Guia Legal

Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil
7 Edio - 2004
Governador
Secretrio-Chefe da Casa Civil
Geraldo Alckmin
Arnaldo Madeira
IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DE SO PAULO
Diretor-Presidente Diretor Vice-Presidente Diretor Industrial Diretor Financeiro e Administrativo Ncleo de Projetos Institucionais Projetos Editoriais
Hubert Alqures Luiz Carlos Frigerio Teiji Tomioka Alexandre Schneider Emerson Bento Pereira Vera Lucia Wey
APRESENTAO
O Brasil, como pas em desenvolvimento, no pode prescindir de polticas que favoream o empreendedorismo. A adoo dos instrumentos necessrios insero competitiva do pas nos mercados internacionais constitui elemento integrante dessa poltica. Nesse contexto, os diversos setores econmicos do pas devem estar integrados s cadeias produtivas internacionais em uma escala progressiva de agregao de valor dos bens e servios produzidos no pas. Os investimentos diretos estrangeiros constituem instrumento valioso de insero competitiva. Alm de integrar os setores econmicos locais s cadeias internacionais de valor, melhoram a infra-estrutura e o sistema de logstica, transferem tecnologia e criam renda e emprego. O Governo do Estado de So Paulo est comprometido com o empreendedorismo, por meio de polticas de responsabilidade fiscal, de regulamentao estvel, da implantao de infraestrutura e de logstica adequada produo e ao comrcio exterior, do aperfeioamento da educao, da inovao tecnolgica e da gesto eficiente. Por conseguinte, est empenhado na atrao dos investimentos diretos estrangeiros. A transparncia das regras condio fundamental para a atrao desses investimentos. Portanto, divulgar a regulamentao aplicvel s operaes dessa natureza o primeiro passo para alcanar o objetivo de atrair o investidor estrangeiro. Por essa razo, o Governo do Estado de So Paulo solicitou a colaborao do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados CESA, que procedeu, graciosamente, atualizao das regras vigentes aplicveis aos investimentos diretos estrangeiros, objeto da presente publicao editada pela Imprensa Oficial do Estado de So Paulo. Ao agradecer ao CESA, que congrega cerca de 600 importantes sociedades de advocacia do Brasil, desejo ressaltar a colaborao do seu presidente, Horacio Bernardes Neto, e dos advogados Celso de Souza Azzi e Moira Virginia Huggard-Caine, que coordenaram a elaborao desse trabalho. So Paulo, maio de 2004.
GERALDO ALCKMIN Governador do Estado de So Paulo
ASG/mams
GUIA LEGAL PARA O INVESTIDOR ESTRANGEIRO NO BRASIL
Foi com muita satisfao que o CESA - CENTRO DE ESTUDOS DAS SOCIEDADES DE ADVOGADOS prestou seu apoio e colaborao para o surgimento do primeiro Guia Legal para o Investimento Estrangeiro em So Paulo. O projeto foi lanado no Segundo Semestre de 1991, por iniciativa da Assessoria Especial para Assuntos Internacionais do Governo do Estado de So Paulo, e todas as associadas do CESA foram convocadas para colaborarem nesse trabalho. Escolhidos os assuntos, definidos os captulos e distribudos os encargos conseguimos, em setembro de 1992, concluir a primeira edio do Guia, em portugus e ingls, que foi imediatamente impressa e distribuda pelo Governo do Estado em todas as oportunidades e eventos oficiais de carter internacional. Nossos associados em todo o Brasil, receberam exemplares do Guia, distribudos nas vrias reunies realizadas em So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte. O sucesso alcanado e a significativa repercusso que esse trabalho teve para o CESA, nos fez pensar em ampliar e melhorar sua estrutura e alcance. E assim surgiu a idia de uma segunda edio, em carter nacional e bilngue (portugus - ingls), integralmente assumida pelo CESA, para exclusiva distribuio entre seus associados, entidades de classe e instituies de desenvolvimento e de divulgao do Brasil no Exterior. Em agosto de 1994 foi preparada nova edio atendendo a solicitao do Departamento de Promoo Comercial, do Ministrio das Relaes Exteriores, passando este Guia a ser distribudo em todos os eventos internacionais promovidos pelo Ministrio. A partir de 1996 foi incorporado pgina do Ministrio das Relaes Exteriores na INTERNET, podendo ser acessado por todas as entidades em misses diplomticas interessadas em divulgar as condies dos Investimentos Estrangeiros no Brasil (http://www.mre.gov.br). A quinta edio do Guia, com seus captulos atualizados e os temas ampliados, resultou da colaborao de vrias das Sociedades de Advogados filiadas ao CESA que se encarregaram desse trabalho. 1000 exemplares foram distribudos a partir de dezembro de 1998. Com os exemplares esgotados, decidimos rever e reeditar a mesma edio para poder atender constante demanda dos associados, e de outras entidades e interessados. O sucesso consolidado do Guia e a conseqente demanda por uma verso mais atualizada, fez com que, no incio de 2001, dssemos incio ao processo de publicao da sexta edio. Mais uma vez, contamos com a colaborao de diversas Sociedades de Advogados filiadas ao CESA, na atualizao dos captulos. Neste ano, recebemos uma solicitao do Vice-Governador do Estado de So Paulo, Prof. Dr. Cludio Lembo, e do Assessor Especial para Assuntos Internacionais, Ministro Adalnio Senna Ganem, para atualizao do Guia, o que resultou nesta stima edio. Finalmente, consignamos que o CESA foi fundado em janeiro de 1982 e congrega hoje cerca de 600 Sociedades de Advogados em todo o Brasil e tem como objetivo a valorizao da advocacia, o aprimoramento profissional dos advogados e a institucionalizao das Sociedades de Advogados. So Paulo, maio de 2004
CESA - Centro de Estudos das Sociedades de Advogados

www.cesa.org.br Horacio Bernardes Neto - Presidente
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COORDENADORES Moira V. Huggard-Caine Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados Celso de Souza Azzi Telles Pereira, Azzi, Ferrari e Almeida Salles - Advogados S/C COLABORADORES A Diretoria do CESA agradece os Coordenadores do presente trabalho, acima indicados, e as Sociedades de Advogados, a seguir relacionadas, que atravs de seus scios colaboraram na redao, atualizao e traduo de cada um dos captulos deste Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil. ARAJO E POLICASTRO ADVOGADOS Av. Brigadeiro Faria Lima, 2894, 9/11 andares, 01452-002 So Paulo, SP. Fone : 11 3049-5700 Fax : 11 3078-6120 / 3078-6195 e-mail: arapo@araujopolicastro.com.br Internet: www.araujopolicastro.com.br AZEVEDO SETTE ADVOGADOS S/C Rua Paraba, 1000, trreo, 30130-141 Belo Horizonte, MG. Fone : 31 3261-6656 Fax : 31 3261-6797 e-mail: azevedosette-bh@azevedosette.com.br Internet: www.azevedosette.com.br BARBOSA, MSSNICH & ARAGO Av. Almirante Barroso, 52, 32 andar, 20031-000 Rio de Janeiro, RJ. Fone : 21 3824-5800 Fax : 21 2262-5536/5537 e-mail: mailbox@bmalaw.com.br Internet: www.bmalaw.com.br BATISTELA ADVOGADOS E CONSULTORES JURDICOS Rua General Jardim, 770, 8 andar, conjs. C/D, 01223-010 So Paulo, SP. Fone : 11 3256-7366 Fax : 11 3256-7366 e-mail: administracao@batistelaadvogados.com.br Internet: www.batistelaadvogados.com.br BRITO, MERCADANTE & ROCHA ADVOGADOS Rua Prof Antnio Aleixo, 523, 1 andar, 30180-150 Belo Horizonte, MG. Fone : 31 3275-1891 Fax :31 3275-2003 e-mail: bmradvogados@bmradvogados.com.br Internet: www.bmradvogados.com.br
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CAMARGO, DIAS ADVOGADOS ASSOCIADOS Av. Liberdade, 65, 4 andar, conj. 408, 01503-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3107-5551 Fax : 11 3107-5551 e-mail: camargodiasadv@uol.com.br CASILLO ADVOGADOS Rua Loureno Pinto, 500, 80010-160 Curitiba, PR. Fone : 41 310-6800 Fax : 41 310-6868 e-mail: casillo@casilloadvogados.com.br CEGLIA NETO, ADVOGADOS Rua Paula Oliveira, 31, 04530-020 So Paulo, SP. Fone : 11 3845-5244 Fax : 11 3845-6959 e-mail: ceglia@ceglianeto.com.br Internet: www.ceglianeto.com.br DEMAREST E ALMEIDA ALMEIDA, ROTENBERG E BOSCOLI ADVOCACIA Av. Pedroso de Moraes, 1201, Centro Cultural Ohtake, Torre Pedroso de Moraes, 05419-001 So Paulo, SP. Fone : 11 3888-1800 Fax : 11 3888-1700 e-mail: mainbox@demarest.com.br Internet: www.demarest.com.br FELSBERG, PEDRETTI, MANNRICH E AIDAR ADVOGADOS E CONSULTORES LEGAIS Av. Paulista, 1294, 2 andar, 01310-915 So Paulo, SP. Fone : 11 3141-9100 Fax : 11 3141-9150 e-mail: mail@felsberg.com.br Internet: www.felsberg.com.br GOULART PENTEADO, IERVOLINO E LEFOSSE ADVOGADOS Rua General Furtado do Nascimento, 66, 05465-070 So Paulo, SP. Fone : 11 3024-6100 Fax : 11 3024-6200 e-mail: gpilbra@gpilbra.com.br Internet: www.gpilbra.com.br
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GREBLER, PINHEIRO, MOURO E RASO ADVOGADOS S/C Rua Pernambuco, 353, 7 andar, 30130-150 Belo Horizonte, MG. Fone : 31 3261-1400 Fax : 31 3261-8199 e-mail: gpmr@gpmr.com.br Internet: www.gpmr.com.br MACHADO, MEYER, SENDACZ E OPICE ADVOGADOS Rua da Consolao, 247, 4 andar 01301-903 So Paulo, SP. Fone : 11 3150-7000 Fax : 11 3150-7071 e-mail: mmso@mmso.com.br Internet: www.machadomeyer.com.br MATTOS FILHO, VEIGA FILHO, MARREY JR. E QUIROGA ADVOGADOS Av. Paulista, 1499, 20 andar, 01311-928 So Paulo, SP. Fone : 11 3147-7600 Fax : 11 3147-7770 e-mail: mflaw@mattosfilho.com.br Internet: www.mattosfilho.com.br NEHRING E ASSOCIADOS ADVOCACIA Av. Paulista, 1294, 12 andar, Ed. Eluma 01310-915 So Paulo, SP. Fone : 11 3549-4961 Fax : 11 3549-4980 e-mail: nehring@nehring.com.br NOVAES, PLANTULLI E MORTARI ADVOGADOS Av. Brigadeiro Faria Lima, 2601, 9 andar, conj.94, 01451-935 So Paulo, SP. Fone : 11 3816-1930 Fax : 11 3813-2799 e-mail: novaesadvs@novaesadvs.com.br Internet: www.novaesadvs.com.br PAULO ROBERTO MURRAY ADVOGADOS Avenida Paulista, 1499, 13 andar, 01311-928 So Paulo, SP. Fone : 11 3171-3344 Fax : 11 3171-3444 e-mail: murray@prmurray.com.br Internet: www.prmurray.com.br
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PINHEIRO NETO ADVOGADOS Rua Boa Vista, 254, 9 andar, 01014-907 So Paulo, SP. Fone : 11 3247-8400 Fax : 11 3247-8600 e-mail: pna@pinheironeto.com.br Internet: www.pinheironeto.com.br STRAUBE & LEITE CINTRA ADVOGADOS Rua Cel. Xavier de Toledo, 316, 5 andar, 01048-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3255-8744 Fax : 11 3255-8744 e-mail: straube@straube.com.br Internet: www.straube.com.br STUBER ADVOGADOS ASSOCIADOS Av. Presidente Juscelino Kubitschek, 1400, 2 andar, 04543-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3702-9911 Fax : 11 3702-9983 e-mail: stuber@stuberlaw.com.br Internet: www.stuber.com.br TELLES PEREIRA, AZZI, FERRARI E ALMEIDA SALLES - ADVOGADOS S/C Rua Boa Vista, 280, 16 andar, 01014-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3106-0021 Fax : 11 3105-4363 e-mail: tafas@tafas.com.br TESS ADVOGADOS Avenida Brasil, 471, 01431-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3059-2900 Fax : 11 3059-2901 e-mail: ectess@tesslaw.com Internet: www.tesslaw.com TOZZINI, FREIRE, TEIXEIRA E SILVA ADVOGADOS Rua Lbero Badar, 293, 21 andar, 01009-907 So Paulo, SP. Fone : 11 3291-1000 Fax : 11 3291-1111 e-mail: mail@tozzini.com.br Internet: www.tozzini.com.br
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TRENCH, ROSSI E WATANABE ADVOGADOS Av. Dr. Chucri Zaidan, 920, 13 andar, Market Place Towern I, 04583-904 So Paulo, SP. Fone : 11 3048-6800 Fax : 11 5506-3455 e-mail: trenchrossiwatanabe@bakernet.com Internet: www.trenchrossiewatanabe.com.br ULHA CANTO, REZENDE E GUERRA ADVOGADOS Av. Pres. Antonio Carlos, 51, 12 andar, 20020-010 Rio de Janeiro, RJ Fone : 21 3824-3265 Fax : 21 2240-7360 e-mail: ucrgrj@amcham.com.br VEIRANO ADVOGADOS Av. Presidente Wilson, 231, 23 andar, 20030-021 Rio de Janeiro, RJ. Fone : 21 3824-4747 Fax : 21 2262-4247 e-mail: rjoffice@veirano.com.br Internet: www.veirano.com.br XAVIER, BERNARDES, BRAGANA, SOCIEDADE DE ADVOGADOS Av. Brasil, 1.008, 01430-000 So Paulo, SP. Fone : 11 3069-4300 Fax : 11 3069-4301 e-mail: xbblawsaopaulo@xbb.com.br Internet: www.xbb.com.br YARSHELL, MATEUCCI E CAMARGO ADVOGADOS Av. Paulista, 1499, 3 andar, conj. 301, 01311-200 So Paulo, SP. Fone : 11 288-4322 Fax : 11 3284-1644 e-mail: ymc@ymc.com.br Internet: www.ymc.com.br Secretaria: Rua Boa Vista, 254, 4 andar, s/413, 01014-907 So Paulo, SP. Fone :11 3104-8402 Fax: 11 3104-3352 Silvia Miranda Naufal
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SUMRIO
1. 2.
O SISTEMA JURDICO BRASILEIRO - Introduo . . . . . . . . . . . . . . . .19 INSTITUIES PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO . . . . . . . . .20 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Ministrios e Secretarias Governamentais - Federais Conselho Monetrio Nacional - CMN . . . . . . . . . . Banco Central do Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cmaras de Comrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 .23 .23 .24
3.
CAPITAL ESTRANGEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 3.1. Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 3.2. Registro de Capital Estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 3.3. Investimentos em Moeda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26 3.4. Investimentos via Converso de Crditos Externos . . . . . . . . . . . . . .26 3.5. Investimentos via Importao de Bens sem Cobertura Cambial . . . . .26 3.6. Investimentos no Mercado de Capitais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 3.7. Remessa de Lucros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 3.8. Reinvestimento de Lucros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 3.9. Repatriamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 3.10. Transferncia de Investimentos no Exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 3.11. Restries para Remessas ao Exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 3.12. Restries a Investimentos Estrangeiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 O REGIME CAMBIAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 FORMAS 5.1. 5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. 5.1.4. 5.1.5. 5.1.6. 5.1.7. 5.1.8. 5.2. 5.2.1. 5.2.2. DE ASSOCIAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 Sociedade Annima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 Sociedade Limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33 Regras Comuns s Sociedades Annimas e s Sociedades Limitada . .34 Outros Tipos Societrios e Formas Associativas . . . . . . . . . . . . . . .34 Sociedade em Comandita Simples, ou por Aes . . . . . . . . . . . . . .35 Sociedade em Nome Coletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 Sociedade em Conta de Participao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 Consrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 Procedimento para Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 O Registro de Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 O Registro Civil de Pessoas Jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39
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4. 5.
6.
COMPANHIAS ABERTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 6.1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 6.2. Mercado de Valores Mobilirios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 6.3. Administrao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 6.4. Informaes Peridicas e demais Informaes . . . . . . . . . . . . . . . .42 6.5. Oferta Pblica para Aquisio de Aes OPA . . . . . . . . . . . . . . .45 6.6. Segmentos Diferenciados de Listagem na Bolsa de Valores de So Paulo - BOVESPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 ESTRUTURA REGULATRIA DO MERCADO DE CAPITAIS LOCAL . . . . .49 7.1. Leis Relevantes que Influenciam o Mercado de Capitais Local . . . . . .49 7.2. Autoridades Reguladoras e Supervisoras Locais . . . . . . . . . . . . . . .49 7.2.1. Conselho Monetrio Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 7.2.2. CVM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 7.2.3. Banco Central . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 7.2.4. Auto-Regulamentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 7.2.4.1. Bolsas de Valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 7.2.4.2. Mercado de Balco Organizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 7.2.4.3. Associao Nacional dos Bancos de Investimentos ANBID . . . . . .52 7.3. Definio de Valores Mobilirios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 7.4. Oferta de Distribuio de Valores Mobilirios no Brasil . . . . . . . . . .53 7.4.1. Conceito de Oferta Pblica e Privada, e Distribuio de Valores Mobilirios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 7.4.2. Processo para o Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 7.4.3. Registro do Emitente como Companhia de Capital Aberto . . . . . . . .54 7.4.4. Requisitos para a Distribuio Pblica de Valores Mobilirios . . . . .54 7.4.5. Emisso de Depositary Receipts: Acesso ao Mercado de Capitais Estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 7.4.6. Acesso ao Mercado Brasileiro por Companhias Estrangeiras atravs de Programas de BDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 7.5. Oferta para Compra de Aes de Companhias Brasileiras . . . . . . . .55 7.5.1. Oferta Pblica para Aquisio de Controle . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 7.5.2. Oferta de Compra de Aes para Fechamento de Capital de Companhia Brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 7.5.3. Oferta Voluntria para Compra de Aes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 7.6. Regras de Proteo ao Investidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 7.6.1. Divulgao por Companhias de Capital Aberto . . . . . . . . . . . . . . .57 7.6.2. Divulgao por Acionistas de Companhias de Capital Aberto . . . . .57 7.6.3. Manipulao do Mercado e outras Prticas Fraudulentas no Mercado de Valores Mobilirios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 7.6.4. Utilizao de Informaes Privilegiadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 7.7. Lei da Lavagem de Dinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 7.8. Sanes Civis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 7.8.1. Venda de Valores Mobilirios em violao dos requisitos do registro e/ou do prospecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 7.8.2. Insider Trading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59
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7.
7.8.3. 7.8.3.1. 7.8.3.2. 7.8.4. 7.8.5. 7.8.6. 7.8.6.1. 7.8.6.2. 7.8.6.3. 8. SISTEMA 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5.
Atividades de Corretagem Fraudalenta e Utilizao de Contras de Corretagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comisso Excessiva ou Lucro Injusto sobre a Comisso . . . . . . Operando em caso de Insolvncia ou de M Condio Financeira e Outros Prejuzos Causados por Intermedirios . . . Aes Coletivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renncia a direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedural Requirements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisdio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescrio e Quando Inicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impostos Federais . . . . . . . . . . . . . . . . . Impostos dos Estados e do Distrito Federal . Impostos Municipais . . . . . . . . . . . . . . . . Contribuies Sociais . . . . . . . . . . . . . . . ......... .......... .......... .......... .......... ..........
. . . .59 . . . .59 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 .60 .60 .60 .60 .60 .60
. . . . . . .61 . . . . . . . .61 . . . . . . . .62 . . . . . . . .63 . . . . . . . .63 . . . . . . . .64
9.
LEGISLAO ANTI-TRUSTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65
10. A LEGISLAO TRABALHISTA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 11. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 11.1. Vistos para Viagens de Negcio de Curto Prazo e Turistas . . . . . . . .70 11.2. Visto Temporrio de Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71 11.3. Outros Tipos de Visto Temporrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 11.4. Visto de Trabalho Permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 11.5. Registros ao Ingressar no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74 11.6. Viagens Preparatrias para Trabalho Permanente ou Temporrio . . . .75 11.7. Trabalho de Cnjuges e Filhos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 12. AQUISIO DE BENS IMVEIS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 12.1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 12.2. Posse e Propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 12.3. Aquisio e Perda da Propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 12.3.1 Disposies Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 12.3.2. Aquisio de Propriedade Rural por Estrangeiros . . . . . . . . . . . . . .78 12.3.3. Consideraes e Requisitos Gerais para a Aquisio de Bem Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 12.4. Tributao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 12.4.1. Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis - ITBI . . . . . . . . . . . . .79 12.5 Fundos de Investimento Imobilirio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79
- 14 -
13. LEGISLAO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . 13.1. A Poltica Nacional do Meio Ambiente . . . 13.2. A Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . 13.3. Sanes Criminais . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4. Sanes Administrativas . . . . . . . . . . . . . 13.5. O Sistema Nacional do Meio Ambiente . .
......... .......... .......... .......... .......... ..........
. . . . . . .80 . . . . . . . .80 . . . . . . . .81 . . . . . . . .81 . . . . . . . .82 . . . . . . . .83
14. PRIVATIZAO, CONCESSES E PARCERIAS COM A ADMINISTRAO PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 14.1. Programa Nacional de Desestatizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 14.2. Concesso de Servios Pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 14.3. Principais Setores Privatizados ou em Processo de Privatizao . . . . .86 14.4. Evoluo e Resultados do Programa de Privatizao . . . . . . . . . . . .86 14.5. Parcerias Pblico-Privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 15. LICITAO EM CONCESSO E PERMISSO DE OBRAS E SERVIOS PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 15.1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 15.2. Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 15.3. Autorizao, Concesso e Permisso de Servio Pblico . . . . . . . . .89 15.4. A Habilitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 15.5. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 15.6. Contrato Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 15.7. Garantias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 15.8. Fiscalizao e Extino da Concesso ou Permisso. . . . . . . . . . . .91 15.9. Leilo Eletrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 16. TELECOMUNICAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 16.1. Histrico das Telecomunicaes no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 16.2. O Desenvolvimento da Telefonia Celular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 16.3. O rgo Regulador das Telecomunicaes (ANATEL) . . . . . . . . . . .94 16.4. Lei Geral das Telecomunicaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 16.5. Regime dos Servios de Telecomunicaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 16.6. A Transferncia de Controle de Empresas de Telecomunicaes . . . . .96 16.7. Tributos do Setor de Telecomunicaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 16.8. Incentivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 16.9. O Futuro dos Servios de Telecomunicaes . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 17. ENERGIA ELTRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.2. O Modelo do Setor Eltrico adotado na Segunda Metade da dcada de 90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.2.1. As Atividades e Agentes do Setor . . . . . . . . . . . . . . . . 17.2.2. rgos do Setor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.2.3. Contratao no Setor Eltrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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. . . . . .100 . . . . . . .100 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 .101 .103 .104
17.3. 17.3.1. 17.3.2. 17.3.3. 17.3.4. 17.3.5. 17.3.6. 17.4.
O Novo Modelo do Setor Eltrico Brasileiro MME em 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . As Atividades e Agentes do Setor . . . . . . rgos do Setor . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comercializao de Energia . . . . . . . . . . Planejamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consumidores Livres . . . . . . . . . . . . . . . . Self Dealing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
proposto pelo .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ..........
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. . . . . . . .
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. . . . . . . .
. . . . . . . .
.105 .105 .105 .106 .107 .107 .107 .108
18. A REGULAMENTAO DAS INSTITUIES FINANCEIRAS E DO ARRENDAMENTO MERCANTIL NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 18.1. Instituies Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 18.2. Principais Instituies Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 18.3. Condies Principais para o Funcionamento das Instituies Financeiras no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 18.4. Normas e Medidas Referentes Solvncia das Instituies Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 18.5. Investimento Externo em Instituies Financeiras Brasileiras . . . . . . . .113 18.6. Arrendamento Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 19. COMRCIO ELETRNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 19.1. Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 19.2. Aspectos Legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116 19.3. Aplicabilidade das normas gerais de direito brasileiro . . . . . . . . . .117 19.4. Aspectos tributrios do Comrcio Eletrnico . . . . . . . . . . . . . . . . .119 19.5. Propriedade Intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 19.6. Nome de Domnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 19.7. Eficcia Probatria do Documento Eletrnico . . . . . . . . . . . . . . . .122 19.7.1. Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 19.8. Teoria Geral das Provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 19.9. Enquadramento do documento eletrnico entre os diversos tipos de documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 19.10. Suporte representativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 19.10.1. Questes processuais relativas prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 19.10.2. Prova da Existncia do Documento Eletrnico . . . . . . . . . . . . . . . .125 19.10.3. Provenincia da Declarao e Assinatura Eletrnica . . . . . . . . . . .126 19.10.4. Prova do Contedo do Documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 19.11. Trabalhos Legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 19.11.1. Medida Provisria 2.200-2 de 24, de agosto de 2.001 e outros projetos de lei no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 19.12. Concluses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 20. INFORMTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 20.1. Poltica Nacional de Informtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 20.2. Incentivos ao Desenvolvimento e Produo Local de Bens e Servios de Informtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132
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20.3. 20.4. 20.4.1. 20.4.2. 20.5. 20.6. 20.7.
Poltica Tarifria e Mercosul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proteo Legal Conferida aos Programas de Computador (Software) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tributos incidentes nas operaes com Programas de Computador Das Remessas Financeiras em Pagamento de Software . . . . . . . Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Projetos em Tramitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentrios Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .134 . . . . . . .135 .136 .137 .137 .138 .139
21. REPRESENTAO COMERCIAL (AGNCIA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 22. CONTRATOS DE DISTRIBUIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 22.1. Contratos de Distribuio Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 22.2. Contratos de Distribuio Ordinria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 23. CONTRATOS INTERNACIONAIS PROPRIEDADE INTELECTUAL 23.1. Aspectos Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.2. Patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.3. Marcas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.4. Contratos de Transferncia de Tecnologia . . . . . . . . . . . 23.5. Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. TRATADOS INTERNACIONAIS . . . . 24.1. Aspectos Gerais . . . . . . . . 24.2. Comrcio . . . . . . . . . . . . . 24.3. Propriedade Intelectual . . . . 24.4. Tributos . . . . . . . . . . . . . . 24.5. Amrica Latina . . . . . . . . . 24.6. MERCOSUL . . . . . . . . . . . ......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... . . . . . .147 . . . . . . .147 . . . . . . .147 . . . . . . .148 . . . . . . .150 . . . . . . .151 . . . . . .154 . . . . . . .154 . . . . . . .154 . . . . . . .154 . . . . . . .155 . . . . . . .155 . . . . . . .156 . . . . . .161 . . . . . . .161 . . . . . . .161 . . . . . . .163 . . . . . . .166 . . . . . .167 . . . . . . .167 . . . . . . .167 . . . . . . .168 . . . . . . .168 . . . . . . .169 . . . . . . .169 . . . . . . .169 . . . . . . .170 . . . . . . .170
25. O DUMPING NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.2. Conceito e Elementos Fundamentais do Dumping . . . . . 25.3. Processo de Investigao de Dumping no Brasil . . . . . . 25.4. Concluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26. CONTENCIOSO CIVIL E COMERCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.1. A Jurisdio no Contencioso Civil e Comercial . . . . . . . . 26.2. Custos do Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.3. Procedimentos Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.4. Provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.5. A deciso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.6. Medidas Urgentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.7. Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.8. Execuo do julgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.9. Processo de Cobrana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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27. OPORTUNIDADES NEGOCIAIS NOS PROCESSOS DE CONCORDATA E FALNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 28. DIREITOS DO CONSUMIDOR NO BRASIL ENQUADRAMENTO E EXECUO DA LEI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.1. Definio Geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.2. Desenvolvimento da Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.3. Escopo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.4. Execuo da Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.5. Tendncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . .174 . . . . . . .174 . . . . . . .174 . . . . . . .174 . . . . . . .175 . . . . . . .175
29. ARBITRAGEM E RECONHECIMENTO E EXECUO DE DECISES ARBITRAIS E SENTENAS JUDICIAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL . . .176 29.1. Objeto e Regras Aplicveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 29.2. Procedimento Arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 29.3. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras . . .176 29.4. Sentenas Judiciais Estrangeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177
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1.
O SISTEMA JURDICO BRASILEIRO
O Brasil est organizado sob a forma de Repblica Federativa, constituda pela unio indissolvel de Estados, Municpios e do Distrito Federal. O sistema jurdico adotado no Brasil o codificado, com a edio de leis pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios, respeitadas suas esferas de competncia. As decises judiciais baseiam-se na correta aplicao das leis em vigor. No havendo disposio legal especfica, o juiz decide de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os precedentes judiciais no tm fora de lei no Brasil, embora exeram um papel importante, como subsdio deciso do juiz. A Constituio Federal estabelece a competncia legislativa da Unio, dos Estados e dos Municpios, de forma a evitar a edio de leis concorrentes ou conflitantes por aquelas trs diferentes esferas. A competncia legislativa da Unio, respeitados os princpios estabelecidos na Constituio Federal, sobrepe-se competncia dos Estados e Municpios. Assim, Unio atribuda competncia exclusiva para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e trabalhista; desapropriao, guas, energia, informtica, telecomunicaes, radiodifuso, sistema monetrio, cmbio, poltica de crdito, seguros, comrcio exterior, jazidas, nacionalidade, cidadania, entre outras matrias. A Constituio Federal admite que a Unio, os Estados e o Distrito Federal legislem concorrentemente sobre determinadas matrias, como, por exemplo, direito tributrio, financeiro, econmico e penitencirio; produo e consumo; responsabilidade por danos ao meio ambiente e ao consumidor; educao e ensino; previdncia social, proteo e defesa da sade. Nesse caso, a competncia da Unio limita-se edio de normas gerais sobre esses assuntos, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar supletivamente sobre a matria, observadas as normas gerais fixadas na legislao federal. A competncia legislativa dos Municpios restringe-se a assuntos de interesse local. O sistema legislativo brasileiro encabeado pela Constituio Federal, que assegura os direitos e garantias fundamentais do cidado; disciplina a organizao polticoadministrativa da Repblica Federativa do Brasil; define a esfera de atuao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; disciplina o sistema tributrio; dispe sobre a ordem econmica e financeira e sobre a ordem social. Cabe aos Estados organizarem-se e regerem-se por suas prprias Constituies e leis, observados os princpios constantes da Constituio Federal. Os principais textos de lei no Brasil compem os chamados Cdigos, que contm a legislao bsica sobre as matrias de que tratam. Entre esses Cdigos, destacam-se o Cdigo Civil, o Cdigo Tributrio Nacional, o Cdigo Penal, a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. Porm nenhum desses Cdigos se sobrepe Constituio Federal, que a lei suprema do Brasil.
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2. 2.1.
INSTITUIES PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO

E
MINISTRIOS
SECRETARIAS GOVERNAMENTAIS - FEDERAIS
O Estatuto da Reforma Administrativa (Decreto-lei n. 200/67 e suas alteraes posteriores) classificou a Administrao Federal em Direta e Indireta, constituindo-se a primeira dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e a Indireta dos servios atribudos a pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas (Autarquias) ou privadas (Sociedade de Economia Mista, Empresa Pblica e Fundaes), vinculadas a um Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas. A Administrao Pblica Federal dirigida pelo Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado. Os Ministrios so rgos autnomos da cpula da Administrao Federal, situados logo abaixo da Presidncia da Repblica, cujas mltiplas funes foram delineadas pela Reforma Administrativa de 1967 com suas alteraes posteriores (a ltima alterao foi promovida pela Lei 10.683 de 28/05/2003 e Medida Provisria n. 168 de 23/01/2004) a saber: Ministrio da Justia - cuida dos seguintes assuntos: defesa da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais; poltica judiciria; nacionalidade, imigrao e estrangeiros; entorpecentes; segurana pblica; Polcias Federais, Rodoviria e Ferroviria Federal e do Distrito Federal; planejamento, coordenao e administrao da poltica penitenciria nacional; defesa da ordem econmica nacional e dos direitos do consumidor; ouvidoria geral do ndios e do consumidor; assistncia jurdica gratuita aos necessitados, defesa dos bens e dos prprios da Unio e das entidades integrantes da Administrao Pblica Federal indireta e aes do Governo visando a represso ao uso indevido, do trfico ilcito e da produo no autorizada de substncias entorpecentes e drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Ministrio das Relaes Exteriores - atua no campo da poltica internacional; das relaes diplomticas e servios consulares; dos programas de cooperao internacional competindo-lhe, ainda, a participao nas negociaes comerciais, econmicas, tcnicas e culturais com governos e entidades estrangeiras; e o apoio a delegaes, comitivas e representaes brasileiras em agncias e organismos internacionais multilaterais. Ministrio dos Transportes - competem-lhe os assuntos pertinentes aos transportes ferrovirio, rodovirio e aquavirio; marinha mercante, portos e vias navegveis; e aos transportes aerovirios. Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento - cabem a este Ministrio os seguintes assuntos: poltica agrcola, abrangendo produo, comercializao, abastecimento, armazenagem e garantia de preos mnimos; produo e fomento agropecurios; mercado, comercializao e abastecimento agropecurios; informao agrcola; defesa sanitria animal e vegetal; fiscalizao de insumos utilizados na atividade agropecuria; classificao e inspeo de produtos e derivados animais e vegetais; proteo, conservao e manejo do solo;
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pesquisa tecnolgica em agricultura e pecuria; meteorologia e climatologia; cooperativismo e associativismo rural, agroenergia, assistncia tcnica e extenso rural; poltica relativa ao caf, acar e lcool, Planejamento e exerccio da ao governamental nas atividades do setor agroindustrial canavieiro. Ministrio da Educao - responsvel pelas seguintes matrias: poltica nacional de educao; educao infantil; educao em geral, compreendendo ensino fundamental, mdio e superior, educao especial e educao distncia exceto ensino militar; educao de jovens e adultos; educao profissional; avaliao, informao e pesquisa educacional; pesquisa e extenso universitria; magistrio e assistncia financeira a famlias carentes para escolarizao de seus filhos ou dependentes. Ministrio da Cultura - cuida da poltica nacional de cultura; proteo do patrimnio histrico e cultural brasileiro; delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinao de suas demarcaes. Ministrio do Trabalho e Emprego - responsvel por: poltica e diretrizes de gerao de empregos e renda e de apoio ao trabalhador; poltica e diretrizes para a modernizao das relaes de trabalho; fiscalizao do trabalho, inclusive porturio e aplicao das sanes previstas em normas legais ou coletivas; poltica salarial; poltica de imigrao; formao e desenvolvimento profissional; segurana e sade no trabalho, cooperativismo e associativismo urbanos. Ministrio da Previdncia Social - incumbe-lhe cuidar da previdncia social e previdncia complementar. Ministrio da Sade - tem como atribuies: poltica nacional de sade; coordenao e fiscalizao do Sistema nico de Sade; sade ambiental e aes de promoo, proteo e recuperao da sade individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos ndios; informaes de sade; insumos crticos para a sade; ao preventiva em geral, vigilncia e controle sanitrio de fronteiras e dos portos martimos, fluviais e areos, vigilncia de sade, especialmente quanto s drogas; alimentos e medicamentos; pesquisa cientfica e tecnolgica na rea de Sade. Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior- cuida da poltica do desenvolvimento da indstria, do comrcio e dos servios; da propriedade intelectual e transferncia de tecnologia; metrologia; normalizao e qualidade industrial; comrcio exterior; defesa comercial; apoio micro, empresa de pequeno porte e artesanato; execuo das atividades de registro de comrcio. Ministrio de Minas e Energia - competem-lhe os assuntos relacionados a: geologia, recursos minerais e energticos; aproveitamento da energia hidrulica; minerao e metalurgia; petrleo, combustvel e energia eltrica, inclusive nuclear. ANP Tem como funo: promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, de acordo com o estabelecido na Lei n 9.478 de 06/08/97, regulamentada pelo Decreto n 2.455 de 14/01/98, nas diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE) e em conformidade com os interesses do Pas.
