma de acepciones, primero como una accin o funcin y la otra como un rgano o conjunto de rganos. 14.- Resea sobre el desarrollo histrico del concepto de la Administracin Pblica: Resulta sumamente didctico el desarrollo, sobre el tema de la Administracin Publica en la evolucin histrica del derecho Administrativo, que realiza Garca de Enterra y Fernndez al sealar que a partir de la Revolucin Francesa, momento en que nace el Derecho Administrativo, y durante la primera mitad
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ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y ms sutiles en la historia de nuestra ciencia. (Ver los criterios de funcin administrativa desarrollados en el CAPTULO I) Por lo que, para los citados eminentes juristas espaoles, la Administracin Pblica no es para el Derecho Administrativo una determinada funcin objetiva o material. El fracaso de cuantos intentos se han realizado en esta direccin, es la mejor prueba de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad de la propia materia administrativa es, sin duda alguna, un obstculo insuperable para intentar perfilar un modo de administrar. Las funciones y actividades a realizar por la administracin son algo puramente contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada orbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se produce. A su vez, las tcnicas formales de administrar varan tambin circunstancialmente, por lo que sera vano intentar aislar una de ellas como prototpica y definitoria: As se ha visto espectacularmente con la experiencia de las nacionalizaciones y empresas pblicas. Esta prctica, por s sola ha bastado en Francia para poner en crisis a la, hasta ese momento hegemnica, doctrina del servicio pblico que haca un dogma de la aplicacin necesaria del Derecho Administrativo a la gestin de los servicios pblicos (ahora se admite la posibilidad de la apli-
cacin del derecho privado en la prestacin de los mismos) por otra, la aplicacin del derecho pblico para gestionar actividades sustantivamente privadas. La Administracin Pblica no es tampoco para el Derecho Administrativo un complejo orgnico ms o menos ocasional. La relacin estructural entre la realidad constituida por la Administracin Pblica y el ordenamiento jurdico no se efecta por la consideracin de la misma como un conjunto de rganos, sino a travs de su consideracin como persona. Por lo que para el derecho administrativo la Administracin Pblica es una persona jurdica. Esto de la personificacin es el nico factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos y las funciones, y por l se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurdico administrativas se explican en tanto la Administracin Pblica, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificacin de la Administracin Pblica es as el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo. Aclaran los seguidores de esta postura, que la per-
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Garca de Enterra Ibd., pgs. 26-28. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. I., pgs. 66-67
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sonalidad del Estado en su conjunto es slo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho Internacional en su relacin con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino slo la personalidad propiamente jurdica de uno de sus elementos: la Administracin Publica. 11 15.- La Administracin Pblica segn Marienhoff: Por otra parte, autores como Marienhoff, apartndose de la posicin antes ilustrada, y bajo una postura objetiva define la Administracin Pblica como la actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las actividades del grupo social y de los individuos que la integran. Agregando que esa actividad estatal puede tender, tambin, a satisfacer necesidades de los individuos, que integran dichos grupos, pues como, en efecto, la actividad de la administracin no siempre tiende a satisfacer necesidades generales sino a resolver situaciones particulares de los individuos; verbigracia cuando otorga una concesin de uso sobre el dominio pblico o se concede una licencia o permiso para realizar una actividad.12 16.- Criterios predominantes sobre la Administra-
cin Pblica: De todo lo anterior, se puede evidenciar sucintamente los dos criterios dominantes, sobre la conceptualizacin de Administracin Pblica: a. El punto de vista subjetivo que concibe a la administracin como una entidad orgnica, un sper personaje del Estado con facultades exorbitantes. b. El punto de vista objetivo que la considera como una accin o un conjunto de actividades inmediatas, permanentes y concretas dirigidas a la satisfaccin de intereses colectivos o particulares; desde este criterio Administracin Pblica es sinnimo de funcin administrativa. 17.- Opinin de la Sala de lo Contencioso Administrativo: Por su parte, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha expresado que la Administracin Pblica, se erige en el pas como una pluralidad de rganos puestos al servicio de la comunidad, que realizan funcin administrativa y por ende titulares de relaciones jurdico administrativas. De conformidad con la ley de lo contencioso administrativo, para efectos de la ley se entiende por Administracin Pblica entre otros, el poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones oficiales autnomas13 . Concretamente el tribunal aludido se est remitiendo al Art. 2 de ley citada, en el cual se expresa qu
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Sentencia del da treinta y uno de octubre de 1997, Ref. 45-V-96
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se entiende por Administracin Pblica: a) El poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autnomas, semiautonomas y dems entidades descentralizadas del Estado; El rgano Ejecutivo est integrado por el Presidente, el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes (Art. 150 Cn.). Adems la constitucin en el artculo 166 da pautas para la creacin del llamado Concejo de Ministros. Toda su organizacin est desarrollada por el Reglamento Interno del rgano Ejecutivo, que constituye un reglamento autnomo. (Art. 167 ordinal 1 Cn). Por otra parte, los entes autnomos y descentralizados en la tradicin jurdica salvadorea son aquellas entidades con personalidad jurdica propia. Los semiautnomos pueden considerarse los entes desconcentrados del rgano ejecutivo, como son comnmente las llamadas Direcciones Generales b) Los poderes legislativo y judicial y los organismos independientes en cuanto realicen excepcionalmente actos administrativos; Es decir que, adicionalmente a los rganos fun-
damentales, la disposicin abarca otras entidades de jerarqua constitucional, catalogndolos como organismos independientes, ellos son el Ministerio Pblico, la Corte de Cuentas de la Repblica, el Tribunal Supremo Electoral , etc. (Arts. 191, 195, 208 Cn) c) El gobierno local; Como ahondaremos ms adelante, el Gobierno Local, segn nuestra constitucin, est conformado por dos entidades de diferente naturaleza: A) Las Gobernaciones, especies de representantes del rgano ejecutivo en cada departamento del pas (Art. 200 y 201Cn); y B.) Las municipalidades, las cuales son entidades descentralizadas en razn del territorio, con personalidad jurdica propia y autonoma constitucional que alcanza a lo econmico, lo tcnico y lo administrativo. (Arts. 202 207 Cn). 18.- Comentario del Autor: Consideramos que la Administracin Pblica no puede circunscribirse nicamente a una entidad o a entidades estatales, ya que como la misma ley salvadorea lo reconoce, la actividad administrativa supera los limites del mismo rgano ejecutivo y sus dependencias, llegando (aun excepcionalmente) a las esferas de aplicacin de otros rganos del Estado como lo son el Legislativo y el Judicial; por ende, por razones pragmticas es menester visualizar a la Administracin Pblica como una actividad o funcin que desarro-
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llan los rganos del Estado. Es significativo aludir que la Constitucin salvadorea no define a la "Administracin Pblica"; es ms, cuando nuestra ley primaria utiliza este trmino, en los artculos 131, 159, 167 ord. 6, 169, 194 ord. 7 y 219 inc. 2, pareciera que lo hace como sinnimo del rgano Ejecutivo. Sin embargo, como ya lo anticipamos, la ley que desarrolla la competencia contencioso- administrativa ampla los alcances de la Administracin Pblica, desde un punto de vista objetivo, es decir, como equivalente a funcin administrativa. Postura que compartimos. No obstante, el Derecho Administrativo debe comprender, no slo la regulacin de la funcin administrativa, sino adems, toda la estructura y competencia de los rganos que la ejercen primordialmente. 19.- Concepto del derecho administrativo: Tomando como base lo hasta aqu desarrollado, entraremos a la discusin interesante pero no menos polmica sobre la naturaleza del Derecho Administrativo y su conceptualizacin. Nuestro criterio es que el Derecho Administrativo vendra a constituir el conjunto de normas y principios de Derecho Pblico que regulan la funcin administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades administrativas, y la relacin de stas con los administrados.
20.- Normas Asistemticas: Las normas y principios que son objeto de estudio, no forman un verdadero sistema coherente, sino tan slo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de Derecho Pblico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que a veces arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras autoritarias o despticas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin de derecho administrativo. Eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos, cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones. Por lo mismo que es un derecho en formacin, como generalmente se expresa, o un derecho joven o reciente, como tambin se ha dicho, no siempre resulta convincente en sus construcciones. Sus
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Gordillo, Ibd. pg. V- 10-11
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hiptesis y conjeturas resultan frgiles ante la contrastacin con la experiencia, en la medida que los principios explicados en los libros, como derivacin razonada del derecho legislado y aplicado por los tribunales, no llevan a una administracin respetuosa de los derechos, y que la arbitrariedad administrativa subsiste a despecho, o al amparo, de las teoras. Nuevas conjeturas e hiptesis son as constantemente necesarias. 14 21.- Normas de Derecho Pblico: Estara de ms introducirnos de forma peregrina a abordar a profundidad los criterios, postulados y teoras existentes, para diferenciar cuando estamos ante normas de derecho pblico y cuando frente a normas de derecho privado, siendo sta una cuestin tan debatida dentro de la literatura jurdica, (as el Alemn Hollinger, cita 104 teoras intentando matizar la distincin entre ambas ramas del derecho). Sin embargo, haremos una breve y somera aplicacin sobre las teoras que consideramos, a nuestro juicio, ms pertinentes y aceptadas por la doctrina moderna. En primer lugar se afirma que son normas de derecho privado aquellas normas que se refieren a relaciones jurdicas entre particulares, o entre entes gubernamentales y los particulares, cuando aquellos no actan en el ejercicio del ius imperium.
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Tambin se dice que las normas relacionadas con el ejercicio del poder pblico -las que hacen a la Repblica- son de Derecho Pblico. Otro criterio de distincin til es el que se fija en la naturaleza del bien jurdico tutelado, segn este aproveche a la colectividad o a las personas particulares. Asimismo existir un criterio de diferenciacin en cuanto las partes puedan o no pronunciarse en forma distinta a la norma, siendo de derecho pblico cuando les est prohibido pactar en contrario y siendo de derecho privado cuando les sea permitido; teora que es correlativa a la de ius cogens derecho obligatorio y al ius dispositivum, derecho dispositivo15 . Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplacen el ius dispositivum, no nos pone en presencia de Derecho Pblico Administrativo. Para que este fenmeno se produzca es preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a travs de sus rganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervencin el inters que la norma declara. Esto tiene, adems, una consecuencia orgnica importante, que, como criterio prctico, sirve a la distincin que nos ocupa: la obligatoriedad del derecho privado es declarada por los tribunales de justicia, siempre que ello sea pe-
Eduardo Mayora Alvarado, Teora Constitucional para una Sociedad Libre, pgs. 16 y sigs. Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. 133.
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Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, t. I, pg. 64.
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dido por el particular; en cambio, la obligatoriedad del Derecho Pblico es declarada por la Administracin.16 A manera de acotacin podemos decir que una norma tendr carcter jurdico-pblico cuando se refiera a relaciones o situaciones en que necesariamente, o sea, segn el contenido de aquella, est implicada la participacin de un ente pblico. De esta forma encontrarn acomodo dentro del Derecho administrativo, no slo aquellos preceptos que atribuyan a la Administracin prerrogativas que por s mismas puedan ejercitar, sino tambin las que regulan su organizacin, o se ocupan de relaciones que se desarrollan en una situacin de paridad entre dos entes pblicos que, a travs de tales relaciones, perciben de forma inmediata y directa una finalidad pblica.17 22.- El Derecho de una Actividad Estatal En cuanto a lo que ha de entenderse por funcin administrativa nos remitimos a lo expuesto en el Captulo I sobre tal tema. No obstante, hemos de manifestar que nos apartamos de la idea de entender a nuestro derecho como el regulador de un sujeto llamado Administracin Pblica; creemos aceptable, a la realidad salvadorea, que el objeto de su estudio es precisamente una actividad estatal de naturaleza admi18
nistrativa, sea o no realizada por entidades administrativas. La privatizacin de los servicios pblicos, muy de moda en el nuevo siglo, es un argumento slido para abandonar el criterio orgnico en la conceptualizacin del derecho administrativo. De suyo viene entonces, que el Derecho Administrativo estudiar toda la actividad administrativa que realicen todas las entidades del Estado, abarcando adems a sujetos particulares cuando estos ejercen funciones pblicas; como por ejemplo, todas las empresas particulares que en la actualidad prestan el servicio telefnico en nuestro pas18 . 23.- Relacin con los Particulares, Interorgnicas e Interadministrativas: En este orden, dado que el derecho administrativo forma parte del derecho pblico, ya que, en l las entidades administrativas gozan de una serie de prerrogativas, que las colocan frente a otros sujetos en un plano de superioridad, esto hace que la relacin con los particulares sea en un plano de subordinacin y no de coordinacin como en el rgimen de derecho privado. Empero, la relacin Administracin-Administrado, puede presentarse de diferente forma; en algunos casos, el particular goza o se beneficia de prestaciones administrativas, como es la prestacin de los servicios pblicos; en otros, los particulares se constituyen colaboradores de la administracin, como son los concesio-
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narios de los servicios pblicos, los contratistas de obras pblicas, etc...; y por ltimo, la relacin ms polmica, que se constituye cuando las actuaciones administrativas lesionan el patrimonio de los administrados, as tenemos las multas administrativas, denegaciones o revocaciones de permisos o licencias, etc. Pero la relacin que estudia el derecho administrativo, no incumbe nicamente al binomio Administracin-Particular, sino adems a las vinculaciones interorgnicas e nteradministrativas. La primera se refiere a las relaciones internas de un mismo organismo o entidad; en cambio la segunda est relacionada a la interaccin entre dos entidades administrativas diferentes. Una es interna o domstica, como lo son las relaciones que podran presentarse entre el Alcalde y el Sndico o cualquier otro Funcionario Municipal; la otra corresponde a una actividad externa de la administracin: los conflictos de competencia que podran presentarse entre el Municipio y la Administracin Central. 24.- COLOFN Hemos tratado de explicar lacnicamente, un concepto de derecho administrativo, de los cuales existirn tantos como administrativistas laureados y aficionados a este derecho hayan. Nosotros pensamos que, habiendo transcurrido ms de doscientos aos despus de la Revolucin Francesa, a estas alturas, ya es posible sintetizar una teora
general del derecho administrativo, sobre todo en el campo de facultades versus libertades. Empero siempre el derecho administrativo seguir siendo un derecho en formacin y expansin, engendrando y alimentando otros derechos como el aeronutico, el de las telecomunicaciones, tributario, municipal etc. Ante un escenario tan voluble, creemos que, sin perjuicio de la aplicacin de principios universales, la conceptualizacin del derecho administrativo, depender del ordenamiento jurdico de cada Estado y, sobre todo, de la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo del mismo, ya que es innegable que este derecho se nutre de las fuentes jurisprudenciales del Concejo de Estado Francs, por lo que ser su homlogo de cada pas el que vaya, por medio de sus sentencias, estableciendo las fronteras del objeto del derecho administrativo nacional.
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CAPTULO III EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL SISTEMA ANGLOSAJON 25.- Introduccin al tema: Los modelos administrativos, tienen dos vertientes, por una parte los estados que han tomado como punto de partida para la construccin de su sistema jurdico y poltico los principios de la revolucin francesa, (rgimen administrativo droit administratif), en donde la administracin se encuentra supeditada a normas especiales de derecho administrativo; y en segundo lugar el sistema anglosajn del rule of law cuya acta de nacimiento data de la llamada gran Revolucin Gloriosa en Inglaterra (1688). En ella se consigue transformar el rgimen monrquico absolutista dominante a la fecha, por una monarqua constitucional y parlamentaria; en dicho sistema la administracin est sometida al derecho comn (common law). 26.- El sistema Anglosajn segn Dicey: Es a partir del siglo XIX que los ingleses empiezan a construir un Estado de Derecho; al gobierno britnico, como ya lo habamos anticipado, no lo encontramos subordinado a normas de derecho pblico, sino al derecho privado y comn. Dicho sistema conocido como rule of law (imperio de la ley o igualdad
ante la ley ordinaria) segn el trmino acuado por Dicey19 , cuyas ideas han tenido un enorme impacto en la doctrina, en el estudio comparativo entre el sistema administrativo anglosajn y el mtodo de derecho administrativo (droit administratif). De acuerdo a Dicey, el rule of law significa, entre otras cosas, la igualdad ante la ley o la igual sujecin de todas las clases a la ley ordinaria del pas, administrada por los tribunales ordinarios. Segn dicho autor, el rgimen administrativo (droit administratif) significar lo inverso de tales exigencias, por dos razones fundamentales: primero porque el Gobierno y los sujetos que lo representan gozan de un buen numero de privilegios y potestades en relacin a los particulares y tales prerrogativas estn reguladas por normas de naturaleza distinta a las que reglamentan los derechos de los administrados. Y segundo, porque en este sistema el Gobierno y sus funcionarios no estn bajo la competencia de los tribunales comunes. Adems de lo anterior, el rgimen administrativo es distinto del sistema anglosajn; diferencia que tiene su soporte bsico en que, en el primero, las controversias que se suscitan entre los particulares y el Estado son conocidos por tribunales especiales y no por los juzgados ordinarios. Por otro lado, las relaciones entre los ciudadanos y los rganos gubernamentales se regulan por normas substancial20
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Para un resumen de las ideas de Dicey: Pantoja Bauz, Rolando. El Derecho Administrativo (Clasicismo y Modernidad), p. 24-28
Sobre el autor, M. Hauriou y su obra Prcis de droit administratif et de droit public, puede revisarse Obras escogidas, trad. Esp. Santamara Pastor y Muoz Machado, Madrid, 1976.
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mente dismiles de los que regulan las que se dan entre los particulares; por ende, segn las ideas de Dicey, no existe derecho administrativo en el sistema anglosajn. 27.- Diferencias fundamentales entre el rule of law y el rgimen administrativo de acuerdo a Hauriou: Por su parte, el celebre administrativista francs Hauriou20 sostiene que todos los Estados modernos asumen funciones administrativas, pero no todos poseen el rgimen administrativo. La diferencia entre el rgimen administrativo y el rule or law, se denota en los siguientes aspectos: la organizacin administrativa, las facultades de la Administracin y los tribunales competentes para conocer de los litigios en que aquella interviene. Encontrando dicho subsecuentes: autor las diferencias
destacan los de ejecutividad y accin de oficio; los cuales, a su vez, constituyen las dos vertientes sobre las que se proyecta el privilegio de autotutela de la Administracin. En su virtud, sta puede ejecutar sus resoluciones y disposiciones sin necesidad del auxilio de los Tribunales. c. En cuanto al tercer elemento que toma en consideracin, advierte que la Administracin en Inglaterra se encuentra sometida a los tribunales ordinarios; acontece de forma opuesta en el rgimen droit administratif, en que su actuacin es conocida por tribunales especiales. 28.- LA METAMORFOSIS ACTUAL DEL SISTEMA ANGLOSAJN21 a) La Decadencia de la Descentralizacin: A inicios del siglo XIX a raz de una serie de corrientes sociales y polticas, los municipios en Inglaterra adquieren una importante autonoma frente al Estado central, desbaratndose la facultad de control que tena ste frente los primeros, ponindose en boga una trascendental descentralizacin. Sin embargo, esta tendencia entra en decadencia a partir del siglo anterior ponindose en marcha una pauta centralista en el Estado ingles. (La crisis del SelfGovernment) b) La Potestades y Prerrogativas de la administra-
a. En el primer sentido, afirma que la Administracin inglesa se encuentra firmemente descentralizada, en cambio en el rgimen administrativo est fuertemente centralizada b. En el segundo aspecto, en el sistema anglosajn la Administracin se halla sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que carece de prerrogativas; en el rgimen administrativo por el contrario, existe un poder jurdico revestido de privilegios, entre los que se
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Sobre esta temtica hemos tomado como base el depurado trabajo de Entrena Cuesta, Ibd. Pgs. 57 y siguientes...
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cin: En cuanto a la posibilidad de que la Administracin Inglesa goce de prerrogativas, podemos decir que el fenmeno de la legislacin delegada en Inglaterra no es una situacin novedosa, sino data de1834, con la promulgacin de la Ley de Pobres. Con esta legislacin se viene confiriendo al poder ejecutivo la facultad de dictar disposiciones de carcter general, con tal extensin que este fenmeno, aadido a la existencia de los tribunales administrativos, determin el nombramiento de la Comisin sobre los poderes de los ministros en 1930. Desde dicha fecha se ha reducido algo esta prctica, pero no ha desaparecido, existiendo tambin en el sistema estadounidense, bajo este mismo mecanismo de delegacin por la ley, una especie de facultad reglamentaria. Por otra parte, se ha puesto de manifiesto como los Actos de la Administracin en Inglaterra son ejecutorios, sin que su ejecucin se suspenda, incluso cuando se recurre contra los mismos. Slo una vez que los tribunales dicten una orden expresa en contrario dejaran de tener los actos administrativos dicho carcter. En Estado Unidos, por regla general, las providencias administrativas carecen de ejecutoriedad: esto significa que es necesario dirigirse a los tribu-