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CNPE Destina-se a promover o aproveitamento racional dos recursos energticos do Pas; assegurar o suprimento de insumos energticos s reas mais remotas ou de difcil acesso do Pas, etc. ANEEL Tem como funo: regular e fiscalizar a gerao, a transmisso, a distribuio e a comercializao da energia eltrica, atendendo reclamaes de agentes e consumidores com equilbrio entre as partes e em beneficio da sociedade; mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor eltrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e autorizar instalaes e servios de energia; garantir tarifas justas; zelar pela qualidade do servio; exigir investimentos; estimular a competio entre os operadores e assegurar a universalizao dos servios. EMPRESAS VINCULADAS: ETROBRS/ELETROBRS/CPRM/CBEE/DNPM.
Ministrio das Comunicaes - sua incumbncia cuidar da poltica nacional de telecomunicaes, inclusive radiodifuso; servios de telecomunicaes; radiofuso e servios postais. ANATEL Promover o desenvolvimento das telecomunicaes do Pas de modo a dot-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicaes, capaz de oferecer aos usurios servios adequados, diversificados e a preos justos, em todo o territrio nacional.
Ministrio da Cincia e da Tecnologia - cuida da formulao e implementao da poltica nacional da pesquisa cientfica e tecnolgica; do planejamento, coordenao, superviso e controle das atividades de cincia e tecnologia; formulao da poltica de desenvolvimento da informtica e da automao; poltica nacional de biossegurana; poltica espacial, nuclear e controle da exportao de bens e servios sensveis. Ministrio do Meio Ambiente - so suas atribuies poltica das aes relativas ao meio ambiente e aos recursos hdricos; poltica de preservao, conservao e utilizao sustentvel de ecossistemas, biodiversidade e florestas; melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentvel dos recursos naturais; poltica para integrao do meio ambiente e produo; polticas e programas ambientais para a Amaznia Legal e zoneamento ecolgico-econmico. Ministrio da Defesa - tem como atribuies bsicas: cuidar da poltica de defesa nacional, poltica e estratgia militares, poltica martima nacional; administrar e coordenar as Foras Armadas; poltica aeronutica, etc. Ministrio da Fazenda - ao Ministrio da Fazenda cabe tratar dos assuntos relativos a moeda, crdito, instituies financeiras, capitalizao, poupana popular, seguros privados e previdncia privada aberta; poltica,administrao, fiscalizao e arrecadao tributria e aduaneira;; administrao financeira e contabilidade pblicas; administrao de dvidas pblicas interna e externa; negociaes econmicas e financeiras com governos, organismos multilaterais e agncias governamentais; preos em geral e tarifas pblicas e administrativas; fiscalizao e
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controle do comrcio exterior; realizao de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura econmica; e autorizaes, ressalvadas as competncias do Conselho Monetrio Nacional da distribuio gratuita de prmios a ttulo de propaganda quando efetuada mediante sorteio, das operaes de consrcio, vendas de mercadorias a varejo, mediante oferta pblica, etc.. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - cuida da participao na formulao do planejamento estratgico nacional; avaliao e impactos scioeconmicos das polticas e programas do Governo Federal e elaborao de estudos especiais para a reformulao de polticas, etc. Ministrio do Desenvolvimento Agrrio Suas funes so a reforma agrria e a promoo do desenvolvimento sustentvel do segmento rural constitudo pelas famlias de agricultores. Ministrio da Integrao Nacional Tem as seguintes competncias: formulao e conduo da poltica de desenvolvimento nacional integrada; formulao e conduo dos planos e programas regionais de desenvolvimento; estabelecimento de estratgias de integrao das economias regionais, etc. Ministrio do Esporte - rea de competncia: poltica nacional do desenvolvimento da prtica dos esportes, etc. Ministrio do Turismo Incumbe-lhe cuidar da poltica nacional de desenvolvimento do turismo, etc. Ministrio das Cidades responsvel pela poltica de desenvolvimento urbano, polticas setoriais de habitao, saneamento bsico e ambiental, transporte urbano, trnsito e sistemas urbanos de gua. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome Cuida da coordenao das polticas nacionais de desenvolvimento social, de segurana alimentar e nutricional, de assistncia social e de rendas da cidadania, etc
2.2.
CONSELHO MONETRIO NACIONAL - CMN
Entre os diversos rgos do Ministrio da Fazenda encontra-se o Conselho Monetrio Nacional (CMN), presidido pelo Ministro da Fazenda, com a finalidade de formular a poltica da moeda e do crdito, objetivando o progresso econmico e social do pas. So atribuies do Conselho Monetrio Nacional: estabelecer as diretrizes gerais das polticas monetria, cambial e creditcia; regular as condies de constituio, funcionamento e fiscalizao das instituies financeiras e disciplinar os instrumentos de poltica monetria e cambial.
2.3.
BANCO CENTRAL
DO
BRASIL
Vincula-se, ainda, ao Ministrio da Fazenda, o Banco Central do Brasil (BACEN), cujas principais atribuies so: cumprir as normas expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional; executar os servios do meio-circulante; ser depositrio das reservas oficiais de
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ouro e de moeda estrangeira; exercer o controle do crdito sob todas as suas formas; efetuar o controle dos capitais estrangeiros nos termos da lei; regular a execuo dos servios de compensao de cheques e outros papis; entender-se em nome do Governo Brasileiro com instituies financeiras internacionais e estrangeiras; exercer a fiscalizao e conceder autorizaes s instituies financeiras; efetuar como instrumento de poltica monetria, operaes de compra e venda de ttulos pblicos federais, etc.
2.4.
CMARAS
DE
COMRCIO
Visando a aproximar economicamente o Brasil de outros pases, aumentando o fluxo comercial e financeiro entre os mesmos, h em nosso pas, uma srie de Cmaras do Comrcio, entre elas: Cmara Americana de Comrcio, Cmara de Comrcio e Indstria Japonesa, Cmara talo-Brasileira de Comrcio e Indstria, Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX).
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3. 3.1.
CAPITAL ESTRANGEIRO
ASPECTOS GERAIS
O capital estrangeiro regido, no Brasil, pelas Leis ns 4.131 (Lei de Capitais Estrangeiros) e 4.390, de 3.9.1962 e 29.8.1964, respectivamente. Ambas as leis encontram-se regulamentadas pelo Decreto n 55.762 de 17.2.1965, e suas posteriores alteraes. De acordo com a Lei de Capitais Estrangeiros, entendem-se por capital estrangeiro os bens, mquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, assim como os recursos financeiros ou monetrios trazidos ao Brasil para aplicao em atividades econmicas, desde que pertencentes a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior. Os dois mercados oficiais de cmbio no Brasil, ambos regulamentados pelo Banco Central do Brasil, so: (a) o cmbio comercial/financeiro, basicamente reservado para operaes de cunho comercial e investimentos em moeda estrangeira no Brasil; e (b) o cmbio turismo, destinado a certas outras operaes, tais como transferncias unilaterais de recursos. Desde 1 de fevereiro de 1999, foram unificadas as posies de cmbio dos mercados de taxas livres e taxas flutuantes para as instituies financeiras, de acordo com a Resoluo do Banco Central do Brasil n 2.588, de 25 de janeiro de 1999. As operaes de cmbio so efetuadas mediante contratos de cmbio envolvendo a entrada ou a sada de moeda estrangeira.
3.2.
REGISTRO
DE
CAPITAL ESTRANGEIRO
O registro do capital estrangeiro deve ser efetuado atravs do Mdulo RDE IED (Registro Declaratrio Eletrnico Investimento Externo Direto), integrando o Sistema de Informaes do Banco Central SISBACEN. Consideram-se investimentos externos diretos, para fins de registro declaratrio eletrnico, as participaes permanentes em empresas receptoras no Pas, ou, segundo as prticas usuais de mercado, as participaes com nimo de permanentes, detidas por investidor noresidente, pessoa fsica ou jurdica, residente, domiciliada ou com sede no exterior, mediante a propriedade de aes ou quotas representativas do capital social de empresas brasileiras, bem como o capital destacado de empresas estrangeiras autorizadas a operar no Pas. O registro pelo mdulo RDE IED pressupe o cadastro do responsvel no SISBACEN, conforme as regras atualmente em vigor, sendo caracterizado pela atribuio de um nmero ao binmio investidor-receptora, sob o qual devero ser registradas todas as mudanas e posteriores incluses referentes ao investimento registrado. De acordo com os termos da Circular 2997/00, o investimento estrangeiro a ser efetuado e registrado no se sujeita prvia anlise e verificao pelo Banco Central , sendo referido registro declaratrio, ou seja, a empresa receptora do investimento estrangeiro e/ou o representante do investidor estrangeiro so, eles prprios, responsveis por efetuar o registro.
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Todo investimento estrangeiro deve ser registrado no Banco Central do Brasil. Tal registro essencial para a remessa de lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimento de lucros.
3.3.
INVESTIMENTOS
EM
MOEDA
Os investimentos em moeda no dependem de qualquer autorizao preliminar por parte das autoridades governamentais. Para subscrever o capital ou adquirir uma participao em empresa brasileira j existente, basta remeter os investimentos atravs de estabelecimento bancrio autorizado a operar com cmbio. Entretanto, o fechamento do cmbio est condicionado existncia do nmero sob o qual investidor estrangeiro e a empresa receptora esto registrados no Sistema RDE IED. O registro do investimento feito atravs do Sistema RDE IED, pela empresa brasileira beneficiria e/ou pelo representante do investidor externo, dentro de 30 dias a partir do fechamento do contrato de cmbio. Na hiptese de investimento externo proveniente de conta de no-residente devidamente mantida no Brasil, o registro do referido investimento ser feito em moeda nacional. Qualquer movimentao relacionada ao referido investimento dever ser efetuada por meio da respectiva conta de no-residente, sendo o registro do investimento atualizado atravs do Mdulo RDE-IED.
3.4.
INVESTIMENTOS
VIA
CONVERSO
DE
CRDITOS EXTERNOS
Eventuais investimentos realizados com base em recursos no registrados no Sistema RDE IED, sujeitam-se autorizao prvia do Departamento de Capitais Estrangeiros e Cmbio do Banco Central (DECEC). Na hiptese de os crditos externos que se pretende converter em investimento estarem devidamente registrados no sistema RDE-IED, no ser necessria qualquer autorizao prvia do Banco Central do Brasil. Em relao quelas operaes sujeitas a registro no Mdulo RDE IED, o art. 8 do Anexo Circular 2997/00 considera como converso em investimento externo direto a operao pela qual crditos passveis de gerar transferncias ao exterior, com base nas normas vigentes, so utilizados pelo credor no residente para a aquisio ou integralizao de participao no capital social da empresa no Pas. Para esse registro, entretanto, necessrio que a empresa receptora nacional receba, do credor e promitente investidor: (i) declarao definindo, precisamente, os vencimentos das parcelas e respectivos valores a serem convertidos e, no caso de juros e outros encargos, tambm o perodo a que se referem e as taxas e clculos empregados; e (ii) declarao irretratvel do credor concordando com a converso.
3.5.
INVESTIMENTOS
VIA IMPORTAO DE
BENS
SEM
COBERTURA CAMBIAL
O investimento sob a forma de Importao de Bens sem Cobertura Cambial, efetuado para a integralizao de capital social e desde que o bem seja tangvel, no exige a aprovao prvia do Banco Central.
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Para fins de registro no Mdulo RDE IED, os bens, tanto tangveis quanto intangveis, devem ser destinados exclusivamente integralizao de capital. O registro de investimento externo direto decorrente de importao sem cobertura cambial de bens intangveis, sujeita-se prvia autorizao do DECEC. Em relao a bens tangveis, deve ser utilizado: (i) o valor objeto do registro no Mdulo ROF Registro de Operaes Financeiras do Sistema RDE com vinculao Declarao de Importao (DI); e (ii) a moeda constante do ROF Registro de Operaes Financeiras correspondente. O registro de capitais estrangeiros ingressados na forma de bens deve ser feito na moeda do pas do investidor ou, por solicitao expressa deste, em outra moeda, mantida a paridade cambial. Consideram-se capitais estrangeiros os bens, mquinas ou equipamentos, de qualquer natureza, efetivamente ingressados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo ou comercializao de bens ou prestao de servios. No caso de importao de bens usados, esses bens no podem possuir similar nacional. Bens usados devem ter sua aplicao dirigida a projetos que estimulem o desenvolvimento econmico do pas. Assim que os bens tangveis forem desembaraados, a empresa brasileira tem 90 dias para registrar o investimento no Banco Central do Brasil.
3.6.
INVESTIMENTOS
NO
MERCADO
DE
CAPITAIS
Em 26 de janeiro de 2000, o Conselho Monetrio Nacional aprovou a Resoluo n 2.689, pela qual qualquer investidor, inclusive pessoa fsica e jurdica, no residente, individual ou coletivo, pode investir nos mercados brasileiros (financeiro e de capitais). As Sociedades de Investimento Capital Estrangeiro, os Fundos de Investimento Capital Estrangeiro, as Carteiras Anexo IV (mecanismos criados pelos Anexos I, II e IV), e os Fundos de Renda Fixa Capital Estrangeiro, foram substitudos por um portal nico, por meio do qual os recursos externos ingressados no Pas, por parte de investidor no residente, podero ser aplicados nos instrumentos e modalidades operacionais dos mercados financeiro e de capitais disponveis ao investidor residente, seja em renda fixa ou em renda varivel. O investidor no residente passa a ter o mesmo registro para operar nos mercados de renda fixa e varivel, podendo migrar livremente de uma aplicao para outra. Para ter acesso a tais mercados, o investidor estrangeiro dever constituir representante no Brasil, que ser responsvel pelo registro das operaes, preencher o formulrio anexo Resoluo n 2.689/00 e obter registro junto Comisso de Valores Mobilirios (CVM). De acordo com os incisos I e II do art. 6 da Resoluo CMN n 2.689/00, os ttulos e valores mobilirios do investidor estrangeiro devero estar custodiados em entidade autorizada pela CVM ou Banco Central a prestar tal servio, ou, ainda, registrados, conforme o caso, no Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC) ou em sistema de registro e de liquidao financeira administrado pela Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos (CETIP).
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Deve constar, em campo apropriado no contrato de cmbio, o nmero de registro do RDE, em todas as operaes realizadas em nome do investidor no residente.
3.7.
REMESSA
DE
LUCROS
Via de regra, no existem restries distribuio de lucros e sua conseqente remessa ao exterior. Os lucros gerados a partir de 1.1.1996 esto isentos de imposto de renda retido na fonte. As remessas relativas a lucros devem ter sua destinao registrada no Mdulo RDE IED, tendo em vista a participao no total de aes ou quotas que compem o capital social integralizado da empresa receptora do investimento. O Brasil assinou tratados para evitar dupla tributao com os seguintes pases: Sucia, Japo, Noruega, Portugal, Blgica, Dinamarca, Espanha, Alemanha, ustria, Luxemburgo, Itlia, Argentina, Canad, Equador, Holanda, Filipinas, Frana, Coria do Sul, Repblica Checa, Eslovquia, Finlndia, Hungria, ndia e China.
3.8.
REINVESTIMENTO
DE
LUCROS
De acordo com a Lei de Capitais Estrangeiros, entende-se por reinvestimentos os lucros auferidos por empresas sediadas no Brasil e atribuveis a pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior, lucros estes que foram reinvestidos na empresa que os gerou ou em outro setor interno da economia. O registro do reinvestimento de rendimentos efetuado na moeda do pas para o qual poderiam ter sido remetidos, sendo que o registro daqueles reinvestimentos cujo investimento foi efetuado em moeda nacional, ser feito em moeda nacional (art. 20 da Circular 2997). Os rendimentos auferidos pelo investidor estrangeiro que venham a ser reaplicados em empresas receptoras nacionais, mesmo que distintas das que originaram o rendimento, com o objetivo de integralizao ou aquisio de aes e/ou quotas, so passveis de registro sob o item investimentos no Sistema RDE- IED. Tais lucros a serem reinvestidos so registrados como capital estrangeiro, (da mesma forma que o investimento inicial), aumentando assim a base de clculo para futura repartio de capital para fins tributrios. Nos casos de registro de reinvestimento por capitalizao de lucros, juros sobre o capital prprio e reservas de lucros, ser observada a proporo da participao do investidor externo no nmero total de aes ou quotas integralizadas no capital social da empresa receptora em que foram gerados os rendimentos.
3.9.
REPATRIAMENTO
O capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil poder ser a qualquer tempo repatriado a seu pas de origem, dispensando-se para tanto qualquer espcie de autorizao prvia. De acordo com o artigo 690, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999, os valores em moeda estrangeira registrados no Banco Central do Brasil como investimentos realizados por no-residentes podem ser repatriados sem a incidncia do imposto de renda
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na fonte. Nesse caso, os valores em moeda estrangeira que ultrapassarem, proporcionalmente, o investimento originalmente realizado (ganho de capital) estaro sujeitos ao imposto de renda na fonte alquota de 15%. No caso especfico de repatriamentos de capital, deve-se observar que o Banco Central do Brasil costuma examinar o patrimnio lquido da empresa envolvida, tomando por base seu balano patrimonial. Se o patrimnio lquido for negativo, o Banco Central do Brasil pode considerar ter havido uma diluio do investimento, negando assim autorizao para repatriamentos num montante proporcional ao do resultado negativo apurado.
3.10.
TRANSFERNCIA
DE INVESTIMENTOS NO
EXTERIOR
A Lei 10833, de 29 de dezembro de 2003 (Lei 10833/03), dispe que, a partir de 1 de fevereiro de 2004, o adquirente, pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsvel pela reteno e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. Anteriormente vigncia de referida Lei, transaes envolvendo alienao ou disposio de bens ou direitos localizados no Brasil, realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas sediadas no exterior, no se sujeitavam incidncia de Imposto de Renda. Referida tributao, todavia, apenas incide em relao a rendas auferidas pelo vendedor dos bens ou direitos localizados no Brasil, e no pelo adquirente. O adquirente estrangeiro poder efetuar o registro do capital em montante igual quele outrora em poder da empresa vendedora, independentemente do preo pago pelo investimento no exterior. Vale mencionar que, neste caso, dever ser efetuada a mudana no nmero de registro do Mdulo RDE IED do Banco Central do Brasil, de modo a fazer constar o nome do novo investidor estrangeiro, para que este possa remeter/reinvestir lucros e repatriar seu capital.
3.11.
RESTRIES
PARA
REMESSAS
AO
EXTERIOR
As remessas de moeda ao exterior podem sofrer restries sempre que no houver o correspondente registro no Sistema RDE - IED, uma vez que a remessa de lucros, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimentos baseiam-se todos no montante registrado a ttulo de investimento estrangeiro.
3.12.
RESTRIES
A INVESTIMENTOS
ESTRANGEIROS
A participao de capital estrangeiro em instituies financeiras est sujeita aprovao do Governo Brasileiro, caso este entenda que h interesse nacional, de acordo com o art. 52 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal. vedada a participao de capital estrangeiro nas seguintes atividades: desenvolvimento de atividades envolvendo energia nuclear; servios de sade; propriedade de reas rurais e negcios em zona de fronteira;
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servios de correios e telgrafos; linhas areas com concesses de vos domsticos; e indstria aero-espacial. H restries ao investimento estrangeiro na propriedade e administrao de jornais, revistas e outras publicaes, bem como de redes de rdio e televiso1. Empresas brasileiras, ainda que sob controle estrangeiro, podem solicitar e obter permisso para operar no setor de minerao. A Lei no 9.074/95 definiu que a Lei de Concesses (Lei no 8.987/95) se aplica participao de empresas privadas na gerao e transmisso de energia eltrica e na explorao de estaes aduaneiras e terminais alfandegrios, auto-estradas e barragens.
Foi assinada em 28.05.2002 a emenda constitucional n 36/02, que modifica a redao do artigo 222 da Constituio Federal. Segundo a nova redao do referido artigo obrigatrio que ao menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso pertena, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, permitindo-se a participao de estrangeiros em at 30% do capital total e votante dessas empresas. Tambm a cargo de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos ficaro a gesto de atividades e o estabelecimento do contedo da programao.
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4.
O REGIME CAMBIAL BRASILEIRO
Apesar de no ser um pas com liberdade cambial total, devido ao controle centralizado do cmbio exercido pelo Banco Central do Brasil (BACEN), o regime cambial brasileiro vm se liberalizando ao longo dos ltimos anos, de forma que quase todo tipo de transferncia do e para o exterior encontra uma forma de ser cursada. O Regime Cambial Brasileiro compreende dois mercados de cmbio distintos e com reas de atuao diferenciadas. Tais mercados so (i) o mercado de cmbio de taxas livres e (ii) o mercado de cmbio de taxas flutuantes. H, ainda, um terceiro modo previsto pela regulamentao vigente para realizao de transferncias de recursos do e para o exterior, constitudo pelas transferncias internacionais de reais. O mercado de cmbio de taxas livres (tambm conhecido como cmbio comercial) o mercado no qual so realizadas quase que a totalidade das operaes de cmbio necessrias para viabilizao do comrcio exterior do Pas (importaes e exportaes). tambm nesse mercado que so realizadas as transferncias de recursos decorrentes dos ingressos passveis de registro junto ao BACEN. O registro do capital estrangeiro um mecanismo criado ainda nos anos 60 que possibilita ao no-residente registrar junto ao BACEN o capital que est ingressando no Pas, sendo que tal registro ser por ele utilizado para amparar as futuras remessas que podero ser originadas pelos recursos ingressados (i.e. pagamento de juros, dividendos ou repatriao do capital investido). Exemplos de recursos que podem ser registrados junto ao BACEN so os emprstimos registrados, os investimentos diretos em sociedades sediadas no Pas e os investimentos no mercado de capitais realizados por investidores institucionais. Desde 1996, com a implantao progressiva de um sistema eletrnico de registro de operaes de cmbio, as operaes de investimento e emprstimo estrangeiro cursadas no mercado de cmbio de taxas livres passaram a ser registradas de forma declaratria e por meio eletrnico, atravs de um sistema acessado via Internet, dispensando o procedimento de autorizao prvia que era requerido para algumas operaes. Com o passar do tempo, a sofisticao e a intensificao das transferncias de recursos realizadas entre os pases, verificou-se que as operaes previstas pela regulamentao no mais atendiam a todas as hipteses de transferncias de recursos do e para o exterior. Foi dessa forma que surgiu o mercado de cmbio de taxas flutuantes (tambm conhecido como cmbio turismo). Nesse mercado so realizadas as operaes que no encontram previso na regulamentao do mercado de cmbio de taxas livres. Transferncias para pagamentos de servios prestados no exterior e aquisio de imveis no Brasil por no-residentes, por exemplo, so cursadas no mbito desse mercado. H at mesmo modalidades de transferncia de caractersticas bastante genricas, como as constituies de disponibilidades de recursos no Pas, que podem ser realizadas no mercado de cmbio de taxas flutuantes. Para a maior parte das operaes realizadas nesse mercado para ingresso de recursos de no-residentes no Pas, no entanto, no h possibilidade de registro do capital estrangeiro junto ao BACEN. Finalmente, h as transferncias internacionais de reais. As transferncias de recursos do e para o exterior realizadas dessa maneira so concretizadas sem que haja necessidade de realizao de uma operao de cmbio. O instrumento utilizado em tais transferncias so as contas em reais de titularidade de no-residentes (as antigas contas CC-5). Tais contas so contas bancrias mantidas em instituies financeiras no Pas por no-residentes e cada crdito ou dbito nelas realizadas entendido como uma sada ou ingresso de recursos no Pas.
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5. 5.1.
FORMAS DE ASSOCIAO
ASPECTOS GERAIS
Encontram amparo no sistema jurdico brasileiro algumas formas de associao em que algumas delas conduzem os interessados constituio de pessoas jurdicas, enquanto outras no so dotadas de personalidade e assim, nem sempre conduzem constituio de uma sociedade. Em relao a esta ltima espcie, destacam-se os consrcios ou outras formas de negcios jurdicos em que as partes no se desvinculam de sua personalidade individual. De outra parte as sociedades so constitudas mediante contrato escrito, particular ou pblico, no qual o desejo das partes contratantes pode lev-las constituio de sociedades personificadas ou no personificadas. Dentre estas ltimas encontram-se a sociedade em comum e a sociedade em conta de participao. Com relao s sociedades personificadas, encontram-se previstas na legislao brasileira os seguintes tipos: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedade annima. A lei confere personalidade jurdica a essas sociedades aps o registro no competente registro pblico, considerando-as, assim entidades de direito com patrimnios distintos dos de seus scios. A legislao brasileira ainda contempla as associaes, as fundaes e as cooperativas, formas associativas estas que, seja por no visarem lucro, seja pelas caractersticas particulares de sua constituio, seja ainda pelo seu objeto social, independente de apresentarem resultado positivo diferenciam-se das sociedades empresrias. importante ressaltar que, com exceo das sociedades annimas, todos os demais tipos societrios existentes na legislao brasileira podem indistintamente ter a natureza de sociedades simples ou de sociedades empresrias, o que deve, entretanto, ficar expresso em seu contrato social desde a sua constituio, sendo as sociedades simples registradas no Registro Civil de Pessoas Jurdicas e as sociedades empresrias nas juntas comerciais.
5.1.1.
SOCIEDADE ANNIMA
A sociedade annima ou companhia, regulada pela Lei n 6.404, de 15.12.1976, parcialmente alterada pela Lei n 9.457, de 5.6.1997 e pela Lei n 10.303, de 31.10.2001, uma sociedade empresria por definio legal, com seu capital social representado por aes que circulou anteriormente. , por excelncia, uma sociedade de capital, na busca da realizao de lucros a serem distribudos aos seus acionistas. A sociedade annima identificada por uma denominao, sendo que o nome escolhido deve ser precedido ou sucedido pela expresso Sociedade Annima, por extenso ou abreviadamente (S/A), ou, ainda, anteposto da palavra Companhia por extenso ou abreviado Cia. Alm disso, pode se empregar na denominao um nome prprio, do fundador ou de pessoa que se queira homenagear. A denominao pode indicar os fins sociais, ou o ramo explorado, mas tal indicao no obrigatria. Existem duas espcies de sociedades annimas: a companhia aberta, que capta recursos junto ao pblico e est sob a fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios; e a companhia
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fechada que obtm seus recursos entre os prprios acionistas ou subscritores, tendo assim a faculdade de uma administrao mais simples. O capital social representado por ttulos denominados aes. Conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, as aes podem ser: ordinrias, preferenciais ou de fruio. As aes ordinrias conferem ao seu titular alm os direitos essenciais tambm o direito de voto enquanto as aes preferenciais conferindo ao seu titular vantagens especiais podem restringir ou suprimir o direito de voto. As aes de fruio resultam no direito de continuar quando da amortizao participando dos resultados sociais de aes ordinrias ou preferenciais, sem reduo do capital. Por meio de Acordos de Acionistas, estes podem compor-se entre si a respeito da compra e venda de suas aes, preferncia para sua aquisio, ou exerccio do direito de voto. As obrigaes neles assumidas so passveis de execuo especfica. A sociedade annima poder ser administrada por uma Diretoria e por um Conselho de Administrao, ou s por uma Diretoria, conforme vier a determinar a lei, ou o Estatuto Social. O Conselho de Administrao um rgo de deliberao colegiada, facultativo para as companhias fechadas e obrigatrio para as companhias abertas, ou de capital autorizado, que deve ser composto por, no mnimo, 03 (trs) membros, que devem ser acionistas pessoas fsicas, podendo ou no ser residentes no Pas. A Diretoria o rgo executivo da sociedade annima. A ela compete a representao da sociedade e a prtica de todos os atos necessrios ao seu funcionamento regular. Este rgo composto de, no mnimo, 02 (dois) diretores, acionistas ou no, pessoas fsicas necessariamente residentes no pas, com um prazo de gesto mximo de 03 (trs) anos. Aos acionistas, faculta-se o exerccio da fiscalizao por meio do Conselho Fiscal. O Conselho Fiscal tem por funo precpua, a fiscalizao das contas e da gesto sociais. O seu funcionamento poder ser permanente ou eventual. A sua instalao se prende s necessidades de a sociedade estabelecer um controle mais rigoroso sobre os atos praticados pela administrao. Quando instalado, o Conselho Fiscal composto de, no mnimo, 03 (trs) e, no mximo, 05 (cinco) membros, com igual nmero de suplentes, acionistas ou no, eleitos pela Assemblia Geral. Em casos especiais poder haver representaes especficas para determinada espcie de acionistas.
5.1.2.
SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada est regulada pelos artigos 1052 a 1087 do Cdigo Civil, e pode adotar a forma de sociedade simples ou sociedade empresria, conforme o objeto social, assim como,sua definio como sociedade empresria. A sociedade limitada constituda mediante um contrato social, e possui scios de responsabilidade limitada. Uma vez que cada scio tem sua responsabilidade restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
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A sociedade pelo Novo Cdigo Civil passou a ter estrutura orgnica, sendo rgos sociais a Reunio de Scios, a Administrao e o Conselho Fiscal todos fixados pelos scios no prprio contrato social. A reunio de scios (ou assemblia de scios) rgo de deliberao colegiada composto pelo quadro social, que deve se reunir sempre que a lei ou o contrato assim o exigir. A administrao ser exercida por uma ou mais pessoas, quotistas ou no, indicadas no contrato social ou eleitas pela reunio ou assemblia de quotistas, quando se estabelecer o prazo, determinado ou no, do mandato. O capital social dividido em quotas sociais. A quota representa o contingente em moeda, crditos, direitos ou bens com os quais o scio contribui para formao do capital da sociedade. As quotas so necessariamente nominativas e no se fazem representar por ttulos de crdito. A titularidade das respectivas quotas sociais deve estar expressa no contrato social, de modo que qualquer alienao de ditas quotas sociais implicar automaticamente na modificao do contrato social. Nas reunies ou assemblias de scios, as deliberaes de que redunde modificao do contrato social ou ato reorganizatrio a pessoa da sociedade depender de votos favorveis que representem 3/4 (trs quartos), no mnimo, do capital social.
5.1.3.
REGRAS COMUNS
SOCIEDADES ANNIMAS
E S
SOCIEDADES LIMITADAS
As operaes societrias de Transformao, Incorporao, Fuso e Ciso podem ser formalizadas tanto pelas sociedades annimas como pelas demais sociedades, estando reguladas pelos artigos 1.113 a 1.122 da Lei n 10.406, de 10.1.2002 (Cdigo Civil) alm dos artigos 220 a 234 da lei especial n 6.404, de 15.12.1976 (lei da S/A). A Transformao a operao mediante a qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo, de um tipo societrio para outro, devendo observar nesta passagem forma correspondente quela do novo tipo. A Incorporao a operao atravs da qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. A Fuso, por sua vez, a operao pela qual duas ou mais sociedades se unem, visando formao de uma sociedade nova, que sucede as anteriores em todos os direitos e obrigaes, uma vez que so extintas . Por fim, a Ciso a operao mediante a qual a sociedade transfere parcelas ou a totalidade do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, formadas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se, por sua vez, a sociedade cindida, caso haja verso total de seu patrimnio, ou reduzindo-se o seu capital, caso haja verso parcial de seu patrimnio.
5.1.4.
OUTROS TIPOS SOCIETRIOS
FORMAS ASSOCIATIVAS
Devido a ilimitao de responsabilidade de que se revestem, os demais tipos societrios existentes so de rara utilizao, mas podem tornar-se interessantes sob determinadas circunstncias negociais. Assim, faremos algumas consideraes a respeito daqueles tipos societrios, que por vezes so adotados.
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5.1.5.
SOCIEDADE
EM
COMANDITA
SIMPLES, OU POR AES
As sociedades em comandita, tm duas categorias de scios, os de responsabilidade ilimitada, a quem competem os atos de administrao e representao social, que so denominados comanditados e os comandatrios que tem a responsabilidade de ser obrigados somente pelo valor se seu quinho de participao, representado por quotas sociais, na sociedade em comandita simples e, por aes na sociedade em comandita por aes. Nas sociedades em comandita simples, a participao dos scios comanditados tambm representada por quotas sociais, mas, em relao sua responsabilidade, aplicam-se as normas da sociedade em nome coletivo. 5.1.5.1. A sociedade em comandita por aes rege-se por um captulo especial da Lei de sociedade por aes e tem, para ambos os tipo de scios, a sua respectiva participao representada por aes.
5.1.6.
SOCIEDADE
EM
NOME COLETIVO
Este tipo societrio caracteriza-se pela responsabilidade ilimitada e solidria de todos os scios que compem a sociedade. Sendo assim, s existe uma categoria de scios: os scios solidrios. Embora solidrios entre si, tais scios respondem pelas obrigaes sociais, no de forma subsidiria. Dessa forma, os seus bens no podem ser executados, a no ser que esgotados os bens da sociedade. A administrao social cabe a todos os scios, desde que no haja no instrumento do contrato, designao especfica do scio que ir exerc-la. Em existindo, este ter o direito de utilizar privativamente a firma ou a razo social. O nome empresarial da sociedade em nome coletivo composto por firma ou razo social composta pelo nome de um, alguns ou todos os scios, acrescentando-se a estes a expresso & Cia quando no houver referncia expressa aos nomes de todos os scios.
5.1.7.
SOCIEDADE
EM
CONTA
DE
PARTICIPAO
A sociedade em conta de participao composta por duas categorias de scios, sendo uma delas, o scio ostensivo e outro scio participante, sendo que a sociedade em conta de participao uma sociedade no-personificada, ou seja, no adquire personalidade jurdica mesmo que registrada. Como a conta de participao tem por objeto determinado empreendimento, a durao da sociedade se d por um perodo de tempo determinado, visando ao atendimento das determinadas operaes mercantis. Alm do scio ostensivo, h a categoria formada pelos scios participantes, que contribuem com o capital ou outro aporte necessrio ao empreendimento, obrigando-se exclusivamente perante o scio ostensivo, nos termos do respectivo contrato social, e desse tornando-se credores na forma do contrato. Em caso de quebra de scio ostensivo, os scios participantes tornam-se seus credores quirografrios.
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A constituio de uma sociedade em conta de participao no est sujeita a maiores formalidades alm do contrato social, podendo ademais ser provada por todos os meios de prova admitidos na legislao brasileira. , portanto, uma sociedade que existe apenas entre os scios e no perante terceiros, sendo que estes tratam exclusivamente com o scio ostensivo, que responde perante eles. A administrao da sociedade em conta de participao cabe exclusivamente ao scio ostensivo, pois dele a responsabilidade pelos negcios da sociedade, cabendo-lhe ao final do prazo, ou na periodicidade contratual, prestar contas aos scios participantes.
5.1.8.
CONSRCIO
No sentido etimolgico da palavra, o consrcio significa unio, combinao, associao. Mas no sentido que lhe empresta a legislao sobre sociedades annimas, o consrcio um tipo de associao de empresas com o objetivo de desenvolver determinado empreendimento. O consrcio se configura com um contrato entre duas ou mais sociedades, no perdendo as consorciadas, sua prpria autonomia. Conservam as sociedades ento a sua personalidade jurdica, conjugando seus esforos para obteno de certos objetivos. Embora se baseie esse tipo de associao em um contrato, ela no se reveste de personalidade jurdica, razo pela qual as empresas que formam o consrcio somente se obrigam nas condies previstas no respectivo pacto firmado entre elas, respondendo cada qual por suas obrigaes, sem a presuno de solidariedade, a nica exceo residindo nos efeitos da relao de emprego. O contrato de consrcio dever ser aprovado pelas companhias signatrias em assemblia geral, em se tratando de sociedades annimas, ou dos respectivos rgos competentes, se as sociedades signatrias no forem sociedades annimas. Do contrato a ser firmado pelas sociedades constaro os seguintes tpicos: designao do consrcio, no caso de haver designao; o empreendimento que ser objeto do consrcio; a durao, endereo e o foro; a definio de obrigaes e responsabilidades das sociedades participantes, assim como das prestaes; as normas de recebimento de receitas e partilhas dos resultados; as normas de administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e a taxa de administrao, no caso de haver taxa; a forma de deliberao dos assuntos de interesse comum, bem como o nmero de votos que caber a cada um dos consorciados; a contribuio que cada consorciado far para as despesas comuns, se houver.
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O contrato e, eventualmente, suas posteriores alteraes devero ser arquivados perante a Junta Comercial do local de sua sede, devendo a certido de referido arquivamento ser publicada no rgo oficial da Unio ou do Estado, e igualmente em outro jornal de grande circulao.
5.2.
PROCEDIMENTO
PARA
REGISTRO
Existem no Brasil dois tipos de registros pblicos de sociedades: a) o Registro de Empresas destinado ao arquivamento dos atos das sociedades empresrias (alm da inscrio dos empresrios individuais e da matrcula dos prepostos dos empresrios e demais agentes auxiliares), efetuado pelas Juntas Comerciais, que so rgos de jurisdio estadual; e, b) o Registro Civil, destinado ao registro dos atos das sociedades simples, efetuado pelos cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, que so rgos de jurisdio nas comarcas a que pertencerem.
5.2.1.
O REGISTRO
DE
EMPRESAS
O Registro de Empresas, que tem como rgos executores as Juntas Comerciais (uma por unidade da Federao) de carter obrigatrio para todos aqueles que exercem atividades consideradas empresariais (empresrios e sociedades empresrias), e que, assim, tenham o exerccio profissional das atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios, exercidas mediante a organizao dos meios de produo caracterstica da empresa. Alm das Sociedades Annimas que o so por fora de lei, tambm as seguintes sociedades: a) Sociedade em Nome Coletivo, b) Sociedade em Comandita Simples e c) Sociedade Limitada sero empresrias, desde que o seu objeto social contenha atividades consideradas empresariais (atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios realizadas mediante organizao caracterstica de empresa) e, dessa forma, devero obrigatoriamente arquivar seus atos societrios na respectiva Junta Comercial do Estado em que tiverem a sua sede social, assim como naquelas dos Estados em que vierem a abrir filiais. Sendo assim, o tipo societrio escolhido para a sociedade, a enunciao clara e precisa de seu objeto social e a caracterizao de sua condio de empresaria nortearo os interessados ao registro da sociedade perante a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. O pedido de arquivamento dos atos constitutivos das sociedades annimas ser instrudo, obrigatoriamente, com os seguintes documentos: Escritura Pblica ou Ata de Assemblia Geral de Constituio, contendo a qualificao completa dos subscritores e evidncia de subscrio de todo o capital social; Apresentao de comprovante de depsito bancrio efetuado no Banco do Brasil, em valor equivalente a, no mnimo, 10% (dez por cento) do valor do capital social subscrito, para pagamento em dinheiro; Estatuto Social assinado por todos os subscritores;
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Boletim de Subscrio do capital social assinado pelos subscritores originais ou pelos membros da mesa dirigente da assemblia, mencionando nome por extenso, nacionalidade, estado civil, profisso, residncia e domiclio, nmero de aes subscritas e o total da entrada; Procurao outorgada por acionista residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. Prova da existncia do acionista residente no exterior; Cpia autenticada dos documentos de identidade dos Diretores e Conselheiros eleitos; Formulrios devidamente preenchidos com os dados da empresa e de seus acionistas, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento. O arquivamento dos instrumentos de constituio e posteriores alteraes das demais sociedades empresrias devero, da mesma forma, ser apresentados Junta Comercial do Estado onde se localiza a sede da respectiva sociedade, atravs de requerimento datado e assinado por qualquer dos scios, por procuradores ou pessoa legalmente habilitada. Em geral, o pedido de arquivamento Junta Comercial dos atos constitutivos das demais sociedades empresrias sero instrudos com os seguintes documentos: Trs vias originais do contrato social rubricadas e assinadas por todos os scios e duas testemunhas; Traslado ou certido, quando o contrato social houver sido celebrado por instrumento pblico; Cpias autenticadas dos documentos de identidade dos scios; Procurao outorgada por scio residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no respectivo pas de origem, legalizada perante Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; Prova da existncia do scio domiciliado ou com sede no exterior; Declarao pessoal de desimpedimento ao exerccio da atividade empresarial, assinada por cada scio ou administrador da sociedade, que poder ser feita no prprio contrato social ou em instrumento em separado. Formulrios devidamente preenchidos com os dados da sociedade e de seus scios, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento.
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5.2.2. O REGISTRO CIVIL
DE
PESSOAS JURDICAS
A sociedade simples, assim entendida como sendo aquela que no adota a forma de sociedade annima ou que adotando outros tipos no tem por objeto atividades privativas de empresrio, deve registrar seus atos constitutivos em Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Para o registro do respectivo ato constitutivo, a sociedade simples, deve apresentar requerimento ao cartrio, ao qual sero anexados os seguintes documentos: O ato constitutivo ou respectivas alteraes do contrato social, devidamente assinados pelos seus scios; cpias autenticadas dos documentos de identidades dos scios; procurao outorgada por scio residente no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, devidamente legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada perante Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos no Brasil; Os contratos sociais de constituio das sociedades simples somente podero ser arquivados nos Cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas se estiverem devidamente vistados por um advogado.
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6. 6.1.
COMPANHIAS ABERTAS
GENERALIDADES
A Lei n 6.404/76 (Lei de Sociedades por Aes) distingui dois tipos de companhias: (i) as companhias fechadas e (ii) as companhias abertas. As companhias abertas tm seus valores mobilirios admitidos negociao no mercado de valores mobilirios, sendo-lhes permitido captar recursos junto ao pblico investidor. Em razo da possibilidade de captao de recursos junto ao pblico investidor, as companhias abertas submetem-se a uma srie de obrigaes especficas, impostas por lei e dispositivos regulamentares, expedidos, principalmente, pela Comisso de Valores Mobilirios CVM (autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Fazenda, criada pela Lei n 6.385/86, tendo por objetivo a normatizao, a regulamentao, o desenvolvimento, o controle e a fiscalizao do mercado de valores mobilirios no Brasil), cuja finalidade precpua a proteo do investidor. Assim, enquanto as companhias fechadas tm grande liberdade para estabelecer suas regras de funcionamento da forma que melhor atenda aos interesses de seus acionistas, as companhias abertas submetem-se a determinadas restries, gozando de menor flexibilidade para a elaborao de regras prprias de funcionamento. As companhias abertas devem, alm de respeitar os preceitos da Lei de Sociedades por Aes, obter os registros necessrios para que seus valores mobilirios sejam admitidos negociao em bolsa de valores ou no mercado de balco. Vale notar ainda que a CVM poder classificar as companhias abertas em diversas categorias, de acordo com as espcies e classes dos valores mobilirios por ela emitidos e admitidos negociao no mercado, especificando as normas aplicveis a cada uma dessas categorias. Adicionalmente, cumpre mencionar que apenas as companhias abertas podero emitir recibos de depsitos (DRs), isto , certificados representativos de suas aes, para negociao no mercado externo, possibilitando a captao de recursos de investidores estrangeiros.
6.2.
MERCADO
DE
VALORES MOBILIRIOS
O denominado Mercado de Valores Mobilirios o segmento do sistema financeiro brasileiro que engloba as diversas operaes com os valores mobilirios de emisso das companhias abertas, como, por exemplo, as aes, as debntures, os bnus de subscrio e as notas promissrias para distribuio pblica. As operaes envolvendo os valores mobilirios de emisso das companhias abertas podem ser realizadas nas bolsas de valores ou nos mercados de balco, tendo a CVM como principal rgo regulador. As bolsas de valores, regulamentadas pela Resoluo n 2.690/00 do Conselho Monetrio Nacional, podem ser constitudas sob a forma de associaes civis ou sociedades annimas e, dentre outras obrigaes, devem manter um local ou sistema adequado para a realizao
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de operaes de compra e venda de ttulos e/ou valores mobilirios, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado pela prpria bolsa, sociedades membros e pelas autoridades competentes. O mercado de balco, organizado ou no, por sua vez, consiste no sistema de negociao de ttulos e valores mobilirios, atravs do qual so negociados valores mobilirios de companhias abertas que no tm registro em bolsas de valores. A Instruo CVM n 243/96, que disciplina o funcionamento do mercado de balco organizado, estabeleceu como objeto das entidades de mercado de balco organizado, entre outras atividades correlatas, a manuteno de sistema adequado realizao de operaes de compra e venda de ttulos e valores mobilirios de renda varivel, conforme definidos pela regulamentao em vigor, em mercado livre e aberto, especialmente constitudo e fiscalizado pela prpria entidade, por intermedirios e participantes e pelas autoridades competentes. As entidades de mercado de balco organizado so consideradas rgos auto-reguladores, que devem, na qualidade de auxiliares da prpria CVM, fiscalizar seus respectivos participantes e as operaes nelas realizadas, estando tambm sujeitas superviso e fiscalizao da CVM.
6.3.
ADMINISTRAO
As companhias abertas tm, obrigatoriamente, estrutura dplice de administrao, composta pela diretoria e pelo conselho de administrao, diferentemente do que ocorre com as companhias fechadas, nas quais a adoo de conselho de administrao , em regra, facultativa. O conselho de administrao, com funes deliberativas, de superviso, e de ordenao interna, dever ser constitudo por, no mnimo, trs membros, eleitos pela assemblia geral da companhia entre seus acionistas, os quais podero ser residentes no exterior. Os diretores da companhia, com funes executivas e de representao, no precisam necessariamente ser acionistas da companhia, mas devem ser residentes no Pas. De acordo com a Lei de Sociedades por Aes (art. 141, 4), os titulares de aes de emisso de companhia aberta com direito a voto, representativas de, no mnimo, 15% do total das aes com direito a voto, tero o direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administrao, mediante votao em separado na assemblia geral. Da mesma forma, os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, representativas de, pelo menos, 10% do capital social, tero o direito de eleger e destituir um membro e respectivo suplente do conselho de administrao, mediante votao em separado na assemblia geral, desde que no tenham exercido direito previsto no estatuto social da companhia de eleger membro de conselho de administrao. Tanto a participao de 15% no capital social com direito a voto, quanto a participao de 10% no capital social da companhia devem ser, comprovadamente, ininterruptas por um
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perodo mnimo de trs meses imediatamente anteriores realizao da assemblia geral para eleio dos conselheiros. Ainda de acordo com a Lei de Sociedades por Aes (art. 141, 5), na hiptese de os titulares de aes com direito a voto e os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito no perfizerem os percentuais exigidos para serem titulares do direito de eleger e destituir, em votao em separado, um membro e respectivo suplente do conselho de administrao, conforme acima mencionado, ser admitido que estes acionistas em conjunto (desde que representem, no mnimo, 10% do capital social da companhia) elejam um membro e respectivo suplente para o conselho de administrao. Vale mencionar ainda que, para que as companhias abertas possam negociar seus valores mobilirios no mercado de balco e/ou em bolsas de valores, alm da obrigatoriedade da existncia de um conselho de administrao, a companhia dever atribuir a um diretor a funo de diretor de relaes com os investidores, o qual ser o responsvel pela prestao de informaes ao pblico investidor, CVM e, caso a companhia tenha registro em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, a estas entidades, bem como a manter atualizado o registro de companhia, conforme determina a Instruo CVM n 202/93.
6.4.
INFORMAES PERIDICAS
DEMAIS INFORMAES
As companhias abertas esto sujeitas obrigatoriedade de divulgao e/ou comunicao de diversas informaes relativas aos seus negcios. Sem prejuzo das determinaes de realizao de publicaes estabelecidas pela Lei de Sociedades por Aes e aplicveis a todas as sociedades annimas, uma vez concedido o registro de companhia aberta, a sociedade que obtiver este registro dever prestar informaes peridicas CVM, bolsa em que seus valores mobilirios foram originalmente admitidos a negociao, bolsa em que foram mais negociados no ltimo exerccio social e s outras bolsas que assim solicitarem (Instruo CVM n 202/93). As principais informaes peridicas, que devero ser prestadas nos prazos e na forma estabelecidos na regulamentao pertinente, consistem em: (i) demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas conforme a Lei de Sociedades por Aes e a regulamentao da CVM, acompanhadas de relatrio da administrao e parecer de auditor independente; formulrio de Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP; edital de convocao da assemblia geral ordinria; formulrio de Informaes Anuais IAN; sumrio das decises tomadas na assemblia geral ordinria; ata da assemblia geral ordinria; fac-smile dos certificados dos valores mobilirios emitidos pela companhia, sempre que houver alterao nos mesmos; e
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(ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii)
(viii)
formulrio de Informaes Trimestrais ITR, acompanhado de Relatrio de Reviso Especial emitido por auditor independente.
Alm das informaes mencionadas acima, tambm devero ser prestadas informaes eventuais, na forma e nos prazos estabelecidos na regulamentao aplicvel, que consistem, primordialmente, em: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) edital de convocao de assemblia geral extraordinria; sumrio das decises tomadas nas assemblias gerais extraordinrias; ata da assemblia geral extraordinria; acordo de acionistas; conveno de Grupo de Sociedades; comunicao sobre ato ou fato relevante; informao sobre pedido de concordata, seus fundamentos, demonstraes financeiras especialmente levantadas para obteno do benefcio legal e, se for o caso, situao dos debenturistas quanto ao recebimento das quantias investidas; sentena concessiva da concordata; informao sobre pedido ou confisso de falncia; sentena declaratria de falncia; e outras informaes solicitadas pela CVM.
(viii) (ix) (x) (xi)
No que se refere ao item (vi) acima, vale mencionar que considerado relevante todo ato ou fato relacionado aos negcios da companhia (incluindo mas sem a isso se limitar qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assemblia geral ou dos rgos da administrao da companhia) que possa influenciar (i) na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia; ou (ii) na deciso dos investidores em negociar com aqueles valores mobilirios ou em mant-los; ou (iii) na determinao de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia. De acordo com a Instruo CVM n 358/02, so exemplos de ato ou fato potencialmente relevante, dentre outros: (i) (ii) (iii) assinatura de acordo ou contrato de transferncia do controle acionrio da companhia, ainda que sob condio suspensiva ou resolutiva; mudana no controle da companhia, inclusive atravs de celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas; celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro prprio da companhia;
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(iv) (v) (vi) (vii) (viii) (ix) (x) (xi) (xii) (xiii) (xiv) (xv) (xvi) (xvii)
ingresso ou sada de scio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaborao operacional, financeira, tecnolgica ou administrativa; autorizao para negociao dos valores mobilirios de emisso da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro; deciso de promover o cancelamento de registro da companhia aberta; incorporao, fuso ou ciso envolvendo a companhia ou empresas ligadas; transformao ou dissoluo da companhia; mudana na composio do patrimnio da companhia; mudana de critrios contbeis; renegociao de dvidas; aprovao de plano de outorga de opo de compra de aes; alterao nos direitos e vantagens dos valores mobilirios emitidos pela companhia; desdobramento ou grupamento de aes ou atribuio de bonificao; aquisio de aes da companhia para permanncia em tesouraria ou cancelamento, e alienao de aes assim adquiridas; declarao de lucro ou prejuzo da companhia e a atribuio de proventos em dinheiro; celebrao ou extino de contrato, ou o insucesso na sua realizao, quando a expectativa de concretizao for de conhecimento pblico;
(xviii) aprovao, alterao ou desistncia de projeto ou atraso em sua implantao; (xix) (xx) (xxi) (xxii) incio, retomada ou paralisao da fabricao ou comercializao de produto ou da prestao de servio; descoberta, mudana ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia; modificao de projees divulgadas pela companhia; impetrao de concordata, requerimento ou confisso de falncia ou propositura de ao judicial que possa vir a afetar a situao econmico-financeira da companhia.
Sempre que entender necessrio, a CVM poder determinar que se faa a divulgao, correo, aditamento ou republicao de informaes sobre ato ou fato relevante referente companhia aberta. Da mesma forma, tanto a CVM quanto a bolsa de valores ou a entidade do mercado de balco organizado em que os valores mobilirios de emisso da companhia sejam admitidos negociao, podem requerer que o diretor de relaes com os investidores fornea esclarecimentos adicionais comunicao e/ou divulgao de ato ou fato relevante.
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Em alguns casos, excepcionalmente, as informaes peridicas ou eventuais, inclusive os atos ou fatos relevantes, podem deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores da companhia conclurem que sua revelao colocar em risco interesse legtimo da companhia, mas, desde que a respectiva informao no tenha escapado ao controle ou tenha sido verificada oscilao atpica na cotao, preo ou quantidade negociada dos valores mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referentes. Nestes casos, a companhia deve apresentar CVM as razes que a levaram a considerar que a revelao coloca em risco interesse legtimo da companhia. A CVM dever, ainda, estar sempre informada a respeito dos dados cadastrais da companhia e de qualquer modificao havida nos mesmos. Tais informaes, alm de apresentadas CVM, devem permanecer disposio dos titulares dos valores mobilirios, no departamento de acionistas da companhia, e sero colocadas pela CVM disposio do pblico, ressalvadas aquelas classificadas como confidenciais pela companhia. Outro ponto que merece especial ateno consiste no fato de que, as publicaes de informaes exigidas das companhias abertas, devero ser realizadas sempre em jornal de grande circulao, editado na localidade em que se situe a bolsa de valores na qual, nos dois ltimos exerccios sociais, se tenha verificado maior quantidade de negcios com os valores mobilirios de sua emisso ou na localidade da sede da companhia. Para todas as publicaes, a companhia dever utilizar sempre o mesmo jornal de grande circulao.
6.5.
OFERTA PBLICA
PARA
AQUISIO
DE
AES OPA
Sem prejuzo das demais obrigaes das companhias abertas, especialmente as de divulgao de ato ou fato relevante, as companhias abertas esto tambm obrigadas realizarem Oferta Pblica para Aquisio de Aes (OPA), nos termos do disposto pela Lei de Sociedades por Aes e normas da CVM, nos seguintes casos: (i) OPA para cancelamento do registro de companhia aberta, a qual ser formulada pelo acionista controlador ou pela prpria companhia, tendo por objeto adquirir todas as aes de emisso da companhia (art. 4, 4, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02). OPA por aumento de participao, a qual dever ser realizada em conseqncia de aumento da participao do acionista controlador no capital social, porcentagem que, de acordo com as normas da CVM, impea a liquidez de mercado das aes remanescentes, tendo por objeto adquirir todas as aes de emisso da companhia, que sejam da classe ou espcie afetadas (art. 4, 6, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02). OPA por alienao de controle, a qual constitui condio de eficcia de negcio jurdico de alienao, direta ou indireta, de controle de companhia aberta, sendo formulada pelo adquirente do controle, tendo por objeto todas as aes de emisso da companhia com pleno e permanente direito de voto (art. 254-A da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02)
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(ii)
(iii)
A OPA, em regra, deve ser dirigida indistintamente aos titulares de aes da mesma espcie e classe daquelas que so objeto da oferta, operacionalizando-se por meio de instrumento publicado, sob a forma de edital, pelo menos uma vez, nos jornais de grande circulao habitualmente utilizados pela companhia, tudo de acordo com a regulamentao expedida pela CVM. Vale observar ainda que, na hiptese de, ao final do procedimento de OPA, remanescerem em circulao no mercado menos de 5% (cinco por cento) do total das aes emitidas pela companhia, a assemblia geral poder deliberar o resgate dessas aes, as retirando definitivamente de circulao, pelo mesmo valor estabelecido na OPA. Determina a regulamentao da CVM que, a OPA deve ser obrigatoriamente realizada em leilo na bolsa de valores ou no mercado de balco organizado em que as aes objeto da OPA sejam admitidas negociao, ou, caso no sejam, em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, livre escolha do ofertante.
6.6.
SEGMENTOS DIFERENCIADOS BOVESPA
DE
LISTAGEM
NA
BOLSA
DE
VALORES
DE
SO PAULO
A BOVESPA define como Nveis Diferenciados de Governana Corporativa um conjunto de regras de condutas para as companhias, seus administradores e controladores consideradas importantes para uma boa valorizao das aes e outros ativos de emisso da companhia. Atualmente so 03 (trs) os segmentos de listagem na BOVESPA para a negociao de valores mobilirios emitidos por companhias abertas, de acordo com a adeso das companhias aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da BOVESPA, a saber: (i) Nvel 1 de Governana Corporativa (Nvel 1); (ii) Nvel 2 de Governana Corporativa (Nvel 2); e (iii) Novo Mercado da BOVESPA (Novo Mercado). A adeso voluntria de uma companhia a essas regras, com a conseqente adoo de prticas de governana corporativa adicionais s exigidas pela legislao e aplicveis generalidade das companhias, faz com que tal companhia venha a ser classificada como Nvel 1, Nvel 2 ou Novo Mercado, dependendo do grau de compromisso assumido perante a BOVESPA. Governana corporativa consiste em um conjunto de princpios e prticas que buscam uma minimizao dos potenciais conflitos de interesse entre os fornecedores de capital da companhia e os responsveis por sua administrao. Trs pilares bsicos sustentam um eficiente mecanismo de governana corporativa: (i) as regras de conduta da companhia, que podem ser estabelecidas por lei ou por contrato (governana corporativa propriamente dita); (ii) nvel de transparncia das informaes relevantes prestadas ao mercado (disclosure); e (iii) meios empregados para que estas regras sejam efetivamente cumpridas (enforcement). A adeso aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da BOVESPA traz diversos benefcios a todos os envolvidos. Aos investidores permite: (i) maior acuidade na precificao das aes; (ii) melhora no processo de acompanhamento e fiscalizao dos negcios da companhia; (iii) maior segurana quantos aos seus direitos societrios; e (iv) reduo dos riscos associados ao investimento. s companhias, por sua vez, possibilita: (i) melhora da imagem institucional; (b) aumento na demanda por suas aes; (iii) valorizao de suas aes; e (iv) menor custo de capital.
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A companhia ingressa em qualquer dos segmentos de listagem da BOVESPA aderindo a um contrato que a obriga a cumprir um conjunto de regras de governana corporativa previstas para cada um destes segmentos, em seus respectivos regulamentos expedidos pela prpria BOVESPA (Regulamento dos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa, no caso do Nvel 1 e do Nvel 2, e Regulamento de Listagem do Novo Mercado, no caso do Novo Mercado). Para listagem no Nvel 1, as companhias devem se comprometer, principalmente, com o cumprimento de um conjunto de regras que visam melhorias na prestao de informaes ao mercado e a disperso acionria. As principais prticas previstas para o Nvel 1 so: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes, representando 25% do capital; realizao de ofertas pblicas de colocao de aes por meio de mecanismos que favoream a disperso do capital; melhoria nas informaes prestadas trimestralmente, entre as quais a exigncia de consolidao e de reviso especial; cumprimento de regras de disclosure em operaes envolvendo ativos de emisso da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa; divulgao de acordos de acionistas e programas de stock options; e disponibilizao de um calendrio anual de eventos corporativos.
J para obter a classificao como Companhia Nvel 2, alm da adeso s prticas previstas para o Nvel 1, a companhia deve aderir um conjunto bem mais amplo de prticas de governana corporativa, incluindo a concesso de direitos adicionais para os acionistas minoritrios. As principais prticas previstas para o Nvel 2 so: (i) (ii) (iii) mandato unificado de 1 (um) ano para todo o Conselho de Administrao; disponibilizao de balano anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS; extenso para todos os acionistas detentores de aes ordinrias das mesmas condies obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia e de, no mnimo, 70% deste valor para os detentores de aes preferenciais; direito de voto s aes preferenciais em algumas matrias, como transformao, incorporao, ciso e fuso da companhia e aprovao de contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo; obrigatoriedade de realizao de uma oferta de compra de todas as aes em circulao, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociao neste Nvel; e adeso Cmara de Arbitragem para resoluo de conflitos societrios.
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(iv)
(v)
(vi)
Finalmente, a entrada de uma companhia no Novo Mercado ocorre mediante a adeso desta ao conjunto de regras previsto para o Nvel 1 e para o Nvel 2, mas, adicionalmente, assume ainda a companhia a obrigao de manter seu capital social composto exclusivamente por aes ordinrias.
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7. 7.1.
ESTRUTURA REGULATRIA DO MERCADO DE CAPITAIS LOCAL

QUE INFLUENCIAM O
LEIS RELEVANTES
MERCADO
DE
CAPITAIS LOCAL
A principal lei que trata dos mercados de valores mobilirios no Brasil a Lei n 6.385 (Lei dos Valores Mobilirios). Adicionalmente, a Lei n 6.404 (Lei das Sociedades Annimas), alterada pela Lei n 10.303, contm dispositivos relevantes para a regulamentao do mercado de capitais. A Lei dos Valores Mobilirios cria a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e regulamenta o funcionamento geral do mercado de valores mobilirios, a distribuio pblica de valores mobilirios, o registro de valores mobilirios em bolsas de valores, requisitos de divulgao de informaes - disclosure, atividades dos corretores e intermedirios, tipos de valores mobilirios negociados e tipos de companhias que podem ser negociadas no mercado de capitais. A Lei dos Valores Mobilirios tambm atribui poder regulamentar e de polcia CVM. A Lei dos Valores Mobilirios regulamentada por meio de resolues, circulares, instrues, pareceres de orientao, deliberaes e outras normas administrativas editadas pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), pelo Banco Central do Brasil (Banco Central), pela CVM, pelas bolsas de valores e pelas entidades do mercado de balco organizado (Mercado de Balco Organizado).
7.2. 7.2.1.
AUTORIDADES REGULADORAS
SUPERVISORAS LOCAIS
CONSELHO MONETRIO NACIONAL
De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios, compete ao CMN, no mbito do mercado de valores mobilirios: (i) definir a poltica a ser observada na organizao e no funcionamento do mercado de valores mobilirios; (ii) regular a utilizao do crdito nesse mercado; (iii) fixar, a orientao geral a ser observada pela Comisso de Valores Mobilirios no exerccio de suas atribuies; e (iv) definir as atividades da Comisso de Valores Mobilirios que devem ser exercidas em coordenao com o Banco Central.
7.2.2.
CVM
A CVM uma autarquia responsvel pela regulamentao da Lei dos Valores Mobilirios e outras normas do mercado de valores mobilirios, bem como de sua fiscalizao. A CVM administrada por um presidente e quatro membros da diretoria, os quais so nomeados pelo Presidente do Brasil, ratificados pelo Senado Federal, por um prazo de cinco anos, devendo cada qual possuir reconhecida experincia no mercado de valores mobilirios. A CVM tambm tem competncia para regulamentar as atividades dos corretores, intermedirios, instituies financeiras, bolsas de valores, Mercado de Balco Organizado, companhias de capital aberto, fundos de investimento e companhias, carteiras de investimento e custodiantes, auditores independentes, consultores e analistas de mercados. A CVM pode impor sanes administrativas a pessoas e entidades que violem a Lei dos Valores Mobilirios, a Lei da Sociedades Annimas ou outras leis e regras das quais a CVM
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seja responsvel pela fiscalizao. As principais sanes que podem ser impostas pela CVM so: (i) advertncias, (ii) multas, (iii) suspenso ou cassao da autorizao ou registro para o exerccio das atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, (iv) inabilitao temporria, at o mximo de 20 anos, para o exerccio de determinadas atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, e (v) suspenso do exerccio de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuio de valores mobilirios. As punies impostas pela CVM no prejudicam a responsabilidade civil e criminal do infrator. A CVM tem sido membro do Conselho dos Reguladores de Valores Mobilirios das Amricas (COSRA), da Organizao das Comissies de Valores Mobilirios (IOSCO) e do Mercosul desde a celebrao desses acordos. A CVM tambm celebrou um protocolo de entendimento relacionado ao compartilhamento de informaes e assistncia jurdica aos reguladores de valores mobilirios nos seguintes pases: Estados Unidos (a Securities Exchange Comission e a Commodities Future Trading Corporation), frica do Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia, Bolvia, Canad/Quebec, Chile, China, Equador, Espanha, Frana, Grcia, Hong Kong, Itlia, Luxemburgo, Malsia, Mxico, Paraguai, Peru, Portugal, Singapura, Tailndia e Taiwan.
7.2.3.
BANCO CENTRAL
De acordo com a Lei 4.595, o Banco Central responsvel pela implementao das polticas do CMN relacionadas com a poltica monetria, controle de cmbio, regulamentao das instituies financeiras, controle de investimento estrangeiro (incluindo investimentos nos mercados de valores mobilirios) e quaisquer outros assuntos relacionados ao mercado de valores mobilirios que seja de sua competncia, conforme determinado pelo CMN. O Banco Central administrado por uma diretoria composta de nove membros, um dos quais ser seu presidente, todos nomeados pelo Presidente do Brasil, por um prazo indeterminado, sendo esta nomeao sujeita aprovao do Senado Federal.
7.2.4.
AUTO-REGULAMENTAO
As entidades com poderes de auto-regulamentao, tipicamente bolsas de valores e Mercado de Balco Organizado, atuam como instituies acessrias CVM, sendo sujeitas sua superviso. Incumbe a tais entidades fiscalizar seus membros e assegurar o cumprimento das normas e regulamentos aplicveis. Existem, tambm, entidades puramente auto-reguladoras, que no esto subordinadas CVM, como a Associao Nacional dos Bancos de Investimento ANBID.
7.2.4.1.
BOLSAS
DE
VALORES
A principal bolsa de valores brasileira a Bolsa de Valores de So Paulo (Bovespa). Na Bovespa, so regularmente negociadas aes, commercial papers, debntures, quotas de fundos e derivativos.
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Esto includas entre as funes das bolsas de valores organizar, manter, registrar e supervisionar operaes com valores mobilirios. Para tanto, as bolsas de valores podem estabelecer regras adicionais s emitidas pela CVM. Atualmente, podem ser negociados nas bolsas de valores brasileiras (i) os valores mobilirios devidamente registrados na CVM, (ii) direitos, (iii) ndices, (iv) derivativos e, (v) desde que seja obtido autorizao prvia do Banco Central e da CVM, ttulos pblicos e outros ttulos emitidos por entidades privadas. Recentemente, a Bovespa implementou um sistema home-broker, por meio do qual os investidores podem entregar ordens aos seus corretores atravs da Internet, os quais esto conectados aos sistemas eletrnicos da Bovespa. Em 11 de Dezembro de 2000, a Bovespa lanou um novo mercado para a negociao de aes (Novo Mercado) para companhias que aceitem estar vinculadas por regras de governana societria e de divulgao de informaes (disclosure) mais rigorosas que as estabelecidas pela legislao brasileira. No Novo Mercado, a companhia (i) s poder emitir aes ordinrias, (ii) manter ao menos 25% das aes emitidas no mercado, (iii) estender a todos os acionistas os mesmos termos e condies obtidos pelos acionistas controladores no caso de venda do controle, (iv) disponibilizao de balano anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP e (v) divulgao de informaes relativas negociao com partes relacionadas (related party transactions). A custdia e liquidao de operaes com valores mobilirios so realizadas por uma cmara de custdia controlada pelas bolsas de valores e so feitas, como regra geral, no 2 e no 3 dias teis seguintes data da realizao da operao (fechamento financeiro e fsico, respectivamente). Existe atualmente uma cmara no Brasil: Companhia Brasileira de Liqidao e Custdia (CBLC), sociedade privada com sede em So Paulo, que realiza custdia e liquidao das operaes da Bovespa e SOMA (entidade do Mercado de Balco Organizado).
7.2.4.2.
MERCADO
DE
BALCO ORGANIZADO2
O Mercado de Balco Organizado inclui sociedades ou companhias comerciais especificamente constitudas com o propsito de negociar valores mobilirios, em concordncia com as regras da CVM e sujeitas sua aprovao prvia.
O mercado de balco no organizado definido pelo Artigo 3 da Instruo n 202 da CVM como compreendendo todo negcio conduzido fora das bolsas de valores com intermediao de membros do mercado de valores mobilirios. Aes que so negociadas na bolsa de valores no podem ser negociadas no mercado de balco, exceto no caso de distribuio pblica. As operaes no Mercado de Balco Organizado so usualmente realizadas por telefone pelos corretores/intermedirios em seus escritrios e no so coordenados pela CVM, embora estejam sujeitas a sua superviso. O preo e o volume das operaes completadas no Mercado de Balco Organizado no so publicadas regularmente.
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Os seguintes valores mobilirios podem ser negociados no Mercado de Balco Organizado: (i) valores mobilirios registrados na CVM para negociao no Mercado de Balco Organizado; (ii) certificados de investimentos em trabalhos audiovisuais; (iii) quotas de fundos de investimento fechado, os quais esto sujeitos distribuio pblica (tais como fundos mtuos de investimento em aes, fundos mtuos de investimento imobilirio e outros); e (iv) outros valores mobilirios expressamente autorizados pela CVM. Atualmente, operam no Mercado de Balco Organizado a Sociedade Operadora de Mercado de Ativos SOMA (SOMA) e a Central de Custdia e Liquidao Financeira de Ttulos (CETIP). Para a admisso de valores mobilirios no SOMA, dever ser nomeado um market maker, especializado em negociar tais valores mobilirios.
7.2.4.3.
ASSOCIAO NACIONAL
DOS
BANCOS
DE INVESTIMENTOS
ANBID
Em 22 de Janeiro de 2000, a Associao Nacional dos Bancos de Investimentos (ANBID) aprovou um novo cdigo de auto-regulamentao (Cdigo ANBID) prevendo determinados padres para a divulgao de informao, os quais devem ser seguidos pelos associados da ANBID enquanto participam de uma oferta pblica de valores mobilirios como coordenadores e elaboram prospectos. O objetivo do Cdigo ANBID estabelecer parmetros de plena divulgao no qual devero ser baseadas as atividades das instituies financeiras no mercado de capitais brasileiro. Ultrapassando os requisitos mnimos previstos pela regulamentao dos valores mobilirios, o regime de auto-regulamentao previsto pelo Cdigo ANBID cria normas uniformes para distribuio pblica de ttulos de renda fixa e varivel, nos mercados primrio e secundrio. De acordo com suas disposies, as instituies financeiras que atuam como coordenadoras do sindicato dos distribuidores de ttulos (distribuidores de ttulos) so responsveis pela elaborao do prospecto. Tais entidades devero realizar auditorias independentes para revelar toda informao relevante que afete a companhia emitente, os valores mobilirios importantes e outros fatos que sejam importantes para a deciso do investidor no que concerne aos investimentos ofertados ou solicitados. O Cdigo ANBID ainda estabelece normas abrangentes para o contedo mnimo do prospecto de oferta, que deve conter, ao menos, (i) informaes com relao aos fatores de risco, (ii) descrio dos principais aspectos relacionados com o setor de atuao do emissor, (iii) descrio dos negcios do emissor, (iv) anlise e discusso das demonstraes financeiras do emissor pela sua administrao, com base nos trs ltimos exerccios (MD&A), (v) informaes sobre valores mobilirios existentes e a serem emitidos pela emissor, (vi) litgios relevantes que afetem o emissor, e (vii) operaes com partes relacionadas e com instituies participantes na distribuio de ttulos.
7.3.
DEFINIO
DE
VALORES MOBILIRIOS
No Brasil, o conceito de valores mobilirios formal e definido por lei. De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios e as normas relacionadas, so valores mobilirios: (i) aes, debntures, bnus de subscrio, coupes dos referidos valores mobilirios e garantias; (ii) ndices do mercado; (iii) commercial papers; (iv) direitos de subscrio de valores mobilirios; (v) recibos de subscrio de valores mobilirios; (vi) opes de valores mobilirios; (vii) certificados de depsitos de aes; (viii) ttulos de investimentos em
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produo, distribuio, exibio e infra-estrutura tcnica de filmes audiovisuais brasileiros; (ix) certificado a termo de energia eltrica; (x) contratos de investimentos coletivos ofertados ao pblico, cesso de direitos de participao, sociedade ou remunerao, incluindo direitos resultantes da prestao de servios, a renda que decorre de atividades empresariais ou de terceiros; (xi) certificado de recebveis imobilirios; (xii) os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; e (xiii) quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Os seguintes ttulos esto expressamente excludos da definio de Valores Mobilirios e, por esto sujeitos superviso do Banco Central: (i) ttulos da dvida pblica federais, estaduais e municipais e (ii) ttulos cambiais de responsabilidade de instituies financeiras, exceto as debntures.
7.4. 7.4.1.