nales para hacerlas efectivas; no obstante existen varios casos excepcionales en que la ley le otorga esa potestad al ente administrativo. En los Estados Unidos las denominadas Public Utilities (que son entes privados) prestan las actividades que nosotros conocemos como servicios pblicos, y debido al inters general en juego, estn sometidas a una normativa de carcter administrativa. Adems, en el rgimen anglosajn, para emitir una orden administrativa o conceder una autorizacin debe seguirse previamente el debido proceso legal (due process of law). En cuanto a la responsabilidad, recae principalmente sobre el funcionario que en el ejercicio de su cargo causa un dao ilegitimo al particular, aminorando la del Estado; no obstante ello, en Norteamrica a partir de mediados del siglo pasado ha progresado hacia una responsabilidad subjetiva del Estado siempre que se establezca una culpa. De lo anterior se puede colegir, que tanto en Inglaterra como en los Estado Unidos existen una serie de normas que atribuyen a la Administracin prerrogativas del mismo tipo de las que sta posee en los pases que posen un rgimen administrativo. Lo que equivale a afirmar la existencia del Derecho administrativo en aquellos pases.
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c) El control jurisdiccional de los actos administrativos en el rgimen anglosajn: En relacin al mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la Administracin anglosajona, cuando la Administracin se desempea en el campo del derecho pblico como cuando presta el servicio de enseanza, los seguros sociales o expropia, etc.- si bien es cierto, que conocen los tribunales comunes, pero con procedimientos y normas especiales, diferentes que cuando se dirimen conflictos en situaciones de derecho privado. Para controlar a la Administracin se ha partido de la ficcin de considerarla como un tribunal inferior, y, en consecuencia, los tribunales ordinarios han empleado frente a ella las medidas que tradicionalmente usaban para controlar a tales tribunales. Hay que mencionar de forma especial tambin que desde finales del siglo XIX, florecen cada vez con ms intensidad abundantes tribunales administrativos de diversa composicin, cuyas normas de actuacin son tambin diferentes, y que surgen para conocer de las contiendas que se suscitan acerca de materias especficas. Resulta difcil encontrar una nueva disposicin de naturaleza social o econmica que no venga a aumentar su numero; tan crecido ya, que en un apndice del Tribunals and Inquiries Act, de
1958, se contienen los nombres de ms de cincuenta categoras de tribunales, algunas de las cuales comprenden varios centenares de estos. Ahora bien, la existencia de los tribunales administrativos no supone que se d una jurisdiccin contencioso-administrativa estructural con arreglo al sistema administrativo. La naturaleza de tales tribunales es muy diversa, y en la mayora de las ocasiones su actividad ofrece mayor paralelismo con nuestros recursos en va gubernativa que con un autntico proceso administrativo. Ms que como manifestacin de una jurisdiccin contencioso-administrativa, deben por ello considerarse como el testimonio del ejercicio, por parte de la Administracin, de unas facultades jurisdiccionales que le son necesarias. 29.- Diferencias actuales entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo: No obstante lo anterior, persisten diferencias entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo, siendo las principales discrepancias las siguientes: a. Las prerrogativas de la Administracin Inglesa son inferiores a las conferidas a las Administraciones reguladas en un sistema administrativo b. Son menores las garantas del ciudadano anglosajn frente a la Administracin, que las de los
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ciudadanos continentales. As, en el sistema anglosajn, existen inferiores mecanismos de tutela del administrado frente a la Administracin. 30.- Presencia Mundial del Derecho Administrativo: En un estado con rgimen liberal constitucional, los Funcionarios Administradores se hallan sometidos al principio de legalidad; no obstante, enfatizbamos que en los pases en donde impera el rule of law, la Administracin estaba sometida al Derecho privado. Lo contrario ocurra en los pases del rgimen administrativo, donde la misma se encuentra sometida al Derecho administrativo. De lo dicho creemos que hemos puesto de manifiesto la quiebra de sta contraposicin. Hoy no puede mantenerse que exista pas alguno donde la Administracin se encuentra sometida al derecho privado. En todos los pases occidentales se da el Derecho Administrativo, y se da esta rama del Derecho, porque en todos ellos nos encontramos con una serie de normas presididas por la idea de coordinar las prerrogativas de la Administracin con las garantas de los particulares. No puede, por tanto, mantenerse en la actualidad la existencia de dos sistemas de sometimiento de la Administracin al Derecho, ello no es viable con la realidad actual, dado que el derecho administrativo (con sus distintos matices locales) es hoy por hoy, un derecho mundial. 31.- En conclusin, en el presente las diferencias que
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se dan en cuanto al sometimiento de la Administracin al Derecho en los pases que se encuadran al sistema de rule of law y los que se adscriben al del rgimen administrativo son slo cuantitativas. Ello es as porque a diferencia a lo que ha ocurrido en la Europa continental, donde se ha partido de estimar que la Administracin tena que someterse a unas reglas distintas de las que regulan las relaciones entre los particulares, los ingleses, que gustan de beber el vino nuevo en los odres viejos, han pretendido que la Administracin continuase sometida a las mismas normas jurdicas que tradicionalmente regularon su actividad. Por ello, el principio general de que se parte es el del sometimiento de la Administracin al Derecho privado, y las rupturas de este principio constituyen eso, simples quiebras, excepciones a las normas jurdicas generales; por lo que no ha llegado a estructurarse un verdadero sistema de Derecho administrativo. No se ha considerado el derecho administrativo como el ordenamiento jurdico comn y normal de
Entrena Cuesta, op. cit. t, I,. pg. 62
la Administracin pblica. Es un ordenamiento jurdico que se aplica en ocasiones, pero que cuando fallan sus reglas se integran con normas de Derecho privado. El Derecho administrativo es en Inglaterra un Derecho Especial, de la Administracin; derecho especial que, como tal, se aplica slo en casos concretos. As, no debe extraar que no se hayan elaborado todava suficientemente ninguna de sus dos vertientes. No existe ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina de los autores, una construccin armnica de las prerrogativas de la Administracin y de las garantas de los particulares. En este sentido la situacin del Derecho administrativo ingls nos recuerda la del continental durante el siglo XIX. El mismo Dicey, cuando estudiaba la evolucin del Derecho administrativo francs, pone de manifiesto como a medida que pasan los aos se va perfeccionando, judicializando, se van armonizando, definitivamente, los intereses de la Administracin y de los particulares. Existe, pues, Derecho Administrativo, pero es un Derecho Administrativo de menor madurez poltica y doctrinal que la del que es habitual a los pases que siguen el planteamiento original de los franceses del droit administratif.
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Decreto legislativo numero 81 de 1978, con vigencia a partir del primero de enero de 1979.
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CAPTULO IV EL RGIMEN ADMINISTRATIVO SALVADOREO 32.- Generalidades: Resultan valiosas las consideraciones hechas en el Captulo anterior para poder hacer una descripcin global sobre el rgimen administrativo salvadoreo. Para tal efecto habr que recordar que a partir de la Constitucin de 1950, base fundamental de las Constituciones posteriores de 1962 y 1983, el constituyente deja sentada la posibilidad de que el rgano judicial del Estado de El Salvador, cuente con una jurisdiccin contencioso administrativa. Sin embargo, no es sino hasta enero de 197923 , que se cumple con dicha aspiracin, erigindose la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Esto constituye posiblemente el hecho histrico forense ms importante del siglo pasado en nuestro pas, ya que antes de ello no exista un mecanismo judicial idneo y especializado a parte del Amparo Constitucional que nos permitiera impugnar las resoluciones de las Autoridades Administrativas; pues bien, slo a partir de esa fecha creemos que podemos hablar de La Gnesis de un Rgimen Administrativo completo, en donde se establecen las prerrogativas de la administracin, y de la existencia de un mecanismo jurisdiccional de tutela a favor de los administrados.
Sin lugar a dudas la expectativa jurdica de nuestro Estado, es el de instaurar un rgimen de normas y principios especiales para la Administracin Pblica, cuyo fundamento es el sistema francs, paradigma de la Europa Continental y de los pases de Amrica Latina. Empero, tal anhelo se ha visto frustrado por la poca voluntad de los rganos del gobierno a legislar adecuadamente sobre el tema, crendose una serie de vacos normativos que han hecho nacer y crecer a un verdadero mutante jurdico con lunares del sistema anglosajn. 33.- Caractersticas propias del sistema administrativo salvadoreo: Algunas de las caractersticas del hbrido criollo sistema administrativo salvadoreo, son: a. La justicia administrativa. En El Salvador la ley de la jurisdiccin contencioso administrativa, crea una Sala que forma parte de la Corte Suprema de Justicia, nica en su naturaleza. Pero su competencia est circunscrita exclusivamente a los actos administrativos propiamente dichos, dejando por fuera el conocimiento de otras providencias de la Administracin Pblica, como lo son las actuacio24
Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa Art. 2.- Corresponder a la jurisdiccin contencioso administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten en relacin con la legalidad de los actos de la Administracin Pblica. Ley Orgnica Judicial Art. 56.- Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias que se susciten en relacin a la legalidad de los actos de la administracin pblica; y los dems asuntos que determinen las leyes.
25 Decreto
Legislativo 868 de 2000, con vigencia a partir de julio de ese mismo ao.
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nes materiales, los contratos administrativos, la inactividad de la Administracin Pblica, los actos polticos o de gobierno, los reglamentos, etc. (Arts. 2 de la L.J.C.A. y 56 de la Ley Orgnica Judicial).24 Como vemos, la competencia de nuestro contencioso administrativo es sumamente limitada, teniendo que discutirse la legalidad de muchas de las actuaciones de la administracin ante los tribunales ordinarios, o a travs de un amparo constitucional, si es que se reclama la inconstitucionalidad de la providencia. Sobre el particular, debe expresarse que las Cmaras de Segunda Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocen en primera instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia conoce la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia. (Artculos 184 Cn. y 49 Pr. C.). En materia de contratos administrativos, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica25 , seala que para resolver las diferencias o conflictos que surjan en la ejecucin de los contratos, se deber recurrir previamente al arreglo directo, y de no obtenerse una solucin al diferendo, se proceder al arbitraje de rbitros arbitradores, siguindose el procedimiento especial estipulado en dicha ley administrativa y subsidiariamente en la Ley de
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Mediacin Conciliacin y Arbitraje. Formalmente la Constitucin, la L.J.C.A. y la ley Orgnica Judicial, formulan un planteamiento en el sentido que exista un tribunal especial que conozca de los conflictos contra la Administracin Pblica; sin embargo, por la misma limitante de su competencia, podemos colegir, que muchas de las actuaciones de los rganos Administrativos deben ser discutidos por los tribunales ordinarios, muy al estilo del rgimen anglosajn del rule of law. b. Ejecutoriedad de los Actos Administrativos: Una de las caractersticas de un rgimen administrativo puro, es que los actos administrativos gocen de presuncin de legitimidad y sean ejecutorios per se; es decir, que la misma administracin por s y ante s pueda ejecutarlos o hacerlos efectivos an de forma forzosa, que es la llamada prerrogativa de autotutela. En El Salvador, ni la Constitucin de la Repblica, ni ninguna ley secundaria, le otorga a la Administracin dicho privilegio de forma genrica; por ende, en respeto al principio de legalidad, la regla general es que la entidad administrativa debe necesariamente acudir ante los tribunales ordinarios a hacer efectivo el acto admi-
Eduardo Gamero Casado, Monografa de Derecho Administrativo, pginas 136-140.
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nistrativo correspondiente. De acuerdo al derecho comn las resoluciones administrativas constituyen documentos autnticos que traen aparejada ejecucin (Arts. 260 y 587 ordinales 2 Pr. C.). Es necesario aclarar que en algunos casos, de forma expresa y excepcional algunas leyes administrativas especiales para situaciones concretas, le otorgan a ciertos actos administrativos la ejecutoriedad de los mismos. Pese a ello, a nuestro juicio, esas situaciones constituyen meras excepciones a la regla general planteada en el ordenamiento jurdico salvadoreo. El espaol Eduardo Gamero Casado26 en su obra Derecho Administrativo Monografas, diciente de lo expuesto por el suscrito, al sealar que existe en todos los operadores jurdicos una creencia bastante extendida de que las leyes salvadoreas no reconocen la posibilidad de ejecutar de oficio los actos administrativos. Un anlisis detenido del ordenamiento nos desmiente esta impresin, y demuestra la existencia de una gran variedad de supuestos en que se apodera a la Administracin con el privilegio de la autotutela ejecutiva. Es oportuno citar como ejemplo el Art. 44 ordinal 2, de la Ley del Servicio Civil: las multas se deducirn del sueldo que devengue el responsable. ste
es un claro ejemplo de auto ejecutoriedad que encuentra perfecta aplicacin prctica, y demuestra no slo que esta potestad existe en El Salvador, sino que es objeto de aplicacin masiva e incuestionada por los afectados. Otro ejemplo que puede citarse es el Art. 87, Ley de la Carrera Docente, establece que: Las sanciones impuestas se ejecutaran por las Juntas de la Carrera Docente, tres das hbiles despus de que se haya notificado la sentencia sin que se haya recurrido de ella. El Art. 48 de la Ley de Control de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Artculos Similares dispone que Toda arma que carezca de permiso, ser decomisada y deber remitirse de inmediato al Ministerio de la Defensa Nacional. El Art. 63 de la Ley de Migracin contempla que El Ministerio del Interior podr, por motivos discrecionalmente calificados, acordar la expulsin de cualquier extranjero cuya presencia sea contraria a los intereses nacionales. El procedimiento ser gubernativo. El Derecho Municipal y las disposiciones aplicables a las Municipalidades contienen asimismo gran cantidad de clusulas apoderativas de la ejecucin de oficio. En primer lugar, y en sentido genrico, el Art. 134 del Cdigo Municipal permite ejecutar de oficio todos los incumplimientos de las normas en que hayan incurrido los vecinos: Siempre que el obligado se negare a cumplir con el
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mandato consignado en una ordenanza, reglamento o acuerdo municipal, el Concejo podr, sin perjuicio de la sancin correspondiente, ejecutar o realizar la obligacin del omiso, cargando a la cuenta de ste los gastos. El Concejo fijar plazos generales o especficos para el cumplimiento de las obligaciones y vencidos que fueren tendr la potestad de accin directa establecida en el inciso anterior. Un ejemplo recurrente por su actualidad es el relativo a los casinos, que deben ser cerrados por la propia municipalidad sin necesidad de acudir al auxilio judicial. Todava en la esfera local, el Art. 9 de la Ley de Urbanismo y Construccin dispone que, Las Alcaldas respectivas, al igual que las autoridades de Obras Pblicas, estarn obligadas a velar por el debido cumplimiento de lo preceptuado por este Decreto, debiendo proceder en sus casos, a la suspensin o demolicin de obras que se estuvieren realizando en contravencin a las leyes y reglamentos de la materia, todo a costa de los infractores, sin perjuicio de que la respectiva Alcalda Municipal les pueda imponer por las violaciones a la presente ley y al reglamento respectivo multas de cien a quinientos colones exigibles gubernativamente. Cuando la Direccin General de Urbanismo y Arquitectura y las Alcaldas Municipales soliciten el auxilio de los distintos cuerpos de seguridad para el cumplimiento de sus reso-
luciones o para evitar infracciones a la presente Ley y a las leyes y reglamentos relativos a construcciones, urbanizaciones, o a cualquier otro desarrollo fsico, se les proporcionar de inmediato; tambin debern colaborar con esa misma finalidad el resto de las instituciones gubernamentales, autnomas o edilicias involucradas en el desarrollo urbano. De otro lado, el Art. 316 Cdigo de Salud permite adoptar medidas preventivas frente a las infracciones que presuntamente se hayan cometido contra la salud. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 24/3/ 98, exp. 126-M-95, confirma que nos encontramos en presencia de una potestad de ejecucin de oficio, cuya aplicacin sera vlida siempre que concurriera su presupuesto de hecho. Igualmente, el Art. 67 Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado reconoce el derecho de cobrar las obligaciones tributarias declaradas. En su inciso segundo afirma que el procedimiento de cobro se determinar reglamentariamente. El problema reside en que el Art. 102 del Reglamento establece que el procedimiento a seguir en caso de impago por el moroso ser la remisin de la certificacin de la deuda por la Direccin General al Fiscal General de la Repblica, para que realice su cobro por va ejecutoria. Se observa aqu que por va reglamentaria la Administracin renuncia a su
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potestad de ejecucin de oficio previamente declarada en la Ley. Bastara con dictar una reforma del reglamento que modificase este procedimiento para que la Direccin General pueda ejecutar el cobro por va gubernativa. Existen ejemplos en que las leyes no apoderan con la ejecutoriedad. As, el Art. 238 del Reglamento General de Trnsito afirma que las sanciones tendrn nicamente fuerza ejecutiva (no ejecutoria) y sern ratificadas por el Tribunal competente. En este caso la Direccin General de Trnsito no puede proceder al cobro de las multas por va de oficio. En el mismo sentido, el Art. 43 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que las sanciones en esta materia sern comunicadas a la Fiscala General de la Repblica, para su ejecucin por los procedimientos comunes. Aunque existan supuestos en que el ordenamiento jurdico no apodere con la ejecutoriedad de los actos administrativos, hemos observado que concurren gran cantidad de casos en que las leyes s habilitan a la Administracin con la ejecucin de oficio. La existencia de un modelo de Derecho Administrativo persigue justamente el objetivo de que los actos administrativos sean ejecutados por la Administracin cuando no exista un cumplimiento voluntario por parte de sus destinatarios. Verdaderamente es innegable que nuestro ordenamiento plantea casos muy interesantes, de
autotutela de la administracin, pero insistimos que al no existir una facultad genrica en tal sentido, esto ser la excepcin y no la regla general, dado que, para cada caso debe existir una norma expresa que habilite a la autoridad administrativa a ejecutar sus propios actos, sin necesidad de acudir al rgano judicial. c. Rgimen de responsabilidad de los funcionarios de la Administracin: El fundamento del sistema de responsabilidad de los funcionarios pblicos salvadoreos lo encontramos en el Art. 245 Cn. que seala que Los funcionarios y empleados pblicos respondern personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los derechos consagrados en esta Constitucin. En igual sentido, el artculo 34 inciso 2 de la LJCA, expresa que si la sentencia no pudiere cumplirse por haberse ejecutado de modo irremediable, en todo o en parte el acto impugnado, habr lugar a la accin civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra el personalmente responsable, y en forma subsidiaria contra la Administracin. Sobre la interpretacin correcta de las disposiciones citadas vale traer a cuenta lo sealado por la Sala de lo Constitucional, que ha dejado
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sentado que: I. La responsabilidad directa que cabe al funcionario que ha emitido o ejecutado el acto violatorio () no puede estimarse una responsabilidad objetiva, esto es, no puede atenderse nica y exclusivamente al dao producido, prescindiendo en absoluto de la conducta del funcionario; ya que, si bien es cierto que la aceptacin de un cargo pblico implica, por el solo hecho de aceptarlo, la obligacin de desempearlo ajustado a las normas constitucionales artculo 235 de la Constitucin, la presuncin de capacidad y suficiencia que existe respecto de los funcionarios, no debe extremarse hasta el punto de no admitir errores excusables, por cuanto puede suceder que el funcionario no est, sea porque la ley secundaria no desarrolla la norma constitucional, o porque la ley es contraria a la Constitucin, en situacin de apreciar por s la posibilidad de la violacin constitucional (ya que) el concepto de responsabilidad personal del funcionario no puede formarse sobre la base unilateral de la relacin causa-efecto, pues ello conducira a decisiones absurdas e injustas; como sera el caso de obligar a responder por daos y perjuicios al funcionario que procede con sujecin a una ley y
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en cumplimiento a sus disposiciones. II. En relacin a los parmetros de apreciacin de la responsabilidad de los Funcionarios Pblicos: dicha responsabilidad debe apreciarse a partir de ciertos aspectos fcticos, como son: la extralimitacin o cumplimiento irregular de las atribuciones, negligencia inexcusable, ausencia de potestad legal, malicia, previsibilidad del dao, o anormalidad del perjuicio. III. Sobre la subsidiaridad y la naturaleza de la responsabilidad del Estado: la calidad subsidiaria de la responsabilidad estatal surge no slo ante la ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario, sino tambin cuando a ste no es dable imputrsele culpa alguna. La responsabilidad del Estado, contraria a la del funcionario, deviene en objetiva, pues aqul no posee una voluntad nica, consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o culpablemente27 . Tambin debe considerarse que, a nuestro criterio, bajo la base de la jurisprudencia aludida, sobre la responsabilidad de los funcionarios y del Estado, an se encuentra vigente el decreto legislativo preconstitucional denominado Ley Sobre Reclamaciones Pecuniarias de ExComo ejemplo citaremos: Ley de Carreteras y Caminos Vecinales; Ley de Creacin de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones; Ley Orgnica de Aviacin Civil; Reglamento Interno del rgano Ejecutivo; Decreto de Creacin del Centro Nacional de Registro y su Rgimen Administrativo; Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil, etc.