OFERTA
DE
DISTRIBUIO
DE
VALORES MOBILIRIOS
E
NO
BRASIL
DE
CONCEITO DE OFERTA PBLICA MOBILIRIOS
PRIVADA
DE
DISTRIBUIO
VALORES
A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios no Brasil est sujeita s restries impostas pela Lei de Valores Mobilirios. As ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios precisam ser previamente registradas na CVM. A Lei dos Valores Mobilirios define oferta pblica como aquela realizadas por meio de (i) utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, prospectos ou anncios destinados ao pblico, por qualquer meio ou forma; (ii) procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes para os ttulos por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas, integrantes ou no do sistema de distribuio de valores mobilirios; (iii) negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico destinada,; e (iv) utilizao de publicidade, oral ou escrita, cartas, anncios, avisos, especialmente atravs de meios de comunicao de massa ou eletrnicos. O registro tem por objetivo garantir a divulgao adequada e precisa de informaes sobre o emissor e os valores mobilirios que ele pretende vender. O registro, no entanto, no julga o risco da emisso, no impedindo a venda de valores mobilirios por companhia mal administrada ou que no produzem lucro. A Instruo CVM n 400, que dispe sobre as ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios, inova ao permitir que a companhia aberta que j tenha efetuado oferta pblica poder submeter para arquivamento na CVM um programa de distribuio de valores mobilirios, com o objetivo de no futuro efetuar as ofertas pblicas nele mencionadas. O programa de distribuio ter um prazo mximo de dois anos. As ofertas realizadas com base nos programas registrados tero procedimento simplificado de registro. Outra inovao trazida pelo referido diploma a dispensa de registro da oferta, ou de alguns de seus requisitos (inclusive publicaes, prazos e procedimentos). Para tanto, a CVM levar em considerao: (i) a categoria da companhia aberta; (ii) o valor unitrio dos
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valores mobilirios ou da oferta; (iii) o plano de distribuio dos valores mobilirios; (iv) as regras vigentes em outros pases em que a oferta deva ocorrer; (v) as caractersticas em caso de oferta de permuta; e (vi) os destinatrios da oferta. Por outro lado, a emisso e distribuio de valores mobilirios representativos de dvida no exterior por sociedades brasileiras, no esto sujeitos a registro na CVM.
7.4.2.
PROCESSO
PARA O
REGISTRO
O distribuio pblica de valores mobilirios no Brasil requer o registro da companhia emissora como companhia de capital aberto. Alm do registro junto a CVM antes da distribuio pblica, a companhia tambm precisa ser aceita em bolsa de valores ou mercado de balco, organizado ou no, na qual os valores mobilirios sero registrados.
7.4.3.
REGISTRO
DO
EMITENTE
COMO
COMPANHIA
DE
CAPITAL ABERTO
Os documentos exigidos para o registro da companhia perante a CVM incluem estatuto social, ata de nomeao do diretor responsvel pelas relaes com o investidores e demonstraes financeiras auditadas dos ltimos trs exerccios sociais. O registro de uma companhia perante a CVM leva usualmente de 30 a 120 dias para ser concedido.
7.4.4.
REQUISITOS
PARA A
DISTRIBUIO PBLICA
DE
VALORES MOBILIRIOS
A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios, seja no mercado primrio ou no secundrio, deve ser previamente autorizada pela CVM. Para tais propsitos, a instituio financeira que conduza a operao (instituio lder) dever protocolar na CVM a documentao exigida nas normas aplicveis que incluem: (i) cpia da ata da assemblia geral ou da reunio do conselho que aprovar a emisso dos valores mobilirios;(ii) cpia do contrato de distribuio das aes e/ou garantia de subscrio; (iii) cpia do contrato celebrados entre os coordenadores da oferta, para distribuio dos valores mobilirios; (iv) contrato de garantia de liquidez, se houver (operaes de garantia de liquidez no so permitidas sem esses contratos); (v) cpias do prospecto; (vi) anncios de incio e de encerramento de distriuio; e (vii) declarao do emissor e instituio lder atestando a veracidade das informaes contidas no prospecto. A concesso do registro da oferta pblica feita em 20 dias teis, podendo ser interrompida uma nica vez se a CVM solicitar informaes adicionais relativas ao pedido de registro da oferta. O prazo para atendimento de exigncias de at 40 dias teis, podendo ser prorrogado por mais 20 dias teis, mediante pedido fundamentado pelos interessados. Aps cumprimento de todas as exigncias, a CVM se manifestar sobre o registro dentro de 10 dias.
7.4.5.
EMISSO DE DEPOSITARY RECEIPTS: ACESSO ESTRANGEIRO
AO
MERCADO
DE
CAPITAIS
As companhias brasileiras que desejem ter acesso aos mercados de capital estrangeiros para obter recursos mediante a emisso de aes, estabelecendo um programa de depositary receipts.
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Depositary Receipts (DRs) so ttulos que evidenciam aes ou outros valores mobilirios relacionados s aes emitidos por uma companhia brasileira de capital aberto. A implementao de tal programa requer a nomeao de um depositrio - a instituio estrangeira que ir emitir os DRs no exterior com base nas aes custodiadas em seu nome no Brasil - e de uma instituio custodiante no Brasil, que dever custodiar as aes que lastreiam os DRs. O programa de DR pode ser patrocinado ou no por uma companhia brasileira de capital aberto.A constituio e funcionamento de um programa de DR requer prvia aprovao da CVM e do Banco Central. O registro perante a CVM, tem por objetivo assegurar o mesmo nvel de divulgao de informaes entre os detentores dos DRs e os detentores das aes que os lastreiam. O registro junto ao Banco Central necessrio para garantir a transferncia de recursos de e para o Brasil. Aps o registro do programa na CVM e no Banco Central, as aes detidas pelos brasileiros ou estrangeiros podero ser a qualquer tempo depositadas sob custdia para a emisso dos correspondentes DRs no exterior. Para alienar o investimento, investidores estrangeiros podem vender DRs no exterior ou solicitar ao depositrio o cancelamento dos DRs, para a venda das aes no Brasil.
7.4.6.
ACESSO AO MERCADO BRASILEIRO PROGRAMAS DE BDR
POR
COMPANHIAS ESTRANGEIRAS
ATRAVS DE
Companhias estrangeiras podem negociar seus valores mobilirios nos mercados de aes brasileiros por meio de emisso de ttulos de depsito de valores mobilirios emitidos por instituies brasileiras, representando valores mobilirios emitidos por companhias estrangeiras de capital aberto (BDRs). O estabelecimento de Programas de BDRs deve ser previamente aprovado pela CVM e registrados no Banco Central. BDRs podem ser emitidos tanto em um programa patrocinado, o qual tem trs nveis diferentes, ou em um programa no patrocinado. Em ambos os casos, o emitente dos valores mobilirios que os lastreiam devem estar sujeitos, em seus pases de origem, superviso de agncias com funes similares s da CVM e que tenham celebrado um acordo de cooperao com a CVM.
7.5. 7.5.1.
OFERTA
PARA
COMPRA
DE
AES
DE
COMPANHIAS BRASILEIRAS
DE
OFERTA PBLICA
PARA
AQUISIO
CONTROLE
De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, a aquisio de controle de uma companhia de capital aberto brasileira atravs de uma opo para compra de aes pode ser efetuada em dinheiro ou por meio de permuta de aes. A oferta dever ser feita para um nmero de aes com direito a voto suficiente para assegurar o controle da companhia e dever ser intermediado e garantido por uma instituio financeira. O edital de oferta para compra de aes dever divulgar, dentre outros, a identidade do adquirente, o nmero de aes a que ele se prope a adquirir, o preo e outras condies
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de pagamento, o procedimento para a oferta de compra de aes, e outros termos e condies da oferta de compra. A possibilidade de emisso de at 2/3 de aes sem direito de voto facilitou a existncia de controladores com mais de 50% do capital votante, o que inviabiliza as ofertas pblicas para aquisio de controle. Dessa forma, a quase totalidade das cesses de controle de companhia abertas tem sido feitas por meio de operaes privadas.
7.5.2.
OFERTA DE COMPRA BRASILEIRA
DE
AES
PARA
FECHAMENTO
DE
CAPITAL
DE
COMPANHIA
O acionista controlador ou a prpria companhia aberta podem a qualquer tempo fazer uma oferta de compra de aes para aquisio de todas as aes com e sem direito a voto detidas pelos demais acionistas, com o fim de fechar o capital da companhia. Mediante a oferta de compra de aes para o fechamento do capital, os acionistas so chamados para (i) vender suas aes para o acionista controlador ou para a companhia; e (ii) expressar sua opinio a favor ou contra o fechamento. O fechamento de capital sujeito aceitao da oferta ou concordncia com o cancelamento do registro por acionistas titulares de mais de 2/3 das aes em circulao, considerando-se aes em circulao, para este efeito, apenas as aes cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilo de oferta. Caso os requisitos do fechamento de capital no sejam obtidos (i) o acionista controlador poder adquirir, no mximo, aes representativas de 1/3 das aes em circulao e (ii) no poder realizar nova oferta pblica dentro de um ano desde o encerramento da oferta anterior.
7.5.3.
OFERTA VOLUNTRIA
PARA
COMPRA
DE
AES
A aquisio de aes de uma companhia aberta por seu acionista controlador, sem a realizao de oferta pblica, est limitada a aquisio de 10% de cada classe ou tipo de aes. A oferta para compra de aes deve ser previamente aprovada pela CVM e deve ser condicionada ao aceite de um nmero mximo ou mnimo de aes. O edital dever conter, dentre outras, as seguintes informaes em relao oferta para compra de aes: (i) termos e condies da oferta; (ii) se a oferta constitui condio de negcio de transferncia do controle acionrio da companhia, especificando, nessa hiptese, a espcie de condio; (iii) razes e objetivos da oferta; e (iv) a inteno da ofertante de fechar o capital da companhia. Alm disso, se o controlador fizer uma nova oferta de compra dentro de dois anos a um preo mais alto do que o preo pago queles que aceitaram a primeira oferta, aqueles aceitantes da primeira oferta devero ser reembolsados pela diferena do preo. Por fim, se dentro de um ano da oferta, algum evento, que leve ao exerccio do direito de retirada, ocorra, os acionistas que venderam suas aes na oferta para compra de aes, mas que teriam o direito de retirada se no tivessem vendido suas aes, tero o direito de
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receber qualquer diferena positiva entre o valor do reembolso e o preo recebido poca da aceitao da oferta. Caso a oferta para aquisio de aes tenha por objetivo adquirir mais de 1/3 das aes em circulao no mercado ou, resulte na aquisio de mais de 1/3 dessas aes, as regras estabelecidas para ofertas para fechamento de capital devero ser seguidas.
7.6.
REGRAS
DE
PROTEO
POR
AO INVESTIDOR DE
7.6.1. DIVULGAO
COMPANHIAS
CAPITAL ABERTO
As companhias de capital aberto devem elaborar demonstraes financeiras a cada trimestre (Informaes Trimestrais ITRs) e as demonstraes financeiras anuais (Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP e Informaes Anuais IAN). O ITR est sujeito a reviso limitada dos auditores independentes e a DFP deve ser objeto de reviso completa. A companhia dever, ainda, publicar anncios de Fato Relevantes sempre que atos ou fatos que possam ter impacto relevante na negociao dos seus valores mobilirios.
7.6.2.
DIVULGAO
POR
ACIONISTAS
DE
COMPANHIAS
DE
CAPITAL ABERTO
Acionistas controladores e administradores de companhia de capital aberto devem notificar a CVM e a bolsa de valores ou mercado de balco organizado onde os valores mobilirios de tal companhia podem ser comercializados caso haja um aumento de 5% em sua propriedade de qualquer tipo ou classe de aes da companhia. As informaes a serem providenciadas incluem o nmero aes compradas, o preo pelo qual as aes foram adquiridas, as razes e os objetivos relacionados negociao e uma declarao do comprador relacionada existncia de qualquer contrato relacionado ao exerccio do direito a voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Acionistas no controladores devem informar a CVM e publicar aviso aos demais participantes do mercado, sempre que sua participao direta ou indireta no capital votante da companhia aumentar em 10%. Tal informao deve conter, ao menos, a identidade do adquirente, o objetivo da(s) aquisio(es), o nmero de aes adquiridas, o total da participao no capital votante da companhia, se o adquirente possui debntures conversveis em aes com direito a voto e a existncia de qualquer acordo relacionado ao exerccio do direito voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Aps alcanar 10%, qualquer aumento de 5% no capital votante dever ser informado e divulgado da mesma forma.
7.6.3.
MANIPULAO DO MERCADO DE VALORES MOBILIRIOS
E OUTRAS
PRTICAS FRAUDULENTAS
NO
MERCADO
As regras da CVM tambm se relacionam (i) manipulao de preo; (ii) criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preo; (iii) adoo de no equitativas; e (iv) operaes fraudulentas. Manipulao de preo no mercado de valores mobilirios a utilizao de qualquer processo ou artifcio para, direta ou indiretamente, elevar, manter ou reduzir o preo dos valores mobilirios, induzindo terceiros sua compra ou venda.
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Condies artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios so aquelas criadas em decorrncia de negociaes pelas quais seus participantes ou intermedirios, por ao ou omisso dolosa, provocarem, direta ou indiretamente, alteraes no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobilirios. Operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios aquela em que se utiliza ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter terceiro em erro, com finalidade de se obter vantagem ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para o intermedirio ou para terceiros. Prtica no equitativa no mercado de valores mobilirios aquela de que implique um tratamento para qualquer das partes em negociaes com valores mobilirios, que a coloque em uma indevida posio de desequilbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operao. A violao de tais regras considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os participantes a penalidades administrativas. Alm disso, o dano causado ao investidor lesado em decorrncia de tal conduta proibida gera o direito a indenizao por perdas e danos. Poucos casos relacionados foram levados aos Tribunais e, por isso, no possvel definir uma tendncia para a interpretao judicial dos casos manipulao.
7.6.4.
UTILIZAO
DE INFORMAES
PRIVILEGIADAS
Insiders so definidos como acionistas controladores e administradores (diretores e representantes) da companhia. De acordo com a regulamentao da CVM, insiders no podem se utilizar de informaes relacionadas a fato relevante ou fato a que eles tenham acesso privilegiado, para a obteno de qualquer vantagem indevida, para si ou para outrm, atravs da negociao de valores mobilirios. Apesar de no serem definidos como insiders, as seguintes pessoas esto sujeitas s mesmas restries: corretores, intermedirios e outros membros do sistema de distribuio e qualquer um que, em virtude de sua posio ou funo ou por qualquer outro motivo, tenha conhecimento de informaes relevantes antes de sua divulgao ao mercado. Relaes familiares so levadas em considerao para a determinao do status de insider. Insider trading tambm considerada infrao grave Divulgao de informaes privilegiadas tambm considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os autores a penalidades. O investidor lesado na compra e venda de valores mobilirios, pela utilizao de informaes privilegiadas, ter o direito a indenizao por perdas e danos.
7.7.
LEI
DA
LAVAGEM
DE
DINHEIRO
A Lei n 9.613 dispe sobre ofensas criminais em relao lavagem de dinheiro ou ocultamento de bens, direitos e valores (Lei da Lavagem de Dinheiro). A Lei da Lavagem de Dinheiro apresenta diversas obrigaes para pessoas jurdicas participantes do mercado de valores mobilirios, incluindo bolsas de valores e mercadorias, Mercado de Balco Organizado, bancos, corretoras, intermedirios, companhias de administrao de recursos, agncias e representantes de instituies financeiras estrangeiras.
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As obrigaes impostas a tais entidades pela Lei da Lavagem de Dinheiro incluem: (i) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; (ii) manter, por um perodo de 05 anos, registro de toda operao que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente; (iii) atender, conforme definido pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e (iv) desenvolvimento e implementao de sistemas de controle interno para monitorar e detectar operaes que possam constituir lavagem de dinheiro, tais como operaes envolvendo quantias no condizentes situao financeira das partes, negociaes que repetidamente causem perdas ou lucros para uma das partes e negociaes envolvendo quantias substancialmente acima das condies de mercado.
7.8. 7.8.1.
SANES CIVIS VENDA DE VALORES MOBILIRIOS E/OU DO PROSPECTO

EM VIOLAO DOS REQUISITOS DO REGISTRO
Quando um investidor adquirir um valor mobilirio, que foi alienado em violao aos requisitos legais do registro ou do prospecto, as seguintes penalidades podem ser impostas: (i) ao de indenizao por perdas e danos, baseado na Lei n 7.913 pode ser proposta pelo ministrio pblico ex-officio ou por solicitao da CVM, e (ii) ao de perdas e danos com fundamento no artigo 186 do Cdigo Civil, que pode ser proposta pela pessoa prejudicada por qualquer ao ou omisso de uma pessoa, fsica ou jurdica. Investidores podem, ainda, recuperar seus prejuzos de qualquer pessoa que tenha realizado operaes fraudulentas ou envolvendo condies artificiais de demanda, oferta, ou preo, manipulao de preo ou realizao de prticas no equitativas. Aes contra os administradores de companhia aberta podem ser proposta em razo de informaes enganosas ou de omisses contra a administrao da emissora (conselheiros e diretores) com base nos artigos 155 e 157 da Lei das Sociedades Annimas. Qualquer acionista pode iniciar essa ao caso a administrao da companhia no a proponha em at trs meses aps a deciso da assemblia de acionistas de propor a ao. Acionistas representando 5% ou mais das aes da companhia pode propor aes judicias contra a administrao da companhia, independentemente da posio da assemblia de acionistas.. Qualquer investidor pode, ainda, processar emissores, underwritters e intermedirios caso a respectiva participao no ato ilicito possa ser provada pelo investidor.
7.8.2.
INSIDER TRADING
Quando um investidor sofrer prejuzo em decorrncia de operaes realizadas por Insiders, a ao judicial pode ser proposta com base na Instruo CVM No. 8 e nos artigos 147, 182 e 186 do Cdigo Civil.
7.8.3. 7.8.3.1.
ATIVIDADES DE CORRETAGEM FRAUDALENTA CORRETAGEM COMISSO EXCESSIVA

OU
UTILIZAO
DE
CONTRAS
DE
LUCRO INJUSTO
SOBRE A
COMISSO
Quando um investidor prejudicado por prticas de corretagem fraudulentas na compra ou na venda dos valores mobilirios, essa obrigao excessiva ou os lucros injustos, a ao judicial pode ser proposta com base no Art. 186 do Cdigo Civil e artigos 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
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7.8.3.2.
OPERANDO EM CASO DE INSOLVNCIA OU DE M CONDIO FINANCEIRA OUTROS PREJUZOS CAUSADOS POR INTERMEDIRIOS.
Se qualquer investidor sofrer prejuzo em decorrncia de o seu corretor estiver operando em estado de insolvncia ou em m condies financeiras ou cause prejuzo, podem ser propostas aes ordinrias, com base no artigo 186 do Cdigo Civil.
7.8.4
AES COLETIVAS
Aes Coletivas no Brazil esto restritas a questes de direito ambientale outras situaes especficas e no incluem valores mobilirios. No entanto, o Ministrio Pblico pode propor aes por e em benefcio dos investidores, com base na Lei n 7.913.
7.8.5.
RENNCIA
A DIREITOS
Investodpres adquirindo valores mobiliiros podem, em princpio, renunciar a direitos relacionados a Lei de Valores Mobilirios e seus regulamentos. No entanto, essas renncias podem ser desconsideradas or um juiz caso no seja comunicado ao investior ou a renncia contradiga princpios fundamentas de proteo ao investior. Dispositivos de defesa do consumidor so considerados questo de ordem pblica, consequentemente, no podem ser renunciadas. Pela mesma razo, acordos privados no vo impedir a ao da CVM ou das bolsas de Valores.
7.8.6. 7.8.6.1
PROCEDURAL REQUIREMENTS JURISDIO
Os tribunais estaduais tm jurisdio sobre as matrias civis, que do fundamento s demandas j discutidas. Essa distribuio de competncia consta do Cdigo de Processo Civil.
7.8.6.2
COMPETNCIA
Exceto se de outra forma venha a ser acordado entre as partes, o forum do domiclio do ru o competente para julgar e analisar os caso propostos com base na Lei de Valores Mobilirios.
7.8.6.3
PRESCRIO
QUANDO INICIA
De acordo com o artigo 205 do Cdigo Civil, o prazo de prescrio de 10 anos. Existem uma srie de excees s regras acima mencionadas.
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8. 8.1.
SISTEMA FISCAL ASPECTOS GERAIS
8.1.1. A vigente Constituio Federal, promulgada em 05.10.1988 (CF/88), atribui Unio Federal, aos Estados e aos Municpios competncia para a cobrana de tributos. 8.1.2. Subdividem-se os tributos em impostos, taxas, contribuies de melhoria, outras contribuies e emprstimos compulsrios; os impostos podem ser institudos pelas trs esferas de governo, de acordo com a competncia especfica a eles atribuda pela CF/88. 8.1.3. As taxas, da competncia comum dos entes polticos, so cobradas em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte. 8.1.4. A cobrana da contribuio de melhoria, ainda pouco utilizada, decorre do benefcio econmico trazido por obras pblicas para o patrimnio imobilirio do contribuinte. 8.1.5. Compete exclusivamente Unio Federal a cobrana das seguintes contribuies: (a) sociais (b) de interveno no domnio econmico, (c) de interesse das categorias profissionais ou econmicas, e (d) para financiamento da seguridade social. 8.1.6. Somente a Unio Federal pode instituir emprstimos compulsrios em caso de investimento pblico urgente e de relevante interesse nacional; ou para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidades pblicas ou de guerra externa. 8.1.7. Na instituio e cobrana dos tributos, salvo disposio expressa em contrrio na prpria CF/88, devem ser observadas determinadas limitaes constitucionais, dentre as quais destacamos: princpio da legalidade (os tributos somente podem ser institudos ou majorados por lei); princpio da isonomia (os contribuintes em situao equivalente devem ter tratamento tributrio idntico); princpio da irretroatividade (no se pode cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os instituiu ou majorou); princpio da anterioridade (no se pode cobrar imposto no mesmo exerccio financeiro em que seja publicada a lei que o instituiu ou majorou, tampouco antes de decorridos noventa dias da data da publicao da referida lei; as contribuies podem ser exigidas no mesmo exerccio, mas devem respeitar o prazo de noventa dias); princpio do no-confisco (o tributo no pode ter carter confiscatrio).
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8.2.
IMPOSTOS FEDERAIS
Compete Unio Federal instituir impostos sobre importao (II), exportao (IE), renda e proventos de qualquer natureza (IR), produtos industrializados (IPI), operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos e valores mobilirios (IOF), propriedade territorial rural (ITR) e grandes fortunas (IGF). 8.2.1. Imposto de Renda: (a) O IR cobrado sobre a renda e acrscimos patrimoniais auferidos por pessoas fsicas de fontes nacionais e estrangeiras ( razo de 15% ou 27,5%, dependendo do nvel de renda), e sobre os lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no Brasil ou no exterior pelas pessoas jurdicas. A base de clculo do IR cobrado sobre o resultado operacional das pessoas jurdicas , em regra, o lucro real (as outras bases seriam o lucro presumido e o arbitrado); que corresponde ao lucro lquido (apurado em balanos trimestrais ou anuais) ajustado pelas adies e excluses definidas na legislao fiscal pertinente. As pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real podem optar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, observadas determinadas condies. A alquota do IR sobre o lucro real, presumido ou arbitrado de 15%, qualquer que seja o tipo de atividade da pessoa jurdica; h incidncia de um adicional do imposto, alquota de 10%, sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder a R$20.000,00 ao ms. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de 1.1.1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, no esto sujeitos incidncia do IR na fonte nem integram a base de clculo do IR do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Brasil ou no exterior. O IR tambm incide na fonte (IRF) sobre rendimentos pagos, creditados, remetidos ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior a uma alquota de 15% ou 25% em funo da natureza do rendimento (a partir de 1.1.2001, nas remessas de royalties ou remunerao de contratos que envolvam transferncia de tecnologia incidir tambm Contribuio de Interveno no Domnio econmico, alquota de 10%, caso em que a alquota do IRF ser de 15%). Note-se que dentre esses rendimentos no se incluem os lucros ou dividendos, j que isentos do IR na fonte. A partir de 1.1.1997, introduziu-se um mecanismo fiscal para controlar os preos praticados pelas pessoas (fsicas ou jurdicas) situadas no Brasil com pessoas domiciliadas no exterior, nas operaes de importao, exportao e no pagamento de juros ao exterior; tais regras alcanam as operaes que envolvam uma das seguintes situaes: a) pessoa jurdica domiciliada no Brasil que realize operaes com pessoas vinculadas situadas em qualquer pas estrangeiro; b) pessoa jurdica ou fsica domiciliada no Brasil que realize operaes com qualquer pessoa (vinculada ou no) situada em pas cuja
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(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
tributao sobre a renda seja inferior a 20% ou inexistente, ou ainda, cuja legislao interna oponha sigilo quanto composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade. 8.2.2. O IPI incide na sada de produtos industrializados, bem como na importao; nocumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matrias-primas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. Todavia, o crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente no admitido. As alquotas, que incidem sobre o valor da operao da qual decorra a sada da mercadoria, variam de acordo com a essencialidade do produto (em mdia 10%); esse imposto no incide nas operaes de exportao. 8.2.3. O IOF tem como fato gerador a realizao de operaes de crdito, cmbio e seguros, ou relativas a ttulos e valores mobilirios, cuja alquota varia em funo das operaes realizadas. 8.2.4. O IGF ainda no foi institudo.
8.3.
IMPOSTOS
DOS
ESTADOS
E DO
DISTRITO FEDERAL
Aos Estados e ao Distrito Federal atribuda competncia para instituio e cobrana dos seguintes impostos: transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos (ITD); sobre operaes relativas circulao de mercadorias e servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS); e propriedade de veculos automotores (IPVA). 8.3.1. O ICMS, principal imposto estadual, incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias (onerando toda a sua fase de industrializao e comercializao, inclusive importao) e sobre a prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. no-cumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matriasprimas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. O crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente admitido com restries. Suas alquotas internas normalmente variam entre 7% e 25%, sendo a alquota genrica de 18% (RJ, SP, MG e RS) ou 17% (demais Estados e DF); nas operaes interestaduais so aplicadas alquotas de 7% ou 12%, dependendo da destinao e no incide nas operaes de exportao.
8.4.
IMPOSTOS MUNICIPAIS
8.4.1. Os Municpios e Distrito Federal so competentes para a instituio dos seguintes impostos: propriedade predial e territorial urbana (IPTU); transmisso inter vivos de bens imveis (ITBI); e servios de qualquer natureza (ISS).
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8.4.2. O ISS cobrado sobre a prestao de determinados servios definidos em lei complementar federal. Em regra, a alquota aplicvel de 5%.
8.5.
CONTRIBUIES SOCIAIS
8.5.1. A Unio pode instituir as seguintes contribuies sociais para financiamento da seguridade social; Contribuio Social sobre o Lucro das Pessoas Jurdicas (CSL): devida sobre o resultado, antes da proviso para o IR, apurado ao final de cada perodo de apurao de acordo com a legislao comercial e ajustado por adies e excluses previstas em lei. A Alquota de 9%; Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incide, mensalmente, sobre a receita bruta, s alquotas de 3% ou 7,6%, a primeira cumulativa e a segunda no-cumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei; essa contribuio no incide nas operaes de exportao; Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS): incide sobre a receita operacional bruta das pessoas jurdicas, apurada mensalmente, s alquotas de 0,65% ou 1,65%, a primeira cumulativa e a segunda no-cumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei; essa contribuio no incide nas operaes de exportao; Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incidentes sobre a importao, sua base de clculo o valor aduaneiro das mercadorias ou valor pago sobre os servios importados acrescidos dos montantes dos impostos devidos. As alquotas gerais so de 1,65% para o PIS/PASEP e de 7,6% para a COFINS, alm de outras alquotas especficas; a cobrana se iniciar em 1.5.2004; Contribuio para a Seguridade Social sobre a folha de pagamentos e salrios (CINSS): as empresas tomadoras dos servios das pessoas fsicas assalariadas so responsveis por recolher essa contribuio na fonte pela alquota de 11%; os autnomos sujeitam-se alquota de 20%; em ambos os casos, a base de clculo da contribuio limitada a R$ 2.400,00 (reajustados mensalmente a partir de janeiro de 2004); as pessoas jurdicas pagam a CINSS, alquota de 20%, sobre os pagamentos efetuados a pessoas fsicas, a ttulo de remunerao por servios prestados, sem limite; A Contribuio Provisria sobre a Movimentao Financeira (CPMF) foi instituda com base na Emenda Constitucional n 3/93. Sua cobrana iniciou-se em janeiro de 1997 e foi prolongada at dezembro de 2004 pela Emenda Constitucional n 37/02; a alquota de 0,38%; A Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE): (a) a CIDE/Combustvel incidente, por meio de alquotas especficas, na importao e comercializao no mercado interno de combustveis; e (b) a CIDE/Remessas para o exterior incide sobre valores pagos a residentes no exterior a ttulo de remunerao relacionada a transferncia ou adquirio de tecnologia, alquota de 10%.
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9.
LEGISLAO ANTI-TRUSTE
Desde a Lei n 4137, de 10 de setembro de 1962, o Brasil adotou, em moldes seguramente calcados no regime norte-americano, uma legislao anti-truste, mas no inverdico sustentar que, por quase 30 (trinta) anos, a mesma restou praticamente inoperante, dada a passividade do prprio Governo e dos organismos ento criados para exercer o controle da aplicao do conjunto de normas e restries assim institudos. A partir de 1990, porm, com a edio das Leis n 8002/1990 e n 8158/1991, os problemas ligados represso das infraes contra a ordem econmica, bem como a proteo da livre concorrncia e a defesa dos consumidores, voltaram ordem do dia, culminando com a edio, em 11.06.1994, da Lei n 8884, a partir da qual pode-se dizer que os dispositivos anti-truste passaram realmente a imperar no pas. O chamado Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, rgo institudo desde 1962, transformou-se em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, e passou realmente a funcionar e exercer os poderes de policiamento administrativo que lhe competem conforme tal Lei, a qual decorre de disposies de ordem pblica e constitucionais. A atuao do CADE, exercida em nome da coletividade, como titular dos bens jurdicos a serem protegidos e auxiliada pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), pode estender-se aos atos praticados no exterior que produzam efeitos no Brasil, reputando-se domiciliada no Brasil empresa estrangeira que aqui tenha filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou representante (art. 2, 1 com a redao alterada pela Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000). Nesse sentido, conforme prev o 2 do mesmo artigo, a empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil. Antes de situar as infraes da ordem econmica vigente, a Lei n 8884/94 deixa patente sua aplicao a todas as pessoas jurdicas e fsicas, de direito pblico ou privado, bem como associaes ou grupamentos, inclusive os temporrios e os desprovidos de personalidade jurdica; prevendo, tambm, a responsabilidade individual dos respectivos dirigentes e administradores, solidariamente entre si e com a empresa. Mais ainda: o artigo 18 defende a possibilidade, em certas hipteses, da aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. Entre os atos contrrios ordem econmica e por isso vedados, temos, por exemplo, a limitao, o falseamento ou o prejuzo livre concorrncia; a dominao de mercado relevante de bens ou servios; o aumento arbitrrio da lucratividade e o exerccio abusivo do Poder Econmico. Por essa razo, sero contrrios ao sistema legal vigente, alm de outros atos, os acordos de preos entre concorrentes; a diviso de mercados; o estabelecimento de bices criao ou ao acesso de novos concorrentes ao mercado; as vendas a preo abaixo do custo; a reteno de bens e a imposio de preos excessivos. H pelo menos 24 tipos de infrao a considerar com o maior cuidado, uma vez que as penalidades previstas podem ser, ao sabor de elementos como gravidade, reincidncia, situao econmica do infrator, etc., de at 30% do valor do faturamento bruto do ltimo exerccio social, alm da multa de 10% a 50% do respectivo montante, exigvel da pessoa fsica do administrador, todas elas cobrveis em dobro, em caso de reincidncia; para no deixar de mencionar, adicionalmente, certas proibies de operar, contratar ou obter benefcios junto a organismos pblicos.
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Verifica-se, que a falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de processo administrativo, sujeitar o faltante multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e setecentos reais), conforme sua situao econmica (art. 26, 5, com a redao dada pela Lei n 10.149/2000). E, ainda, estar sujeito o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a situao econmica do infrator, se impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realizao de inspeo no mbito de verificao preliminar, procedimento ou processo administrativo (art. 26 A, criado pela Lei n 10.149/2000). Uma inovao criada pela Lei n 10.149/2000 relacionada s penalidades acima descritas, a possibilidade de celebrao de acordo de lenincia, em que as pessoas fsicas ou jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica tero extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de um ou dois teros da penalidade aplicvel, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo (art. 35 B). Cabe observar, ainda, que as iniciativas do CADE, da SDE e da SEAE podem ter origem na solicitao de qualquer interessado. As decises do CADE so, ao nvel administrativo, inapelveis, o que significa que parte que se entender por elas prejudicada somente resta o caminho judicial para eventualmente combat-las. A Lei n 8.884/94 prev, ainda, a obrigao das partes de submeter atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao do mercado de certo produto autorizao expressa do CADE, seja previamente sua prtica, seja, no prazo mximo de 15 (quinze) dias teis, logo aps a sua ocorrncia (artigo 54), sendo que, a partir de 1 de janeiro de 2001, a taxa processual para tanto de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). O regime da consulta prvia obviamente prefervel, pois do procedimento a posteriori podem surgir conseqncias complexas e indesejveis, inclusive a obrigatoriedade da reverso de atos j praticados. De relevo considerar, a esta altura, que para os efeitos do artigo 54, consideram-se atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao de mercado, devendo, desta forma, ser submetidos apreciao do CADE, aqueles que impliquem na participao de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% do mercado relevante, ou em que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Faz-se mister salientar que o prprio artigo 54 deixa evidente que muitos atos de concentrao so passveis de aprovao, uma vez presentes determinadas condies de fato e de direito que os possam justificar (aumento de produtividade, melhoria de qualidade, desenvolvimento tecnolgico, no prejuzo direto concorrncia existente, e, sobretudo, benefcios evidentes ao consumidor em conseqncia de reduo de preo). Observa-se, ainda, que o CADE pode subordinar sua aprovao, quando lcita e possvel, celebrao de um compromisso de desempenho, para que se possa instituir a obrigao dos interessados de cumprir efetivamente, sob certas penas, as metas expostas. Para os fins dos processos da aprovao, prvios ou posteriores s transaes mencionados no artigo 54 acima referido, o CADE emitiu, em 19 de agosto de 1998, sua Resoluo n
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15, que indica, com mincia, as informaes e documentos que devem instruir os pleitos, sendo certo que, em termos de documentao, o material solicitado realmente da maior extenso e at de certa dificuldade de obteno, posto que alguns, pelo menos, de nvel internacional. A parte final da Lei n 8.884/94 chega a prever, em determinadas hipteses, a possibilidade de interveno nas empresas infratoras, por decretao judicial, nomeao de interventor, etc.
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10.
A LEGISLAO TRABALHISTA NO BRASIL
A legislao trabalhista no Brasil foi influenciada pelos reflexos das transformaes na Europa, da preocupao de inmeros pases em elaborar leis de proteo aos trabalhadores e principalmente do compromisso realizado pelo Brasil com a Organizao Internacional do Trabalho que somados a fatores internos importantes como a poltica trabalhista do governo e o surto industrial que viveu o pas na poca, desencadeou a criao de uma srie de leis. Somente em 1943, foi criada a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), sistematizando as leis esparsas existentes na poca, acrescidas de institutos criados pelos juristas que a elaboraram. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) o ordenamento jurdico principal que rege as relaes trabalhistas, possuindo mais de 900 artigos. Dentre os captulos que compe o referido ordenamento jurdico, encontram-se normas cogentes relativas a: Normas Normas Normas Normas Normas Normas Normas Normas Normas Normas Gerais de Segurana do Trabalho, relativas a Durao do Trabalho, do salrio mnimo, frias, relativas a Medicina e Segurana do Trabalho, especiais de Tutela do Trabalho, sobre a Nacionalizao do Trabalho, Proteo do Trabalho da Mulher, sobre Proteo do Trabalho do Menor, acerca do contrato individual de Trabalho, de Organizao Sindical e de enquadramento sindical, acerca das Contribuies sindicais.
Alem disso, a Consolidao das Leis do Trabalho traz todo ordenamento jurdico acerca da Justia do Trabalho, tal qual o funcionamento e os rgos que a, compem, mencionando ainda as normas que regem os processos trabalhistas no Brasil. Apesar da CLT ter sido promulgada em 1943, o ordenamento jurdico brasileiro, com o passar dos anos, se modernizou tendo sido editadas inmeras leis que regem determinadas matrias, como a lei de greve, ou apenas que deram novas redaes aos artigos da CLT. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, alm das normas trabalhistas devidamente consolidadas, novos direitos trabalhistas foram criados ou aperfeioados pelo Teto Maior. Em termos de legislao trabalhista, seja a mesma proveniente da CLT, de leis especficas ou da prpria Constituio Federal, basicamente os direitos trabalhistas, em regra geral, so os seguintes: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) salrio mnimo; jornada semanal de 44 horas; irredutibilidade salarial; seguro desemprego; 13 salrio; participao nos lucros; horas extras comadiciona;
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(8) (9) (10) (11) (12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) (21) (22) (23) (24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) (32)
frias anuais; licena gestante; licena paternidade; aviso prvio; aposentadoria; reconhecimento de normas coletivas; seguro acidente de trabalho; fundo de garantia por tempo de servio; direito de greve; estabilidade provisria de membros das Comisses de Prevenes de Acidentes, empregados vitimados por acidente de trabalho e gestante; gorgetas; comisses; salrio-famlia; salrio-educao; vale-transporte; vale-refeio; auxlio-creche; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional noturno; adicional de transferncia; auxlio funeral; repouso semanal remunerado; Seguro-desemprego; carteira assinada.
Por derradeiro, no se pode deixar de mencionar outras fontes de direito existentes que so respeitados no direito brasileiro: a) b) c) d) Acordos e Convenes Coletivas; Enunciados de Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho; Normas editadas pelo Ministrio do Trabalho; e algumas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho.
Em razo do elevado custo para as empresas dos chamados encargos trabalhistas, cresceu expressivamente o nmero de terceirizaes, bem como de flexibilizao dos direitos trabalhistas, via Acordo/Conveno Coletiva. H uma ntida tendncia nas recentes decises do Tribunal Superior do Trabalho em aceitar a flexibilizao como um fato importante no atual estgio de desenvolvimento da relao de trabalho. A grande verdade que o Brasil vive um momento histrico importante onde grandes mudanas no campo trabalhista devem ocorrer.
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11.
O TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL
De acordo com a Lei n 6.815 de 19 de agosto de 1980, o Ministrio do Trabalho, por meio da Coordenadoria Geral de Imigrao (CGIg), tem competncia especfica para a concesso de autorizao de trabalho para estrangeiros conforme dispe a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980. Questes envolvendo imigrao apresentam um alto grau de discricionariedade das autoridades competentes e esto intimamente ligadas soberania nacional. Portanto, refletem polticas governamentais e reciprocidade no tratamento. O pedido de visto no cria qualquer direito de que este seja concedido e representa uma mera expectativa de direito. Existem diferentes categorias de vistos definidos pela legislao brasileira, cuja aplicabilidade depende do motivo e da situao especfica da viagem para o Brasil. No qualquer tipo de visto que permite o trabalho de estrangeiros no pas. Em geral, no h restries para a concesso de vistos que digam respeito nacionalidade do requerente e se esse possui esposa ou criana menor de 18 anos. A legislao estabelece 7 (sete) categorias de visto: Trnsito, Turista, Temporrio, Permanente, Cortesia, Oficial, e Diplomtico, Os vistos de Turista, Temporrio e Permanente so os mais comumente utilizados para imigrar no Brasil.
11.1.
VISTOS
PARA VIAGENS DE NEGCIOS DE CURTO PRAZO E TURISTAS
Cidados de alguns pases necessitam de visto para viajar ao Brasil a negcios de curto prazo ou para fins de turismo. Os visitantes que vierem ao pas com essas finalidades no podero, em hiptese alguma, prestar qualquer tipo de servio ou assistncia tcnica, tampouco receber qualquer tipo de remunerao no Brasil. O visto para viagens de negcios poder ser obtido no Consulado Brasileiro que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. O pedido do visto de negcios dever consistir basicamente no seguinte: Carta de suporte da empresa que est requisitando a viagem do estrangeiro (tanto das empresas nacionais quanto das estrangeiras) constando:
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O objetivo da viagem e as atividades que sero desenvolvidas pelo estrangeiro no Brasil. Nomes, endereos e telefones dos contatos comerciais no Brasil. Data de chegada e data prevista para a sada. Garantia de responsabilidade moral e financeira pelo requerente durante sua permanncia no Brasil.
O visto para viagens de negcios de curto prazo permite ao estrangeiro participar de reunies, conferncias, feiras e seminrios, visitar clientes em potencial, realizar pesquisas de mercado ou atividades similares. Conforme j aventado acima, os detentores deste tipo de visto no devem trabalhar no Brasil, sob pena de aplicao de multa sobre a empresa requerente, bem como de deportao do estrangeiro. No caso de visto para turistas, normalmente necessria apenas passagem area de ida-evolta e prova de capacidade financeira de manuteno durante a visita ao Brasil. Este tipo de visto aplica-se somente para fins tursticos, estando sujeitos s cominaes acima descritas queles que extrapolarem sua finalidade. Se for necessrio um visto para o pas ao qual o requerente se dirigir ao deixar o Brasil, este visto j dever constar no passaporte antes que seja solicitado o visto brasileiro. O visto para os fins aqui mencionados geralmente concedido em 24 horas. Este tipo de visto poder ser concedido por prazo de validade de at 90 (noventa) dias consecutivos, a contar da data da primeira chegada no Brasil. Ele pode ser utilizado para mltiplas entradas durante o perodo para o qual foi concedido. Uma prorrogao por um mximo de 90 (noventa) dias poder ser obtida junto s autoridades de imigrao no Brasil, antes do vencimento do visto. Em qualquer hiptese, o estrangeiro no poder permanecer no pas por mais de 180 dias num perodo de 365 dias (note-se, no se trata de 1 ano-calendrio, mas de 365 dias corridos).
11.2.
VISTO TEMPORRIO
DE
TRABALHO
Para pessoas que venham ao Brasil em carter temporrio para fins de trabalho, existem vrias espcies de vistos que so cabveis de acordo com cada situao ou circunstncia. Listamos abaixo as principais caractersticas dos vistos aplicveis s situaes mais costumeiras: (1) Profissionais com Contrato de Trabalho com Empresa Brasileira. Este visto aplicvel s pessoas que estaro temporariamente empregadas em uma empresa brasileira, em cargo que exija conhecimentos e know-how especializados no encontrados no Brasil. O visto pode ser concedido por um perodo de, inicialmente, at 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por, no mximo, igual prazo. necessrio comprovar experincia profissional do estrangeiro de, no mnimo, 2 (dois) anos na atividade que ele realizar no Brasil, no caso deste possuir diploma de 3o grau. No possuindo diploma, necessrio comprovar, no mnimo, 3 (trs) anos de experincia. A empresa brasileira deve cumprir com a regra dos 2/3, que determina que 2/3 do nmero de cargos de empregados e do valor da folha de salrios da empresa seja pertencente a cidados brasileiros, e deve apresentar, ainda, informaes
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concernentes a sua estrutura salarial, assim como definir a remunerao do estrangeiro no exterior e no Brasil. necessrio que o candidato a este tipo de visto receba ao menos parte de sua remunerao no Brasil, sendo que a remunerao no pas deve ser aproximadamente 25% maior do que o ltimo salrio do profissional no exterior. (2) Tcnicos sem Vnculo Empregatcio. O visto tcnico aplica-se a estrangeiros que venham ao Brasil prestar servios de assistncia tcnica ou transferncia de tecnologia com base em Acordo ou Contrato de Prestao de Servios Tcnicos ou Transferncia de Tecnologia firmado entre empresas brasileira e estrangeira. Este tipo de visto no apropriado para estrangeiros que venham desenvolver atividades meramente administrativas, financeiras ou gerenciais. O Contrato dever ser registrado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) anteriormente ao protocolo do pedido de visto. Neste caso, os estrangeiros no sero empregados da empresa brasileira e devero receber sua remunerao inteiramente de fonte no exterior. A empresa brasileira dever comprovar que o estrangeiro possui seguro de sade vlido em territrio nacional, entre outros requisitos. O visto poder ser concedido pelo prazo de 2 (dois) anos, no caso de transferncia de tecnologia, ou por 1 (um) ano, no caso de assistncia tcnica, podendo ser renovados por igual perodo, desde que cumpridos os requisitos para prorrogao. Em casos de emergncia, o visto tcnico pode se concedido pelo Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro por um perodo no prorrogvel de 30 (trinta) dias, uma nica vez a cada perodo de 90 (noventa) dias. Emergncia definida como situao fortuita que coloque em risco iminente a vida, o meio ambiente, o patrimnio ou que tenha gerado a interrupo da produo ou da prestao de servios. Artistas e Desportistas. O requerimento deste visto dever ser submetido ao Ministrio do Trabalho do Brasil pela organizao brasileira que estiver patrocinando o evento para o qual esto sendo solicitados os servios do estrangeiro. Tambm so necessrias informaes acerca do evento e do respectivo contrato. Jornalista Estrangeiro. Este visto destina-se aos jornalistas estrangeiros trabalhando temporariamente no Brasil como correspondentes de empresa de comunicao estrangeira, que dar suporte ao requerimento de visto. O candidato no poder receber seu salrio no Brasil. O pedido do visto deve ser feito diretamente ao Consulado Brasileiro no exterior com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro. Tripulantes em navios fretados, contratados para prestao de servios ou arrendados. So necessrios para a obteno do visto autorizao para a operao do navio em guas nacionais e relatrio da Marinha, alm de cpia do respectivo contrato. Parte da tripulao deve ser formada por Brasileiros. Cientistas pesquisadores. Este visto direcionado a professores, tcnicos, cientistas e pesquisadores que pretendam realizar atividades em escolas ou universidades brasileiras, pblicas ou privadas, ou ainda em instituies de pesquisa. Uma carta-suporte da entidade patrocinadora da vinda do estrangeiro necessria, alm do termo de admisso ou contrato de trabalho respectivo. Assistncia Social. O visto temporrio pode ser concedido por prazo de at 2
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(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(dois) anos para estrangeiros que venham ao Brasil para prestar servios religiosos ou de assistncia social como voluntrios. O estrangeiro no poder receber remunerao pelo trabalho voluntrio no Brasil. O candidato para quaisquer dos tipos de vistos acima descritos, com exceo dos vistos para correspondentes e voluntrios para servios religiosos e de assistncia social, dever obter uma Autorizao de Trabalho das autoridades brasileiras. um ato administrativo, dentro da competncia do Ministrio do Trabalho, que perfaz uma exigncia das Autoridades Consulares Brasileiras, de acordo com a legislao nacional, para a obteno da concesso de vistos permanente e/ou temporrio por parte de estrangeiros que desejem trabalhar no Brasil. Aps a aprovao do pedido, a autorizao de trabalho ser publicada no Dirio Oficial da Unio, e o consulado designado ser notificado, quando ento o candidato estrangeiro poder requerer a concesso do visto.
11.3. OUTROS
TIPOS DE
VISTO TEMPORRIO
Existem outros tipos de vistos que se aplicam a estrangeiros que venham ao Brasil para propsitos outros que no o trabalho. Nestes casos, os estrangeiros no podero trabalhar nem receber qualquer remunerao de fonte brasileira. Listamos abaixo as principais caractersticas dos vistos aplicveis s situaes mais costumeiras: (1) (2) Misso de Estudos e Misso Religiosa. Visto concedido a religiosos com misses especficas no Brasil por at 1 ano. Estudante. Este visto poder ser obtido no Consulado Brasileiro que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. Estudantes estrangeiros em programas de intercmbio devem apresentar documentos escolares e documentos relativos ao programa de intercmbio. Trainees. Visto destinado a estrangeiros que pretendem vir ao Brasil para atender a programas de trainee durante o perodo de 12 meses aps a graduao, sem a existncia de relao de trabalho perante qualquer entidade nacional. necessria a apresentao de comprovante de graduao nos ltimos 12 meses da data de requerimento do visto, bem como comprovante de que qualquer espcie de remunerao ser paga exclusivamente fora do Brasil. Programas de Estgio. Este visto destina-se a estrangeiros admitidos em programas de Estgio, incluindo empregados de companhias estrangeiras com subsidirias no pas, sem qualquer relao de trabalho com entidades brasileiras. exigida a formalizao de termo de compromisso entre a instituio brasileira, o estagirio e a entidade controladora do programa. Este visto tem a durao mxima de 1 ano. Tratamento Mdico-Hospitalar. Disponvel para estrangeiros que pretendam vir ao Brasil para fins de tratamento de sade. Para a concesso do visto necessria recomendao mdica e comprovao de meios para custeamento do tratamento.
(3)
(4)
(5)
11.4.
VISTO
DE
TRABALHO PERMANENTE
O visto de trabalho permanente pode ser emitido, basicamente, sob trs circunstncias: (i) relao familiar com cidado brasileiro (casamento, filhos); (ii) aposentadoria, ou (iii) indicao para cargo de representao e administrao em empresa brasileira (Diretor Estatutrio).
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(1)
Relao Familiar. No caso do candidato(a) ser casado com cidad(o) brasileiro ou possuir filhos brasileiros, ele(a) pode requerer o visto permanente no Consulado Brasileiro no exterior, antes de vir para o pas, ou pode requer-lo no Ministrio da Justia no caso de j se encontrar no Brasil. Neste caso, o candidato(a) ser autorizado a trabalhar em territrio nacional. Aposentadoria. O visto permanente pode ser concedido a estrangeiros que j tenham se aposentado no pas de origem e desejem transferir sua residncia para o Brasil. O estrangeiro dever comprovar a capacidade de transferir, no mnimo, US$2.000,00 (dois mil dlares norte americanos) por ms. Diretor de Empresas. O visto permanente tambm poder ser concedido no caso de uma empresa estrangeira ter uma filial ou subsidiria no Brasil e, pretender transferir um diretor estatutrio ou gerente para a empresa brasileira. Assim, indivduos que sero permanentemente transferidos ao Brasil para trabalhar para uma filial ou subsidiria de uma companhia estrangeira na funo de diretor ou gerente podem solicitar um visto de trabalho permanente. Para requerer um visto permanente para seu diretor ou gerente, a empresa dever ter, no mnimo, US$ 200.000,00 (duzentos mil dlares norte americanos) de investimentos estrangeiros registrados perante o Banco Central do Brasil, ou haver gerado no mnimo, durante o ano que antecedeu a vinda do estrangeiro, um crescimento da folha salarial decorrente de novos empregos igual ou superior a 20% (vinte por cento) ou a 240 (duzentos e quarenta) salrios mnimos, no ano. O estrangeiro deve ser indicado como diretor estatutrio da empresa brasileira, condicionando sua posse obteno do visto permanente, e, portanto, devendo ser confirmado no cargo posteriormente concesso do visto. Caso o estrangeiro seja indicado a mais de um cargo de diretor estatutrio em empresas do mesmo grupo econmico, as empresas devero submeter o pedido de exerccio do cargo em concomitncia aprovao do Ministrio do Trabalho.
(2)
(3)
Ademais, pessoas que trabalham no Brasil em carter temporrio (independentemente do fato de ser a companhia brasileira ou estrangeira) por 4 (quatro) anos tambm podero solicitar a mudana da sua condio para permanente. Para obter autorizao de trabalho permanente para um indivduo que estiver trabalhando no Brasil em carter temporrio nestes termos, dever ser feita prvia solicitao ao Ministrio da Justia com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedncia do trmino do perodo de 4 (quatro) anos.
11.5.
REGISTROS
AO INGRESSAR NO
BRASIL
Os estrangeiros que ingressarem em territrio nacional mediante visto de trabalho temporrio ou permanente devero registrar-se na Polcia Federal/Ministrio da Justia e obter o carto de Identidade de estrangeiros dentro de 30 dias aps a sua chegada no Brasil. Esta exigncia se refere apenas a estrangeiros residentes no Brasil, imigrantes e residentes temporrios que vm a ttulo de trabalho (artistas, desportistas, turistas ou pessoas a negcios de curto prazo no precisam registrar-se). Os possuidores de visto de trabalho temporrio ou permanente (salvo os acima excetuados)
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devem tambm se registrar perante a Fazenda Nacional para fins tributrios, sendo que toda a remunerao por estes recebida deve ser taxada em conformidade legislao brasileira. Os profissionais empregados por empresa brasileira devem obter sua Carteira de Trabalho em conformidade legislao trabalhista nacional. A empresa brasileira dever apresentar a comprovao dos registros devidos ao Ministrio do Trabalho no prazo de 90 (noventa) dias a contar da entrada do estrangeiro no Brasil. Estrangeiros portadores de vistos permanentes e vistos temporrios de trabalho para Profissionais com Contrato de Trabalho com Empresa Brasileira estaro sujeitos tributao no Brasil a partir da sua entrada no pas. Os demais portadores de vistos temporrios sero considerados residentes fiscais no Brasil a partir do 183o (centsimo octogsimo terceiro) dia de permanncia no pas. O visto de trabalho vincula o estrangeiro empresa brasileira que foi responsvel pela sua chamada. A mudana de empregador est sujeita prvia aprovao do Ministrio da Justia e do Ministrio do Trabalho. Em sua sada definitiva do Brasil e respectiva repatriao, o estrangeiro deve apresentar Receita Federal uma Declarao de Sada Definitiva e requerer o cancelamento de seu cadastro com o objetivo de suspender o recolhimento dos impostos ora devidos. A empresa brasileira deve informar ao Ministrio do Trabalho o trmino do contrato de trabalho com o estrangeiro e sua repatriao para fins de cancelamento do visto e registro do estrangeiro.
11.6.
VIAGENS PREPARATRIAS
PARA
TRABALHO PERMANENTE
OU
TEMPORRIO
Pessoas que precisam vir para tratar exclusivamente de negcios no Brasil antes de obter a autorizao de trabalho e o visto apropriado, podero faz-lo obtendo um visto de negcios de curto prazo. Entretanto, essas pessoas no podero receber remunerao ou trabalhar no Brasil at que essa autorizao e o devido visto sejam obtidos. Alm disso, o visitante dever obter o visto permanente ou temporrio fora do Brasil perante o Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro.
11.7.
TRABALHO
DE
CNJUGES
FILHOS
Cnjuges e filhos acompanhantes podero permanecer no pas como dependentes do detentor do visto por todo o perodo por este concedido. No podero, entretanto, empregar-se ou realizar qualquer atividade de trabalho enquanto estiverem residindo no Brasil em carter temporrio, porm podero faz-lo se o visto for modificado para um de residncia permanente.
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12. 12.1.
AQUISIO DE BENS IMVEIS NO BRASIL
INTRODUO
De acordo com a Lei Brasileira, a lei do pas onde esto situados os bens a lei competente para classific-los e reger as relaes a eles concernentes (lex situs). No Brasil, todas as questes relativas a bens imveis esto principalmente disciplinadas pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro (NCCB). O NCCB classifica os bens em duas categorias gerais: mveis e imveis. So considerados bens mveis aqueles que podem ser removidos por fora alheia ou que possuem movimento prprio, sem que isso cause dano ou desvalorizao do bem. Bens imveis so aqueles que por sua natureza de imobilidade ou fixao ao solo, seja natural ou artificial, no possam ser removidos no todo ou em parte, sem se desfazerem ou se destrurem. Na categoria de bens imveis esto compreendidos o solo e tudo que lhe foi incorporado natural ou artificialmente. O NCCB no considera como propriedades do solo as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos em leis especiais. Dessa forma, o NCCB distingue o limite da propriedade do solo, da propriedade dos elementos do subsolo (recursos minerais e potenciais de energia eltrica), individualizando a propriedade dos elementos do subsolo para efeito de explorao e aproveitamento. De acordo com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, (Constituio Federal), a explorao de recursos minerais e de potencial hidroeltrico requer autorizao ou licena de explorao federal. A lei tambm trata como bens imveis alguns direitos, como os direitos reais sobre coisas imveis, as aes que asseguram os referidos direitos e o direito sucesso aberta. Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras podem adquirir propriedades imveis da mesma forma que as nacionais. No entanto, importante ressaltar que de acordo com a Instruo Normativa n. 200 da Secretaria da Receita Federal, pessoas fsicas ou jurdicas no residentes devero previamente aquisio de quaisquer propriedades imveis localizadas no territrio nacional , estar devidamente inscritas no Cadastro de Pessoas de Fsicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas. Alm disso, outras restries devero ser observadas, uma vez que os imveis sujeitos da negociao no podero estar localizados na faixa costeira, em reas fronteirias ou em reas designadas como sendo de segurana nacional. reas rurais podero ser adquiridas, desde que observadas certas restries, que sero tratadas no item 3.2. Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras tambm podem adquirir direitos reais relativos a imveis.
12.2.
POSSE
PROPRIEDADE
Os direitos mais importantes referentes aos bens so a posse e a propriedade: (i) Direito de Posse: o direito pessoal de exercer os poderes inerentes ao domnio ou propriedade como o direito de reclamar, manter ou ser restitudo na posse da coisa, o direito de perceber os frutos do bem (incluindo aluguis e outros rendimentos relacionados coisa), o direito de ser reembolsado pelas benfeitorias necessrias realizadas no bem e o direito de reter o bem em sua posse.. A posse da coisa se extingue quando cessa algum dos poderes inerentes propriedade mesmo contra a vontade do possuidor. Entre as hipteses de perda da
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posse, destacam-se as seguintes: o abandono, a transmisso da posse, a perda ou destruio do bem, o fato de ter sido o bem posto fora do comrcio, a posse de outrem, a posse no ter sido mantida ou reintegrada no tempo previsto em lei, e o constituto possessrio. (ii) Direito de Propriedade: o mais relevante de todos os direitos referentes aos bens, e o NCCB o define como sendo o direito do indivduo de usar, gozar e dispor da coisa e de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. um direito absoluto e exclusivo, que pode, no entanto, ser exercido, ao mesmo tempo, por vrias pessoas, em relao a um mesmo bem, como no caso do condomnio, onde cada proprietrio tem direito de propriedade sobre a frao ideal de um bem. O direito de propriedade pode ser limitado em razo de interesse pblico ou em razo de respeito aos direitos de propriedade de terceiros, nas seguintes situaes: (i) a desapropriao de bens particulares pelo Poder Pblico (transferncia obrigatria de propriedade para a autoridade expropriante mediante indenizao); (ii) as restries impostas pelas divises da zona urbana (como, por exemplo os limites referentes construo de prdios, instalao de indstrias, etc, estabelecidos pelo plano diretor do municpio onde se localiza o bem); (iii) as restries impostas em razo do interesse e segurana nacional, como a proibio de aquisio por particulares de terras compreendidas na faixa de 150 quilmetros das fronteiras nacionais e na faixa costeira; e (iv) as restries ao direito de disposio dos bens, para proteger o direito dos credores, no caso do proprietrio ser insolvente, ou ter falncia ou concordata decretada.
12.3. 12.3.1.
AQUISIO
PERDA
DA
PROPRIEDADE
DISPOSIES GERAIS
De acordo com a lei brasileira, a propriedade de bens imveis constituda aps o registro do instrumento pblico ou particular por meio do qual se deu a venda do imvel no Registro de Imveis do lugar onde est situado o imvel. A execuo de um contrato que envolve a propriedade de um bem imvel que no foi devidamente registrado s produzir efeitos entre as partes contratantes e, portanto, no ser oponvel contra terceiros. Adquire-se a propriedade de um bem imvel pelo registro do ttulo translativo da propriedade, decorrente de qualquer ato, como: (i) a transmisso do bem por ato inter vivos; (ii) por acesso (que o aumento do terreno decorrente, por exemplo, de deslocamento de uma faixa de terra causada por foras naturais); (iii) pelo usucapio (que a aquisio da propriedade pela posse contnua e pacfica do bem, por um perodo de tempo estipulado por lei); e (iv) por direito hereditrio. Tambm devero ser registrados, junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente, quaisquer ttulos que importem na modificao, extino, transmisso ou criao de direitos sobre propriedades imveis, tais como: (i) os julgados que puserem fim indiviso de um bem, nas aes divisrias; (ii) as sentenas que adjudicarem bens de raiz como pagamento das dvidas da herana, nos inventrios e partilhas; (iii) a arrematao e as adjudicaes em hasta pblica; e (iv) as sentenas de separao, divrcio e nulidade de casamento, quando estiver envolvida no ato a distribuio de propriedades sobre bens imveis e de direitos reais a eles relativos.
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As principais causas de extino da propriedade sobre bens imveis so: (i) a desapropriao, que o ato unilateral do Poder Pblico, por meio do qual realizada a transferncia da propriedade de um indivduo autoridade expropriante, mediante a indenizao do proprietrio, em razo de interesse pblico; (ii) a transferncia, que a transmisso, a qualquer ttulo, a terceiro (por ato inter vivos, mortis causa, a ttulo oneroso ou gratuito, etc); (iii) a renncia (se o herdeiro renuncia herana, por exemplo); e (iv) o abandono ou a destruio do bem.
12.3.2.
AQUISIO
DE
PROPRIEDADE RURAL
POR
ESTRANGEIROS
A aquisio de propriedade rural por estrangeiros residentes no pas ou pessoas jurdicas estrangeiras autorizadas a operar no Brasil regulada pela Lei n 5.709, (Lei n 5.709/71). Esta lei estabelece que o estrangeiro pessoa fsica residente no Brasil no pode ser proprietrio de terras que excedam extenso equivalente a 50 (cinqenta) mdulos rurais, cuja dimenso determinada para cada zona de caractersticas econmicas e ecolgicas homogneas, e pelo tipo de explorao rural que nela possa ocorrer. O estrangeiro residente no exterior no poder adquirir terras no Brasil, no se aplicando tal restrio no caso de aquisio por sucesso legtima. Por outro lado, as restries aquisio de propriedades rurais por empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro esto sendo questionadas, vez que a Emenda Constitucional de 1995 extinguiu a distino entre empresas brasileiras e empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Contudo, as restries relativas a estrangeiros e empresas estrangeiras com autorizao para operar no Brasil permanecem em vigor. A Lei n 5.709/71 dispe que as empresas estrangeiras somente podero adquirir propriedade rural para fins de desenvolvimento e implementao de projetos agropecurios, de industrializao ou de colonizao, e somente ser concedida a autorizao para a aquisio da propriedade rural se o desenvolvimento de tais projetos fizerem parte do objeto social das empresas estrangeiras interessadas. Os projetos dependem de aprovao do Ministrio da Agricultura ou do Departamento de Comrcio e Indstria do Brasil, conforme o caso, para sua implementao. O Presidente da Repblica, por meio de decreto especial, poder autorizar a aquisio de propriedade rural por empresas estrangeiras sob condies no previstas na lei em vigor, nos casos em que tal aquisio seja importante para a implementao de projetos para o desenvolvimento nacional.
12.3.3.
CONSIDERAES
REQUISITOS GERAIS
PARA A
AQUISIO
DE
BEM IMVEL
A aquisio por ato inter vivos de um bem imvel no Brasil acordada entre o vendedor e o comprador mediante um contrato de compra e venda. Se a propriedade adquirida por um nico comprador, ou seja, sem a constituio de condomnio, este ter ento o direito de propriedade absoluto sobre o bem. No caso de aquisio por mais de um comprador, com a constituio de condomnio, cada condmino tem o direito de exercer todos os direitos de propriedade, desde que compatveis com a indivisibilidade da coisa (por exemplo, um dos condminos no pode alienar o bem sem a anuncia dos demais, devendo ser distribudo entre todos eles o preo da venda do imvel).
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A Lei especial regula o condomnio de apartamentos e/ou salas para escritrios, onde em nico terreno so construdos vrios apartamentos e/ou salas, constituindo cada um uma unidade autnoma e uma frao do terreno, inaplicvel nesse caso a indivisibilidade anteriormente mencionada. O NCCB alterou tal Lei especial, mantendo, no entanto, o mesmo conceito. Alm dos requisitos especficos para a transferncia de propriedade imvel no Brasil, a Lei Brasileira exige, como em qualquer tipo de contrato, que as partes de um contrato de compra e venda de bem imvel possuam a capacidade geral para a realizao de qualquer ato jurdico, ou seja, sejam maiores, capazes, ou estejam devidamente representadas.
12.4. 12.4.1.
TRIBUTAO IMPOSTO
SOBRE A
TRANSMISSO
DE
BENS IMVEIS - ITBI
O ITBI o imposto de competncia dos municpios que incide sobre todas as transmisses inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais a eles relativos (exceto os direitos reais de garantia), bem como cesso de direitos a sua aquisio. Por exemplo, a alquota estabelecida para o Municpio de So Paulo pela Lei Municipal n 11.154, varia de 2% a 6% sobre o valor da transferncia, dependendo do valor da propriedade. O ITBI no incide quando a transferncia do bem imvel ou dos direitos a ele relativos realizada para integralizao do capital social de empresas, ou quando decorrente de uma fuso, incorporao, ciso ou extino de uma pessoa jurdica, exceto se a comercializao e locao de bens imveis seja a atividade principal da pessoa jurdica incorporada, fundida, cindida ou extinta.
12.5.
FUNDOS
DE INVESTIMENTO IMOBILIRIO
Os Fundos de Investimento Imobilirios foram criados com o objetivo de incentivar o desenvolvimento de empreendimentos imobilirios para posterior venda ou locao. A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) precisa autorizar, regulamentar e inspecionar a administrao e operao dos Fundos de Investimento Imobilirios. Os Fundos de Investimento Imobilirio tm sido muito utilizados ultimamente como meio de angariar recursos para a construo de Shopping Centers por todo o Brasil. Anteriormente, eram utilizados para estes fins os recursos dos Fundos de Penso, mas atualmente os Fundos de Penso esto investindo neste setor indiretamente, por meio de transaes realizadas por meio das participaes nos Fundos de Investimentos Imobilirios. Tanto pessoas fsicas quanto pessoas jurdicas estrangeiras podem adquirir estas participaes. O investimento estrangeiro, devidamente registrado perante o Banco Central do Brasil, possibilita a posterior remessa do investimento e dos respectivos ganhos para o exterior. Os ganhos de capital decorrentes do investimento em Fundos Imobilirios esto sujeitos ao IR, alquota de at 20%, incidente sobre o valor da venda de quotas de Fundos de Investimento Imobilirios.
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13.
LEGISLAO AMBIENTAL
A legislao ambiental brasileira divide-se em dois momentos bem distintos: antes e depois de 1981. At 1981 eram havidas como poluio, para todos os efeitos, as emisses das indstrias que no estivessem de acordo com os padres estabelecidos por leis e normas tcnicas. Nessa poca, sob o pressuposto de que toda a atividade produtiva causa um certo impacto ao meio ambiente, eram plenamente toleradas as emisses poluentes que atendessem a determinados parmetros. Esse sistema, que pode ser chamado de antigo, era no seu todo bastante coerente: (i) zoneamento industrial, para confinar as empresas mais poluentes em locais prprios para absorver volumes significativos de poluio; (ii) licenciamento s indstrias, para dividi-las geograficamente em compasso com esse zoneamento industrial; e (iii) parmetros para as emisses poluentes, como forma de assegurar que as zonas industriais no esgotariam rapidamente sua capacidade de absorver e metabolizar tais emisses.
13.1.
A POLTICA NACIONAL
DO
MEIO AMBIENTE
A Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, conhecida como Poltica Nacional do Meio Ambiente, introduziu uma diferena conceitual que serviu como um divisor de guas. No h mais dano ambiental a salvo da respectiva reparao; a rigor, no h mais emisso poluente tolerada. A nova legislao baseia-se na idia de que mesmo o resduo poluente, tolerado pelos padres estabelecidos, poder causar um dano ambiental e, portanto, sujeitar o causador do dano ao pagamento de uma indenizao. o conceito da responsabilidade objetiva, ou do risco da atividade, segundo o qual os danos no podem ser partilhados com a comunidade. A sutil diferena est em que uma empresa pode estar atendendo aos limites mximos de poluio legalmente impostos, e assim mesmo vir a ser responsabilizada pelos danos residuais causados. Para tanto, basta que se prove um nexo de causa e efeito entre a atividade da empresa e um determinado dano ambiental. Isso , em essncia, o que se chama de responsabilidade objetiva: para que se constitua a obrigao de reparar um dano ambiental, no absolutamente necessrio que ele tenha sido produzido em decorrncia de um ato ilegal (no atendimento aos limites normativos de tolerncia, concentrao ou intensidade de poluentes), at porque a responsabilidade objetiva dispensa a prova da culpa. suficiente, em sntese, que a fonte produtiva tenha produzido o dano, atendendo ou no aos standards previstos para as emisses poluentes. Complementando essa nova idia de tutela do meio ambiente, a mesma Lei n 6.938/81 conferiu ao Ministrio Pblico (os Promotores) legitimidade para atuar em defesa do meio ambiente. Como o meio ambiente algo que pertence a todos mas a ningum individualmente, nada mais adequado do que atribuir a proteo desse interesse, que se tem como difuso, a um rgo afeito tutela dos interesses pblicos. Com a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, se estendeu essa legitimidade tambm s entidades ambientalistas (as ONG), e criou-se uma ao prpria para a defesa judicial do meio ambiente, a ao civil pblica.
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13.2.
A CONSTITUIO FEDERAL
Estabelecidos os contornos do novo tratamento legal dado ao meio ambiente, a Constituio Federal promulgada em outubro de 1988 dedicou um captulo inteiro proteo ao meio ambiente (Captulo VI - Do Meio Ambiente; Ttulo VIII - Da Ordem Social), e no seu todo possui 37 artigos relacionados ao Direito Ambiental e outros cinco atinentes ao Direito Urbanstico. O texto constitucional estabeleceu uma srie de obrigaes s autoridades pblicas, incluindo (i) a preservao e recuperao das espcies e dos ecossistemas; (ii) a preservao da variedade e integridade do patrimnio gentico, e a superviso das entidades engajadas em pesquisa e manipulao gentica; (iii) a educao ambiental em todos os nveis escolares e a orientao pblica quanto necessidade de preservar o meio ambiente; (iv) a definio das reas territoriais a serem especialmente protegidas; e (v) a exigncia de estudos de impacto ambiental para a instalao de qualquer atividade que possa causar significativa degradao ao equilbrio ecolgico. Outro aspecto que mereceu especial ateno do texto constitucional foi o da competncia legislativa da Unio, dos Estados e Municpios, quanto matria ambiental. concorrente a competncia entre a Unio e os Estados para legislar sobre a defesa do meio ambiente, cabendo Unio estabelecer normas gerais e aos Estados suplement-las.
13.3.