Sentencia de 26-VIII-1998, Amp. 317-97 D.L., del 10 de mayo de 1910; D.O. N. 128, tomo 68, 3 de junio de 1910. (Ver el Anexo 1)
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tranjeros y Nacionales Contra la Nacin28 . Dicha normativa plantea que El Gobierno (La Administracin), bajo ciertos supuestos es responsable civilmente hacia los particulares, por los actos o procedimientos de sus autoridades o funcionarios. Particularmente entendemos por el desarrollo de la mencionada ley, que cuando la misma alude a actos, se refiere tanto a actos administrativos como a actos materiales de la administracin. d. El procedimiento administrativo y la facultad sancionadora: En El Salvador por asombrosa omisin no existe en la actualidad una ley general de procedimientos administrativos, si no que cada organismo administrativo tiene asignado a travs de su ley orgnica o reglamentos internos el trmite a seguir para cada caso en concreto. 29 No existe pues en nuestro pas un procedimiento administrativo comn y un sistema jurdico universal de responsabilidad de las entidades administrativas. Esta situacin genera enormes lagunas en temas tan esenciales para el Estado y sus ciudadanos como lo son la organizacin administrativa, la actividad de la administracin, el rgimen de los actos administrativos, el procedimiento y los recursos en sede administrativa. Ante tal carencia, cuando las entidades admi-
nistrativas en sus procedimientos encuentran lagunas o vacos jurdicos, subsidiariamente aplican el Cdigo de Procedimientos Civiles en lo que no ria con los principios y normas fundamentales del derecho administrativo; ello a fin de darle estricto cumplimiento al artculo 11 de nuestra Constitucin, que seala que ninguna persona puede ser privada de sus derechos sin ser oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes cumpliendo con ello la garanta del debido proceso legal. Considerando, pues, que luego de la Constitucin de la Repblica el segundo pilar mas fuerte de un Estado de Derecho con rgimen administrativo lo constituye la ley de procedimientos administrativos, es grave para el sistema jurdico-poltico de El Salvador que, a estas alturas en su evolucin social y poltica, no se cuente con un cuerpo normativo tan trascendental como ste; mediante el cual se uniformen todos los procedimientos administrativos, garantizando el eficaz cumplimiento del fin ulterior de la administracin y el respeto de los derechos subjetivos e inters legtimo de los ciudadanos. En cuanto a la facultad sancionatoria de la Administracin, el artculo 14 Cn., nos dice que: Corresponde nicamente al rgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la au-
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toridad administrativa podr sancionar, mediante resolucin o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco das o con multa, la cual podr permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, dilucid extensamente el contenido del Art. 14 Cn., en cuanto a la potestad sancionatoria de la administracin, al determinar que: la existencia de una potestad sancionadora de la administracin es necesaria e indiscutible para el adecuado cumplimiento de la funcin administrativa (...); uno de los criterios para la interpretacin del Art. 14 Cn. es el enfoque sistemtico, visualizado por otros tratadistas como el principio de unidad de la Constitucin. A la luz de este principio, la Constitucin debe interpretarse siempre como un cuerpo o conjunto orgnico y sistemtico (...) integrado por reglas y principios racionales e inseparablemente vinculados entre s (...), por lo cual ninguna de sus clusulas debe considerarse aislada, ni superfluamente sino como parte de un sistema. Adems, en dicha resolucin se explic: que este punto se trae a cuento, porque al realizar una revisin integral
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de la Constitucin vigente, se encuentran otras disposiciones que, de forma expresa o implcita, atribuyen a la administracin pblica potestades sancionatorias diferentes a las indicadas en el Art. 14 Cn., por ejemplo, el Art. 68 Cn, al referirse a las potestades administrativas del Consejo Superior de Salud Pblica y de las Juntas de Vigilancia, seala en su inciso segundo que estos organismos tendrn facultad para suspender en el ejercicio profesional a los miembros del gremio bajo su control, cuando ejerzan su profesin con manifiesta inmoralidad o incapacidad. Asimismo el Art. 182 Cn., al establecer las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, seala en la n 12, que sta podr suspender o inhabilitar a los abogados autorizados por los motivos previstos (...)30 . Por su parte la Sala de lo Constitucional comparte el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el sentido que debe quedar establecido que el Art. 14 Cn., al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna manera tiene carcter excluyente o restrictivo, como para sostener, que una autoridad () en el ejercicio de la funcin administrativa que naturalmente le compete, no puede ser facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones correspondientes. Y es
Sentencia 149-M-99, dictada a las doce horas del 19-XII-2000
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que (), tanto el arresto como la multa han sido consideradas como penas en la legislacin o Derecho Penal. Esa circunstancia fue considerada indudablemente por el constituyente salvadoreo en la formulacin del Art. 14 Cn., y es el supuesto de la expresin que sigue a la regla general de que corresponde nicamente al rgano judicial la facultad de imponer penas. En efecto, la expresin que le sigue: No obstante, usada en la segunda parte del Art. 14 Cn., para facultar a la autoridad administrativa la imposicin de sanciones como el arresto y la multa, por las contravenciones a las leyes o normas administrativas, slo implica el recordatorio del origen penal de esas sanciones, pero de ninguna manera, que se erija como la base para sostener, que son las nicas sanciones administrativas que la Constitucin faculta a la autoridad administrativa en ejercicio de sus atribuciones legales. Esta interpretacin, como se colige, abona a considerar que la Administracin posee una amplia gama que requiere evidentemente del respeto al principio de legalidad, reserva de ley y tipicidad de posibilidades para desplegar su potestad sancionatoria. Expuesto todo lo anterior, se concluye que las potestades excepcionales de imponer arresto o multa, conferidas a la Administracin, deben entenderse en concordancia con toda la Cons31
titucin, y no en forma aislada; de lo cual se colige que dichas medidas excepcionales se refieren estrictamente al orden del Derecho Penal. Por lo anterior es pertinente recalcar que la potestad sancionatoria concedida a la Administracin no se limita a lo taxativamente expuesto por el Art. 14 Cn., dado que lo prescrito en cuanto al arresto y la multa son potestades punitivas de la Administracin pero en materia penal, y no administrativo sancionatoria, pues partir del supuesto que la Administracin en el resto de sus campos no puede sancionar a los administrados que incumplen la ley, sera quitarle la potestad de imperium contenida en la Constitucin, al dejarla sin formas eficaces de hacer cumplir el ordenamiento jurdico31 . Coincidimos con el contenido de las sentencias citadas, ya que nuestra ley primaria da pautas claras que evidencian que la Administracin tiene la potestad de sancionar a los administrados por infracciones en las normas jurdicas; pero creemos que dicha prerrogativa debe estar establecida en una ley secundaria, ya que, a nuestro juicio, implcitamente hay reserva de ley en el tema sancionador, por lo que estara proscrita su determinacin va reglamento. No obstante, recientemente fallos jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo, han establecido que en algunos casos
Sentencia de 23-IX-2000, Amparo 330-2000
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pueden crearse sanciones administrativas en los reglamentos, postura que no compartimos por la razn antes manifestada. En este sentido, dicho Tribunal ha expresado que en el Derecho Administrativo sancionador, ha de diferenciarse entre las sanciones cuyos efectos operen ad intra de la Administracin, y aquellas que tengan un destinatario externo. Estas ltimas persiguen un inters social y operan en el comn de administrados; las primeras en cambio, ataen a la potestad disciplinaria que la Administracin ejerce normalmente sobre los agentes que estn integrados a su organizacin. Tales sanciones buscan mantener su disciplina interna, para lo cual se ha dotado a la Administracin de un poder disciplinario correlativo, en virtud del cual puede imponer a sus agentes sanciones vinculadas normalmente al rgimen funcionarial al que pertenecen. La doctrina sostiene que la peculiaridad de estas sanciones reside en el reconocimiento de una especie de titularidad natural de la Administracin, derivada de actuar en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propio funcionamiento. Se sostiene que tales sanciones: no son, en definitiva, ms que sanciones administrativas cualificadas por el tipo de relacin jurdica sustantiva (que, a su vez, est en
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funcin del tipo de organizacin y su fin propio) sobre el que operan: la relacin de empleo pblico, y que: Se explica as, el distinto alcance y, por tanto, el diferente rgimen de la potestad disciplinaria en el seno de la Administracin Pblica(). en las sanciones relativas al rgimen disciplinario: El reglamento puede complementar lo dispuesto en la ley por relacin a la tipificacin de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, ya que: resultara exagerado imponer al legislador la carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones administrativas, o ms en concreto, disciplinarias. () En sntesis, su especial fin y naturaleza no permite aplicar de manera absoluta la premisa de reserva de ley en la tipificacin de sanciones internas o de sujecin especial, sino, ser en cada caso que habr de determinarse si la sancin regulada en reglamento es acorde a los principios y garantas constitucionales.32 . 34.- CONCLUSIN: De lo exteriorizado se dilucida que en El Salvador estamos ante un rgimen administrativo aun en formacin, en donde, a pesar que existe un tribunal contencioso administrativo, su competencia como lo hemos demostrado es demasiada restringida, existiendo una excesiva remisin obligatoria al derecho privado y a los tribunales comunes.
Sentencia dictada a las doce horas de da cinco de mayo de dos mil tres, en el proceso referencia 49-F-2000 (Ver Anexo 2)
Adems, introducindonos en una visin real, las acciones de tutela administrativa en la prctica son para una pequea lite de la ciudadana: slo para aquellos que pueden costear un litigante especialista. El rol de la Procuradura General de la Republica y de la Procuradura Para la Defensa de los Derechos Humanos, linda en la mediocridad en este aspecto, quedando el ciudadano comn, por falta de asesora legal, a merced de los abusos de la Administracin. A nuestro juicio urgen mnimamente tres medidas inmediatas que El Salvador debe realizar si en verdad quiere erigir un verdadero rgimen administrativo, primero dictar una ley general de procedimientos administrativos; segundo aumentar las actuaciones administrativas sujetas a control de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y tercero crear una unidad dentro de la Procuradura General de la Repblica que se especialice en el manejo de trmites y juicios administrativos. Con lo inicial se aseguran reglas claras para la Administracin y los administrados, (equilibrio entre prerrogativas y derechos) y con lo ltimo garantizamos que existir una verdadera tutela judicial efectiva para los administrados, instituyendo un derecho administrativo que sea ms que una quimera, para el ciudadano comn.
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CAPTULO V LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO SALVADOREO 35.- Formas de Distribucin espacial de los Estados: Todo conjunto de individuos ms o menos agrupado, requiere un mnimo de integracin y orden, en donde exista un lder que coordine y d lineamientos a seguir y los dems cumplan las tareas encomendadas; de otra forma, tendramos una anarqua, que llevara al fracaso al grupo en cuanto al logro de sus objetivos o metas. En palabras sabias y sencillas una casa dividida no prevalece Este principio depurado tcnicamente en la divisin del trabajo de la revolucin industrial, es aplicable tambin al Estado; as, ste ente complejo, cuenta con una gama de estructuras diversas, segn la forma de gobierno (distribucin funcional del poder en sus distintos rganos: monarqua, aristocracia, democracia, teocracia) y de acuerdo a la forma de Estado (distribucin espacial del poder: centralizado o descentralizado) Las formas clsicas de Estados son: unitarios, confederados y federales, y ltimamente con la influencia espaola se habla tambin de Estado autonmico. En trminos ms amplios podramos tambin hablar de centralizacin y descentraliza-
cin. 36.- En un Estado unitario como El Salvador, los poderes polticos se hallan concentrados en un solo ncleo de autoridad; todos los habitantes de la Repblica se encuentran sometidos a una soberana y a un Rgimen Jurdico central (Constitucin, leyes etc.) 37.- En los Estados confederados, existe entre ellos un vnculo o unin creada mediante un Pacto o Tratado Internacional, cuyo objetivo es mantener la proteccin exterior y la paz interior. No obstante, los Estados miembros son soberanos y mantienen sus propias leyes y rganos de gobierno propios, esto implica que tienen el Derecho de nulificacin esto es que cualquiera de estos Estados puede declarar nula una disposicin que haya sido dictada por un rgano comn confederado; y adems el llamado Derecho de secesin que significa que los Estados se han reservado la facultad de retirarse libremente de la Confederacin de Estados. 38.- El Estado Federado: Por otra parte, el Federalismo est formado por: Estados, Provincias o Regiones, en los cuales estos transfieren su soberana al Estado federal creado y cada una de las provincias mantiene su autonoma, pero no son soberanas
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Bertrand Galindo, Tinetti, Manual de Derecho Constitucional, t. II, pg. 1025 y sigs. Eliseo Aja, El Estado Autonmico, pg. 18 y sigs.
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(entindase por autonoma su facultad de dictar sus propias leyes). Nos dice Tinetti y Bertrnd Galindo33 , que se trata de una unin de estados de derecho poltico interno, investida de soberana, que forma una unidad poltica. En otros trminos, son generalmente estados antes soberanos y los cuales aceptan agruparse bajo una bandera nica, abandonando parte de su competencia. En sus caractersticas encontramos un Derecho federal o nacional aplicable a todas las regiones o provincias miembros; adems, stas no tienen la facultad de nulificacin ni de secesin, lo cual lo diferencia de la Confederacin. 39.- Diferencias entre Estado Unitario y Estado Federal: Siguiendo a Eliseo Aja 34 , podemos lacnicamente realizar una distincin ejemplificante entre Estado unitario y federal: el primero tiene un solo nivel de instituciones polticas, en cambio el segundo posee un doble nivel de Instituciones Polticas superpuestas, la federacin y los Estados miembros o federados. En realidad, en todos los Estados, tanto en los unitarios como en los federales, existe otro nivel de instituciones: los poderes locales (los municipios principalmente), que aplican las leyes en su territorio y suelen tener cierta autonoma para la resolucin de los problemas en su mbito, pero siempre quedan sometidos a las leyes aprobadas por el Parlamento, de forma que, al referirnos al nivel nico o doble de instituciones polticas, de-
jamos de lado la existencia del poder local. En el Estado unitario existe una sola estructura de poder sobre todo el territorio, generalmente compuesta por un jefe del Estado, un Parlamento, un gobierno y una organizacin judicial. Por tanto, todos los ciudadanos y todo el territorio estn vinculados por las mismas leyes, las mismas decisiones de gobierno y las mismas sentencias judiciales. Por ejemplo, en Francia o en Holanda, las mismas leyes se aplican a todos los ciudadanos en todos los rincones del Estado. Es el reino de la igualdad de derechos entre los ciudadanos, pero tambin de la uniformidad, que puede ser negativa si existen diferencias entre sectores de la poblacin. En cambio, en un sistema federal existen dos niveles de instituciones, la federacin por una parte: Presidente, Parlamento y gobierno federales, a veces tambin algunos tribunales y los Estados por otra: Presidente, Parlamento y gobierno de cada uno de los Estados federados. Por ejemplo, en Estados Unidos, el Congreso aprueba en algunas materias leyes federales que obligan a todos los ciudadanos, pero los Parlamentos de los Estados de Nueva York o de California tambin aprueban leyes sobre otras materias que obligan a sus ciudadanos. En Alemania, todos los ciudadanos deben cumplir las leyes federales, pero los habitantes de Baviera o de Renania- Palatinado han de
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obedecer adems las leyes de sus Lnder. La teora de la divisin de poderes, formulada por Locke y Montesquieu y recogida por las Constituciones francesa y Americana desde finales del siglo XVIII, se extendi a todos los Estados liberales como una condicin esencial de la libertad de los ciudadanos, puesto que la divisin del poder protega contra el posible despotismo de los gobernantes Aunque en las ltimas dcadas se han producido cambios importantes en el constitucionalismo occidental suele decirse que los Estados responden a la divisin de poderes, porque la diferenciacin entre el Poder Legislativo (el Parlamento), el Poder Ejecutivo (el gobierno) y el Poder Judicial resulta una garanta bsica para la existencia de la Democracia; sta sera la divisin horizontal de poderes. En los sistemas federales (Estados Unidos, Suiza, Alemania, etc.), adems de la divisin horizontal de poderes, existe una divisin vertical, entre la federacin y los Estados, que cumple igualmente funciones de garanta para los ciudadanos, aunque de un tipo distinto del anterior. El carcter federal o unitario de un Estado viene decidido por su Constitucin, pero generalmente responde a circunstancias histricas. Adems, no constituyen modelos cerrados y homogneos sino que dentro de cada categora existen variantes y numerosos matices. De hecho, sera ms correcto
decir, como propuso Kelsen hace muchos aos, que entre los dos polos extremos de mximo centralismo y mxima descentralizacin se pueden ir colocando todos los Estados existentes. Pese a ello, tiene sentido distinguir entre dos grandes categoras -Estados unitarios y federales-, porque la estructura y la dinmica de cada una de ellas responden a principios diferentes . 40.- El Estado autonmico: En cuanto al Estado Autonmico, podemos partir de los artculos 2 y 143 de la Constitucin Espaola que en lo pertinente nos dicen que la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. Y que en el ejercicio de ste derecho de autonoma, las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en la Constitucin y en los respectivos Estatutos. De esta forma la Constitucin espaola de 1978, instaura un sistema de forma de Estado, que constituye una mixtura entre lo unitario y lo federal; esto es lo que la doctrina llama Estado Autonmico o Estado de las Autonomas Territoriales.
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El Estado espaol se compone por: a) Organismos Centrales; b) las comunidades autnomas y c) los Entes locales (formados por provincias y Municipios). El Estado Central, organizacin poltica que ostenta la soberana, las Comunidades Autnomas, institucionalizaciones de las nacionalidades y regiones, de autonoma poltica, y los entes locales con autonoma administrativa. La distribucin de la organizacin espaola es graduada, en la cual El Estado Central est por encima de las Comunidades Autnomas y los entes locales. Vale aclarar que este sistema parte de que la autonoma con la que cuentan las Comunidades Autnomas es superior a la de los entes locales; y as lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Espaol, al referirse que esta autonoma poltica es cualitativamente superior a la autonoma administrativa. Podemos observar que la organizacin territorial espaola es escalonada, en donde, el Estado central queda situado en la posicin de superioridad (soberana) y las Comunidades Autnomas y entes locales en una posicin de inferioridad. (Autonoma) El Estado espaol autonmico es un estado descentralizado polticamente. En l coexisten, de un
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lado, una organizacin poltica central o general con jurisdiccin sobre todo el territorio nacional, esto es un nivel de autoridades completas: un parlamento, un gobierno y una organizacin judicial comunes; de otro, un nivel de autoridades territoriales con sus correspondientes parlamentos y gobiernos. 41.- Las diferencias del Estado autonmico con el Estado federal son cualitativamente significativas y se refieren al hecho de que, en el primero, las Comunidades Autnomas no disponen propiamente de verdadero poder constituyente, la norma que organiza las instituciones de autogobierno de las Comunidades Autnomas y atribuye las competencias, en el marco de la Constitucin de los Parlamentos y Gobiernos territoriales, es el Estatuto de Autonoma; pero esta norma no es una verdadera Constitucin de las Comunidades Autnomas. Por eso, al revs de las Constituciones de los miembros de un Estado federal la norma no es aprobada por el Parlamento autonmico, sino por el Parlamento central, pues tienen el rango de una ley orgnica35 . Efectivamente el Estatuto de Autonoma tiene una dualidad de lo ms interesante: por una parte, es la norma institucional bsica de la Comunidad Autnoma, y por otra parte, es una ley que forma parte de todo el ordenamiento jurdico global que el Es36
Para ahondar ms sobre el tema, puede verse la obra de J.J. Solozbal Echevarria, El Estado Autonmatico y el Tribunal Constitucional, Madrid 1991.
Parte de la Codificacin de leyes Patrias de 1879
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tado Espaol ampara y reconoce, ya que como dijimos, es aprobada por el Parlamento Central. (Articulo 147 de la Constitucin Espaola). 42.- Rgimen de distribucin territorial en El Salvador: El Salvador, constituye un Estado Unitario, ya que la parte orgnica de su Constitucin establece una sola estructura de poder sobre todo el territorio, en donde existe un rgano Ejecutivo, bajo el liderazgo del Presidente de la Repblica, una Asamblea Legislativa (sistema unicameral) y una sola estructura judicial, administrativamente dependiente de la Corte Suprema de Justicia; adems la constitucin y las leyes secundarias son aplicables en todo el territorio, existiendo prcticamente una reserva de ley nacional total, en donde los reglamentos y las ordenanzas municipales no pueden invadir esa competencia legislativa. En este orden, el Titulo VI de nuestra Constitucin de 1983, vigente, tiene el acpite rganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias, dentro de este Titulo, encontramos el CAPTULO VI, que regula el Gobierno Local, el cual nuestra carta magna lo bifurca en dos secciones: la primera Las Gobernaciones y la segunda Las Municipalidades. La norma preconstitucional, la Ley nica del Rgimen Poltico36 y sus enmiendas, establece que el territorio de El Salvador se divide en catorce de-
partamentos, treinta y nueve distritos y doscientos sesenta y dos municipios. El gobierno de los Departamentos est confiado a los Gobernadores, existiendo un Jefe de Distrito, el cual recae sobre el Alcalde de cabecera de distrito. 43.- LAS GOBERNACIONES: Al referirse a las Gobernaciones el artculo 200 Cn. nos dice que Para la Administracin poltica se divide el territorio de la Repblica en departamentos cuyo nmero y lmite fijar la ley. En cada uno de ellos habr un Gobernador propietario y un suplente, nombrados por el rgano Ejecutivo y cuyas atribuciones determinar la ley. Como ya lo expresamos la Ley nica del Rgimen Poltico, nos consigna que el gobierno de los Departamentos ser confiado a los Gobernadores, agregando que stos no tienen perodo fijo, pero terminan sus funciones con el Presidente de la Repblica que los nombr. Cada Gobernador cuenta con un Secretario, nombrado por el Organo Ejecutivo, a propuesta del primero. La referida Ley nica del Rgimen Poltico, otorgaba una serie de facultades al Gobernador, que prcticamente lo convertan en el representante del Presidente de la Repblica en su Gobernacin, situacin que ha cado en desuso. Dada la cercana de los Departamentos con la sede del Organo Ejecutivo, y los medios de comunicacin y transporte modernos, tal representacin pierde el sentido
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que tena hace ciento veinticinco aos, cuando se decreto la mencionada ley; por ende la misma en su mayora se ha convertido en Derecho vigente no positivo, (utilizando la terminologa de Garca Maynez). De las resoluciones del Gobernador que tengan el carcter de definitivas o interlocutorias procede el recurso de apelacin ante el rgano Ejecutivo. Otras de las facultades que la ley en mencin le otorga a los Gobernadores es la de vigilar, coordinar, sancionar y conocer en apelacin de las resoluciones de las Municipalidades y los alcaldes, atribucin que queda tcitamente derogada por la Constitucin de la Republica de 1983, la que como lo veremos adelante le otorga al Municipio una amplia autonoma. De lo anterior, se desprende que hoy en da la figura de la Gobernacin es absolutamente decorativa, convirtindose su titular en un burcrata innecesario que adorna las bodas de los pueblos y las fiestas patronales. Por lo que, en posteriores revisiones a reformas constitucionales, lo mas aconsejable sera la eliminacin de la figura de la gobernacin, consolidando a la Municipalidad. 44.- LAS MUNICIPALIDADES:
Desde 1945, por mandato Constitucional, los Alcaldes y Concejales son designados por eleccin popular, obteniendo cierto grado de autonoma a partir de 1950, la cual fue acrecentada en nuestra constitucin vigente de 1983. As, la Constitucin nos indica que los Municipios son autnomos en lo econmico, en lo tcnico y en lo administrativo, estando regidos por un Cdigo Municipal, que sienta los principios generales para su organizacin, funcionamiento y ejercicio de sus facultades autnomas. Sin embargo, sabiamente nuestra ley primaria, se encarga de aclarar que los Municipios estn obligados a colaborar con otras Instituciones Pblicas en los planes de desarrollo nacional y regional. En el mismo sentido, los Organismos del Estado Central deben colaborar con la Municipalidad en los planes de desarrollo local (artculos 203 y 206 Cn.). Sobre lo expuesto la Sala de lo Constitucional en sentencia de amparo37 , expuso con meridiana claridad: La autonoma de los municipios es una pieza fundamental de la funcin propia de los gobiernos locales, pues asegura la debida articulacin del diseo de descentralizacin del Estado previsto en la Constitucin. Por ello, su calidad como garanta institucional, ms que como un derecho, posibilita su proteccin por la va del Proceso de Amparo para que las municipalidades puedan defender
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Sentencia 14-11-2003, proceso de Amparo 794-2002
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sus facultades. () En consecuencia, esta Sala estima que la municipalidad se encuentra legitimada activamente por ser el objeto de este Proceso de Amparo la proteccin de la autonoma municipal, verdadera garanta institucional reconocida en la Constitucin de la Repblica a favor de todos los municipios del pas. (Los Municipios) son autnomos en lo econmico, en lo tcnico y en lo administrativo (art. 203 Cn.), lo cual significa que son libres e independientes al momento de adoptar sus propias decisiones en estos rubros: los municipios, de acuerdo a esta ltima disposicin Constitucional, determinan libremente el destino de su presupuesto, la forma o manera de invertirlo y ejecutarlo, as como su estructura administrativa. () Adems, la autonoma municipal comprende las materias expresamente sealadas en el art. 204 Cn., as como tambin la potestad de decidir, en ltima instancia, la aprobacin o no de los planes de desarrollo local (art. 206 Cn.); sin embargo, cuando se trate de planes de mayor envergadura, es decir, (...) planes de desarrollo nacional o regional (art. 203 inc. 2 Cn.), los municipios no tiene un papel decisorio sobre su aprobacin y ejecucin, ms bien su rol Constitucional se refiere exclusivamente a prestar colaboracin obligatoria con la Institucin Estatal que desarrolla el proyecto nacional o regional: Los Municipios estarn obligados a colaborar con otras instituciones pblicas en los planes de desarrollo nacional o regional (art. 203 Cn.) () De lo
anteriormente expuesto, se desprende que los municipios, en nuestro pas, y en relacin con los planes de desarrollo, tienen constitucionalmente autonoma si aqullos son de estricto orden o inters local. En efecto, nuestro Cdigo Municipal seala, en su art. 4 #1, que compete a los municipios La elaboracin, aprobacin y ejecucin de planes de desarrollo urbanos y rurales de la localidad; y en su art. 6 que la Administracin del Estado nicamente podr ejecutar obras o prestar servicios de carcter local o mejorarlos cuando el municipio al que competan, no las construya o preste, o la haga deficientemente (...) Corresponde identificar ahora qu debe entenderse por asunto de inters local a partir del estudio del inters nacional. De acuerdo a la doctrina constitucional, la determinacin exacta de qu debe entenderse por inters nacional se realiza por la accin de los poderes pblicos, que se plasma mayoritariamente- en la pirmide normativa y en los instrumentos o herramientas jurdicas de interpretacin y aplicacin del derecho. En efecto, en nuestro Ordenamiento Jurdico, la Constitucin no seala qu es el inters nacional; por ello, corresponde a esta Sala en el mbito de sus competencias- establecer su contenido, alcance y lmites al momento de concretar en algn proceso constitucional. El concepto de inters nacional dentro de nuestra Carta Magna puede adquirir varios significados; sin embargo, por inters nacional habr que entender el inters de todos, es decir,
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lo que afecta al comn de los ciudadanos que componen la totalidad de una comunidad poltica; son intereses, pues, de la nacin en su conjunto, como por ejemplo, la defensa de la soberana, el respeto de los derechos humanos, etc. La doctrina afirma que el inters nacional, en sustancia, es aquel conjunto de intereses de la colectividad que el poder pblico ha asumido como propios, en fase constituyente o como poder constituido, prestndoles sus medios pblicos de gestin, conservacin y defensa; por ello, el inters nacional puede ser considerado como equivalente a los intereses del Gobierno Central y como superior al inters local. Estos ltimos intereses (los locales) estn al servicio predominantemente de las pretensiones de las poblaciones correspondientes, sin salirse del marco material o de las competencias que han sido distribuidas constitucional y legalmente. Desde esta perspectiva, los intereses locales tienen por objeto a partir de criterios polticos- la mejor organizacin de la circunscripcin territorial de que se trate en las materias de su competencia (art. 204 Cn y arts. 3 y 4 del Cdigo Municipal, entre otros); es decir, la administracin de aquellos aspectos que afecten propia y exclusivamente a una localidad o sector de la poblacin. De acuerdo a nuestra Constitucin (arts. 202-204),
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el modelo de Estado incorpora el que los municipios gocen de autonoma para el efectivo ejercicio de sus funciones y facultades; por ello, tienen, adems, un mbito propio y exclusivo de intereses, determinados comnmente por la legislacin secundaria (Cdigo Municipal) con base en la misma Constitucin. Igual sera decir que, para la gestin de sus propios intereses, los municipios tienen constitucionalmente garantizada autonoma, sin que esto habilite para incidir en forma negativa sobre los intereses generales de la nacin: los intereses locales son limitados y compatibles con la unidad en que en definitiva se insertan En este mismo ideario, debemos expresar que la Constitucin delimita de forma expresa en su artculo 204 la demarcacin de la autonoma del Municipio, la cual comprende: 1 Crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones pblicas para la realizacin de obras determinadas dentro de los lmites que una ley general establezca. 2 Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos. 3 Gestionar libremente en las materias de su competencia. 4 Nombrar y remover a los funcionarios y empleados de sus dependencias. 5 Decretar las ordenanzas y reglamentos locales y 6 elaborar sus tarifas de impuestos y las reformas a las mismas, para proponerlas como ley a la Asamblea Legislativa.
Decreto Legislativo No 274 de fecha 31 de enero de 1986, publicado en el Diario Oficial No 23 tomo 290, del 5 de febrero de 1986, con vigencia a partir del primero de marzo del mismo ao.
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Sentencia de las nueve horas del da veintisiete de dos mil uno, en el proceso I- 22-97
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El Cdigo Municipal38 , nos dice en el Art. 2 que el Municipio constituye la Unidad Poltica Administrativa primaria dentro de la organizacin estatal, establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurdico que garantiza la participacin popular en la formacin y conduccin de la sociedad local, con autonoma para darse su propio gobierno, el cual como parte instrumental del Municipio est encargado de la rectora y gerencia del bien comn local, en coordinacin con las polticas y actuaciones nacionales orientadas al bien comn general, gozando para cumplir con dichas funciones del poder, autoridad y autonoma suficiente. El Municipio tiene personalidad jurdica, con jurisdiccin territorial determinada y su representacin la ejercern los rganos determinados en esta ley. El ncleo urbano principal del municipio ser la sede del Gobierno Municipal. Significativo tambin resulta que la Constitucin les permite a los Municipios asociarse o concertar entre ellos convenios cooperativos a fin de colaborar en la realizacin de obras o servicios que sean de inters comn para dos o ms Municipios. Al respecto la Sala de lo Constitucional, en sentencia de inconstitucionalidad 39 , seal en lo atinente: La Ley Suprema, en su art. 207 inc. 2, establece que las municipalidades podrn asociarse a fin de colaborar en la realizacin de obras o servicios
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que sean de inters comn para dos o ms municipios. Tal disposicin es desarrollada en el art. 14 CM, el cual dispone que los Municipios solos o en unin con otros, podrn acordar la creacin de entidades descentralizadas con o sin autonoma, para la realizacin de determinados fines municipales. De igual forma el articulo 11 Cdigo Municipal dice que los Municipios podrn asociarse para mejorar, defender y proyectar sus intereses o concretar entre ellos convenios cooperativos a fin de colaborar en la realizacin de obras o prestacin de servicios que sean de inters comn para dos o ms municipios. Sobre la base de las anteriores disposiciones, fue creado el Consejo de Alcaldes del Area Metropolitana de San Salvador, (COAMSS) que constituye, en esencia, una especie de asociacin de representantes legales de dichos municipios, es decir, de Alcaldes Municipales; y tiene como finalidad entre otras colaborar en la elaboracin, aprobacin y ejecucin de planes de desarrollo urbanos y rurales de la localidad. 45.- Principios de la organizacin administrativa: Desde el punto de vista de divisin territorial, el municipio es en nuestro ordenamiento la nica enti-
Marienhoff. Op. cit. Tomo I. pg. 618
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dad distinta de la Administracin Central, con competencia propia, pero indiscutiblemente limitada y circunscrita a su mbito geogrfico; en cambio la Administracin Central se extiende a todo el espacio del Estado. Empero ambas entidades tienen sendas subdivisiones internas de incidencia importante. Paralelamente existen varios grupos de organismos dentro del Estado, cuyo mbito de competencia es definido por la actividad o el servicio que prestan. Por lo que hay que tomar en cuenta que la doctrina casi de forma unnime, establece como Principios bsicos de Organizacin Administrativa la Jerarqua y la Competencia. 1. La Jerarqua, constituye una vinculacin de hegemona de los rganos superiores sobre los inferiores y de sumisin y obediencia de estos ltimos con los primeros. La jerarqua es un elemento de naturaleza administrativa, que no se presenta en las funciones Legislativas y Judiciales, en donde la relacin es de independencia y coordinacin de los funcionarios que los conforman. El poder jerrquico, por principio, se ejerce sobre todos los funcionarios y empleados de la Administracin Pblica. Pero hay algunos funcionarios que por la posicin que ocupan o por la ndole de sus actividades, escapan a dicho poder jerrquico y, en consecuencia, al deber de obediencia.40
En primer trmino el Jefe del Ejecutivo o Presidente de la Repblica, est exento del Poder Jerrquico y del deber de obediencia, pues l no tiene sobre s superior alguno. Aparte del Jefe del Ejecutivo, los rganos Consultivos como las Comisiones de Evaluacin de ofertas de la Administracin Pblica (Art. 55 y 56 LACAP) y los de control como el Consejo de tica Policial (Art. 28 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil ); del mismo modo los rganos Administrativos que realizan actividades cuasi jurisdiccionales, como es el Tribunal del Servicio Civil (Arts. 9, 13, 59, 61, 63 Ley del Servicio Civil). La razn de la jerarqua se concibe en virtud de que, una organizacin administrativa en que existiera una igualdad en todos sus miembros, nadie obedecera los mandatos del otro, creando un desorden en la administracin; en tal anarqua toda la gestin se tornara ineficaz. De ah la necesidad que existan superiores e inferiores, vinculados entre s por una relacin de supremaca y de subordinacin, respectivamente. Ello a fin de lograr una eficiente organizacin administrativa. 2. La Competencia, es el conjunto de atribuciones
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Documento de Apoyo al Proyecto de ley de Procedimientos Administrativos, pag. 76. Ministerio de Justicia 1994.
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que los Organos Gubernamentales realizan en el ejercicio de sus funciones. En la evolucin forense, en un principio, la competencia era un atributo propio del Monarca, pero con el avance del Estado de Derecho Constitucionalismo se bifurcaron las Funciones Jurisdiccionales de las administrativas. De ah en adelante se le di una importancia esencial a que la determinacin de la competencia de los Organos estuviera establecida en una norma jurdica (Art. 86 Cn). La competencia es imperativa y no potestativa; por tanto, el rgano debe ejercerla, caso contrario faltara a su deber. Por ser de Orden Pblico, una Actuacin Administrativa fuera de los alcances de la competencia, desemboca en nulidad de pleno derecho o absoluta. La Competencia es irrenunciable para el rgano que le es otorgada; por ende constituye un poderdeber y no un derecho subjetivo. As como sta potestad en s misma no es renunciable, tampoco lo es la titularidad que un rgano concreto pueda tener para ejercerla.41 La competencia es definitivamente de Orden Pblico, y debe ser expresa e improrrogable. A nuestro juicio la circunstancia que la competen-
cia sea expresa no debe ser llevado al absurdo de exigirle a la norma el determinar de forma exacta el caso fctico que el funcionario ventila; basta para la legitimidad de la actuacin, que se encuadre de forma genrica con el sentido de la facultad otorgada por la norma al rgano 46.- Delegacin de competencia, Avocacin, Sustitucin de firmas y Suplencia en el cargo: Como excepciones a la no-prrroga de la competencia la doctrina reconoce: La Avocacin y La Delegacin de competencia. Mediante la avocacin el rgano superior jerrquico puede ejercer una competencia atribuida al inferior. La avocacin se fundamenta en la jerarqua como consecuencia de la potestad jerrquica. Bajo esta idea la potestad de avocacin ser la regla general, salvo que una ley la prohiba expresa o implcitamente. No cabra la avocacin en aquellos funcionarios en que la competencia les es atribuida por razones tcnicas42 ; ni cuando exista la posibilidad de impugnar la decisin del inferior ante el superior va recurso jerrquico, dado que por sentido comn ello nulificara el derecho a la impugnacin. La Delegacin de la Competencia, trtase, en substancia, de una tcnica que se traduce en la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano que transfiere su
42 43
Manuel Maria Diez, Manual de Derecho Administrativo, t I, pag. 125 Cassagne, op. cit. pg. 241
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ejercicio a otro. 43 La delegacin es una figura inversa a la avocacin y se presenta cuando el superior jerrquico encarga la resolucin de un asunto que le compete al inferior. Cuando se delega o se transfiere competencia a otro rgano de igual nivel jerrquico, se habla de Sustitucin. La facultad de delegacin debe estar expresamente autorizada en una norma jurdica de igual jerarqua a la que otorga la competencia del funcionario delegante, caso contrario se vulnerara el principio de legalidad. Son ejemplos de delegacin de competencia el Art. 50 del Cdigo Municipal, el cual dispone que el Alcalde puede delegar, previo acuerdo del Concejo Municipal, la direccin de determinadas funciones a funcionarios municipales. Tambin el Art. 68 del Reglamento Interno del rgano Ejecutivo precepta que la ejecucin de atribuciones y facultades que este reglamento y cualquiera otra disposicin legal seale a cada secretara de Estado o a sus titulares, podr delegarse o descentralizarse en los funcionarios o unidades que la organizacin interna determine, salvo aquellas que por disposicin de la Constitucin, Leyes, Reglamentos o del Presidente de la Repblica queden expresamente exceptuadas; para ordenar la delegacin o descentralizacin bastar un acuerdo del Organo Ejecutivo en el ramo co-
rrespondiente, publicado en el Diario Oficial y comunicado a los organismos dependientes o directamente vinculados con la funcin de que se trate. Hay que distinguir de lo expresado la figura de la sustitucin de firmas, por medio de la cual el funcionario superior autoriza a que se firme en su nombre actos de mero trmite, que no suponen resoluciones definitivas propias y exclusivas de su competencia; es decir, que se traslada nicamente la actividad mecnica de firmar en su nombre pero no la facultad decisoria. En este sentido, el Art. 20 del Reglamento Interno del rgano Ejecutivo, manifiesta que los Ministros y Viceministros de Estado podrn autorizar a funcionarios de su respectivo ramo, para que firmen correspondencia corriente y lo mismo aquella que no implique resolucin de asuntos de que se trate, as como de transcripciones y notificaciones de resoluciones o providencias autorizadas por los titulares, debiendo en cada caso, emitirse el correspondiente acuerdo. Otro ejemplo de sustitucin de firmas lo encontramos en el Art. 12 inc. segundo de la Ley Orgnica de Aviacin Civil, que plantea la posibilidad que el director ejecutivo de la Autoridad de Aviacin civil delegue la firma de documentos en los Gerentes de rea. Una figura distinta que vale la pena mencionar es la llamada Suplencia en el cargo, por medio de la que los funcionarios pueden ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacancia, ausencia
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o enfermedad por quien designe el rgano competente para el nombramiento de aquellos. Cabe aclarar que, en los supuestos de sustitucin de firmas y suplencia en el cargo, no hay una transferencia de competencia, por lo que para los efectos legales debe considerarse que el acto, trmite o resolucin ha sido dictado por el rgano que resultaba competente de acuerdo con la ley, por el rgano cuyo titular no ha firmado. 47.- Formas de Organizacin Administrativa: Se reconocen en doctrina tres formas de organizacin administrativa: La Centralizacin; la Desconcentracin; y la Descentralizacin. a) En la Centralizacin Administrativa importa reunir varias materias en un centro comn, e implica necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos que integran la Administracin guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad con quien se enlazan los dems rganos del sistema. Los rganos no estn dotados de personalidad jurdica propia e independiente de la personalidad jurdica estatal. Por el contrario, esos rganos se agrupan respecto de otros, se enlazan
y unifican para la accin en situacin de dependencia y subordinacin, manteniendo entre s una estricta relacin jerrquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el rgano superior, generalmente el jefe de Estado. El ejemplo tpico es el ministerio.44 b) La Desconcentracin implica que el ente central, en base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de su competencia a rganos que forman parte del mismo ente. Sin embargo, el rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y su autonoma es nicamente tcnica, administrativa y a veces financiera. En nuestro medio algunos ejemplos de rganos desconcentrados son la Direccin General de Impuestos Internos, la Direccin General de Aduanas, la Direccin General de Correos, el Centro Nacional de Registro, etc. c) Existe Descentralizacin cuando a travs de una norma jurdica se crea una entidad con personalidad jurdica propia, con autonoma econmica, tcnica y administrativa. El ente descentralizado es una persona distinta a la del Estado teniendo libertad en su actuacin. 48.- Existen por lo menos dos formas de descentra-
44 Roberto
Dromi, Derecho Administrativo. pags. 590-591.
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Fraga, op. cit. pg. 218
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lizacin: a. Descentralizacin Territorial o por Regin; y b. Descentralizacin Institucional o por servicio. La Descentralizacin por Regin, consiste en el establecimiento de una organizacin administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que corresponden a la poblacin radicada en una determinada circunscripcin territorial. Las razones que han conducido a este rgimen de descentralizacin por regin consisten, fundamentalmente en que l se adapta de una manera ms efectiva a las aspiraciones democrticas, ya que da oportunidad a los interesados de hacer la designacin de las autoridades que han de manejar los negocios que le son comunes y, por lo mismo, de ejercer sobre dichas autoridades un control por la va de la opinin pblica45 . En nuestro ordenamiento el nico caso de descentralizacin por el territorio lo constituye el Municipio, del cual nos hemos referido anteriormente. (Art. 203 y 204 Cn. y Cdigo Municipal). La Descentralizacin Institucional o por Servicio se fundamenta sobre una base tcnica, y consiste en crear mediante la ley una entidad con personalidad jurdica propia cuya finalidad principal ser la prestacin de un servicio pblico o la fiscalizacin del mismo. Ejemplos de este tipo de rganos seran: la Administracin Nacional de Acueductos y