SANES CRIMINAIS
A Lei n 9.605, sancionada com alguns vetos pelo Presidente da Repblica em 12.2.1998, estabelece as sanes criminais aplicveis s atividades lesivas ao meio ambiente. Com esse objetivo bsico, a Lei n 9.605 pretende substituir todas as sanes criminais dispostas de forma esparsa em vrios textos legais voltados proteo ambiental, tais como o Cdigo Florestal, o Cdigo de Caa, o Cdigo de Pesca, a Lei n 6.938 de 31 de agosto de 1981 (art. 15), etc. O objetivo da lei a responsabilizao criminal do poluidor ou do degradador do meio ambiente, sem qualquer pretenso de derrogar a Lei n 6.938/81, que regula as reparaes civis decorrentes de atos danosos ao meio ambiente. O artigo 2 da lei deixa claro que a responsabilizao criminal se dar segundo o grau de culpa do agente, descartada portanto a idia de responsabilidade objetiva tambm para efeitos criminais. Esse mesmo artigo inclui entre os imputveis criminalmente no s o responsvel direto pelo dano, como tambm outros agentes que, sabendo da conduta criminosa, se omitiram ao impedir a sua prtica mesmo estando ao seu alcance evit-la. Entre tais agentes co-responsabilizados pela lei se incluem o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica. Nos termos literais desse preceito, assessores tcnicos, auditores e advogados de empresas podero vir a responder criminalmente pelos danos ambientais produzidos com o seu conhecimento, provado que poderiam de alguma forma evit-los e no o fizeram. O artigo 3 consagra a responsabilizao criminal da pessoa jurdica, sem excluir a possvel penalizao das pessoas fsicas que possam ser havidas como autoras ou co-autoras do mesmo fato danoso ao meio ambiente. O artigo 4 positiva outro conceito j cogitado em termos de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, que o da desconsiderao da personalidade jurdica. Esse princpio visa tornar sem efeito qualquer
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artifcio societrio que se idealize para criar obstculos formais ao pleno ressarcimento dos danos. A transferncia de ativos a pessoa jurdica que sabidamente no possui condies de ressarcir os danos ambientais causados por esses ativos, um desses artifcios visados pela lei. A lei comina s pessoas fsicas penas privativas de liberdade - priso ou recluso - bem como penas restritivas de direitos, permitindo expressamente que estas ltimas substituam as primeiras desde que atendidos os pressupostos estabelecidos pelo artigo 7. O primeiro pressuposto o de que se trate de crime culposo ou cuja pena privativa de liberdade seja inferior a quatro anos. O segundo pressuposto, que ficar a critrio do Juiz, diz respeito a condies subjetivas do agente e a caractersticas do ato danoso, que venham a indicar que a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ser suficiente para servir de reprovao e de preveno ao crime. As penas restritivas de direitos so a prestao de servios comunidade; interdio temporria de direitos; suspenso parcial ou total de atividades; prestao pecuniria e recolhimento domiciliar. As sanes aplicveis especificamente s pessoas jurdicas, segundo o artigo 21, so a multa; as restritivas de direitos; e prestao de servios comunidade. Para as pessoas jurdicas as penas restritivas de direitos consistem em suspenso parcial ou total de atividades; interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; e proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Est expressamente previsto, e isto ser de capital importncia para a defesa das pessoas jurdicas, que a suspenso de atividades ser aplicada quando no estiverem obedecendo as disposies legais ou regulamentares relativas proteo do meio ambiente, ao passo que a pena de interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao - leia-se sem as licenas prvia, de instalao e de funcionamento preconizadas pela legislao ambiental - ou em desacordo com as licenas obtidas ou, ainda, em violao disposio legal ou regulamentar. A ao penal, diz o artigo 26, pblica incondicionada, o que significa dizer que sua instaurao independe da iniciativa do ofendido. A nova lei manteve, com algumas alteraes, a sistemtica prevista pela Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099 de 26.9.1995), que permite a transao penal e a suspenso condicional do processo, sob duas condies bsicas: que a pena privativa de liberdade prevista para o ato danoso no seja superior a trs anos; e que tenha havido a prvia composio do dano ambiental (Artigos 27 e 28 da Lei n 9.605/98 e Artigos 76 e 89 da Lei n 9.099/95). A nova lei consolida as sanes criminais previstas no Cdigo de Caa, no Cdigo de Pesca e no Cdigo Florestal (Seo I e Seo II). A seguir, o texto legal abrange as vrias formas de degradao ambiental causadas por poluio, incluindo ainda os danos causados pelas atividades mineradoras (Seo III). No escapam do alcance da lei irregularidades meramente administrativas (ausncia de licenciamento ambiental, por exemplo) e problemas crnicos concernentes ocupao do solo urbano (reas de mananciais). A lei tambm prev a aplicao de multas, entre o mnimo de R$ 50,00 e mximo de R$ 50 milhes.
13.4.
SANES ADMINISTRATIVAS
O Decreto n 3.179 de 21.9.1999 regulamentou a Lei n 9.605 de 12.2.1998 e atualizou o rol de sanes administrativas aplicvel s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
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Nos termos do artigo 2 do Decreto, as empresas infratoras podem ser punidas com as penalidades de advertncia; multa simples ou diria, que podem variar entre R$ 50,00 e R$ 50 milhes; apreenso, destruio, inutilizao ou suspenso da venda dos produtos utilizados na infrao; embargo, suspenso ou demolio da obra ou atividade irregular; reparao do dano e restritivas de direito. As penas restritivas de direito previstas so a suspenso ou cancelamento do registro, licena permisso ou autorizao da empresa irregular; perda, restrio ou suspenso de incentivos e benefcios fiscais e de linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; e proibio de contratar com a Administrao Pblica pelo perodo de at trs anos. Muito embora o Decreto inclua a reparao aos danos causados como sano administrativa, na verdade esse item no possui o carter de penalidade administrativa a ser aplicada pelos rgos de fiscalizao federal, estaduais ou municipais, tais como as demais penalidades previstas no Decreto. A obrigao de reparar constitui, em realidade, decorrncia da responsabilizao civil prevista na Lei n 6.938/81. As sanes administrativas previstas no Decreto 3.179/99, portanto, podem ser complementadas pela ao do Ministrio Pblico visando a reparao do dano causado ao meio ambiente e a responsabilizao criminal do infrator, nos termos das Leis n. 6.938/81 e 9.605/98. Com a peculiaridade de que as infraes administrativas e a responsabilizao criminal regem-se pela responsabilidade subjetiva, que depende da demonstrao de culpa ou dolo por parte do infrator, enquanto o dever de reparar dispensa a prova de culpa e depende exclusivamente do estabelecimento de um nexo causal entre a ao ou omisso do infrator e o dano causado (strict liability).
13.5.
O SISTEMA NACIONAL
DO
MEIO AMBIENTE
H todo um sistema de rgos federais destinado a atribuir eficcia legislao ambiental. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) compreende o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA, rgo normativo, consultivo e deliberativo); o Ministrio do Meio Ambiente (rgo central com atribuies de coordenao, superviso e controle da Poltica Nacional de Meio Ambiente); e o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA, o rgo executivo). Completam o SISNAMA, ainda, outros rgos da administrao federal, fundaes pblicas voltadas proteo do meio ambiente, e entidades dos poderes executivos estaduais e municipais (Secretarias Estaduais e Municipais do Meio Ambiente; Agncias Ambientais CETESB/FEEMA/COPAM/IAP/CRA e outras), em suas respectivas jurisdies.
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14.
PRIVATIZAO, CONCESSES ADMINISTRAO PBLICA
PARCERIAS
COM
Nesta parte sero abordadas as formas pelas quais a iniciativa privada vem assumindo atividades antes exploradas exclusivamente pelo Estado. Nesse sentido trataremos da privatizao, da concesso de servios pblicos e de outras formas de parceria. A privatizao ou desestatizao geralmente de finidade como o ato pelo qual a Administrao transfere ao setor privado o controle acionrio de empresas estatais, caracterizada pela alienao de aes desta empresa por meio de uma licitao pblica. Nas privatizaes pode ocorrer, simultaneamente transferncia do controle acionrio, a transferncia para o setor privado da prestao de servios pblicos afeitos a estas empresas, que feita mediante a celebrao de um contrato de concesso. A concesso o ato por meio do qual o Estado transfere ao ente privado o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do Poder Pblico, mas por conta e risco do concessionrio, que se remunera com a prpria explorao do servio, pela cobrana de uma tarifa. A outorga de concesso est vinculada realizao de prvia licitao. A parceria, por sua vez, um termo amplo para designar a associao do Poder Pblico com o setor privado para a realizao de um determinado servio de interesse pblico, podendo ser a construo de uma obra pblica, a prestao de um servio pblico ou ambos. Ressalte-se que as parcerias diferem das concesses, essencialmente, pela forma de remunerao do ente privado, uma vez que os parceiros privados podem ser remunerados tanto por meio de tarifas quanto por meio de pagamentos diretos realizados pelo Estado, ou uma combinao de ambos, ao passo que a remunerao das concesses feita exclusivamente por meio de tarifas. Com isso, verifica-se que nas concesses impera o preceito da livre iniciativa, onde o lucro dos concessionrios depender exclusivamente de sua eficincia, visto que a remunerao, como dito, tarifria. Por sua vez, as parcerias podem no estar sujeitas ao regime da livre iniciativa, pois a remunerao pode ser feita (integral ou conjuntamente com a remunerao tarifria) mediante pagamento direto do Estado, o que confere maior garantia ao investidor privado.
14.1.
PROGRAMA NACIONAL
DE
DESESTATIZAO
O Programa Nacional de Desestatizao foi institudo pela Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990, sendo atualmente regulado pela Lei n 9.491, de 09 de setembro de 1997, e seu respectivo Decreto n 2.594, de 15 de maio de 1998. Referida lei trata da alienao de empresas, inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio, bem como a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. O Conselho Nacional de Desestatizao (CND), composto por Ministros de Estado e subordinado diretamente ao Presidente da Repblica, o rgo superior responsvel pela conduo do processo de privatizao de acordo com a citada lei. O BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social) tem a funo de Gestor do Fundo Nacional de Desestatizao, fornecendo apoio administrativo e operacional ao
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CND, contratando consultorias e servios especializados necessrios execuo das privatizaes, articulando o sistema de distribuio de valores mobilirios e as Bolsas de Valores, dentre outras atribuies. At o momento, a maioria dos processos de privatizao foi feita por meio de leilo em bolsas de valores brasileiras. A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituio Federal, estabelece as regras para licitao. Esta lei foi posteriormente complementada pela Lei n. 8.883, de 8 de junho de 1994, e pela Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998, a qual estabelece novos procedimentos para editais e mtodos de licitao, formas de pagamento e espcies de garantias aceitas, entre outros. Existe em trmite perante o Congresso Nacional um projeto de lei que visa a alterar a Lei das Licitaes, instituindo novas caractersticas para os processos licitatrios. Um importante marco nas privatizaes brasileiras foi a Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997), que regulamenta a Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995, permitindo que o setor privado atue na prestao de servios de telecomunicaes. Anteriormente, o Congresso Nacional j havia aprovado a Lei n. 9.295/96, que permitiu a prestao de servios de telefonia mvel por empresas privadas, desde que as concesses fossem delegadas a empresas brasileiras cuja maioria (pelo menos 51%) do capital votante fosse detida, direta ou indiretamente, por pessoas (jurdicas ou fsicas) brasileiras. O programa de privatizao foi aplicado no somente alienao das empresas estatais e a concesses de servios pblicos de competncia do Governo Federal, mas tambm quelas no mbito dos estados e municpios. Cada estado e municpio tem poder para fixar regras para seu prprio programa e, portanto, a privatizao de empresas controladas por estados ou municpios feita de acordo com legislao local especfica. Neste sentido, o Estado de So Paulo realizou um dos mais bem sucedidos programas de privatizao no Brasil. A partir da publicao da lei estadual de privatizao, So Paulo transferiu aos investidores privados, entre outras, a explorao dos servios pblicos de distribuio de gs canalizado (tanto na regio metropolitana, atravs da COMGS, quanto no interior do estado, por intermdio da Gas Brasiliano e Gas Natural), assim como a gerao (Paranapanema e Tiet, que resultaram da ciso parcial da CESP) e a distribuio de eletricidade (Elektro, ex-CESP, CPFL e Eletropaulo, que figuram entre as maiores distribuidoras brasileiras).
14.2.
CONCESSO
DE
SERVIOS PBLICOS
A Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Concesses), que regula o Artigo 175 da Constituio Federal, estabelece as regras para a concesso de servios pblicos, excluindo expressamente de seu mbito os servios de transmisso de rdio e televiso. Esta lei foi posteriormente modificada pela Lei n 9.074, de 07 de julho de 1995, sendo regulamentada, dentre outros, pelo Decreto n 2.003, de 10 de setembro de 1996, e pelo Decreto n 1.717, de 24 de novembro de 1995, os quais estabeleceram as regras e os procedimentos para a outorga de novas concesses, bem como a prorrogao das concesses existentes, inclusive no caso de certas concesses na rea de energia eltrica. A Lei das Concesses dispe, ainda, que as concesses devero ser outorgadas aps um processo de licitao pblica.
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14.3.
PRINCIPAIS
SETORES PRIVATIZADOS OU EM PROCESSO DE PRIVATIZAO
As principais atividades econmicas que podem se enquadrar no regime de concesses ao setor privado e que j foram, ou podero ser, privatizadas no Brasil, so as seguintes: gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica e gs; petroqumicas; transporte municipal, rodovirio, ferrovirio, aquavirio e areo; telecomunicaes; portos, aeroportos, infra-estrutura aeroespacial, construo de estradas, represas, diques, docas e containeres; instituies financeiras; saneamento, tratamento e fornecimento de gua, e tratamento de despejos industriais; e minerao e metalurgia.
14.4.
EVOLUO
RESULTADOS
DO
PROGRAMA
DE
PRIVATIZAO
Desde a promulgao da Lei n. 8.031/90, centenas de empresas estatais foram privatizadas pelos governos federal e estaduais, angariando mais de 100 bilhes de dlares em recursos. Dentre elas esto a CSN (Companhia Siderrgica Nacional), CVRD (Vale do Rio Doce); Mafersa (fabricante de maquinrio ferrovirio); Escelsa, Light, CERJ, CEEE (parcialmente), CPFL, Eletropaulo, Gerasul, COELBA, CESP (tambm parcial); o Sistema TELEBRS (praticamente todas as companhias telefnicas); COMGS, CEG (empresas distribuidoras de gs); e a RFFSA (Rede Ferroviria Federal S.A.). Alm destas, todas as maiores metalrgicas (i.e., Usiminas, Cosipa, Acesita e CST), petroqumicas (i.e., Poliolefinas), empresas de fertilizantes (i.e., Ultrafrtil), a Embraer (4 maior empresa aeronutica do mundo), e os bancos Banespa e Meridional foram tambm privatizados, dentre vrias outras empresas. Apesar dos inevitveis obstculos e atrasos, o programa nacional de desestatizao implementado no Brasil na dcada de 1990 resultou em considerveis ganhos Administrao Pblica, sendo que somente o governo federal recebeu, entre os anos 1997 e 2000, com as privatizaes dos setores eltrico e de telecomunicaes, recursos da ordem de aproximadamente 70 bilhes de dlares, sendo que participao de capital estrangeiro alcanou aproximadamente 40% deste valor. As vendas da gigante mineradora e transportadora CVRD e da Telebrs, empresa holding do sistema de telecomunicaes, em 1998, foram as maiores privatizaes de todos os tempos na Amrica Latina, atraindo interesse mundial e impulsionando significativamente o fluxo de investimentos estrangeiros para o Brasil.
14.5
PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
A nova iniciativa governamental para possibilitar a participao privada no setor de

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infra-estrutura a Parceria Pblico-Privada (PPP), pela qual a Administrao Pblica, em conjunto com parceiros privados, pretende: (i) (ii) (iii) (iv) prestar ou explorar servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica; desempenhar atividades de competncia da administrao pblica, precedidas ou no da execuo de obra pblica; executar obra para a administrao pblica; e executar obra para posterior alienao, locao ou arrendamento administrao pblica.
O intuito do Governo com a criao das ditas parcerias viabilizar o investimento nas reas de infra-estrutura, tais como transportes e saneamento, transferindo ao setor privado muitos dos riscos existentes na fase de execuo das obras e/ou na operao dos servios e, em contrapartida, garantindo aos investidores o retorno razovel dos investimentos. As principais inovaes que a PPP traria em relao s formas existentes de associao entre Estado e iniciativa privada (notadamente a concesso) residem no incremento das garantias de retorno do investimento privado, na adequada repartio de riscos, alm da possibilidade de vincular os pagamentos a ndices de desempenho, entre outras. A contratao do parceiro privado dever ser precedida de licitao pblica e poder ser realizada pelas entidades governamentais em geral, tais como os fundos especiais, as autarquias, as fundaes, as empresas pblicas e outras entidades controladas pela Unio, Estados e Municpios. A perspectiva do governo federal que o setor privado invista, entre os anos de 2004 e 2007, o equivalente a R$ 13 bilhes em projetos de infra-estrutura. Atualmente, os Estados de So Paulo e Minas Gerais, alm do Governo Federal, possuem projetos de lei especficos regulando as PPP. Outros estados, como o Rio Grande do Sul, esto preparando projetos de lei visando regular essa matria.
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15.
LICITAO EM CONCESSO E PERMISSO DE OBRAS E SERVIOS PBLICOS
15.1. INTRODUO
A Constituio Federal Brasileira estabelece em seus artigos 37, inciso XXI, e 175 que as obras, servios, compras e alienaes sero contratadas pela administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante licitao pblica, observadas as excees previstas legais. O critrio para escolha da modalidade de licitao adequada o valor econmico do contrato a ser firmado. H hipteses em que, devido complexidade do objeto, o valor da contratao no preponderante. Mas, independente da modalidade adotada, ser sempre observada a supremacia do interesse pblico sobre o privado, de maneira a alcanar o resultado mais eficiente para a Administrao Pblica.
15.2.
MODALIDADES
As modalidades de licitao em concesso e permisso de obras e servios pblicos esto previstas no art. 22, da Lei no n 8.666, de 21 de junho de 1993, que cuida da: i) concorrncia; ii) tomada de preo; iii) convite; iv) concurso; e v) leilo. Alm dessas modalidades o legislador federal acrescentou o prego, disciplinado pela Lei n 10.502, de 17 de julho de 2002. A concorrncia utilizada nas compras ou alienaes de bens imveis, concesses de uso, e prestao de servios ou construo de obras pblicas, nos casos em que os valores forem superiores a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), bem como para obras e servios de engenharia e superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Na concorrncia o procedimento da licitao mais complexo, sendo inclusive necessrio comprovar a capacidade de cumprir os requisitos mnimos presentes no edital de licitao na chamada etapa de habilitao, momento no qual j tero sido recebidas as propostas comerciais. A tomada de preo, bastante semelhante concorrncia, a modalidade pela qual a avaliao dos interessados se d de forma prvia, uma vez que estes devem estar cadastrados antes do recebimento das propostas comerciais. Os limites de contratao so de at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) para obras e servios de engenharia, e de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais) para compras e servios diversos dos de engenharia. O convite a modalidade na qual so convidados interessados da atividade pertinente ao objeto da licitao, cadastrados ou no, escolhidos em nmero mnimo de 03 (trs), sendo possvel aos demais cadastrados requerer a participao no procedimento. Dentre as modalidades licitatrias, o convite a que envolve os servios de menor valor, alcanando um valor mximo de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) para obras de engenharia e de obras, e de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para as demais. O concurso, por sua vez, se destina a selecionar trabalhos tcnicos e artsticos, entre quaisquer interessados, sendo o pagamento efetuado por prmios ou remunerao aos vencedores.
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O leilo a modalidade reservada alienao, para qualquer interessado, de bens que no sejam de utilizao do poder pblico, bens apreendidos, bens penhorados, ou ainda bens derivados de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, pelo melhor preo (lance) oferecido administrao a partir do valor mnimo de avaliao. Por fim, o prego foi institudo para regulamentar as contrataes que envolvam o fornecimento de bens ou servios comuns, ou mesmo de bens ou servios prestados de forma parcelada ou rotineira. Tais contrataes so feitas em sesso pblica por meio de propostas de preos escritas e lances verbais, visando compra mais econmica, segura e eficiente. Entretanto, para essa modalidade exclui-se a contratao de obras e servios de engenharia, locao ou alienao imobiliria. Qualquer que seja a modalidade licitatria deve-se sempre obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, enfim com um julgamento que objetive selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, assegurando assim igualdade de condies a todos os participantes frente ao instrumento convocatrio, bem como fixando exigncias de qualificao tcnica e econmica e mantendo as condies efetivas da proposta.
15.3.
AUTORIZAO, CONCESSO
PERMISSO
DE
SERVIO PBLICO
A Constituio Federal, em seu art. 21, incisos XI e XII, estabelece que os seguintes servios devem ser explorados pela Unio Federal: i) servios de telecomunicaes e radiodifuso; ii) servios relacionados energia eltrica e ao aproveitamento energtico dos cursos de gua; iii) navegao area, aeroespacial e infra-estrutura aeroporturia; iv) servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; v) servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e vi) servios relacionados a portos martimos, fluviais e lacustres. A execuo destes servios pode ser feita de forma direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Neste sentido, a Unio est autorizada a delegar a prestao desses servios, principalmente por meio de concesso ou permisso, a pessoas jurdicas de Direito privado com competncia para executar tal tarefa, como se observar mais adiante. A autorizao o ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao (no regime privado) de servio pblico, a ttulo precrio (quer dizer, pode ser revogada a qualquer tempo pela Administrao). A concesso do servio ocorre por meio de contrato administrativo formal, firmado mediante licitao na modalidade de concorrncia, que tem por objetivo a legalizao da delegao da prestao de um servio do poder Pblico ao particular que assumir, pelo prazo do contrato, os riscos do negcio. O referido contrato busca ainda satisfazer as condies de regularidade, continuidade, eficincia e modicidade das tarifas na prestao dos servios. Por seu turno, a permisso de servio pblico ato simples, discricionrio e precrio, de delegao unilateral do Poder Pblico, materializado por meio de contrato de adeso que poder a qualquer tempo ser cassado ou ao qual a Administrao Pblica poder impor novas condies ao permissionrio.
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15.4.
HABILITAO
Para instituir o procedimento de licitao, o Poder Pblico publicar ato justificando a convenincia da respectiva outorga e j definindo objeto, rea e prazo da contratao, sendo o edital de licitao publicado em seguida. O interessado em participar de qualquer modalidade de licitao dever: atender s exigncias previstas no edital e s exigncias cadastrais especficas pertinentes a cada modalidade; apresentar a documentao exigida por lei, a qual tem por objetivo a avaliao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico financeira e da regularidade fiscal do habilitante. Caso o edital de licitao faculte a formao de consrcio, cada empresa que dele fizer parte dever apresentar toda documentao acima mencionada como se licitante individual fora. Habilitados, os licitantes apresentaro suas propostas atendendo aos requisitos estabelecidos no edital, situao na qual qualquer pessoa poder obter certides sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias concesses ou permisses. O julgamento adotar os critrios (i) de menor preo, quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; oferta, nos casos de pagamento ao Poder Pblico, ou os dois critrios conjuntamente, pela outorga da concesso; (ii) de melhor tcnica; ou (iii) de tcnica e preo. O art. 3 2 da Lei 8.666/93 estabelece que, em igualdade de condies entre os licitantes, ser dada preferncia, sucessivamente, aos bens ou servios que forem: i) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; ii) produzidos no Pas; e iii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
15.5.
DISPENSA
E INEXIGIBILIDADE DE
LICITAO
H trs situaes relevantes dispensadas de licitao por lei: i) o pequeno valor do objeto da licitao ii) situaes de emergncia por calamidade pblica, guerra e ou grave perturbao da ordem, ou ainda, iii) compra ou locao de imvel que por motivos relevantes quanto a sua seleo por exemplo, a localizao geogrfica do imvel impossibilitem a licitao. Essas, juntamente com vinte e uma outras razes, esto elencadas no art. 24 da Lei 8.666/93. H tambm casos em que se d a impossibilidade de se realizar uma licitao devido inviabilidade de competio entre os supostos concorrentes dada a natureza singular dos profissionais ou empresas de notria especializao entre outras circunstncias exemplificadamente descritas no art. 25 da Lei 8.666/93.
15.6.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
A concesso ser formalizada por contrato que conter clusulas que definam: (i) as partes; (ii) objeto; (iii) rea e prazo; (iv) forma e condies da prestao de servios; (v) parmetros definidores da qualidade do servio; (vi) preo do servio; (vii) critrio de reajuste contratual; (viii) direitos, garantias e obrigaes dos usurios; (ix) projees de ampliaes e modernizaes; (x) forma de fiscalizao; e (xi) penalidades contratuais.
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Podem, ainda, ser includos cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras, bem como garantias do cumprimento das obrigaes nos casos de contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica. A concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio objeto da concesso, relao esta que ser regida pelo direito privado. A contratao de terceiros no excluir a responsabilidade da concessionria por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros. Desde que previsto no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrncia, admite-se tambm a subconcesso.
15.7.
GARANTIAS
A exigncia de garantias requisito comum nas contrataes de servios, obras ou compras. Salvo excees previstas em lei, a garantia ser ou cauo, ou seguro-garantia ou ainda fiana bancria, a critrio do contratado, desde que o valor correspondente ao seguro no exceda a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato.
15.8.
FISCALIZAO
EXTINO
DA
CONCESSO
OU
PERMISSO
Compete ao poder concedente, com base na defesa do interesse do consumidor, o poderdever de fiscalizar as atividades, formando comisses fiscalizadoras que tero acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria, podendo intervir na concesso. Evidentemente, toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios de forma a satisfazer os princpios da continuidade, eficincia, segurana, dentre outros, na prestao dos servios. Assim, a inobservncia de tais princpios est sujeita fiscalizao por parte da Administrao Pblica, que poder inclusive determinar a resoluo do contrato. Ainda, so hipteses de extino do contrato: o advento de seu termo; a encampao (retomada do servio pelo cedente por motivo de interesse pblico); caducidade, inexecuo total ou parcial do servio; resciso; anulao, ou ainda em caso de falncia ou extino da empresa concessionria ou falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. Porm, havendo descumprimento das clusulas contratuais por parte do poder concedente caber ao judicial especial para que o contrato seja rescindido.
15.9.
LEILO ELETRNICO
Visando otimizao dos recursos pblicos e agilidade nos procedimentos contratuais administrativos, o Governo do Estado de So Paulo autorizou, pelo Decreto n 45.085/2000, a utilizao do sistema eletrnico de contratao ou compras on-line, como comumente conhecido, para aquisio de materiais e servios pelo Estado. O leilo eletrnico modalidade de licitao e cujo critrio de julgamento o da melhor oferta e que cabvel em contrataes cujo valor no supere R$ 8.000,00 (oito mil reais), hiptese em que, de acordo com o no art. 24 da Lei 8.666/93, se dispensaria a licitao. Qualquer empresa que esteja previa e devidamente cadastrada no sistema pode participar do leilo eletrnico.
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16. 16.1.
TELECOMUNICAES
DAS
HISTRICO
TELECOMUNICAES
NO
BRASIL
A Lei no 4117/62 editou o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes ("CBT"), que disciplinou por mais de 35 anos os servios de telecomunicaes em todo o territrio do pas e autorizou a criao da Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. ("EMBRATEL"). Em 1972, a Lei no 5792 autorizou a criao de uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicaes Brasileiras S.A. ("TELEBRS") com a finalidade, entre outras, de promover, atravs de subsidirias e associadas, a implantao e explorao de servios pblicos de telecomunicaes no Brasil e no Exterior. A TELEBRS, suas subsidirias e associadas formavam o Sistema TELEBRS, incluindo a EMBRATEL, por aquela incorporada. Em 1995 iniciou-se o processo de liberalizao do mercado brasileiro de telecomunicaes, com a promulgao da Emenda Constitucional 08/95, de 15.08, que permitiu ao Governo Federal abrir a explorao de todos os servios de telecomunicaes a companhias privadas, por meio de autorizao, concesso ou permisso. Na seqncia, a Lei no 9265/96, de 19.07 ("Lei Mnima") desregulamentou e liberalizou servios de valor adicionado, flexibilizou as condies para explorao de satlites e de servios de telecomunicaes no abertos ao pblico, e organizou o processo de licitao para a Banda B do Servio Mvel Celular ("SMC"). Em 1997 foi promulgada a Lei no 9472/97, de 16.07 ("LGT"), que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes ("ANATEL") e estabeleceu critrios para a privatizao das concessionrias estatais, bem como outras regras de liberalizao e de competio no mercado de telecomunicaes. Em meados do ano de 1998, o Sistema TELEBRS passou por uma completa reestruturao, que incluiu o processo de privatizao das empresas que o integravam e o direcionamento de grande fluxo de investimentos para a expanso dos servios de telecomunicaes, face s novas tecnologias. Para efeitos de concorrncia no mercado de telefonia fixa, o servio de telefone fixo comutado ("STFC") passou a comportar trs modalidades distintas de servios e objeto de outorgas tambm diferenciadas. O territrio nacional foi dividido em quatro reas de atuao denominadas Regies e o nmero de concorrentes admitidos em cada modalidade de servio, desde a privatizao at 31.12.01, ficou limitado a duas empresas por Regio a concessionria e a respectiva empresa-espelho (Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto no 2534/98, de 02.04 "PGO"). A prestao dos servios de telefonia local foi atribuda a uma concessionria e a uma empresa espelho em cada uma das reas de atuao correspondentes s Regies I, II ou III. A prestao dos servios de longa distncia nacional foi outorgada a duas empresas "regionais" (a concessionria e a empresa-espelho) em cada uma das Regies I, II e III, e a duas empresas "nacionais" (a concessionria e a empresa-espelho), estas atuando em todo o territrio nacional, constituindo a Regio IV. A prestao dos servios de servios de longa
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distncia internacional foi incumbida s mesmas duas empresas "nacionais", atuando igualmente em todo o territrio nacional ou Regio IV. Assim, uma caracterstica marcante da primeira fase da abertura das telecomunicaes foi a criao de duoplios nos setores relevantes da telefonia, com o objetivo de que as entrantes tivessem tempo para se estabelecer e consolidar no mercado antes da livre competio, em 2002. Durante o perodo de transio entre a desestatizao das empresas do Sistema Telebrs e a liberalizao total dos mercados de telefonia fixa e mvel, a competio resumia-se disputa entre as empresas concessionrias e as empresas espelho na telefonia fixa e entre as concessionrias atuantes nas sub-faixas de freqncia da Banda A e da Banda B na telefonia celular. A partir de 2002, iniciou-se a segunda fase da liberalizao do mercado de telecomunicaes brasileiro, deixando de existir qualquer limite ao nmero de autorizaes de servio, sendo, no entanto, lcita a imposio de restries jurdico-administrativas nos casos excepcionais de impossibilidade tcnica ou quando o excesso de competidores puder comprometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo.
16.2.
O DESENVOLVIMENTO
DA
TELEFONIA CELULAR
A explorao dos servios de telefonia mvel foi iniciada pelas operadoras do Sistema Telebrs (na sub-faixa de frequncia chamada Banda A). Sua organizao como servio mvel celular ("SMC") deu-se em 1996, aps a Emenda Constitucional no 08.95, com vistas privatizao da Banda B. Incialmente explorado atravs de concesso ("Lei Mnima"), com a plena vigncia da LGT, o SMC passou a ser explorado exclusivamente em regime privado, mediante obteno de autorizao prvia. A promulgao da LGT deu origem substituio dos regulamentos, normas e demais regras ento vigentes pela regulamentao editada pela ANATEL, cuja implementao deu-se de forma gradativa desde 2000, sob a designao de normas do Servio Mvel Pessoal ("SMP"). As novas regras estabeleceram procedimentos para a seleo de at trs novas operadoras mveis por regio, correspondentes s Bandas C, D e E. A participao na licitao para outorga de autorizaes de SMP foi aberta a qualquer empresa constituda sob as leis brasileiras e controlada por holding brasileira, mesmo sob controle estrangeiro. As empresas interessadas puderam adquirir autorizaes em cada uma das trs regies, sendo no entanto vedada a aquisio de mais de uma autorizao dentro da mesma rea de prestao. A partir de fevereiro de 2001, a ANATEL iniciou uma srie de licitaes pelas quais foram outorgadas autorizaes para as Bandas D e E. Aps o cancelamento definitivo da licitao de licenas na Banda C devido falta de interessados, a ANATEL implementou, em maio de 2002, procedimentos para a outorga de lotes de radiofreqncia na Banda C. Em fevereiro de 2004 encerrou-se o processo de migrao das prestadoras de servios mveis para o SMP, sucedneo do SMC, permitindo s operadoras promover fuses e
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incorporaes. No Brasil, a telefonia mvel tem crescido rapidamente, com predominncia do servio mvel pr-pago. A tecnologia mais usada ainda o TDMA, seguida pelo CDMA e pelo GSM.
16.3.
O RGO REGULADOR
DAS
TELECOMUNICAES (ANATEL)
O rgo regulador das telecomunicaes, a ANATEL, possui independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica e autonomia financeira. Basicamente, a ANATEL tem competncia para: (i) expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico; (ii) fixar, controlar e acompanhar a estrutura tarifria relativa a cada modalidade de servio prestado no regime pblico; (iii) celebrar e gerenciar contratos de concesso; (iv) expedir regras sobre a prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; (v) controlar, prevenir e reprimir as infraes contra a ordem econmica relativamente s telecomunicaes, sem prejuzo da competncia definitiva do Conselho Administrativo de Defesa Econmica ("CADE"); (vi) administrar o espectro de radiofrequncias e utilizao de rbitas para satlites; (vii) definir as modalidades de servio em funo de sua finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada e de outros atributos; e (viii) fiscalizar a prestao dos servios e aplicar sanes administrativas aos infratores das normas de telecomunicaes.
16.4.
LEI GERAL
DAS
TELECOMUNICAES
O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes foi revogado pela LGT, salvo quanto matria penal no tratada por esta e quanto aos preceitos relativos radiodifuso. A LGT dispe sobre: (i) organizao dos servios de telecomunicaes; (ii) criao e funcionamento do rgo regulador; e (iii) princpios fundamentais do Direito das Telecomunicaes. Os servios de telecomunicaes devem ser organizados em termos que propiciem a livre, ampla e justa competio entre as empresas que os exploram, aplicando-se ao setor as normas gerais de proteo ordem econmica, vedada a prtica de atos, por parte das prestadoras, que possam prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrncia e a livre iniciativa, em conformidade com o disposto no art. 19, XIX, da LGT. A LGT define a interconexo como a ligao entre redes de telecomunicaes funcionalmente compatveis, de modo que os usurios de uma das redes possam comunicarse com usurios de servios de outra ou acessar servios nela disponveis. A interconexo deve dar-se mediante acordo, formalizado por contrato livremente negociado entre as operadoras interessadas. Na falta de acordo entre os interessados, a LGT s admite seu suprimento pela ANATEL, por provocao de um deles.
16.5.
REGIME
DOS
SERVIOS
DE
TELECOMUNICAES
A organizao do setor de telecomunicaes baseia-se num sistema de limites e restries s operadoras de servios de telecomunicaes.
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Com efeito, a explorao de servios de telecomunicaes s pode dar-se mediante prvia (i) concesso ou permisso; (ii) autorizao; ou (iii) comunicao ANATEL. A LGT adota dois critrios de classificaes dos servios. O primeiro consiste na abrangncia dos interesses a que os servios atendem, classificando os servios em: (i) servios de interesse coletivo e (ii) servios de interesse restrito. Servios de interesse coletivo so aqueles cuja prestao deve ser proporcionada pela prestadora a qualquer interessado na sua fruio, em condies no discriminatrias, mediante simples "adeso". Por sua vez, os servios de interesse restrito so aqueles destinados ao uso prprio do ofertante ou prestados a grupos de usurios, de forma seletiva, a critrio da operadora. O segundo critrio de classificao da LGT estabelece duas classes de servios de acordo com o regime jurdico de sua prestao: servios pblicos e servios privados. Os servios de telcomunicaes prestados em regime pblico so aqueles cuja existncia , universalizao e continuidade a Unio assume como obrigao ou competncia prpria. Essa competncia da Unio deve ser executada mediante delegao atravs de contrato de concesso ou ato de permisso, delegao essa que deve incluir a atribuio sua prestadora das obrigaes de universalizao e continuidade. Servio de telecomunicaes prestado em regime privado aquele em que a execuo do servio resulta do exerccio do direito de livre iniciativa econmica do setor privado, mediante simples autorizao da ANATEL e com mera exigncia de obrigaes de expanso e atendimento. A concesso dos servios objeto de contrato administrativo celebrado pela ANATEL, atravs de licitao, sem carter de exclusividade, sujeitando as concessionrias, cujas receitas so derivadas da cobrana de tarifas dos usurios, aos riscos empresariais. O prazo mximo da concesso de 20 anos e poder ser renovado ou prorrogado uma nica vez, por igual perodo. Aps trs anos da celebrao do contrato de concesso, e na hiptese de existncia de ampla e efetiva competio entre as prestadoras do respectivo servio do telecomunicaes, a ANATEL poder submeter a concessionria ao regime de liberdade tarifria. Por sua vez, a outorga de permisso para explorao de servio de telecomunicaes sempre concedida em carter transitrio e subsidirio, mediante procedimento de licitao. A explorao de servios sob a gide do regime privado tem por base os princpios constitucionais da atividade econmica e deve pautar-se pela livre e ampla competio entre as prestadoras, pelo equilbrio das relaes entre as prestadoras e os usurios dos servios e pelo desenvolvimento tecnolgico e industrial do setor. A prestao de servios sob esse regime, assim como ocorre no regimes pblico, est sujeita permanente fiscalizao da ANATEL. Os preos a serem cobrados pelas prestadoras de servios no regime privado so livres, porm sero reprimidas as prticas prejudiciais competio e o abuso do poder econmico.