Alcantarillados ANDA (Arts. 1 y 2 Ley de la Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados), el Instituto Salvadoreo del Seguro Social ISSS (Arts. 1, 4 y 5 Ley del Seguro Social), la Universidad Nacional de El Salvador, UES, (Arts.61 Cn. y Ley Orgnica de la Universidad de El Salvador) el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Pblicos INPEP (Arts. 1 y 2 Ley del Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Pblicos), el Instituto de Previsin Social de la Fuerza Armada IPSFA, la Superintendencia de Pensiones (Arts. 1 y 3 Ley Orgnica de la Superintendencia de Pensiones), la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones SIGET (Arts. 1 y 3 Ley de Creacin de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones), la Superintendencia del Sistema Financiero, la Superintendencia de Valores, etc. entidades que en El Salvador son conocidas como Instituciones oficiales autnomas o simplemente autnomas. En cuanto a este tipo de descentralizacin el Art. 225 de nuestra Constitucin nos dice que cuando la Ley lo autorice, el Estado, para la consecucin de sus fines, podr separar bienes de la masa de la Hacienda Pblica o asignar recursos del Fondo General, para la constitucin o incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones pblicas. Tambin el Art. 227 Inc. 4 de nuestra Carta Mag-
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na seala que las instituciones y empresas estatales de carcter autnomo se regirn por presupuestos especiales y sistemas de salarios aprobados por el rgano Legislativo. 49.- Relaciones Interorgnicas e Interadministrativas: Hemos visto que dentro del Estado concurren una gama de entidades que ejercen funciones administrativas, algunas de forma permanente y otras de carcter eventual, interrelacionndose de diversas formas, tal como a continuacin lo desarrollamos. Decimos que existe una vinculacin Interadministrativa cuando se presenta una relacin jurdica entre dos o ms entidades administrativas con personalidad jurdica propia. As como las que acontecen entre la Administracin Central y un Municipio o entre ste y una Autnoma. Un ejemplo sera un conflicto de competencia entre el Ministerio de Obras Pblica y un Municipio. La Relacin Interorgnica es aquella que enlaza o vincula a dos o ms rganos de una misma entidad administrativa. Tal sera el caso de las distintas relaciones que mantiene el Presidente de la Repblica con sus Ministros. La diferencia radica en que las relaciones interadministrativas son externas, entre dos sujetos de derechos distintos; en cambio, las relacines
interorgnicas son de carcter interno dentro del mismo sujeto, siendo los instructivos y las circulares los cauces principales de estos enlaces hacia el seno de la administracin, en los que predomina el principio de Jerarqua. Creemos que en El Salvador, en caso de presentarse un conflicto en una relacin interadministrativa, le correspondera a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, conocer de tal disputa o bien a la Sala de lo Constitucional, en proceso de amparo, si la discusin versa sobre alguna competencia otorgada por la Ley primaria a una de las entidades en debate. Si la disputa es interorgnica le corresponder su solucin al mximo titular del rgano; as el artculo 6 del Reglamento Interno del rgano Ejecutivo le establece al Presidente de la Repblica la facultad de dirimir las competencias que se susciten entre las secretaras de Estado. 50.- COMENTARIO Hemos tratado de desarrollar un tema clsico del derecho administrativo, adecundolo al escenario jurdico y poltico salvadoreo.
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Art. 89 Cn.- El Salvador alentar y promover la integracin humana, econmica, social y cultural con las Repblicas Americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integracin podr efectuarse mediante tratados o convenios con las repblicas interesadas, los cuales podrn contemplar la creacin de organismos con funciones supranacionales. Tambin propiciar la reconstruccin total o parcial de la Repblica de Centro Amrica, en forma unitaria, federal o confederada, con plena garanta de respeto a los principios democrticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes.
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En esta perspectiva reiteramos que nuestro pas es un Estado unitario, con tendencia centralista y presidencialista, donde slo existen un tipo de leyes, las nacionales, aplicables en todo el territorio de la Repblica. Siendo los Municipios la nica forma de descentralizacin por territorio. Dada la pequea extensin territorial es adecuado el sistema unitario, empero, debe reactivarse la aspiracin de revivir la unin Centroamericana, ya que, de otro modo, difcilmente los pases de esta regin podrn enfrentar los retos de la globalizacin y la enorme competencia de potencias econmicas, que nos condenaran a ser pases de consumo y no de produccin o generacin. En este esfuerzo unionista los grupos empresariales regionales, con mayor podero econmico, han dado pequeos pasos, al regionalizar sus empresas, por lo que no cabe duda, que una presin de la empresa privada centroamericana a sus polticos sera determinante para lograr una unin econmica, que nos lleve gradualmente a la reconstruccin total o parcial de la Repblica de Centro Amrica, aspiracin unionista que incluso tiene base constitucional (Artculo 89 Cn46 ).
Internamente, debe fomentarse de forma prudente la descentralizacin a travs del Municipio, dotndolo de mayores recursos y mayores competencias locales, de preferencia que la generalidad de los servios pblicos sean prestados por los Municipio de forma regional. Pero para ello, conviene que existan dos requisitos previos: 1. La creacin de asociaciones municipales por regiones ms o menos extensas, que se agrupen segn sus intereses locales comunes; y 2. Una verdadera, estricta y eficaz contralora en el manejo de los fondos pblicos utilizados por los Municipios. Para lograr tales fines los entes gubernamentales competentes, deben conjuntar un grupo de juristas, socilogos y politlogos, que conozcan nuestra realidad, a fin de que no calquen ningn sistema forneo, sino estructuren un sistema propio de descentralizacin, bajo los fundamentos constitucionales de la facultad de asociacin de las municipalidades y su autonoma. En cuanto a la conformacin del rgano ejecutivo o Administracin Central, existe una facultad constitucional de auto organizacin, la cual es desarrollada en el Reglamento Interno del rgano Ejecutivo; por lo que en El Salvador, los Ministerios y Secretarias varan segn el estilo y plan de gobierno de
El proyecto y bases de la unin se sometern a consulta popular. En materia de integracin econmica, El Salvador suscribi en 1960 en Nicaragua, el Tratado General de Integracin Econmica (A.E. N, 13; D.O. N 49, t, 190); en 1962 en Honduras, el Protocolo a dicho Tratado (D.L. 489; D.O. N, 21, t, 202); en 1991 en Honduras, el Protocolo de Tegucigalpa que crea el Sistema de Integracin Centroamericana. En cuanto a la integracin social en mayo de 1995, El Salvador ratifico el Tratado de Integracin Social Centroamericana.
cada mandatario. Tambin es relevante mencionar que hoy en da las facultades de los Ministerios, rganos descentralizados y desconcentrados, estn tan diseminados que ninguno de ellos de forma independiente y aislada pueden dar soluciones integrales a los problemas de inters de la comunidad, as, existen: los comerciales, los de los derechos del consumidor, los de los servicios pblicos, los tributarios, etctera, dificultades que enfrentan cotidianamente los administrados. A nuestro juicio debera evaluarse la creacin de grupos interinstitucionales conformados por diversos funcionarios de los distintos rganos involucrados; como por ejemplo, para algunos problemas de defraudacin fiscal pluriofensivos que afectan a la hacienda pblica, a la empresa privada y a los consumidores, podra crearse una unidad conformada por delegados de la Polica Nacional Civil, Direccin General de Aduana, Ministerio de Salud, Direccin de Proteccin al Consumidor etc. de esta forma se solucionara de una forma ms eficiente y integral un determinado problema jurdico y social.
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ANEXO 1 LEY SOBRE RECLAMACIONES PECUNIARIAS DE EXTRANJEROS Y NACIONALES
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CENTRO DE DOCUMENTACIN JUDICIAL LEGISLACIN
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Materia: Derecho Administrativo Categora: Derecho Administrativo Origen: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Estado: VIGENTE Naturaleza : Decreto Legislativo N: S/N Fecha:10/05/10 D. Oficial: 128 Tomo: 68 Publicacin DO: 03/06/1910 Reformas: S/R Comentarios:
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Contenido; LEY SOBRE RECLAMACIONES PECUNIARIAS DE EXTRANJEROS Y NACIONALES CONTRA LA NACION. DECRETO S/N. La Asamblea Nacional Legislativa de la Repblica de El Salvador, En uso de las facultades que la Constitucin le confiere, DECRETA: La siguiente Ley sobre Reclamaciones Pecuniarias de extranjeros y nacionales contra la Nacin. Art. 1.-El Gobierno slo es responsable civilmente, respecto de terceros, por los actos o procedimientos ilegales de sus autoridades o funcionarios, en los casos siguientes: I. Si habiendo recibido aviso en tiempo oportuno del acto ilegal que la autoridad o funcionario intenta cometer, no lo ha impedido eficazmente, pudiendo hacerlo por los medios legales de que dispone. Artculo 2,089 C. II. Cuando ha tenido conocimiento del acto ilcito durante su ejecucin o despus de consumado, y no se ha apresurado a suspenderlo en el primer caso o a desaprobarlo en el segundo, tomando
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todas las precauciones conducentes a evitar que se repita y ordenando el juzgamiento del culpable; todo conforme a derecho. III. Cuando, en los casos de los nmeros anteriores, no ha procedido por los medios legales con la debida diligencia, o cuando se justificare por el interesado, que orden o aprob el acto ilcito consumado por sus funcionarios o agentes. Art. 2,089. C. Sin embargo, la Nacin no podr ser declarada civilmente responsable, en los casos antes expresados, si los hechos de que pretenda derivarse su responsabilidad han sido consecuencia de un caso fortuito, o de fuerza mayor cuando sta proceda del ejercicio legtimo de los derechos de soberana, como sucedera en los actos de guerra civil o internacional, en la sofocacin de un incendio, o con motivo de otra calamidad pblica semejante. Tambin debe declararse la irresponsabilidad del Gobierno, cuando la persona que pretenda deducirla no ha intentado en debido tiempo los recursos que las leyes le franquean para prevenir o evitar la consumacin del acto o procedimiento ilegal de que se queja. Art. 2.-Toda persona o corporacin, sea natural o extranjera, que, de acuerdo con el artculo anterior, pretenda obtener indemnizacin pecunaria de la Nacin, por daos, perjuicios, expropiaciones, despojo o cualquiera otro acto violatorio de un derecho, ejecutado en su persona o bienes, por alguna autoridad o funcionario que obre en el carcter de tal, deber necesariamente intentar su reclamo ante la autoridad competente sujetndose a las prescripciones de la presente ley. En esta disposicin quedan comprendidos los reclamos contra el Fisco procedentes de contratos celebrados por el Gobierno con particulares sobre objetos de la Administracin Pblica. Art. 3.-Si el acto que motiva el reclamo constituye delito o falta, podr intentar el reclamante, independientemente de la accin criminal que competa para el castigo del culpable, la demanda de indemnizacin pecuniaria, cualquiera que sea la naturaleza del delito o falta; pero con tal que el funcionario o autoridad haya procedido en su carcter pblico y que concurran los requisitos que exija
el artculo 1o. Art. 4.-Cuando el reclamante sea extranjero no podr acudir a la va diplomtica o a la del Arbitraje Internacional, sin haber agotado previamente los recursos que por la presente ley se le confieren. Quedan comprendidos en esta disposicin los naturales o ciudadanos de las otras Repblicas de Centro Amrica. Art. 5.-La autoridad competente para conocer en esta clase de juicios ser la Cmara de Segunda Instancia en cuya jurisdiccin se practiquen los actos ilcitos que dan origen al reclamo. La sentencia definitiva admitir apelacin ante la Cmara de Tercera Instancia. Si la demanda fuere contra los Magistrados de alguna de las Cmaras de Segunda Instancia, conocer la Primera Cmara de la Seccin Central respecto de los Tribunales de San Miguel, Cojutepeque y Santa Ana; y la Cmara hbil si la accin se intenta contra cualquiera de los Magistrados de los Tribunales de la Seccin Central. En las demandas contra el Presidente de la Repblica o sus Ministros, conocer el Tribunal Supremo de Justicia; y en las que se entablen contra los actos o procedimientos dictados en Corte Plena conocer un Tribunal formado por los Magistrados suplentes de la capital, presidido por el ms antiguo, segn el orden de sus nombramientos; pero si alguno algunos de los Magistrados suplentes estaban funcionando cuando se verific el acto o procedimiento que motiva la demanda, deber sustituirle el Magistrado o Magistrados propietarios hbiles, para integrar el Tribunal formado con los cuatro suplentes ya dichos. En los casos del anterior inciso, no necesita el reclamante comprobar ninguno de los requisitos que exigen los nmeros I, II y III del artculo primero, bastando slo justificar que el acto o procedimiento ilegal se ha consumado directamente por el Poder Ejecutivo o por la Corte Suprema de Justicia, salvo que el caso no preste mrito para condenar a la Nacin, con arreglo a las dems disposiciones de esta ley. Art. 2,083 C.
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Art. 6.-El reclamante deber presentar su demanda, por s o por medio de representante legal, exponiendo con toda claridad los hechos y circunstancias en que la funda, el nombre de la autoridad o funcionario a quien se imputen y la cantidad a que, en su concepto, monta la indemnizacin que deba otorgrsele. Tambin deber manifestar en cul de los casos, que conforme al artculo primero, hace responsable a la Nacin, estn comprendidos los hechos ilegales de que se queja; salvo lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo anterior, cuando la responsabilidad del Gobierno se derive de actos o procedimientos del Poder Ejecutivo o del Tribunal Supremo de Justicia. Art. 7.-El procedimiento se sustanciar por los trmites del juicio sumario, debiendo siempre emplazarse al representante del Fisco y al funcionario o autoridad que ejecut los hechos por razn de los cuales se pide indemnizacin. Si la autoridad o funcionario dicho no compareciere, o abandonare el procedimiento despus de contestada la demanda, se seguir el juicio con slo la intervencin del representante fiscal o del apoderado que ste nombre. Si el Administrador de Rentas que intervenga como representante del Fisco no es abogado, deber hacer todas sus gestiones bajo la direccin y con la firma de un letrado; siendo ambos solidariamente responsables por negligencia, malicia u otra falta grave en la defensa de los intereses fiscales que les est encomendada; y el Tribunal que conozca del reclamo dictar sobre este punto, en la sentencia definitiva, lo que sea procedente con vista de autos. Art. 8.-Antes de la contestacin de la demanda, el Tribunal mandar publicar en el peridico oficial del Gobierno y a expensas del actor, un extracto del libelo de demanda en el cual se expondrn los hechos y dems fundamentos en que se apoye la accin, el nombre, nacionalidad y dems generales del demandante y la suma demandada. Art. 9.-En estos juicios no se admitir, por regla general, la prueba testimonial, salvo que la naturaleza del caso lo exija o que se acredite que la autoridad o funcionario a quien se imputen los hechos se neg a dar la constancia escrita correspondiente o que aparezca comprobado que
fue de todo punto imposible obtener dicha constancia. Art. 10.-El Tribunal deber mandar recoger, con citacin de partes, todas las pruebas que juzgue conducentes al descubrimiento de la verdad, bien sea de oficio, a peticin de parte o por indicaciones que cualquier particular puede hacer en el curso del procedimiento. Art. 11.-En la sentencia deber declararse si la Nacin es o no responsable de los perjuicios causados, con arreglo a las disposiciones de esta ley; y en el primer caso se determinar el monto de la indemnizacin que se deba pagar al demandante, segn lo que aparezca de autos o conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente; pero si el actor no hubiere justificado plenamente el referido monto, deber absolverse a la Nacin, salvo siempre el caso del artculo que sigue. Art. 12.-Si se trata de hechos perpetrados contra la persona del reclamante que no han producido elementos materiales suficientes, ya en la persona misma, ya en sus bienes o intereses, para apreciar los daos y perjuicios reclamados, la indemnizacin pecuniaria que por aquellos hechos deba acordarse, quedar al prudente arbitrio de los tribunales. Art. 2,100 C. En cualquiera otro caso, la indemnizacin deber ajustarse a las constancias que aparezcan plenamente acreditadas en el juicio. Art. 13.-Si la sentencia fuese absolutoria para la Nacin, ser condenado el demandante, adems de las costas, daos y perjuicios, en una multa de cien a mil pesos si aparece que procedi de malicia. Art. 14.-En ningn caso podr pretenderse de la Nacin una indemnizacin en virtud de actos o procedimientos que no se hayan ejecutado por funcionarios o autoridades legtimas, obrando en su carcter pblico. Para los efectos de esta ley, se presume que la autoridad o funcionario procede en su carcter pblico, cuando ordena o ejecuta un acto ilegal, extralimitndose en el ejercicio de las facultades y atribuciones que las leyes le confieren; o cuando dicta una orden o
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comete un acto arbitrario, valindose de los medios de que legalmente dispone para el desempeo de su cargo. Art. 15.-Todo el que, sin carcter pblico legal, decrete contribuciones o emprstitos forzosos, ordene exacciones o cualquiera otro acto que viole un derecho, ser solidariamente responsable con los ejecutores del acto. En este caso el damnificado deber dirigir su accin directamente contra ellos. Art. 2086 C. Art. 16.-La Nacin no es responsable de los daos y perjuicios sufridos por los nacionales o extranjeros cuando han sido causados por facciosos o rebeldes o individuos particulares; quedando en estos casos al perjudicado los recursos legales que le competan contra los actores de los daos y perjuicios que haya sufrido. Art. 2086 C. Art. 17.-Las acciones que esta ley otorga a los damnificados no podrn intentarse contra los actos, providencias o resoluciones dictados en juicios o diligencias civiles o criminales, o en un procedimiento administrativo de cualquier naturaleza, mientras no se hayan agotado los recursos legales contra aquellos y no se haya terminado el juicio o procedimiento en que se dicten. Art. 18.-Los extranjeros no podrn recurrir a la va diplomtica contra las providencias dictadas en los juicios de reclamo que establece esta ley, sino en los casos en que haya de parte de los Tribunales que conocen en ellos, manifiesta denegacin de justicia, retardo anormal en administrarla o violacin evidente de los principios del Derecho Internacional. Art. 19.-La accin que se concede a los particulares o corporaciones para reclamar de la Nacin las indemnizaciones pecuniarias que establece esta ley, prescribe a los cinco aos. Art. 20.-Los juicios de indemnizacin a que se refiere la presente ley, podrn entablarse por los perjudicados aunque los hechos que los originen se hayan cometido durante el estado de guerra civil o in-
ANEXO 2 SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EMITIDA A LAS DOCE HORAS DEL DA CINCO DE MAYO DE DOS MIL TRES, REF.: 49-F-2000
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ternacional. Art. 21.-Toda autoridad o funcionario est obligado a dar, en la oportunidad necesaria, al actor, su Abogado o procurador, y al representante del Fisco, las certificaciones o constancias que pidan como prueba de los actos o procedimientos que motiven el reclamo, de conformidad con el Art. 9 de esta ley, bajo la pena de cien a quinientos pesos de multa que se impondr por el Tribunal que conozca del juicio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra conforme al Cdigo Penal la autoridad o funcionario que se niegue a dar dichas certificaciones o constancias. Art. 22.-En los casos que, con arreglo a la presente ley, el perjudicado no pueda obtener indemnizacin pecuniaria del Estado, podr dirigir las acciones y recursos que las dems leyes le otorguen contra los que sean directamente responsables de los hechos que dn mrito a la demanda. Artculo 2,083 y siguientes C. Art. 23.-Cuando el demandante reclama la indemnizacin en su carcter de extranjero, deber probar la nacionalidad a que pertenece, por medio de la certificacin de la matrcula de extranjera o por otros medios fehacientes admitidos por el Derecho Internacional, si no est obligado a matricularse. Si no probare su calidad de extranjero, o si se le justificare que la ha perdido legalmente, se declarar a la Nacin irresponsable, condenndolo en costas, daos y perjuicios; y si aparece que obr de malicia al atribuirse una nacionalidad de que carece, se le condenar en la multa que establece el artculo 13 de esta ley. Art. 24.-Para los efectos de esta ley, la palabra Gobierno se aplica tanto al Poder Ejecutivo como al Judicial, respecto de las autoridades, funcionarios o agentes de su respectiva dependencia. Art. 25.-En los casos en que la Nacin sea condenada a reparar a los particulares los daos y perjuicios causados por actos o procedimientos ilegales cometidos por sus funcionarios o autoridades, tendr el Gobierno derecho para ser indemnizado en los bienes de las autoridades o funcionarios responsables, de conformidad con lo
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prescrito en esta ley. Art. 2,094 C. Esta accin es imprescribible, y se sustanciar por los trmites de juicio sumario, conforme al artculo 49 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Pero, si la autoridad o funcionario responsable est sujeto a otro procedimiento especial, determinado por la ley, se estar a lo que en sta se dispone. Dado en el saln de sesiones del Poder Legislativo: San Salvador, a diez de mayo de mil novecientos diez. Rafael Pinto, Presidente. Jos Celso Echeverra, 1er. Secretario. Eduardo A. Burgos, 2o. Secretario. Palacio del Ejecutivo: San Salvador, 30 de mayo de 1910. POR TANTO: cmplase. F. Figueroa. El Secretario de Estado, en el Despacho de Relaciones Exteriores, Salvador Rodrguez G. D.L. S/N, del 10 de mayo de 1910, publicado en el D.O. N 128, Tomo 68, del 3 de junio de 1910.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las doce horas del da cinco de mayo del ao dos mil tres. El presente juicio contencioso administrativo ha sido promovido por los abogados Manuel Edgardo Acosta Oertel y Ricardo Antonio Mena Guerra, ambos abogados y de este domicilio, de treinta y nueve y veintiocho aos de edad al iniciarse este proceso, en calidad de Apoderados Generales Judiciales del seor () de treinta y cuatro aos de edad, empleado y de este domicilio, impugnando de ilegales actuaciones del Tribunal Disciplinario Itinerante de la Polica Nacional Civil y el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil. Han intervenido en el juicio: la parte actora en la forma indicada; las autoridades demandadas y la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamara, en representacin del seor Fiscal General de la Repblica. CONSIDERANDOS: ANTECEDENTES DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES. I. En la demanda presentada la parte actora esencialmente expone: 1) Acto Impugnado y Autoridad Demandada. El peticionario dirige su pretensin contra la resolucin emitida por el Tribunal Disciplinario Itinerante de la Polica Nacional Civil a las catorce horas y cuarenta y tres minutos del da catorce de julio del ao dos mil, por medio de la cual se sanciona al Subcomisonado () con ciento ochenta y dos das de suspensin del cargo sin goce de sueldo, por atribuirle la falta cometida en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil; y la resolucin emitida en apelacin por el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil, a las nueve horas del da veintids de julio del ao dos mil, mediante la cual se modific el sobreseimiento otorgado al seor (...) por la sancin de destitucin, por la conducta tipificada en el Art. 7 numeral 6 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, y modificar la sancin de ciento ochenta y dos das de suspensin
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del cargo sin goce de sueldo por la sancin de destitucin, por in-
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currir en la conducta tipificada en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil. 2. Circunstancias. Relata el demandante que ante una nota annima denunciando supuestas irregularidades administrativas y disciplinarias de ciertos elementos de la Polica Nacional Civil, entre ellas que los miembros del Comit de Compras, al cual perteneca el demandante, realizaban licitaciones viciadas que afectaban el patrimonio de la Institucin, la Unidad de Control de la Polica Nacional Civil, sin ser la competente para conocer del proceso sancionador, inici una investigacin llena de irregularidades; que ello dio lugar a la emisin de un informe que concluy que las diligencias deban remitirse a la Unidad de Investigacin Disciplinaria de la Polica Nacional Civil. Que posteriormente el Director General de la Polica Nacional Civil orden la formacin de un expediente que deba remitirse al Jefe de la Unidad de Investigacin Disciplinaria; que luego que la expresada Unidad realiz una investigacin superficial que consisti nicamente en retomar las diligencias realizadas por la Unidad de Control, como tomar declaracin de indagados, remiti las diligencias al Jefe de la Unidad de Investigacin, quien las envi al Tribunal Disciplinario Itinerante de la Polica Nacional Civil, donde se notific al seor () y se le convoc a la celebracin de una audiencia oral. Que durante el transcurso de la audiencia oral se conoci el requerimiento presentado por la Inspectora General de la Polica Nacional Civil, quien de forma irresponsable estableci que al comisionado Flores Velsquez se le atribua la falta sealada en el numeral 6 y 20 del Art. 7 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil; que a fin de recoger la prueba de descargo que ofreci la defensa, el expresado tribunal convoc a la celebracin de una audiencia oral, dentro de la cual, luego de escuchar las declaraciones de los testigos y de un sumario debate entre la Inspectora General de la Polica Nacional Civil y la defensa, sucintamente resolvi imponer al demandante la falta muy grave establecida en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, que estable-
ce: el abuso de atribuciones y la prctica de tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios o vejatorios a los compaeros o subordinados, as como a las personas que se encuentran bajo su detencin o custodia, sancionndolo con una suspensin del cargo sin goce de sueldo por ciento ochenta y dos das. Que de esa forma el Tribunal demostr una enorme incongruencia con la discusin fctica y jurdica del caso. Que estando en desacuerdo con dicha resolucin, el diecisiete de julio del dos mil interpuso recurso contra la misma. Que el veintitrs de agosto del ao dos mil fue notificado de la resolucin emitida por el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil, en la que seal: Que la conducta del indagado se enmarca en la falta muy grave del artculo 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario, al quedar plenamente establecido que se extralimit en sus funciones como miembro del Comit de Compras, al excluir de las reuniones del Comit al asesor legal; y en la falta muy grave del artculo 7 numeral 6, al establecerse que se vali de su cargo como Miembro del Comit de Compras, incurriendo en la figura penal de negociaciones ilcitas, descrita en el Artculo 328 del Cdigo Penal; modificando la sancin impuesta de suspensin del cargo sin goce de sueldo por el trmino de ciento ochenta y dos das, de la falta del artculo 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario, por la mxima sancin establecida por la comisin de falta muy grave, siendo la sancin de DESTITUCIN, la que conforme a derecho procede; igual sancin se aplica para la comisin de la falta muy grave del artculo 7 numeral 6 del Reglamento referido, misma que solicita la Inspectora General en el recurso interpuesto. 3) Fundamentos de Derecho. Seala que con tales actuaciones se han cometido las siguientes ilegalidades: VIOLACIN AL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL: que la tipificacin de las conductas constitutivas de faltas administrativas y sus respectivas sanciones se encuentran plasmadas nicamente en el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, careciendo de cobertura legal, con lo cual se vulnera el principio de legalidad y el principio de reserva de ley en mate-
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ria de sanciones administrativas. TRANSGRESION AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Que tanto en el auto de incoacin emitido por la Direccin General de la Polica Nacional Civil, como la resolucin preliminar notificada por el Tribunal Disciplinario Itinerante, determinaban que el proceso se relacionaba a actividades de negligencia en el desempeo de sus obligaciones como miembro del Comit de Compras de la Polica Nacional Civil, lo cual conllevaba a determinar que el proceso se iniciaba por la falta determinada en el Art. 8 numeral 6 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, y que no obstante lo anterior, sin ninguna armona con la investigacin realizada, se present requerimiento ante el Tribunal referido atribuyndole las faltas muy graves establecidas en el Art. 7 numeral 6 y 20 del referido Reglamento. Que de igual manera el Tribunal Disciplinario Itinerante apartndose del proceso de instruccin y de la acusacin establecida en el requerimiento de la inspectora, decidi imponerle la falta muy grave determinada en el Art. 7 numeral 4, la cual nada tena que ver con la investigacin fctica que se discuta, y que finalmente, siguiendo el mismo sendero de ilegalidad, el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil lo sancion por las faltas muy graves contempladas en el Art. 7 numerales 4 y 6 del citado Reglamento. Que con ello los actos impugnados se apartan de las solicitudes formuladas por el rgano instructor y la defensa, introduciendo de oficio nuevos hechos y como consecuencia calificaciones jurdicas diferentes de las cuales nunca tuvo oportunidad de defenderse, y vulnerando el principio de congruencia procesal. ATIPICIDAD DE LAS SANCIONES ATRIBUIDAS: Alega que los hechos imputados al seor () deben conciliar con la figura descrita como falta administrativa, es decir, la sealada en el Art. 7 No. 4 y 6 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, y que el hecho que le imput, no permitir que un asesor jurdico participara en las reuniones del Comit de Compras no encaja en las faltas relacionadas; que no se ha demostrado que exista ningn abuso de atribuciones por pare del
Subcomisionado () ni que ste haya realizado prcticas de tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios o vejatorios, y que adems el asesor jurdico no es ni compaero ni subordinado del Subcomisonado (). Que en relacin a la falta sancionada por el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil, considerando que los hechos imputados eran constitutivos del delito de negociaciones ilcitas, debe repararse en que ste implica una conducta dolosa, y la investigacin realizada se perfil a determinar una negligencia, figuras que son antagnicas y que determinan que no existe una congruencia lgica entre la investigacin y la imputacin hecha. Que por otra parte, el Comit de Compras era una institucin colegiada y sus decisiones no eran tomadas de forma unilateral. 4) Peticin. Con base en lo expuesto, pide que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad del acto que adversa.
II- La demanda fue admitida, se tuvo por parte a los abogados Manuel Edgardo Acosta Oertel y Ricardo Antonio Mena Guerra en el carcter en que comparecieron, y se pidi informe al Tribunal Disciplinario Itinerante y al Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil sobre la existencia de los actos impugnados. Recibidos dichos informes se decret sin lugar la suspensin de los actos administrativos impugnados, se solicitaron nuevos informes con los fundamentos de legalidad respectivos y se orden notificar la existencia de este juicio al seor Fiscal General de la Repblica.
El Presidente del Tribunal Disciplinario Itinerante y Director General de la Polica Nacional Civil pretendieron rendir los informes en mencin, ante lo cual, mediante auto de las once horas y diez minutos del da veinte de abril del ao dos mil uno se previno a los rganos demandados comparecieran en debida forma, ya que la normativa aplicable no otorga ni al Presidente del Tribunal Disciplinario Itinerante ni al Director General de la Polica Nacional Civil la facultad de representarlos. III. El juicio se abri a prueba por el trmino de ley.
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Concluido el trmino probatorio se corrieron los traslados que ordena el Art. 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. La parte actora reiter argumentos expuestos con anterioridad. El Tribunal Disciplinario solicit la ineptitud de la demanda aduciendo bsicamente: Que dentro del proceso de depuracin de los malos elementos policiales que inicio nuestra Institucin y ante la problemtica que dentro de la Corporacin exista un solo Tribunal con competencia Nacional y para todas las escalas, el trabajo era extremadamente grande por lo que el seor Director en uso de las facultades que le confera el artculo cuarenta inciso segundo cre el Tribunal Disciplinario Itinerante al cual le fueron asignados determinados nmero de expedientes y una vez depurados dicho Tribunal desapareci, regresando los expedientes al nico Tribunal Disciplinario; el que con la entrada en vigencia del actual Reglamento Disciplinario.....en su art. Cincuenta se cre Tribunales Regionales, Nacional y Especial, convirtindose el anterior Tribunal Disciplinario en Tribunal Disciplinario de la Regin Metropolitana, por lo que es a este Tribunal al que debi demandarse. Que as: Considerando que los Licenciados Acosta Oertel y Mena Guerra han demandado a una instancia administrativa que no existe, no existiendo, en consecuencia, idoneidad de parte de las personas que hemos suscrito los informes para representar al Tribunal Itinerante, y si bien los hemos firmado, es porque seguimos siendo parte de la corporacin, pero asignados a otros cargos... (folios 293 y 294). Por su parte el Tribunal de Apelaciones expres que: no tuvo solucin de continuidad con el desaparecido Tribunal de Apelaciones que fue integrado por el Director General de la Polica Nacional Civil y por los dos Subdirectores Generales de la misma, segn as lo estableca el Reglamento Disciplinario emitido el da 7 de junio de 1995, y como consecuencia de ello se carece de antecedentes, razn por la cual no se tuvo oportunidad de conocer de las diligencias o procedimientos disciplinarios tramitados por aqul
Tribunal......Sin embargo, debido a que en la demanda se anexa fotocopia de la resolucin emitida por aqul Tribunal de Apelaciones a las nueve horas del da veintids de julio del ao dos mil, que dice le causa agravio al impetrante () , este Tribunal no duda de la veracidad de los hechos contenidos en la resolucin pronunciada, y siendo ese el nico documento del cual disponemos nos adherimos a lo consignado en l (folios 298).| Finalmente la representacin Fiscal sostuvo bsicamente que se ha vulnerado el principio de reserva de ley, porque las sanciones estn contempladas en Reglamento. Que sin embargo, si se analiza la actuacin de la Administracin a la luz del Reglamento, no ha existido la incongruencia alegada, porque s se prob que el demandante incurri en abuso en el ejercicio de sus funciones al excluir al asesor legal de las reuniones del Comit de Compras. FUNDAMENTOS DE DERECHO. IV. El juicio se encuentra en estado de dictar sentencia. Los actos objeto de la pretensin motivadora de este proceso son: 1) La resolucin emitida por el Tribunal Disciplinario Itinerante de la Polica Nacional Civil a las catorce horas y cuarenta y tres minutos del da catorce de julio del ao dos mil, por medio de la cual se sanciona al Subcomisionado () con ciento ochenta y dos das de suspensin del cargo sin goce de sueldo, por atribuirle la falta cometida en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil; y, 2) La resolucin emitida en apelacin por el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil, a las nueve horas del da veintids de julio del ao dos mil, mediante la cual se modific el sobreseimiento otorgado al seor () por la sancin de destitucin, por la conducta tipificada en el Art. 7 numeral 6 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, y se modific la sancin de ciento ochenta y dos das de suspensin del cargo sin goce de sueldo por la sancin de destitucin, por incurrir en la conducta
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tipificada en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil. Sobre la ineptitud solicitada. Como se ha expuesto, la demanda motivadora de este proceso se entabl contra el Tribunal Disciplinario Itinerante de la Polica Nacional Civil, trminos en que fue admitida. En representacin del mismo se mostr parte el seor (), como Presidente del referido Tribunal. Posteriormente, mediante auto de las once horas y diez minutos del da veinte de abril del ao dos mil uno, esta Sala emiti resolucin, en la cual expuso que la demanda se haba encauzado contra el Tribunal Disciplinario Itinerante y el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil, pero que la normativa aplicable no le otorgaba ni al Presidente del Tribunal Disciplinario ni al Director General de la Polica Nacional Civil, respectivamente, la facultad de representar a los rganos demandados, por lo cual los escritos presentados por stos no pueden suplir los informes requeridos. Por tanto, se previno al Tribunal Disciplinario Itinerante y al Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil que comparecieran en debida forma. Ante tal prevencin, comparecieron el Subcomisionado (), en calidad de Presidente del Tribunal Disciplinario Itinerante, la Subcomisionada (), Representante del Nivel Superior, el S.I. (), Representante del Nivel Ejecutivo, y S.I.(), representante del Nivel Ejecutivo. Al contestar el traslado, los referidos miembros pidieron la ineptitud de la demanda, aduciendo bsicamente: Que dentro del proceso de depuracin de los malos elementos policiales que inici nuestra Institucin y ante la problemtica que dentro de la Corporacin exista un solo Tribunal con competencia Nacional y para todas las escalas, el trabajo era extremadamente grande por lo que el seor Director en uso de las facultades que le confera el artculo cuarenta inciso segundo cre el Tribunal Disciplinario Itinerante al cual le fueron asignados determinados nme-
ro de expedientes y una vez depurados dicho Tribunal desapareci, regresando los expedientes al nico Tribunal Disciplinario; el que con la entrada en vigencia del actual Reglamento Disciplinario (...) en su art. Cincuenta se cre Tribunales Regionales, Nacional y Especial, convirtindose el anterior Tribunal Disciplinario en Tribunal Disciplinario de la Regin Metropolitana, por lo que es a este Tribunal al que debi demandarse. Que as: Considerando que los Licenciados Acosta Oertel y Mena Guerra han demandado a una instancia administrativa que no existe, no existiendo, en consecuencia, idoneidad de parte de las personas que hemos suscrito los informes para representar al Tribunal Itinerante, y si bien los hemos firmado, es porque seguimos siendo parte de la corporacin, pero asignados a otros cargos... (folios 293 y 294). No obstante tal afirmacin, debe repararse que a folios 244 corre agregada copia certificada por notario del Acuerdo emitido por el Director General de la Polica Nacional Civil, de las catorce horas y treinta minutos del da veintitrs de octubre del ao dos mil (fecha posterior a la interposicin de la demanda) en el cual se nombra al Subcomisionado () como Presidente del Tribunal Disciplinario Itinerante de San Salvador, en sustitucin del Subcomisonado ONI 017 (): para que conozca nicamente de los procedimientos disciplinarios iniciados por sealamiento de la Comisin Depuradora nombrada por el Presidente de la Repblica. Con ello, se aprecia que el Tribunal Disciplinario Itinerante sigui existiendo, para efectos de seguir conociendo de los procedimientos iniciados a raz del proceso de depuracin. Es vital tambin establecer que si una de las instituciones creadas temporalmente por el Estado deja de existir, tal inexistencia, no puede excluir de responsabilidad al Estado. En este caso se colige que el Tribunal Disciplinario se constituye en razn y bajo el amparo legal de la Polica Nacional Civil como institucin, y es por ello que la responsabilidad de los actos dictados por dicho Tribunal, se entienden realizados bajo el amparo de sta. As, es la institucin quin deber
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responder por medio de su representante legal, el Director de la Polica Nacional Civil, ante la responsabilidad que se determina en el artculo 9 literal d) de Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil de El Salvador Establecido que no existe la ineptitud alegada, se pasa al anlisis del fondo del asunto. Antes de entrar a conocer sobre los argumentos expuestos por la parte actora, este Tribunal considera necesario el examinar la potestad sancionatoria de la Administracin Pblica y la aplicabilidad de ciertos principios jurdicos a dicha potestad. 1. Sobre la potestad sancionadora de la Administracin Pblica. Segn importantes corrientes doctrinarias, el ius puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilcito, se manifiesta en la aplicacin de las leyes penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdiccin, y en la actuacin de la Administracin Pblica al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Dicha funcin administrativa desarrollada en aplicacin del ius puniendi, se conoce tcnicamente como potestad sancionadora de la Administracin. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce horas del da veintitrs de marzo de dos mil uno, asume esta postura al decir que: En la actualidad, se acepta la existencia de dicha potestad (refirindose a la potestad sancionadora de la Administracin) dentro de un mbito ms genrico, y se entiende que la misma forma parte, junto con la potestad penal de los tribunales, de un ius puniendi superior del Estado, que adems es nico; de tal manera que aquellas no son sino simples manifestaciones concretas de ste. (Considerando jurdico V.4 de la Sentencia ref. 8-97Ac). De similar manera, esta Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido en diversas sentencias que la potestad sancionadora de la Administracin Pblica puede definirse como aqulla que le compete para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados,
por actos de stos contrarios al ordenamiento jurdico. En similares trminos, y parafraseando a Luciano Parejo Alfonso, tambin ha expresado que la potestad sancionadora de la Administracin materializa actuaciones que traducen un mal infligido por la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, agregando que: La finalidad que gua tal potestad es la proteccin o tutela de los bienes jurdicos precisados por la comunidad jurdica en que se concreta el inters general. (entre otras, Sentencia del veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ref. 29-G-91). Como se constata, es criterio asumido tanto por esta Sala como por la Sala de lo Constitucional, que la potestad sancionadora de la Administracin encuentra comn origen con el Derecho Penal al derivarse del mismo tronco del ius puniendi del Estado. El tratadista espaol Alejandro Nieto resume el concepto referido de la siguiente manera, que aunque crtica, permite comprender su configuracin: La idea del ius puniendi nico del Estado, (...), nos descubre un recurso dogmtico que en Derecho se utiliza con cierta frecuencia: cuando la Doctrina o la Jurisprudencia quieren asimilar dos figuras aparentemente distintas, forman con ellas un concepto superior y nico -un supraconcepto- en el que ambas estn integradas, garantizndose con la pretendida identidad ontolgica la unidad de rgimen. Esto es, como sabemos, lo que se ha hecho con la potestad sancionadora del Estado, en la que se engloban sus dos manifestaciones represoras bsicas. Una tcnica que se reproduce simtricamente con el supraconcepto del ilcito comn, en el que se engloban las variedades de los ilcitos penal y administrativo y que se corona, en fin, con la creacin de un Derecho punitivo nico, desdoblado en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo Sancionador. (Derecho Administrativo Sancionador, segunda edicin ampliada, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1994). Esta potestad sancionadora de la que est dotada la Administracin tiene cobertura constitucional en el artculo 14, que establece la fa-
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cultad punitiva del rgano Judicial, y por excepcin, la de la Administracin. La sentencia de Inconstitucionalidad (ref. 8-97Ac), antes citada, lo expone con claridad en el mismo considerando jurdico: Si bien es cierto que existe una potestad jurisdiccional que exclusivamente es ejercida por el OJ (rgano Judicial), dentro de la cual se encuentra la facultad de imponer penas segn el Art. 14 Cn., tambin existe una potestad sancionadora de la Administracin Pblica, igualmente conferida en el mismo artculo.... Sin duda, es en esta norma constitucional en la que se encuentra el fundamento en el ordenamiento jurdico salvadoreo de la potestad penal y la potestad sancionadora administrativa. Como otras potestades de autoridad, sta se ejerce dentro de un determinado marco normativo que deviene primeramente de la Constitucin. En tal sentido, la misma disposicin citada en el prrafo anterior sujeta inicialmente la potestad sancionadora administrativa al cumplimiento del debido proceso: ...la autoridad administrativa podr sancionar, mediante resolucin o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas.... Pero sobre todo, en congruencia con la Constitucin y los fundamentos del Estado Constitucional de Derecho, la potestad sancionadora encuentra su lmite mximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin. As pues, en virtud de la sujecin a la Ley, la Administracin slo podr funcionar cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas aparecen antes como un poder atribuido por la Ley, y por ella delimitado y construido. Esta premisa de habilitacin indudablemente extensible a la materia sancionatoria, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a todo ejercicio de la potestad. 2. Sobre los Principios del Derecho Administrativo Sancionador. Corolario de la identidad de la potestad penal de la judicatura y la sancionadora de la Administracin, es la observancia de principios consonantes que inspiran y rigen las actuaciones de ambos. Si bien