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A explorao de servios no regime privado depende de prvio ato de autorizao da ANATEL e acarreta o direito de uso das radiofrequncias a ele associadas. No h limite para o nmero de autorizaes a serem outorgadas pela ANATEL para explorao de servios no regime privado, salvo nos casos de limitaes tcnicas ou quando o excesso de competidores puder comprometer a prestao de servios de interesse coletivo. Nesses casos excepcionais em que necessrio limitar o nmero de autorizaes de servio, a outorga de autorizao deve ser precedida de procedimento licitatrio, nos mesmos moldes da concesso do servio pblico. O direito de uso de radiofrequncia, em carter exclusivo ou no, depende de prvia outorga pela ANATEL, mediante autorizao, vinculada concesso, permisso ou autorizao para a explorao de servio de telecomunicaes. Para os servios explorados no regime pblico, o direito de uso de radiofreqncia tem o mesmo prazo do vigncia da concesso (ou permisso) qual esteja associado. No obstante a autorizao para a explorao do servio, no regime privado, independer de prazo, o prazo de vigncia do direito de uso de radiofrequncia de at 20 anos, prorrogvel uma nica vez, por igual perodo. O direito de uso de radiofrequncia somente pode ser transferido quando houver a correspondente transferncia da outorga a que ele est vinculado.
16.6.
A TRANSFERNCIA
DE
CONTROLE
DE
EMPRESAS
DE
TELECOMUNICAES
A transferncia do controle das empresas concessionrias de servios de telecomunicaes no Brasil regulada pelos artigos 202 e 97 da LGT. Tambm as empresas autorizadas esto submetidas a restries e incentivos, uma vez que a ANATEL pode estabelecer restries, limites ou condies quanto obteno e transferncia de concesses e autorizaes de servios. Uma das regras merecedoras de destaque a Resoluo 101/99 da ANATEL, que estabelece critrios e conceitos com vistas apurao de controle e transferncias de controle que sejam objeto de vedao, restrio, limitaes ou condicionamentos. Nos termos deste dispositivo legal, enquadram-se no conceito de controladora a pessoa, jurdica ou natural, que, direta ou indiretamente: (i) participe ou indique pessoa ou membro de Conselho de Administrao, de Diretoria ou rgo com atribuio equivalente, de outra empresa ou de sua controladora; (ii) tiver direito de veto estatutrio ou contratual em qualquer matria ou deliberao da outra; (iii) possua poderes suficientes para impedir a verificao de quorum qualificado de instalao ou deliberao exigido, por fora de disposio estatutria ou contratual, em relao s deliberaes da outra; ou (iv) detenha aes da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado. Ademais, dispe a Resoluo que uma empresa ser considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos 20% de participao no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos 20%, por uma mesma pessoa natural ou jurdica.
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A aludida Resoluo estabelece tambm que o negcio jurdico que resultar em cesso parcial ou total, pela controladora, de controle da prestadora de servios de telecomunicaes, caracterizar transferncia de controle. Por fim, destaca-se que qualquer alterao no quadro societrio da empresa que possa vir a caracterizar transferncia de controle dever ser submetida, previamente, ANATEL, especialmente quando: (i) a controladora ou um de seus integrantes se retirar ou passar a deter participao inferior a 5% no capital votante da prestadora ou de sua controladora; (ii) quando a controladora deixar de deter a maioria do capital votante da empresa; e (iii) quando a controladora, mediante qualquer acordo, ceder, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para conduo efetiva das atividades da empresa.
16.7.
TRIBUTOS
DO
SETOR
DE
TELECOMUNICAES
A Lei no 9998, de 17 de agosto de 2000, instituiu o Fundo de Universalizao de Servios de Telecomunicaes ("FUST"), cujo objetivo proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de servios pblicos de telecomunicaes que no possam ser recuperadas com a explorao eficiente do servio. As operadoras passaram, a partir de 2001, a recolher 1% de seu faturamento bruto com a prestao de servios de telecomunicaes para financiar o referido fundo, excluindo-se o Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes ICMS, o programa de Integrao Social PIS e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Cofins. O Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes ("FISTEL") foi criado pela Lei 5070/66, de 07.07, destinando-se a prover recursos para cobrir as despesas feitas pelo Governo Federal na execuo da fiscalizao dos servios de telecomunicaes. Todas as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia devem pagar a Taxa de Fiscalizao de Instalao no momento da emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes, cujo valor estabelecido pela ANATEL, variando em funo do nmero de antenas e equipamentos em uso. Alm disso, esto sujeitas ao pagamento da Taxa de Fiscalizao de Funcionamento, que devida anualmente, de valor equivalente a 50% dos valores fixados para a Taxa de Fiscalizao de Instalao. A Lei no 10052/2000, de 28.11, instituiu, por sua vez, o Fundo para o Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes ("FUNTTEL"). Tal fundo foi criado com um oramento inicial de R$ 100 milhes, procedentes do Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes ("FISTEL"). O fundo recebe, ainda, 0,5% da receita bruta das prestadoras de servios de telecomunicaes, alm de 1% da arrecadao de servios prestados por via telefnica. Sua finalidade o financiamento de pesquisas tecnolgicas na rea de telecomunicaes desenvolvidas por pequenas e mdias empresas, de modo a ampliar a competitividade da indstria brasileira de telecomunicaes.
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Alm disso, sobre os servios de telecomunicaes tambm incide o ICMS, imposto estadual sobre a comunicao, cuja previso constitucional.
16.8.
INCENTIVOS
A legislao brasileira instituiu diversos incentivos para o desenvolvimento de produtos relacionados aos servios de telecomunicaes, mediante a adoo de instrumentos de poltica creditcia, fiscal e aduaneira especficos. Nesse sentido, o governo brasileiro, apesar de ter praticamente eliminado um de seus regimes especiais de importao, o "ex-tarifrio", manteve benefcios fiscais para diversos componentes destinados rea de telecomunicaes, que antes estavam sujeitos a alquotas de imposto de importao de at 16%. A Lei no 10176/01, de 11.01, por sua vez, estendeu at 31.12.00 o beneficio de iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI") dos itens nela previstos. A partir daquela data, as isenes foram convertidas em reduo das alquotas de IPI aplicveis, com gradual diminuio do porcentual de reduo at 31.12.2009, quando ser extinta.
16.9.
O FUTURO
DOS
SERVIOS
DE
TELECOMUNICAES
O principal desenvolvimento aguardado no setor de telecomunicaes diz respeito escolha do padro tecnolgico de Televiso Digital a ser adotado no Brasil. Ainda no h nenhuma deciso quanto ao padro a ser adotado. O Ministrio das Comunicaes estuda inclusive a criao de um novo padro a ser desenvolvido no Brasil. O modelo de implantao escolhido dever suportar a recepo mvel, recepo porttil, multimdia e interatividade, visando promover a incluso digital, atualizar e revitalizar o setor de radiodifuso e a indstria eletrnica nacional, otimizar o uso do espectro de radiofreqncias, melhorar a qualidade de imagem e udio e contribuir para a convergncia dos servios de telecomunicaes. A Agncia tem se mostrado preocupada em propiciar mais competio na telefonia fixa local e na banda larga, e para tanto tem anunciado que ser publicada uma resoluo que trate especificamente da desagregao de redes. Tambm so esperadas modificaes nas regras de explorao industrial de linhas dedicadas, e sero tomadas medidas para regulamentar a numerao, a portabilidade, a revenda e incentivar o uso de novas tecnologias na rede de acesso, como WLL (Wireless Local Loop), TV a cabo e PLN (Power Line Networks). A proposta atualmente em discusso, para a universalizao de acessos a redes digitais, incluindo Internet, com utilizao dos recursos do FUST, est sendo acompanhado com ateno pela indstria de telecomunicaes, especialmente pelas empresas interessadas no fornecimento de solues tecnolgicas e equipamentos s concessionrias. J o setor de comunicao mvel empresarial, que agrega aparelho celular e rdio (Servio Mvel Especializado, tambm conhecido como trunking), dever beneficiar-se de alteraes nos regulamentos que permitam a utillizao de radiofreqncias licenciadas para outros
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servios sem que para isso tenham que obter licena especfica (utilizao compartilhada do espectro). Finalmente, no Congresso Nacional tramita reforma no setor de comunicao eletrnica de massa, visando uniformizar a legislao dos servis de televiso por assinatura.
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17. 17.1.
ENERGIA ELTRICA
INTRODUO
O setor eltrico brasileiro sofreu profundas alteraes na dcada passada durante o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, sendo notveis a redefinio do papel do Estado, a implementao gradativa de um modelo econmico baseado na livre concorrncia e o ingresso macio de investimentos privados no setor. As mudanas tiveram incio em 1995, quando aprovada a Emenda Constituio Federal n. 6 que eliminou da Constituio o conceito de empresa brasileira de capital nacional, possibilitando o ingresso de capital estrangeiro no setor, inclusive para a aquisio de empresas concessionrias. Em 1995, foram editadas as Leis 8.987 e 9.074 consideradas um marco no setor, pois renovaram a disciplina das outorgas para explorao de energia eltrica e serviram de base realizao de novas concesses e privatizaes das concessionrias de servios pblicos de energia eltrica e definio do regramento aplicvel aos novos agentes surgidos no setor eltrico3. Em 1996, nos termos da Lei 9.427, criada a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, uma agncia independente para regular o setor. Seguiu-se a edio da Lei 9.648 que trouxe importantes preceitos para a implementao do novo modelo do sistema eltrico brasileiro. Basicamente, o novo modelo perseguia a progressiva liberalizao das atividades do setor eltrico pautado na concesso ou autorizao para prestao de servios de gerao e distribuio de energia eltrica s empresas de capital privado e na privatizao das empresas concessionrias, com a atuao de uma agncia reguladora autnoma e independente para fiscalizar e regular o setor, privilegiando, portanto, o setor privado como investidor e a competio entre os agentes prestadores de servio. O modelo foi, no entanto, parcialmente implantado. Entre 1995 e 2000, houve muitas novas concesses de gerao, aproximadamente 70% das distribuidoras e somente 20% das geradoras foram privatizadas. Em janeiro de 2003, o Presidente Luiz Igncio Lula da Silva tomou posse e em julho do mesmo ano foram divulgadas pelo Ministrio de Minas e Energia - MME as diretrizes bsicas de um novo modelo regulatrio para o setor. Em 11 de dezembro de 2003, as novas regras do novo modelo so editadas, atravs das Medidas Provisrias (MPs) n. 144 e 145. O novo modelo que se encontrava at ontem sob apreciao do Congresso, foi finalmente sancionado com a edio das Leis 10.847 e 10.848 de 15 de maro de 2004. Muitas das regras do novo modelo, conforme apresentadas anteriormente pelo MME, no foram includas no texto da Lei, tendo sido deixadas para posterior regulamentao. Assim,
Concorreram para o processo brasileiro de privatizao a Lei 8.031/90, que criou o Programa Nacional de Desestatizao, a Lei 8.666/93 (Lei de Licitaes), que definiu os procedimentos aplicveis e, no setor eltrico, as Leis 8.987 e 9.074/95, que fixam a disciplina geral das outorgas, a Lei 9.427/97 que cria a ANEEL e estabelece as diretrizes da concesso de servios pblicos de energia eltrica, a Lei 9.648/98, que entre outras matrias prev a reestruturao do setor eltrico e a privatizao da ELETROBRS e suas subsidirias (ELETROSUL, ELETRONORTE, CHESF e FURNAS), bem como a Lei 10.438/2002.
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entendemos interessante destacar suas linhas principais, ainda que reconheamos no ser possvel estabelecer sua forma final com exatido. Entre as importantes mudanas propostas para um novo modelo est a atribuio de mais poderes ao MME, transferindo da ANEEL ao Ministrio vrias das atribuies da Agncia, inclusive do Poder Concedente, antes delegadas por lei agncia. Alm disso, o novo modelo cria dois ambientes distintos para contratao de energia eltrica: o Ambiente de Livre Contratao e o Pool, ambiente regulado do qual participam obrigatoriamente todas as concessionrias geradoras e distribuidoras, onde os contratos sero liquidados pela Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), entidade que ser criada com esse objetivo, em substituio ao MAE. O novo modelo prev ainda um forte planejamento do setor que ser exercido pela Empresa de Pesquisa Energtica (EPE) a ser criada nos moldes da Lei 10.847/2004.
17.2. 17.2.1.
O MODELO
DO
SETOR ELTRICO
E
ADOTADO NA SEGUNDA METADE DA DCADA DE
90
AS ATIVIDADES
AGENTES
DO
SETOR
Em 1995, com o objetivo de organizar o sistema eltrico brasileiro e dar incio a um processo de liberalizao no setor, foram definidas e organizadas as tradicionais atividades de gerao, transmisso e distribuio, bem como suas respectivas concesses. O modelo concorrencial tinha como fundamento o estmulo competio. Assim, com vistas a tornar mais flexvel a oferta e a demanda, novos agentes foram inseridos no setor: (i) (ii) os Agentes Comercializadores e Agentes Importadores de energia eltrica; nova categoria de ofertantes (produtores) de energia eltrica, o Produtor Independente, i.e., a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que recebe, conforme o potencial eltrico a ser explorado, concesso ou autorizao para explorao da energia eltrica destinada comercializao total ou parcial, por sua conta e risco (i.e., sem a existncia de pblico cativo como ocorre com as concessionrias do servio pblico de energia eltrica) e sem a fixao de tarifas. Os Autoprodutores (i.e. a pessoa fsica ou jurdica ou consrcio de empresas que recebam concesso ou autorizao para produzir energia eltrica destinada ao seu uso exclusivo) podem, mediante permisso especfica, comercializar, nestas mesmas bases, seu excedente de energia eltrica de forma eventual e temporria4; os chamados consumidores livres, aptos a escolher o fornecedor de energia com quem contrataro, prevendo-se ainda a progressiva ampliao deste grupo de consumidores (arts. 15 e 16 da Lei 9.074/95)
(iii)
Nos termos do referido modelo, a competio se d nas atividades de gerao e comercializao que passam a exigir um nvel mnimo de regulamentao enquanto que a transmisso e a distribuio, consideradas monoplios naturais, so fortemente reguladas.
A Lei 9.074/95 e suas alteraes posteriores e o Decreto 2.003/96 disciplinam a execuo das atividades de Produtor Independente e Autoprodutor de energia eltrica.
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Nos termos da Constituio Federal, atribuiu-se Unio, titular dos potenciais de energia hidrulica, a competncia para explorar diretamente ou mediante concesso, permisso ou autorizao os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua5. Assim, no setor eltrico brasileiro, as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao so consideradas de forma distinta, inclusive para efeitos de outorga e contratao dos respectivos servios. Poderamos resumir as regras com relao a essas atividades conforme segue: Gerao Diferentemente de outros pases, o setor eltrico brasileiro caracteriza-se por ter 90% de sua capacidade de gerao de origem hidrulica. A gerao entendida como a transformao em energia eltrica de qualquer outra forma de energia. As regras de outorga para explorao hidreltrica e termeltrica consideram a modalidade de gerao (e.g., concessionria de servio pblico, produtor independente, autoprodutor, etc...) e a capacidade dos potenciais hidrulicos e trmicos. H trs regimes de gerao: o de servio pblico, no qual a concessionria produz energia e tem assegurada a sua venda para um pblico cativo na sua rea de concesso, o de autoproduo e o de produo independente, conforme descrito acima. Transmisso Por transmisso compreende-se o servio pblico de transporte em alta tenso da energia eltrica produzida nas usinas geradoras at os centros consumidores. Como o Brasil tem sua matriz energtica predominantemente hdrica, suas usinas so construdas onde existe potencial hidroenergtico, muitas vezes em locais no prximos dos mercados consumidores, razo pela qual, o pas possui uma das redes de transmisso mais desenvolvidas do mundo, sendo ela ainda interligada em sua maior parte. A essa rede interligada de transmisso, d-se o nome de Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado, e s linhas de transmisso no interligadas, d-se o nome de Sistemas Isolados. o sistema interligado que, do ponto de vista estrutural, permite a livre contratao do fornecedor de energia eltrica, atravs da garantia de livre acesso de fornecedores e consumidores livres aos sistemas dos concessionrios (ou permissionrios) dos servios pblicos de transmisso e distribuio, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido (Lei 9.074, art. 15, 6). Importa ressaltar, por fim, que o servio de transmisso explorado apenas pelo regime de concesso de servio pblico, sendo, sem dvida, o segmento mais regulado do setor.
Art. 21, XII, "b" da Constituio Federal.

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Distribuio A distribuio o servio pblico de transporte de energia eltrica em baixa tenso por uma rede capilarizada, prestado a partir dos terminais das linhas de transmisso (onde realizada a reduo da tenso) at os consumidores finais. As concessionrias distribuidoras fornecem energia aos chamados consumidores cativos, que so os que se encontram instalados na sua rea de concesso. No novo modelo, os consumidores livres so aqueles que, em funo de sua carga e tenso (atualmente consumidores em qualquer tenso com uma demanda maior ou igual a 3 MW), apesar de localizados na rea de concesso da distribuidora, podem optar pelo fornecimento de energia eltrica de outro fornecedor, estabelecendo livremente as condies de contratao. Comercializao A partir da promulgao da Lei 9.648/98, a comercializao passou a ser dotada de titulao especfica, podendo ser executada dissociadamente das outras atividades do setor, mediante outorga de autorizao.
17.2.2.
RGOS
DO
SETOR
O estmulo competio reforou, contudo, a necessidade de estabelecimento de um novo modelo aplicvel reestruturao do setor eltrico, compreendendo a definio (i) dos agentes responsveis pela regulao e operao do novo sistema eltrico brasileiro; (ii) das caractersticas bsicas de que se deve revestir este sistema para viabilizar a implantao de um modelo eficiente e competitivo e (iii) dos modelos contratuais aplicveis ao setor. Do ponto de vista institucional deve-se destacar a criao pela Lei 9.427/96 do rgo regulador especfico para o setor eltrico, a ANEEL, como autarquia vinculada ao MME, porm dotada de competncia e receitas prprias, e do ONS Operador Nacional do Sistema Eltrico, entidade de direito privado, criada pela Lei 9.648/98 e integrada por agentes do setor eltrico e por consumidores livres, conforme legislao pertinente. Sinteticamente, cabe ANEEL regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica (Lei. 9.427, art. 2), enquanto que o ONS fundamentalmente responsvel pelas atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso de energia eltrica nos sistemas interligados (Decreto 2.655/98, art. 25). O setor eltrico brasileiro , em sua grande maioria, interligado, operando os seus principais agentes de forma coordenada, para maximizao da eficincia do processo produtivo. Esta operao coordenada, implantada j na dcada de 70 e durante largo tempo dirigida pelo GCOI (Grupo Coordenador para Operao Interligada), hoje atribuio do ONS, executada mediante despachos de gerao. Deve-se destacar ainda durante esse perodo a criao do MAE Mercado Atacadista de Energia Eltrica, igualmente previsto pela Lei 9.648/98, inicialmente suportado pelo Acordo do Mercado, um contrato multilateral de adeso assinado por agentes do setor eltrico (partcipes voluntrios ou obrigatrios no MAE, conforme disposies do Decreto 2.655/98 e Resolues ANEEL aplicveis), destinado a processar as operaes livres de compra e
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venda de energia eltrica, com destaque para as operaes de curto prazo (mercado spot). Posteriormente, foi autorizada a criao do MAE, nos termos da Lei 10.433/2002, como pessoa jurdica de direito privado submetido autorizao, regulamentao e fiscalizao da ANEEL. O MAE Destina-Se, portanto, disciplina comercial e financeira das operaes de compra e venda de energia eltrica. j o despacho e entrega da energia contratada so, em sua maioria, coordenados e efetuados pelo ons.
17.2.3.
CONTRATAO
NO
SETOR ELTRICO
Com a edio em 1998 da Lei 9.648, os modelos contratuais aplicveis ao setor eltrico passaram a ser os seguintes: (i) os contratos iniciais, caractersticos desse perodo de transio, onde so fixados pela ANEEL, a partir da energia assegurada de cada usina, os montantes de energia e demanda de potncia, bem como as tarifas a serem aplicadas aos respectivos contratos. Os montantes anuais aplicveis aos contratos iniciais so destinados a vigorar no perodo 1998 - 2002, sendo ento reduzidos em 25% ao ano at a extino destes contratos em 2005; os contratos bilaterais livremente negociados, pelo qual podem ser negociados os montantes no atingidos pelos contratos iniciais, bem como aqueles objeto de progressiva liberalizao. Dispunha a Lei 9.648/96 (art. 12) que as operaes de compra e venda de energia nos sistemas eltricos interligados deveriam ser realizadas no mbito do MAE; e os contratos de curto prazo (contratos spot), destinados a permitir a comercializao da energia efetivamente produzida ou demandada, que no haja sido objeto dos contratos iniciais e bilaterais. O MAE constitui-se, por excelncia, no ambiente de processamento e liquidao financeira destes contratos, funcionando de forma algo similar a uma bolsa. O MAE dotado de um conjunto de mecanismos de precificao e de um sistema peridico de contabilizao e liquidao das operaes.
(ii)
(iii)
Os contratos bilaterais e os contratos spot configuram-se como mecanismos contratuais bsicos de um mercado de energia eltrica competitivo. este sistema de livre negociao entre agentes possui, contudo, um contraponto destinado defesa dos consumidores: o sistema de valores normativos, que constitui um mecanismo limitativo do repasse, para as tarifas de fornecimento, dos preos livremente negociados na aquisio de energia eltrica. Posteriormente, em 2002, com a edio da Lei 10.433/2002 que determinou a criao do MAE, submetido regulamentao da ANEEL, as regras foram alteradas, estabelecendo-se que a compra e venda de energia eltrica que no fosse objeto de contrato bilateral seria realizada conforme a Conveno e Regras do Mercado do MAE tal como definidas pela ANEEL. Consideradas apartadamente as fases de transmisso e distribuio, resta mencionar brevemente os contratos especficos. No que tange transmisso, as linhas constantes da
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Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado so tornadas disponveis ao ONS pelos concessionrios de transmisso mediante a celebrao de Contratos de Prestao de Servios de Transmisso, sendo que esta entidade ento celebra, como representante destes concessionrios, Contratos de Uso dos Sistemas de Transmisso com os respectivos interessados. As demais instalaes de transmisso, no integrantes da Rede Bsica, so tornadas disponveis diretamente aos usurios pelos concessionrios de transmisso, sendo os respectivos contratos firmados com a intervenincia do ONS. Em ambos os casos, ainda necessria a celebrao do Contrato de Conexo com a respectiva concessionria de transmisso, estabelecendo a responsabilidade pela implantao, operao e manuteno das instalaes de conexo. Quanto ao segmento de distribuio, devem ser firmados, com a concessionria ou permissionria de distribuio local, o Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuio e o respectivo Contrato de Conexo. A ANEEL fixa as tarifas de uso das instalaes de transmisso e as tarifas de uso dos sistemas de distribuio de energia eltrica, na forma das resolues aplicveis.
17.3. O NOVO MODELO DO SETOR ELTRICO BRASILEIRO PROPOSTO PELO MME EM 2003
O novo modelo do setor eltrico apresentado pelo MME e institudo pelas Medidas Provisrias 144 e 145/2003 recentemente transformadas nas Leis 10.848 e 10.849/2004, como mencionado, alinha-se em direo oposta ao modelo anterior. O atual modelo proposto pelo MME funda-se numa maior centralizao e controle pelo Estado das atividades do setor, inclusive em relao comercializao de energia, dando nfase ao planejamento. Embora no seja possvel definir por completo as regras do novo modelo, considerando que somente parte das regras do modelo anunciado encontra-se no texto das referidas leis, e ainda que seu detalhamento est sujeito a regulamentao posterior, descrevemos abaixo algumas das principais mudanas, tendo em vista a relevncia do tema.
17.3.1.
AS ATIVIDADES
AGENTES
DO
SETOR
O modelo anunciado no altera a atual organizao do sistema, mantendo-se as distines entre as atividades de gerao, transmisso e distribuio e comercializao. Por outro lado, as novas regras redefinem a comercializao de energia entre esses agentes, especialmente no que se refere ao sistema de gerao e distribuio.
17.3.2.
RGOS
DO
SETOR
Como j exposto, entre as mais importantes mudanas propostas para o novo modelo est a atribuio de mais poderes ao MME e a reduo de atribuies ANEEL, criada no antigo modelo para, de forma independente e autnoma, regular o setor. Pelo novo modelo, a ANEEL perde parte relativa de suas atribuies, como a de Poder Concedente, implementao de polticas energticas e a elaborao do plano de outorgas, as quais so transferidas ao MME. A ANEEL passa a concentrar as atividades de promoo das licitaes e fiscalizao das concesses, regulao tarifria e regulao da comercializao da energia eltrica.
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O novo modelo prev a criao da Empresa de Pesquisa Energtica EPE e da Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE). A EPE ser uma empresa pblica de pesquisa e planejamento subordinada ao MME sendo que os estudos e pesquisas desenvolvidos pela entidade subsidiaro a formulao, o planejamento e a implementao de aes do MME. J a CCEE ser criada em substituio ao MAE, que extinto pelo novo modelo, na forma de pessoa jurdica de direito privado, sob autorizao do Poder Concedente e regulao e fiscalizao pela ANEEL com a finalidade de viabilizar a comercializao de energia eltrica. A CEEE dever ser integrada pelos agentes do setor, inclusive consumidores livres. criado tambm, no mbito do MME, o Comit de Monitoramento do Setor Eltrico CMSE, com a funo de acompanhar e avaliar permanentemente a continuidade e a segurana do suprimento eletroenergtico no territrio nacional. As atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso do sistema interligado continuaro a ser executadas pelo ONS, que passa a ser autorizado e controlado pelo MME e fiscalizado e regulado pela ANEEL.
17.3.3.
COMERCIALIZAO
DE
ENERGIA
O novo modelo cria, ainda, dois sistemas para comercializao de energia - um Ambiente de Livre Contratao (ALC) e um Ambiente de Contratao Regulada (Pool). Todos os agentes ficam obrigados a comercializar a energia do sistema interligado no ALC ou no Pool. As condies de contratao nos dois ambientes, a Conveno de Comercializao, o mecanismo de definio de preos, as regras e procedimentos de comercializao, entre outras, sero definidas e reguladas posteriormente em regulamento prprio. O Ambiente de Contratao Regulada Pool A compra de energia eltrica por concessionrias, permissionrias e autorizadas do servio pblico de distribuio de energia eltrica e o fornecimento de energia eltrica para o mercado regulado devem ser feitos no Pool. Nesse sistema, a contratao formalizada por meio de contratos bilaterais denominados Contrato de Comercializao de Energia no Ambiente Regulado (CCEAR), celebrados entre cada concessionria ou autorizada de gerao e todas as empresas de distribuio. As distribuidoras so obrigadas a oferecer garantias e a contratao ser feita por meio de licitao realizada pela ANEEL ou pela CCEE. Alm disso, as tarifas de suprimento sero rigorosamente reguladas nesse ambiente, devendo ser homologadas pela ANEEL. Como regra geral, nos moldes do modelo anunciado, as tarifas pagas pelas distribuidoras devero ser as mesmas em todo o Pas. Os Produtores Independentes de Energia PIEs, os Autorprodutores que comercializem seus excedentes e as Termeltricas podero participar do Pool, do ALC ou de ambos simultaneamente. Caso integrem o Pool e passem a contratar energia em tal ambiente, estaro sujeitos a todas as suas regras, ao passo que suas atividades no ALC continuaro por sua conta e risco. Os contratos para a compra e venda de energia celebrados no Pool envolvero necessariamente suprimentos de longo prazo: para empreendimentos existentes, prazo de
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suprimento de no mnimo 3 e no mximo 15 anos e, para empreendimentos novos, prazo de suprimento de no mnimo 15 e no mximo 35 anos. De acordo com o MME, isso assegurar um fluxo de retorno estvel aos investidores e tambm contribuir para financiar as obras de expanso do setor eltrico. O Ambiente de Livre Contratao - ALC A contratao livre dar-se- mediante operaes de compra e venda de energia eltrica envolvendo os agentes concessionrios e autorizados de gerao, comercializadores, importadores de energia eltrica e consumidores livres. Nesse ambiente, os valores, formas, prazos e condies das contrataes sero livremente fixados pelas partes, cabendo CCEE apenas o registro e a liquidao dos contratos firmados.
17.3.4.
PLANEJAMENTO
Nos termos do modelo anunciado pelo MME, a EPE elaborar estudos e pesquisas que subsidiaro a formulao, o planejamento e a implementao de aes do MME, no mbito da poltica energtica nacional. As empresas geradoras e distribuidoras de energia eltrica, os comercializadores e os consumidores livres passam a dever informar ao Poder Concedente a quantia de energia necessria para o atendimento a seu mercado ou sua carga. A quantidade de energia eltrica a ser contratada para o atendimento de todas as necessidades do mercado nacional, bem como a relao dos novos empreendimentos de gerao que integraro o processo licitatrio de contratao de energia, sero homologadas pelo Poder Concedente.
17.3.5.
CONSUMIDORES LIVRES
Nesse novo arranjo, os consumidores livres passam a poder comprar energia apenas: (i) dos PIEs, (ii) dos comercializadores de energia, e (iii) dos autoprodutores com energia excedente. Caso comprem energia dos distribuidores locais, sero considerados consumidores cativos para todos os fins da nova regulamentao. As distribuidoras passam, portanto, a no poder mais vender energia a consumidores livres. Alm do mais, os consumidores livres podero optar por voltar condio de cativo, desde que informe a concessionria com antecedncia mnima de 5 anos.
17.3.6.
SELF DEALING
Nos termos da Lei 10.848/2004, as concessionrias e autorizadas de gerao do sistema interligado no podero mais ser controladas ou coligadas de sociedades que desenvolvam atividades de distribuio e as distribuidoras no mais podero acumular atividades de gerao e transmisso, e vender energia a consumidores livres, exceto s unidades consumidoras localizadas na sua rea de concesso. Essa restrio - a que as distribuidoras gerem energia para consumo prprio - visa manter no Pool toda a energia comercializada entre as geradoras e as distribuidoras. As atividades de gerao e transmisso podem
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continuar a ser verticalmente integradas. A referida lei estabelece um prazo para que as empresas implementem o processo de desverticalizao.
17.4.
CONCLUSO
As mudanas introduzidas pelas Leis 10.847 e 10.848 representaram alteraes substanciais em face do modelo primitivo. O novo modelo apresentado pelo MME como o arranjo institucional necessrio para que o setor eltrico brasileiro atinja os seguintes objetivos principais: (i) modicidade tarifria; (ii) melhor qualidade na prestao do servio; (iii) fornecimento ininterrupto de energia; (iv) justa remunerao para os investidores, de modo a incentiv-los a expandir o servio; e (v) universalizao do servio. Na fase atual aguarda-se o regulamento s Leis mencionadas e as novas regras a serem editadas pelo MME e ANEEL para que o modelo possa ser inteiramente definido e implementado.
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18. 18.1.
A REGULAMENTAO DAS INSTITUIES FINANCEIRAS E DO ARRENDAMENTO MERCANTIL NO BRASIL
INSTITUIES FINANCEIRAS
A base legal da regulamentao do setor financeiro e bancrio, em geral, a Lei da Reforma Bancria de n 4.595 de 31 de dezembro de 1964 e normas posteriores referida lei, tais como a Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965 que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, e a Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976 dispondo sobre o mercado de valores mobilirios e criando a Comisso de Valores Mobilirios. O Sistema Financeiro Nacional composto pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), Banco Central do Brasil, Comisso de Valores Mobilirios, pelas Instituies Financeiras dos setores pblico e privado, e outros intermedirios ou auxiliares financeiros tais como a Bolsa de Valores, Sociedades de Arrendamento Mercantil dentre outros. O CMN o rgo responsvel pela formulao das polticas monetria e de crdito, inclusive relativas a cmbio, taxas de juros e regulamentao das operaes das instituies financeiras em geral. O Banco Central implementa as polticas monetrias e de crdito estabelecidas pelo CMN, exerce o controle de crdito sob todas as suas formas, efetua o controle dos capitais estrangeiros, realiza operaes de redesconto e emprstimo a instituies financeiras bancrias, depositrio das reservas oficiais de ouro, de moeda estrangeira e de direitos especiais de saque, supervisiona todas as instituies financeiras, tanto pblicas como privadas e aplica as penalidades previstas em lei, concede autorizao de funcionamento s instituies financeiras e assemelhadas, estabelece condies para a posse e para o exerccio de quaisquer cargos de administrao de instituies financeiras privadas, segundo normas expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional, e ainda o responsvel por efetuar operaes de compra e venda de ttulos federais .
18.2.
PRINCIPAIS INSTITUIES FINANCEIRAS
Setor Pblico No Brasil, o governo federal e o estadual controlam vrios bancos comerciais e instituies financeiras cuja finalidade primordial incrementar o desenvolvimento econmico, com maior nfase nas reas de agricultura e indstria. Alm das atividades bancrias comerciais, os bancos estaduais de desenvolvimento atuam como filiais regionais independentes de desenvolvimento. Os bancos controlados pelo governo brasileiro incluem o Banco do Brasil, Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES (principal agente da poltica de investimentos do governo Federal), e outros bancos do setor pblico de desenvolvimento, bancos comerciais e de mltiplos servios. O Banco do Brasil, controlado pelo governo, que fornece uma larga escala de produtos bancrios tanto a setores pblicos quanto privados, o maior banco comercial do Brasil. O BNDES, banco de desenvolvimento controlado pelo governo, tem como atividade principal o financiamento (seja direta ou indiretamente, atravs de outras instituies financeiras do setor pblico ou privado) , a mdio e longo
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prazos, do setor privado, principalmente na rea da indstria. Outros bancos de desenvolvimento do setor pblico federal, bancos comerciais e de mltiplos servios incluem o Banco da Amaznia e Banco do Nordeste do Brasil S.A., bem como alguns bancos comerciais e de mltiplos servios controlados por vrios governos estaduais, tendo sido o Banespa o maior deles. No caso do Banespa, bem como no caso do Banco do Estado do Paran Banestado- foram ambos privatizados, do mesmo modo que j ocorreu com o Banerj e o Credireal. Setor Privado O setor financeiro privado inclui bancos comerciais, de mltiplos servios, empresas de investimento, financiamento e crdito, bancos de investimento, negociantes de valores mobilirios, corretoras, cooperativas de crdito, empresas de arrendamento mercantil, de seguros e outras entidades. No Brasil, os maiores participantes dos mercados financeiros so conglomerados financeiros envolvidos em atividade bancria comercial, bancos de investimento, financiamento, arrendamento mercantil, negociao de valores mobilirios, corretagem e seguros. H uma srie de diferentes tipos de instituies financeiras do setor privado no Brasil, inclusive os seguintes: (a) Bancos Mltiplos: instituio financeira que realiza as operaes ativas, passivas e acessrias das diversas instituies financeiras, por intermdio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crdito imobilirio, de arrendamento mercantil, de crdito e financiamento ao consumidor e outros servios, inclusive gerenciamento de fundos. Suas operaes esto sujeitas s mesmas normas legais e regulamentares aplicveis s instituies singulares correspondentes s suas carteiras. A carteira de desenvolvimento somente poder ser operada por banco pblico. O Banco Mltiplo deve ser constitudo com, no mnimo, duas carteiras, sendo uma delas, obrigatoriamente, comercial ou de investimento, e ser organizado sob a forma de sociedade annima. Na sua denominao social deve constar a expresso "Banco". (b) Bancos Comerciais: so aqueles que desenvolvem principalmente atividade bancria de atacado e de varejo, particularmente atuantes no recebimento de depsitos vista e emprstimos para capital de giro e financiamento de transaes de comrcio internacional. Devem ser constitudos sob a forma de sociedade annima e na sua denominao social constar a expresso "Banco". (c) Bancos de Investimento: so aqueles cuja atividade principal o recebimento de depsitos a prazo, Administrao de fundos de investimento, subscrio de ttulos e emprstimos especializados. instituio financeira privada especializada em operaes de participao societria de carter temporrio, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro. Deve ser constitudo sob a forma de sociedade annima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominao social, a expresso "Banco de Investimento" conforme previsto na Resoluo 2.624/99.