dichos principios tienen tambin origen comn en la identidad ontolgica de ambas potestades, los mismos han sido tradicionalmente configurados y aplicados antes en el mbito penal y de ah trasladados gradualmente al mbito administrativo a fuerza de construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Por esa razn, tradicionalmente se habla de la aplicacin de los principios del Derecho Penal al mbito administrativo sancionador, obvindose referencia a su identidad matriz. La tesis de este trasvase de principios no es unvocamente aceptada en el Derecho comparado, aunque se encuentra ms asentada en ordenamientos tradicionalmente emparentados con el nuestro. Al respecto, Alejandro Nieto seala para el caso espaol: La unanimidad que sobre el si reina en nuestro Derecho no debe dar la impresin de que se trata de un fenmeno universal y nada polmico en otros pases, antes al contrario. En Francia (...) la Jurisprudencia y la doctrina han afirmado unnimemente lo contrario hasta hace muy poco. Y en Italia, (...) la Corte Constitucional se niega terminantemente a aplicar a los ilcitos administrativos los principios constitucionales del Derecho Penal, cuidndose, adems, de advertir expresamente que esta diferencia de regmenes no rompe el principio de igualdad. Es menester en ese sentido referirse a la realidad jurdica salvadorea, particularmente a las sentencias de la Sala de lo Constitucional vinculadas con el tema. A este efecto resulta ilustrativo examinar ciertas consideraciones vertidas en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos (ref. 3-92, acumulado al 6-92) que contiene expresas menciones a esta materia. La construccin dogmtica que se hace en los considerandos jurdicos XI al XIV de la sentencia discurre sobre la aplicabilidad o no de los principios que rigen en el proceso penal a la actividad de la Administracin, especficamente en el Derecho Tributario Sancionador, pero sus valoraciones son claramente extensibles a toda la materia
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sancionatoria. La exposicin inicia con una breve consideracin sobre la naturaleza jurdica del ilcito tributario, infraccin tributaria y sancin administrativa. Una primera conclusin a la que se llega es que no hay diferencia ontolgica o cualitativa entre el ilcito penal comn y el ilcito tributario (que es un tipo de ilcito administrativo), y sus diferencias de grado o cuantitativas son meramente formales y no de fondo. Como consecuencia de esta conexin ontolgica -que se desprende nuevamente del tronco comn del ius puniendi- resulta la migracin de los principios penales al mbito administrativo sancionador. En palabras citadas de Prez Royo lo que sucede es que: se va produciendo la progresiva introduccin de garantas y principios tradicionales del Derecho Penal en el mbito de las infracciones administrativas y las correspondientes sanciones.... Para ilustrar la referida postura jurdica, se cita la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 18/81, del ocho de junio de ese ao: Ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, (...), hasta el punto que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales. Se afirma adems que dicha idea no es novedosa en la jurisprudencia constitucional salvadorea, pues dos sentencias as lo demuestran, y se concluye que tanto en la creacin como en la aplicacin de las normas relativas a las infracciones y sanciones tributarias habrn de estar presentes los principios decantados en la creacin de la teora general del delito. Finalmente conviene apuntar una idea consignada en dicha sentencia que sirve de colofn: La idea expuesta en el acpite precedente significa -como ineludible derivacin- que el vocablo delito consignado en el Artculo 12 inciso primero de la Constitucin debe entenderse no en sentido estricto, sino indicativo de un ilcito o injusto tpico, esto es, conducta humana que en virtud de mandato legal
se hace reprochable a efecto de sancin; incluyndose en este concepto a las infracciones administrativas, y especficamente las tributarias. Esta equiparacin -que no puede hacerse ms que al rasero de la teora general del delito- implica que los principios del Derecho Administrativo sancionatorio son los que se sistematizan en el Derecho Penal de aplicacin judicial, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Resulta pues que la potestad sancionadora de la Administracin se enmarca en principios correspondientes a los que rigen en materia penal, pero con las particularidades o matices propios de la actividad realizada por la Administracin. Sabido es que existen distinciones importantes entre la actividad penal y la actividad administrativa, en razn de las distintas funciones que cumplen en un Estado de Derecho, aunque ello no debe inhibir a la Administracin de la aplicacin de los principios rectores del ius puniendi al mbito administrativo sancionador, pues estos tienen origen primordialmente en la norma fundamental. Puede de esta manera afirmarse sin ambages, que en el ordenamiento administrativo sancionador salvadoreo resultan aplicables los principios que rigen en materia penal encauzando la actuacin sancionadora en beneficio del cumplimiento de los fines del Estado y en garanta de los derechos de los administrados. Aceptada que sea la tesis del tronco comn de ambas potestades, la penal y administrativa, el debate sobre la aplicacin por trasvase de los principios que encauzan el derecho penal no es respecto a su pertinencia, sino respecto a la forma en que estos principios pasan del primer mbito al segundo. En palabras de Alejandro Nieto: ...la principal dificultad se encuentra en la determinacin de qu principios van a ser aplicados y, sobre todo, de hasta qu punto van a serlo. Ciertamente, dicho tema no es materia de esta sentencia, y de manera indudable depender de las elaboraciones jurisprudenciales que cada caso controvertido exija.
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Con tales antecedentes, se pasa al anlisis de los argumentos del demandante. 3. Violacin al principio de reserva de ley. Aduce el demandante que la tipificacin de las conductas constitutivas de faltas administrativas y sus respectivas sanciones se encuentran plasmadas nicamente en el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, careciendo de cobertura legal, con lo cual se vulnera el principio de legalidad y el principio de reserva de ley en materia de sanciones administrativas. En el Derecho Administrativo sancionador, ha de diferenciarse entre las sanciones cuyos efectos operen ad intra de la Administracin, y aquellas que tengan un destinatario externo. Estas ltimas persiguen un inters social y operan en el comn de administrados, las primeras en cambio, ataen a la potestad disciplinaria que la Administracin ejerce normalmente sobre los agentes que estn integrados a su organizacin. Tales sanciones buscan mantener su disciplina interna, para lo cual se ha dotado a la Administracin de un poder disciplinario correlativo en virtud del cual puede imponer a sus agentes sanciones vinculadas normalmente al rgimen funcionarial al que pertenecen. La doctrina sostiene que la peculiaridad de estas sanciones reside en el reconocimiento de una especie de titularidad natural de la Administracin, derivada de actuar en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propio funcionamiento. Se sostiene que tales sanciones: no son, en definitiva, ms que sanciones administrativas cualificadas por el tipo de relacin jurdica sustantiva (que, a su vez, est en funcin del tipo de organizacin y su fin propio) sobre el que operan: la relacin de empleo pblico, y que: Se explica as, el distinto alcance y, por tanto, el diferente rgimen de la potestad disciplinaria en el seno de la Administracin Pblica (Parejo Alfonso, Jimnez-Blanco, Ortega lvarez: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, Pg. 313).
Nos encontramos ante una potestad domstica, vocada a la propia proteccin ms que a otros fines sociales generales, con efectos slo respecto de quienes estn directamente en relacin con su organizacin y funcionamiento y no contra los ciudadanos en abstracto. Lo anterior no implica que los destinatarios de tales sanciones estn desprotegidos o que no apliquen las garantas constitucionales generales, sin embargo, s es claro que en su aplicacin han de entenderse matizados los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho sancionatorio comn. As lo sostiene tambin Miguel Snchez Morn en su obra Derecho de la Funcin Pblica, al afirmar que en las sanciones relativas al rgimen disciplinario: El reglamento puede complementar lo dispuesto en la ley por relacin a la tipificacin de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, ya que: resultara exagerado imponer al legislador la carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones administrativas, o ms en concreto, disciplinarias. Aade que esto naturalmente no admite regulaciones reglamentarias independientes y no claramente subordinadas a la ley. (Miguel Snchez Morn: Derecho de la Funcin Pblica. Editorial Tecnos, S.A., 1997, Madrid). En sntesis, su especial fin y naturaleza no permite aplicar de manera absoluta la premisa de reserva de ley en la tipificacin de sanciones internas o de sujecin especial, sino, ser en cada caso que habr de determinarse si la sancin regulada en reglamento es acorde a los principios y garantas constitucionales.
4. Normativa aplicable.
La normativa aplicable al caso en anlisis es la Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil, Decreto Legislativo nmero doscientos sesenta y nueve, de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y dos, publicado en el Diario Oficial nmero ciento cuarenta y cuatro, tomo trescientos diecisis, del diez de agosto de ese mismo ao. sta, en el Art. 34 del CAPTULO VI Rgimen Disciplinario, estipulaba que habra un Reglamento Disciplinario que establecera la
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gradualidad de las sanciones disciplinarias aplicables a los miembros de dicha institucin. Por otra parte, por Decreto Ejecutivo nmero cuarenta y ocho, de fecha siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial nmero ciento seis, tomo trescientos veintisiete, de fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, se emiti el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil. El referido Reglamento estableca en su Art. 1 que el mismo tena por objeto desarrollar los principios contenidos en el captulo VI de la Ley Orgnica de dicha Institucin. Dicha disposicin se refera a la Ley Orgnica derogada antes relacionada. El Art. 34 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil consignaba que los miembros de dicha institucin estaran sujetos a ciertas sanciones disciplinarias, segn la gravedad de la falta en que hubieren incurrido, entre ellas la destitucin contemplada en el numeral 6 de dicho artculo. El inciso tercero de la misma disposicin estableca por exclusin que la sancin de destitucin, entre otras, sera impuesta por el Tribunal Disciplinario y en caso de apelacin conocera el Tribunal de Apelaciones de la misma institucin. El inciso cuarto del mismo Art. 34 estipulaba que el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil establecera la gradualidad de la sancin. Por su parte, el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil vigente a la fecha de emisin de las resoluciones impugnadas, el cual segn su Art. 1 desarrolla los principios contenidos en el Captulo VI de la Ley Orgnica de dicha institucin, estableca en el inciso primero del Art. 2 que todos los miembros de la Polica Nacional Civil, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeen y la situacin funcional o administrativa en que se encuentren, estaran sujetos a lo dispuesto en dicho Reglamento. En el Ttulo III De las Faltas, Captulo I Faltas Muy Graves, del mismo Reglamento, se realizaba una tipificacin de las faltas disciplinarias que encajan en tal categora, entre las que se encuentran
las atribuidas al demandante, como posteriormente se analizar. 5. Sobre las violaciones al principio de congruencia y tipicidad de las sanciones. Afirma el demandante que tanto en el auto de incoacin emitido por la Direccin General de la Polica Nacional Civil, como la resolucin preliminar notificada por el Tribunal Disciplinario Itinerante, determinaban que el proceso se relacionaba a actividades de negligencia en el desempeo de sus obligaciones como miembro del Comit de Compras de la Polica Nacional Civil, y sin embargo, sin ninguna armona con la investigacin realizada, se present requerimiento ante el Tribunal referido atribuyndole las faltas muy graves establecidas en el Art. 7 numeral 6 y 20 del referido Reglamento, y ste finalmente apartndose del proceso de instruccin y de la acusacin establecida en el requerimiento de la inspectora, decidi imponerle la falta muy grave determinada en el Art. 7 numeral 4, la cual nada tena que ver con la investigacin fctica que se discuta. Que en el mismo sentido, apartndose de la congruencia, el Tribunal de Apelaciones de la Polica Nacional Civil lo sancion por las faltas muy graves contempladas en el Art. 7 numerales 4 y 6 del citado Reglamento. Seala tambin que se viol el principio de tipicidad, ya que las conductas que se le atribuyeron no encajaban en las normas por las cuales se le pretendi sancionar. Como ya se ha sealado, a la fecha en que se emitieron los actos adversados se encontraba vigente el Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, Decreto Ejecutivo nmero cuarenta y ocho, y la Ley Orgnica de la Polica Nacional Civil, emitida por Decreto Legislativo nmero doscientos sesenta y nueve. El demandante fue sancionado especficamente por las Faltas Muy Graves siguientes: Art. 7 numeral 4. El abuso de sus atribuciones y la prctica de tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios o vejatorios a los compaeros o subordinados, as como a las personas que se encuentran bajo su detencin o custodia; y,
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No. 6. Cualquier conducta constitutiva de delito doloso o preterintencional. a) En relacin a la actuacin del Tribunal Disciplinario. Como se ha expuesto en la relacin de los hechos de este proceso, al seor (..) , quien form parte del Comit de Compras de la Polica Nacional Civil, se le imputaron irregularidades en las licitaciones que afectaron el patrimonio de la Institucin, por lo cual se siguieron diligencias en la Unidad de Control de la PNC y posteriormente en la Unidad de Investigacin Disciplinaria. Tales irregularidades estaban vinculadas con una adjudicacin a (...). El Tribunal Disciplinario concret su acusacin, bsicamente, en el hecho de haber excluido al asesor jurdico de las reuniones del Comit de Compras. En la resolucin emitida por el Tribunal Disciplinario a las catorce horas y cuarenta y tres minutos del da catorce de julio del ao dos mil acto impugnado en este proceso- se consign las declaraciones de los testigos Ingeniero (), ex Director de la Polica Nacional Civil, y los licenciados () y (), quienes tambin formaron parte del relacionado Comit de Compras. En tales declaraciones, el Ingeniero () expuso que el Subcomisonado () fue miembro del Comit de Compras, nombrado como delegado de la Direccin General, aclarando que el Comit de Compras era colegiado, que inici procedimiento disciplinario al Comit de Compras, que tambin lo hizo a la Unidad de Control, la Divisin de Investigacin Criminal y la Fiscala General de la Repblica, trascendiendo a la esfera de la Asamblea Legislativa y la Corte de Cuentas, y: en ninguna de las instancias hubo responsabilidad de ningn tipo para el Subcomisonado () .... Enfatiz que todos los actos del referido Subcomisionado fueron avalados por l, y dentro de sus lineamientos. El licenciado () sostuvo: ...en relacin al Comit de Compras era presidente, siendo colegiado el mismo; no pueden ser atribuible individualmente al Subcomionado () .....con referencia a problemas
con (...) y las adjudicaciones realizadas, recuerda haber impuesto las multas a (...) , con relacin a observaciones para no ser asignada la licitacin a (...) , responde conoca pero las mismas no se comprobaban.... Seala que no aval la exclusin del Asesor Jurdico. En dicha audiencia la defensa manifest que en todo caso, la conducta atribuible al Subcomionado () era negligencia. Con tales bases el Tribunal Disciplinario manifest que la conducta atribuida al Subcomisonado () en el requerimiento no se tipifica, pero s determin las conductas de extralimitacin de atribuciones en su funcin de representante de la Direccin General, contemplada en la falta muy grave del artculo siete numeral cuatro ..... Como se ha expuesto, la referida disposicin recoge como conducta constitutiva de infraccin: El abuso de sus atribuciones y la prctica de tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios o vejatorios a los compaeros o subordinados, as como a las personas que se encuentran bajo su detencin o custodia. Del literal de la disposicin transcrita, se desprende que el tipo comprende conductas referidas al ejercicio de potestades propias del cargo de que es titular el funcionario, en las cuales se acte fuera de los marcos y lmites del mismo, o para fines distintos del inters pblico, tanto expresando el abuso en relaciones externas como internas. Asimismo, encaja en el tipo -a su tenor- actuaciones inhumanas o degradantes no relacionadas con el ejercicio de las funciones, tales como conductas prepotentes que menoscaben la dignidad de los sujetos ah enumerados. El Tribunal Disciplinario calific el hecho que el demandante no permitiera la participacin del Asesor Jurdico en las Sesiones del Comit de Compras como extralimitacin de atribuciones, calificacin apegada a Derecho, ya que el cargo del demandante no le otorgaba la potestad de decidir la no comparecencia del referido Asesor. Tampoco ha existido violacin al principio de congruencia, ya que,
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independientemente de la precalificacin que se haya hecho a la conducta sancionable en el proceso de instruccin, lo determinante es que no variaron los hechos que se imputaban al Subcomisionado (). La calificacin de los mismos en la norma pertinente, es un anlisis que la autoridad administrativa, en aplicacin del Derecho poda validamente realizar. En consecuencia, la actuacin del Tribunal Disciplinario no fue contraria a Derecho, en tanto atribuy al demandante la falta contemplada en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la Polica Nacional Civil, sancionndolo con ciento ochenta y dos das de suspensin del cargo sin goce de sueldo. b) En relacin a la actuacin del Tribunal de Apelaciones. Como se ha expuesto, el Tribunal de Apelaciones modific la sancin de ciento ochenta y dos das de suspensin por la sancin de destitucin, en relacin a la falta muy grave tipificada en el Art. 7 numeral 4 del Reglamento Disciplinario de la PNC, y modific el sobreseimiento otorgado por la sancin de destitucin, al establecerse que incurri con su conducta en la falta muy grave del Artculo 7 numeral 6 del Reglamento Disciplinario. El numeral 6 del referido artculo 7 establece como falta muy grave: Cualquier conducta constitutiva de delito doloso o preterintencional. Cuando el Reglamento tipifica como falta las conductas o actos constitutivos de delito, otorga a la autoridad administrativa la potestad de determinar si en la conducta del funcionario existen elementos constitutivos de delito, y en base a ellos imponer sanciones. El Tribunal de Apelaciones sostuvo en su resolucin que el indagado se vali de su cargo como miembro del Comit de Compras, para decidir sobre otros miembros a fin que se le adjudicara la licitacin a la empresa (...) , y que con ello: se configura el delito de negociaciones ilcitas contenido en el Art. 328 del Cdigo Penal. La referida disposicin establece: El funcionario o empleado pbli-
co que debiendo intervenir por razn de su cargo, en cualquier contrato, licitacin, subasta, decisin o cualquier operacin, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participacin directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, ser sancionado con prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. El funcionario o empleado pblico, que por razn de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitacin o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pblica y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras ddivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, ser sancionado con prisin de dos a cinco aos. Si el funcionario o empleado pblico hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sancin podr aumentarse hasta en una tercera parte de su mximo. La disposicin del inciso primero, es aplicable a los rbitros, peritos, contadores y dems profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razn de su oficio, as como a los tutores y sndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuacin legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos anlogos. Si bien la normativa otorga a la Administracin la potestad de valorar si los componentes que perfilan o forman una conducta son constitutivos de delito, an cuando ste no se determine en un cien por ciento como tal, es preciso naturalmente que se prueben los elementos base que determinaran la conducta ilcita. En el caso en anlisis, es claro que para que sta se configurase, eran elementos esenciales que el funcionario: se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participacin directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, o que: aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras ddivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios. Tales hechos no se han establecido ni probado en forma alguna en relacin al demandante, por lo cual la actuacin del Tribunal de Ape-
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laciones ha sido contraria a Derecho al atribuirle la falta en mencin, violando el principio de tipicidad. La exigencia de la tipicidad encuentra su asidero constitucional en los principios de legalidad y seguridad jurdica. Esta Sala ha resuelto anteriormente que esta exigencia se traduce en que para la imposicin de una sancin administrativa se requiere la necesaria existencia de una norma previa en la que se describa de manera clara, precisa e inequvoca la conducta objeto de sancin. El catedrtico Garber Llobregat, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa distingue entre este principio y el de legalidad en que mientras este ltimo se observa mediante la previsin de las infracciones y sanciones en la Ley, el primero lo es mediante la precisa definicin de la conducta que la Ley considere constitutiva de la infraccin, y la igualmente precisa definicin de la sancin que pueda imponerse. En otras palabras, se cumplen con ambos los requisitos de lex praevia y el de lex certa. Parafraseando a Jescheck, concluye que la conducta tpica es aquella donde se aprecia identidad entre sus componentes fcticos y los descritos en la norma jurdica. Agrega Garber Llobregat que si bien la tipicidad se desenvuelve en el plano terico mediante la declaracin expresa en la norma de los hechos constitutivos de infraccin y de sus consecuencias represivas, en la prctica ello implica la imposibilidad de atribuir las consecuencias jurdicas de la norma a conductas que no guardan similitud con las sealadas en las normas. En otras palabras, no podr haber sancin si la conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la infraccin contenida en la norma. Citando nuevamente jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera la exigencia de la perfecta adecuacin de las circunstancias objetivas y personales de la ilicitud y de la imputabilidad, rechazando cualquier interpretacin extensiva, analgica o inductiva. De tal manera, la aplicacin de sanciones no es una potestad discrecional de la Administracin, sino una debida aplicacin de las normas pertinentes que exige certeza respecto a los hechos sancionados. Esta certeza deber comprobarla suficientemente el rgano sancionador con los medios probatorios que resulten conducentes,

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Ricardo Mena Guerra

Gnesis del Derecho Administrativo en EL SALVADOR

San Salvador, El Salvador, C.A.

PRESENTACIN ........................ ....................... ABREVIATURAS ........................ .......................

AGRADECIMIENTOS .................... .................... A MANERA DE PREMBULO ............. .............

Queda hecho el depsito de ley. Reservados todos los derechos.

Daysi de Hasbn y Ricardo Mena Guerra.

Ricardo Mena Guerra rmenaguerra@yahoo.com

San Salvador, 2005

103 104 104 112 113 114

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.

Ley Orgnica Judicial. Constitucin de la Repblica de El Salvador.

Cdigo de Procedimientos Civiles. Artculo Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa

Reglamento Interno del rgano Ejecutivo

D.L. D.O. C.M.

Decreto Legislativo Diario Oficial Cdigo Municipal

Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. II-3 y sig.

Arturo Hoyos, El Debido Proceso, paginas. 1y 2

CAPTULO I LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN ESPECIAL

Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, t, I. pg. 79.

Gabino Fraga, Derecho Administrativo, pgs. 51-52

Eduardo Garca de Enterra y Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I, pg. 25

Ibd., pg. 63.

Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, t. I, pg. 10.

Cassagne, Ibid . pg. 83.

Citado por Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1 p. 60

CAPTULO II LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sentencia del da treinta y uno de octubre de 1997, Ref. 45-V-96

Gordillo, Ibd. pg. V- 10-11

Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, t. I, pg. 64.

Art. 7 de la Ley de Telecomunicaciones

Entrena Cuesta, op. cit. t, I,. pg. 62

Eduardo Gamero Casado, Monografa de Derecho Administrativo, pginas 136-140.

Sentencia 149-M-99, dictada a las doce horas del 19-XII-2000

Sentencia de 23-IX-2000, Amparo 330-2000

Parte de la Codificacin de leyes Patrias de 1879

Sentencia 14-11-2003, proceso de Amparo 794-2002

Marienhoff. Op. cit. Tomo I. pg. 618

Dromi, Derecho Administrativo. pags. 590-591.

Fraga, op. cit. pg. 218

ANEXO 1 LEY SOBRE RECLAMACIONES PECUNIARIAS DE EXTRANJEROS Y NACIONALES

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