- 110 -
18.3.
CONDIES PRINCIPAIS NO BRASIL
PARA O
FUNCIONAMENTO
DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS
De acordo com as disposies da Lei da Reforma Bancria: (a) Para operar no Brasil as instituies financeiras devem obter a aprovao prvia do Banco Central do Brasil; (b) As instituies financeiras de direito privado, exceto as de investimento, s podero participar de capital de quaisquer sociedades com prvia autorizao do Banco Central do Brasil, solicitada justificadamente e concedida expressamente, ressalvados os casos de garantia de subscrio, nas condies que forem estabelecidas, em carter geral, pelo Conselho Monetrio Nacional (c) As instituies financeiras somente podem ser proprietrias de imveis se os ocuparem e utilizarem para a instalao e desenvolvimento de suas atividades. Se imveis forem transferidos a uma instituio financeira, para satisfazer o pagamento de uma dvida, essa propriedade deve ser transferida no prazo de at um ano. (d) As instituies financeiras no podem conceder, a uma nica pessoa ou grupo, emprstimos de valor superior a 25% ao seu patrimnio liquido ajustado. (e) As instituies financeiras no podem conceder emprstimos ou garantir transaes a qualquer empresa em que detenha mais de 10% de seu capital social, salvo em circunstncias excepcionais limitadas e sujeitas aprovao prvia do Banco Central. (f) As instituies financeiras no podem conceder emprstimos ou garantir transaes a qualquer empresa em que detenha mais de 10% do capital social, exceto na hiptese de aquisio de ttulos de dvida emitidos pelas suas subsidirias de arrendamento mercantil. (g) As instituies financeiras tambm no podem conceder emprstimos ou garantir obrigaes de seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cnjuges, ou aos seus respectivos parentes, at o 2 grau
18.4.
NORMAS
MEDIDAS REFERENTES
SOLVNCIA
DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS
A Resoluo n 2.099, de 17 de agosto de 1994, adaptou, com algumas modificaes, a regulamentao bancria do Brasil s regras de adequao de capital baseada no risco, em cumprimento do Acordo de Basilia. Ao mesmo tempo estabeleceu nveis mnimos de capitalizao para as instituies financeiras, de acordo com as atividades desenvolvidas. Normas posteriores instituram critrios de verificao de solvncia mais rigorosos. Em termos gerais, essas resolues so mais restritivas do que o estabelecido no Acordo de Basilia. A Resoluo n 2.099 de 17 de agosto de 1994, conforme posteriormente alterada pela Resoluo n 2.607 de 27 de maio de 1999, estabeleceu os limites mnimos de capital
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realizado e patrimnio lquido a serem observados pelas Instituies Financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil: I - R$ 17.500.000,00 (dezessete milhes e quinhentos mil reais): banco comercial e carteira comercial de banco mltiplo; II - R$ 12.500.000,00 (doze milhes e quinhentos mil reais): banco de investimento, banco de desenvolvimento, correspondentes carteiras de banco mltiplo e caixa econmica; III - R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais): sociedade de crdito, financiamento e investimento, sociedade de crdito imobilirio, sociedade de arrendamento mercantil e correspondentes carteiras de banco mltiplo; IV - R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais): companhia hipotecria; V - R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios que administrem fundos de investimento nas modalidades regulamentadas pelo Banco Central do Brasil exceto fundos de investimento em quotas de fundos de investimento - ou sociedades de investimento, que sejam habilitadas a realizao de operaes compromissadas, bem como realizem operaes de garantia firme de subscrio de valores mobilirios para revenda, de conta margem e/ou de swap em que haja assuno de quaisquer direitos ou obrigaes com as contrapartes; VI - R$ 550.000,00 (quinhentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios que exeram atividades no includas no inciso anterior; VII - R$ 350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de cmbio. Em se tratando de instituio que tenha a agncia sede ou matriz e, no mnimo, 90% (noventa por cento) de suas dependncias em funcionamento fora dos Estados do Rio de Janeiro e/ou de So Paulo, os valores de capital realizado e patrimnio lquido exigidos nos termos deste artigo tero reduo de 30% (trinta por cento). Para a instituio operar no mercado de cmbio de taxas livres devem ser adicionados R$ 6.500.000,00 (seis milhes e quinhentos mil reais) aos valores de capital realizado e patrimnio lquido estabelecidos neste artigo. Alm da exigncia do limite mnimo de capital realizado e patrimnio lquido, as instituies financeiras devero manter valor do patrimnio lquido ajustado compatvel com o grau de risco da estrutura dos seus ativos, de acordo com a classificao de riscos descrita na prpria Resoluo n 2.099, De acordo com a Resoluo n 2.815 de 24.01.2001, ficou estabelecido que , a critrio do Banco Central do Brasil, no caso de constatao de descumprimento dos padres de capital e/ou patrimnio lquidos, podero ser solicitadas informaes acerca das medidas que sero adotadas com vistas a regularizao da situao. Se no houver a regularizao nos padres de capital e patrimnio lquido, ensejar a punio da instituio financeira, nos termos da Lei n 6.024 de 13.03.1974.
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18.5.
INVESTIMENTO EXTERNO
EM INSTITUIES
FINANCEIRAS BRASILEIRAS
O artigo 52 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988 admite que os investimentos por pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras em instituies financeiras brasileiras, tanto para a constituio de novas instituies, quanto na aquisio de participao em instituies existentes, como controladores ou no, somente sejam autorizados pelos rgos governamentais quando resultarem de acordos internacionais ou de reciprocidade, ou se os investimentos forem de interesse do Governo Brasileiro. O governo delegou ao CMN a responsabilidade de analisar e fazer as recomendaes, no interesse do governo, com relao s solicitaes de autorizao de investimento estrangeiro no setor financeiro. Em conseqncia desse procedimento, um nmero substancial de investimentos estrangeiros em instituies financeiras brasileiras, a maioria envolvendo o controle dessas instituies, tem sido autorizado, caso a caso, por decreto presidencial. Concedida a autorizao, os investidores estrangeiros e brasileiros devero receber tratamento igual, a menos que disposies expressas de lei aplicvel determinem o contrrio. Os investimentos estrangeiros em instituies devem ser registrados junto ao Banco Central da mesma maneira que os investimentos estrangeiros em outros setores da economia, em conformidade com a Lei n. 4.131, de 03 setembro de 1962 e respectivas alteraes e regulamentaes.
18.6.
ARRENDAMENTO MERCANTIL
As operaes de arrendamento mercantil so regidas pela Lei n. 6.099, de 12.09.1974, conforme alteraes da Lei n. 7.132, de 26 de outubro de 1983, e bem assim pela regulamentao dessas leis, emitida pelo CMN. As operaes de arrendamento mercantil so basicamente regulamentadas pela Resoluo n 2.309, de 28.08.1996.Empresas brasileiras de arrendamento mercantil. Somente as empresas de arrendamento mercantil autorizadas a operar pelo Banco Central podem firmar contratos de arrendamento mercantil interno. A regulamentao dos investimentos estrangeiros em empresas de arrendamento mercantil a mesma das instituies financeiras em geral, conforme descrito acima. Para ser autorizada a operar como empresa de arrendamento mercantil, uma empresa deve estar constituda como sociedade annima; nenhum outro tipo societrio pode praticar a atividade de arrendamento mercantil, salvo, em alguns casos especficos, outras instituies financeiras. A empresa deve satisfazer s exigncias mnimas de capital determinadas pelo Conselho Monetrio Nacional. As atividades das empresas de arrendamento mercantil esto restritas ao arrendamento e devem constar em sua denominao social, obrigatoriamente a expresso " Arrendamento Mercantil". Os prazos dos contratos de arrendamento mercantil no Brasil variam de dois a cinco anos. Os aluguis so estipulados em reais e podero ser ajustados conforme as taxas de juros flutuantes ou de acordo com a variao de custo de fundos de mercado interno, ou mesmo pela variao do dlar ou de outra moeda forte, quando o financiamento for originrio do exterior.
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Essas regras no se aplicam a contratos de locao ou de arrendamento operacional. As operaes de arrendamento mercantil operacional so privativas dos bancos mltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil.. O Leasing Operacional est mencionado no artigo 6 da Resoluo 2.309 de 28 de agosto de 1996. Tipos de operaes de arrendamento no Brasil. A lei brasileira autoriza os seguintes principais tipos de operaes de arrendamento mercantil: arrendamento mercantil interno, "sale e leaseback" interno, arrendamento mercantil internacional, venda de exportao e arrendamento mercantil e venda de exportao e "leaseback". Arrendamento Internacional. A regulamentao do arrendamento mercantil, feito no Brasil, de equipamento produzido no exterior, prev que qualquer bem que possa ser importado para o Brasil, de acordo com as leis vigentes, pode ser objeto de "leasing" internacional, de acordo com as regras contidas na Resoluo n 1.969 de 30 de setembro de 1992. Exige-se que os arrendamentos internacionais tenham um prazo mnimo de dois anos e que o custo total do arrendamento no exceda o preo de alternativas comparveis de financiamento importao. O prazo mximo no pode ser superior ao prazo de depreciao do bem. De acordo com a Circular n 3.025 de 24.01.2001, estabeleceu-se que, para fins de registro de operao de arrendamento mercantil externo, ser considerada como vida til do bem aquela informada pelo fabricante se se tratar de bem novo, por fabricante ou por organizao especializada, estrangeira ou nacional, quando for bem usado, e, se se tratar de bem imvel, por empresa especializada. Os arrendamentos devem ser submetidos previamente ao Departamento de Registro e Fiscalizao do Capital Estrangeiro (FIRCE), do Banco Central, para aprovao da taxa de juros e outras condies. Outras aprovaes so tambm exigidas dependendo do bem envolvido.
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19. 19.1.
COMRCIO ELETRNICO
ASPECTOS GERAIS
Comrcio eletrnico a compra e venda de produtos, ou a prestao de servios, realizada em estabelecimento virtual. Baseia-se na transferncia eletrnica de informao entre trs grupos bsicos de participantes: empresa, governo e indivduos. Entre as modalidades mais recentes de comrcio eletrnico esto o m-Commerce e o tCommerce. O m-Commerce a possibilidade de se realizar transaes comerciais atravs de aparelhos mveis (celulares, palmtops, dentre outros) e t-Commerce o termo usado para o e-Commerce realizado a partir de televisores digitais conectados web, que funciona como canal de comunicao para comercializao de qualquer produto, atravs de simples comandos no controle remoto. O setor de m-Commerce possui potencial considervel de crescimento no Brasil. Em 2002 movimentou cerca de dez milhes de reais, valor que dever ser triplicado no ano de 2004. No setor do t-Commerce as perspectivas ainda so discutidas. A previso mundial de que em 2005 mais de 60% dos lares americanos e ingleses possuam TV digital (e 100% em 2010). Nos EUA todas as emissoras comerciais iniciaram transmisses digitais em 2002 e, em 2006, esperado o encerramento de todas as transmisses analgicas. No Brasil, a previso de que em 12 anos a partir da escolha do padro tecnolgico a ser adotado (americano, europeu ou japons) - mais de 80% dos aparelhos televisores sejam substitudos pelos modelos digitais. O comrcio eletrnico no Brasil apresenta claros sinais de evoluo, respondendo por cerca de 40% da utilizao de internet e por mais de 50% da receita total de atividades de comrcio eletrnico na Amrica Latina. Estima-se que o volume do mercado brasileiro de comrcio eletrnico, englobando transaes entre empresas (as chamadas business-tobusinees, B2B) e transaes entre empresas e seus consumidores (as chamadas businessto-consumer, B2C), se multiplicaro em progresso geomtrica nos prximos anos, a despeito das turbulncias ocorridas no mercado de capitais das empresas de tecnologia durantes os anos de 2000 e 2001. Em decorrncia do desenvolvimento do comrcio eletrnico, foi criada, em maio de 2001, a Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, entidade multi-setorial da economia digital no Brasil e na Amrica Latina, que busca promover, representar e defender os interesses coletivos de empresas, entidades e usurios associados, envolvidos em atividades de comrcio e negcios eletrnicos. Em sintonia com esse panorama, a rea de servios governamentais eletrnicos tambm vem ganhando foras no cenrio poltico, principalmente de investimentos em tecnologia e planejamento. Em outubro de 2000 foi criado o Comit Executivo do Governo Eletrnico, com o objetivo de formular polticas, estabelecer diretrizes, coordenar e articular aes de implantao do Governo Eletrnico, voltado para a prestao de servios e informaes ao cidado.
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O servio de Governo Eletrnico (e-Gov) uma ferramenta eletrnica de relacionamento entre governo-governo (G2G), governo-fornecedor (G2B) e governo-cidados (G2C), que traz mudanas significativas no relacionamento entre o governo e a sociedade, demandando das instituies investimento em infra-estrutura tecnolgica que viabilize o grau de segurana exigido, garantindo o direito dos cidados privacidade e transparncia dos seus governantes. Atualmente, existem cerca de 3.500 sites governamentais brasileiros na internet, sendo exemplos vivos de programas on-line, os preges eletrnicos federais, as licitaes pblicas, a Rede Governo (que oferece cerca de 900 servios e mais de 5 mil informaes), o portal Minas (que rene sites de 133 rgos e entidades do governo estadual), o leilo reverso eletrnico em So Bernardo do Campo, o portal prprio Comprasnet, dentre diversos outros servios oferecidos por governos estaduais e municipais.
19.2.
ASPECTOS
LEGAIS
O Brasil ainda no dispe de uma lei que trate especificamente de comrcio eletrnico. Especialistas e autoridades governamentais ainda discutem a necessidade de maior ou menor regulamentao sobre o assunto. H consenso, entretanto, de que necessria a adoo de legislao especfica, para a segurana jurdica dos negcios realizados no meio virtual. Atualmente, encontram-se em tramitao no legislativo federal quatro projetos de lei sobre comrcio eletrnico: os Projetos de Lei da Cmara n 1.589/99 e n 3.303/00 e os Projetos de Lei do Senado n 672/99 e 4.906/01 . O Projeto de Lei n 1.589/99, elaborado pela Comisso Especial de Informtica Jurdica da OAB/SP, inspirou-se na proposta de diretiva europia (hoje aprovada sob o n 1999/93/CE), bem como nas sugestes contidas na Lei Modelo de Comrcio Eletrnico (1996) da Comisso de Direito do Comrcio Internacional da Organizao das Naes Unidas UNCITRAL. Em sntese, trata dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade de autorizao prvia para oferta de bens e servios em razo do meio eletrnico; (ii) obrigatoriedade de identificao do ofertante, do armazenador, do provedor de acesso e dos sistemas de segurana para o arquivamento do contrato eletrnico; (iii) regras de utilizao de informaes de carter privado; (iv) segurana e certificao eletrnica das transaes; (v) responsabilidades dos intermedirios, transmissores e armazenadores de informaes; (vi) aplicabilidade das normas de proteo e defesa do consumidor ao comrcio eletrnico; (vii) eficcia jurdica das assinaturas eletrnicas e dos documentos eletrnicos; (viii) certificaes eletrnicas pblicas e privadas; (ix) responsabilidade de tabelies relacionada atividade de certificao eletrnica; (x) registros eletrnicos; (xi) competncia do Poder Judicirio para autorizar, regulamentar e fiscalizar o exerccio das atividades de certificao; (xii) competncia do Ministrio da Cincia e Tecnologia para regulamentar os aspectos tcnicos das certificaes; (xiii) as sanes administrativas e penais aplicveis. O Projeto de Lei n 3.303/00 regula a operao e o uso da internet em mbito nacional, trazendo como inovaes, dentre outras: (i) a classificao do provedor de acesso como prestador de servios de valor adicionado ao servio de telecomunicao; (ii) a instituio
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de mecanismos de segurana, cadastro de usurios juntos aos provedores de acesso e meios adequados para a identificao de prticas ilcitas na internet; (iii) a realizao dos registros e a coordenao dos nomes de domnio pelo Comit Gestor da Internet do Brasill e (iv) a criao de Conselho de tica da Internet. O Projeto de Lei n 672/99, apresentado apenas poucos meses aps o PL 1.589/99, incorpora quase integralmente os preceitos da Lei Modelo da UNCITRAL e toca nos seguintes pontos: (i) reconhecimento de efeitos jurdicos s mensagens de dados; (ii) equiparao da mensagem eletrnica mensagem impressa; (iii) equiparao dos mtodos de identificao eletrnicos assinatura; (iv) autenticidade de informaes em meio eletrnico; (v) conservao de mensagens eletrnicas; (vi) validade das declaraes de vontade e formao de contratos atravs de mensagens eletrnicas; (vii) princpios aplicveis determinao do remetente, do destinatrio, do tempo e do lugar relativos ao envio e ao recebimento das mensagens eletrnicas. Por fim, o Projeto de Lei n 4.906/01 regula o comrcio eletrnico em todo o territrio nacional, destacando a necessidade de uniformizao das normas de comrcio eletrnico em nvel internacional, criando dispositivos que regulamentam a aplicao de requisitos legais s mensagens eletrnicas e a comunicao de mensagens eletrnicas, inclusive quanto celebrao e validade dos contratos celebrados virtualmente.
19.3.
APLICABILIDADE
DAS NORMAS GERAIS DE DIREITO BRASILEIRO
Ante a inexistncia de lei especfica para regulamentar as questes jurdicas oriundas das relaes virtuais, so aplicveis ao comrcio eletrnico no Brasil, seja diretamente ou por analogia, os preceitos das leis atualmente em vigor no territrio nacional, pertinentes aos negcios e prticas tradicionais do comrcio. Aplicam-se, ainda, os princpios contidos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil no que for relevante, dado o carter transnacional do comrcio eletrnico. a) Normas aplicveis formao dos contratos Assim como os atos jurdicos em geral, cuja validade depende apenas de agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, aqueles realizados em ambiente virtual reputam-se igualmente vlidos quando atendidos tais requisitos, luz do Cdigo Civil Brasileiro. Neste sentido, a contratao eletrnica entre presentes considera-se efetivada quando a proposta e a aceitao realizam-se de forma imediata (on-line), aplicando-se, nesse caso, o artigo 428, I, do Novo Cdigo Civil. Por sua vez, a contratao eletrnica entre ausentes ocorrer quando a proposta e a aceitao forem mediante correios eletrnicos (e-mails) desde que no estejam conectados on-line, aplicando-se neste caso o artigo 434 do Novo Cdigo Civil. b) Lei aplicvel e competncia jurisdicional O artigo 435 do Novo Cdigo Civil brasileiro preceitua que o contrato reputa-se celebrado no local onde foi feita a proposta. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe, em seu artigo 9, que as obrigaes decorrentes do contrato regem-se pela lei do pas onde se
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constiturem, estabelecendo, tambm, que tais obrigaes reputam-se constitudas no lugar onde residir o proponente. Assim, uma operao comercial eletrnica celebrada entre partes situadas em pases diferentes ser regulada pela lei do pas onde residir o proponente. Significa dizer que se uma proposta feita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, e aceita por empresa ou pessoa residente no Brasil, a lei aplicvel ser a do pas estrangeiro, e, ao inverso, se a proposta feita por empresa ou pessoa residente no Brasil, e aceita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, a lei aplicvel ser a lei brasileira . A competncia para julgamento dos conflitos advindos de contratos virtuais ainda no foi regulamentada, no Brasil, por lei escrita. A inexistncia de fronteiras e referncias fsicas na internet dificulta a identificao do rgo jurisdicional competente para julgamento. O Projeto de Lei n 672/99 adota as linhas bsicas da Lei Modelo da UNCITRAL, que, em matria de competncia, institui que o lugar de envio ou recebimento de uma mensagem eletrnica ser sempre o do estabelecimento dos contratantes, salvo (i) quando o remetente e o destinatrio no possurem estabelecimento, quando ser considerada, para fins de competncia, a residncia habitual destes; e (ii) quando os contratantes tiverem mais de um endereo, hiptese em que ser considerado o local que guarde mais relao com a transao. A competncia internacional geral do judicirio brasileiro, quando o contrato celebrado entre contratantes situados em pases diferentes, rege-se pelas regras dos artigos 88, 89 e 90 do Cdigo de Processo Civil, que estabelecem que a autoridade judiciria brasileira ser competente quando: (i) o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil, (entendendo-se como domiciliadas no pas as pessoas jurdicas que aqui tiverem filial, agncia ou sucursal), (ii) a obrigao tiver que ser cumprida no Brasil, e (iii) a ao se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil. Assim, no contrato eletrnico celebrado por duas empresas situadas em pases diferentes, sendo a proponente sediada no estrangeiro, sem possuir filial no Brasil, a lei aplicvel ser a do pas estrangeiro. Considerando que a obrigao decorrente do contrato tenha que ser cumprida no Brasil, a justia brasileira ser competente para processar e julgar o caso. c) Normas aplicveis prova documental O Cdigo de Processo Civil estabelece que so hbeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais e moralmente legtimos, ainda que no nominados. O Novo Cdigo Civil dispe, em seu artigo 225, que quaisquer reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova destes, desde que a parte contrria no lhes impugne a exatido. Portanto, no caso de impugnao pela parte contrria, a prova acerca de informaes mantidas sob a forma de registros eletrnicos acaba, de modo geral, dependendo de exame pericial, sendo que a questo da possibilidade de alterao do contedo de um documento eletrnico e da incerteza de sua autoria permanecem, at o momento, sem tratamento adequado no ordenamento vigente. d) Normas aplicveis responsabilidades dos ofertantes de bens ou servios A responsabilidade por bens e servios comercializados por meio eletrnico se submete s mesmas normas legais aplicveis comercializao por outros mtodos.
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Em especial, quando ofertados ao pblico consumidor, estaro as respectivas transaes eletrnicas sujeitas s normas do Cdigo de Proteo e Defesa Consumidor Lei n 8.078/90. A aplicao deste se dar quando se tratar de relao de consumo, caracterizada simplesmente pela presena da figura do consumidor (pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final) e do fornecedor de bens ou servios (pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios) em cada um dos plos da transao. Nas relaes de consumo internas, via comrcio eletrnico, so aplicveis os preceitos do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, notadamente quanto (i) ao direito de informaes sobre o fornecedor e sobre as caractersticas do produto ou servio ofertado; (ii) proteo contra prticas comerciais consideradas abusivas e publicidade enganosa; (iii) aos bancos de dados e cadastro de consumidores; (iv) ao direito de arrependimento e (v) ao carter vinculante da oferta. Sobre o e-Commerce realizado entre empresrios, seja atravs do uso da internet (business to business), seja atravs do uso do correio eletrnico (eletronic data interchange) no se aplica a Lei Consumerista, j que o empresrio no o destinatrio final do produto. Nas relaes de consumo em que se extrapolem as fronteiras nacionais (transnacionais), realizadas via comrcio eletrnico, ser aplicado o 2 do artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe que a obrigao resultante do contrato reputar-se- constituda no lugar onde residir o proponente. Assim, no caso de a empresa proponente estar domiciliada no exterior e no possuir estabelecimento no Brasil, o consumidor no estar amparado pelo CDC, incidindo as leis do pas onde se encontra o proponente. Ressalte-se que a matria ainda no pacfica, existindo entendimento jurisprudencial no sentido de que, nas relaes de consumo externas, havendo representante do fornecedor no Brasil, este poder ser acionado consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor, em virtude da solidariedade existente na regras pertinentes responsabilidade nas relaes de consumo. e) O spam ou lixo informtico A prtica do spam, que consiste no envio de correspondncias eletrnicas indesejadas, encontra vedao legal na legislao consumerista, que estabelece a proibio do fornecedor de enviar ou entregar produtos ou servios ao consumidor, sem solicitao prvia. Os fornecedores que enviam spam podem ser punidos em face do artigo 6, V, e do artigo 84, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
19.4.
ASPECTOS
TRIBUTRIOS DO
COMRCIO ELETRNICO
O comrcio eletrnico implica uma multiplicidade de transaes que trazem repercusses na esfera tributria, que tem sido objeto de preocupao mundial.
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A tributao no fornecimento de produtos atravs do comrcio eletrnico consiste no ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - , mesmo que a mercadoria seja oriunda de outro pas, nos termos do artigo 155, pargrafo 2, inciso IX, da Constituio Federal. Especificamente no caso do software, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Federal STF tem entendido que, se h venda de programas de computador produzidos em srie (os softwares de prateleira - off the shelf), incidir o ICMS. Entretanto, se o fornecimento for em carter de prestao de servios, mediante desenvolvimento de programas especficos, conforme o pedido e a necessidade do cliente, incidir o ISSQN Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza. Quanto aos servios de provimento de acesso Internet, embora ainda haja divergncia sobre a espcie tributria incidente se ICMS, ISSQN ou nenhum deles - a doutrina e jurisprudncia tm entendido que o ICMS no incide sobre a prestao de servios de provimento de acesso Internet por no constituir servios de comunicao, nos termos do art. 155, II, da CF (Acrdo da 2 Turma do STJ. RE n 456.650/PR, de Re.: Min. ELIANA CALMON. J. 24/6/2003. DJU. 8/9/2003). A questo importante face diferena de alquota entre os impostos, que pode chegar a 20%, j que no comrcio eletrnico o ICMS pode atingir alquotas de at 25%, enquanto o ISS poder alcanar a mxima de 5%. A Constituio Federal outorga aos Municpios competncia para instituir impostos sobre servios de qualquer natureza - ISSQN, no compreendidos no mbito de incidncia do ICMS e definidos em lei complementar. Entretanto, os servios de provimento de acesso a Internet no se encontram descritos nas listas anexas ao Decreto-lei n 406/68 (aplicvel at 31/7/2003) e Lei Complementar n 116/03 (aplicvel a partir de 1/8/2003), que definem os servios passveis de tributao pelo ISS. Portanto, alm de no sofrerem tributao pelo ICMS, os servios de acesso a Internet tambm no constituem fato gerador tributvel pelo ISS, uma vez que no se encontram abrangidos na lista de servios. Saliente-se, contudo, que o Projeto de Lei n 3.303, atualmente na Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados, prope a classificao dos provedores de internet como prestadores de servios, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
19.5.
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Aplicam-se s obras inseridas no ambiente do comrcio eletrnico (textos, msicas, desenhos, fotografias, programas de computador, etc.) as disposies da Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610, de 19/2/98) e da Lei do Software (Lei n 9.609, de 19/2/98). Verificam-se pelo menos quatro modalidades de expresso intelectual presentes nos meios atualmente utilizados no comrcio eletrnico: (i) os programas de computador, (ii) a obra de multimdia, (iii) os websites e (iv) a base de dados eletrnica. Os programas de computador gozam da proteo conferida pela Lei do Software e pela prpria Lei de Direitos Autorais. A obra de multimdia, que rene vrias formas de expresso, goza da proteo da Lei de Direitos Autorais, atravs dos dispositivos aplicveis
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a cada uma das formas de expresso que integram. O website tambm protegido pela citada lei, na medida em que o so as diversas obras protegidas que o integram (expresso grfica, sons, programas de computador, etc.). As bases de dados eletrnicas so protegidas pela Lei de Direitos Autorais, quando, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual, mas no se confere proteo base de dados quando estes requisitos no forem atendidos. Questes relativas necessidade de proteo adicional ao website, no que diz respeito a outras formas de expresso criativa nele contidas (e.g estrutura e mtodos comerciais), e ao contedo das bases de dados eletrnicas (dados propriamente considerados) tm sido objeto de discusso entre especialistas, e ainda carecem de adequado suporte legal no Brasil.
19.6.
NOME
DE DOMNIO
Todo estabelecimento virtual identificado pelo nome de domnio, que identifica o lugar em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou servio. A atividade de registro de nomes de domnio no Brasil cabe Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo - FAPESP, por delegao do Comit Gestor da Internet do Brasil. O registro dos nomes de domnio obedece s disposies das Resolues n 1/98 e n 2/98, ambas do Comit Gestor. As resolues acima citadas estabelecem que o direito ao nome de domnio conferido ao primeiro que a requerer (atendidas as exigncias aplicveis), no sendo registrveis como nome de domnio as palavras de baixo calo ou que pertenam a nomes reservados mantidos pelo Comit Gestor ou pela FAPESP, bem como aqueles que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas (exceto quando requeridos pelo respectivo titular). A composio do nome de domnio deve respeitar os direitos industriais de terceiros. Assim, o titular do registro de uma determinada marca junto ao INPI poder impedir a sua utilizao como nome de domnio por aquele que no detm o direito sobre a expresso. Diferentemente do registro da marca no INPI, o ato de assentamento do nome de domnio na FAPESP no possui natureza constitutiva. Trata-se de mero cadastro gerencial, cujo objetivo evitar duplicidade de nomes e viabilizar os procedimentos tcnicos que tornam o endereo acessvel via Internet O registro do domnio pode ser cancelado, dentre outras hipteses, pela inobservncia das regras previstas pelo Comit Gestor ou por ordem judicial (Item 5 do Ato Normativo para a Atribuio de Nomes de Domnio na internet no Brasil). A matria tem sido objeto de diversas aes judiciais, em que se pleiteia o cancelamento, a sustao, a suspenso ou a transferncia do nome de domnio ao autor da ao, bem como a absteno de uso do nome de domnio pelo ru. Na maioria destas aes, tem sido concedida tutela antecipada ao autor, quando requerida e presentes seus fundamentos. No mbito da FAPESP ou do Comit Gestor, no h procedimento administrativo para, a requerimento da parte interessada, examinar e decidir sobre o cancelamento de registros de nomes de domnio j concedidos.
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19.7. 19.7.1.
EFICCIA PROBATRIA ASPECTOS GERAIS
DO
DOCUMENTO ELETRNICO
O presente estudo tem por objetivo analisar a possibilidade de o jurisdicionado utilizar-se dos avanos tecnolgicos para demonstrar os fatos articulados no curso da atividade jurisdicional. Em nome do princpio constitucional da ampla defesa, pode ele valer-se das atuais formas contratuais advindas do avano e da utilizao da informtica ou telemtica.
19.8
TEORIA GERAL
DAS
PROVAS
Prova o meio utilizado pelos litigantes para obter o convencimento do Magistrado sobre um fato que lhe favorvel no curso de uma demanda judicial. O julgamento da maior parte dos litgios exige a soluo de questes de fato. Em regra o acesso do juiz a tais fatos depende de provas. Teoricamente pelo menos, a probabilidade de atingir-se uma deciso justa cresce na razo direta dos mecanismos probatrios. O destinatrio da prova o Magistrado. O julgamento deve ser proferido de conformidade com as provas inseridas no processo (art. 128 do Cdigo de Processo Civil). O juiz decidir segundo a verdade dos autos e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Justificase essa limitao como forma de evitar-se o arbtrio. Durante a fase probatria, a ao do juiz deve ser extremamente cuidadosa e buscar amplo acesso a todos os meios necessrios para uma avaliao e anlise criteriosa e para a formao de seu convencimento. O indeferimento injustificado da produo de prova pelo magistrado, constitui cerceamento de defesa (art. 5, LV, Constituio Federal). O Julgador, a partir de critrios ditados por Lei (persuaso racional), tentar reconstruir os fatos discutidos nos autos para precisar de que maneira eles teriam sido presenciados. O Julgador livre para analisar os fatos. Contudo, essa liberdade no significa, claro, arbtrio judicial. Quanto aos meios de prova, nosso sistema legal no adota uma enumerao taxativa, mas admite todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo. (artigo 332, do Cdigo de Processo Civil). O ordenamento brasileiro admite, inclusive, as provas atpicas ou inominadas, muito embora repudie as provas ilegtimas, ou seja, aquelas que afrontam as normas de Direito Processual, seja quanto ao meio, ou modo se sua obteno. A prova documental a coisa que ela representa e presta-se a reproduzir uma manifestao do pensamento. Como acontecimentos e idias so tidos em juzo como fato , o documento uma coisa representativa de um fato. Como coisa representativa, o documento no existe no estado natural, mas se forma a partir da ao e, portanto, assume uma certa forma ou meio. Os documentos podem ser escritos ou no escritos, pblicos ou particulares. Alguns doutrinadores ainda os classificam segundo sua autenticidade, origem, subscrio, meio de formao (direto, indireto; escrito ou grfico), contedo (narrativos ou constitutivos), forma (solenes ou no), etc.. O documento ad solemnitatem, quando for indispensvel
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prpria substncia (natureza, forma e constituio) do ato, e ser ad probationem quando constituir mera prova do ato, ou dos seus efeitos. Aos documentos pblicos, desde que firmados por oficial pblico (f pblica), garantida presuno juris tantum acerca da sua autenticidade, exceto na hiptese de haver prova de sua falsidade (material ou ideolgica). Com relao aos documentos particulares, a questo da sua fora probatria controvertida, tendo em vista a diversidade de formas pelas quais eles se apresentam. Por exemplo, para o documento particular escrito e assinado ou apenas assinado, h presuno legal de que as declaraes dele constantes so verdadeiras. A teor do artigo 388, I, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o documento particular deixa de merecer f quando lhe for contestada a assinatura e enquanto no se lhe comprovar a veracidade. Para afastar-se a f de qualquer documento pblico ou particular, cabe parte interessada a argio de falsidade (principaliter ou incidenter tantum), a fim de que a mesma seja declarada judicialmente. O documento particular deve ser necessariamente escrito pela prpria parte ou por outrem, como tambm, poder ou no estar assinado. Para a doutrina tradicional, o autor do documento particular ser aquele que o assinou, dispensando-se tal assinatura somente naqueles tipos de documentos que habitualmente no costumam ser assinados, como o caso dos livros comerciais. A partir deste ponto que surgem os questionamentos acerca dos chamados documentos eletrnicos e sua utilizao como meio de prova. O uso de meios eletrnicos na constituio dos atos jurdicos representa a progressiva substituio da grafia por impulsos ou transmisses eletrnicos. A assinatura do autor no acompanha necessariamente o documento, face sua substituio pelos chamados cdigos ou senhas confidenciais.
19.9.
ENQUADRAMENTO
DOCUMENTO
DO
DOCUMENTO ELETRNICO
ENTRE OS DIVERSOS TIPOS DE
A doutrina teve de abandonar a noo tradicional de prova documental, para admitir uma nova forma de expresso, que no nem oral, nem escrita, mas digital6. Todo documento se presta a uma declarao, ou seja, representao de um fato presente ou passado. Assim tambm ocorre com o documento digital, com a nica diferena que, para esse tipo de documento, a percepo sensorial do receptor/observador no imediata. Vale dizer: para que a representao se torne compreensvel, necessrio o recurso a um elaborador eletrnico, o qual, se traduz em um objeto (intermedirio) que permita ao observador a cognio da declarao representada no documento7. Dentro da ampla classificao documental, o documento informtico se enquadra, portanto, na categoria dos documentos indiretamente representativos. Pode-se afirmar, portanto, que o documento informtico
Cf. Graziosi, Andrea, "Premesse ad una teoria probatoria del documento informtico", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno LII, n. 2, junho/98, Milano, Giuffr, p. 487. Graziosi, Andrea, op. cit., p. 491.
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todo e qualquer objeto que, interagindo com um elaborador eletrnico, seja capaz de transmitir a representao de um fato presente ou passado8.
19.10.
SUPORTE REPRESENTATIVO
O contedo do documento eletrnico, por seu carter imaterial, vem sempre apoiado sobre um suporte representativo, ou seja, um objeto sobre o qual est contida a declarao digital (floppy disk, fita magntica, compact disk, etc.). O suporte representativo tema que guarda relao com as exigncias legais de conservao dos documentos. Em princpio, a doutrina considerava o suporte magntico (representativo) como sendo o original do documento9, e no as informaes ali contidas sob a forma digital. Essa posio parece estar ultrapassada, na medida em que o suporte hoje considerado apenas meio de conservao do documento, cuja importncia reside unicamente sobre o contedo. Assim, tomando-se como exemplo a experincia de pases da Europa Ocidental por volta dos anos 8010, mais precisamente a Blgica e a Frana, verifica-se que a transcrio ou a impresso do contedo do documento eletrnico sobre papel era sempre considerada como cpia. No entanto, isso no quer dizer que as cpias (entendidas aqui como impresso do contedo do documento eletrnico sobre um suporte de papel) no pudessem ser utilizadas em juzo. De acordo com a melhor interpretao, a legislao francesa permitia - e permite -, a teor do art. 1.348, alnea a, do Cdigo Civil, a utilizao de cpia fiel e durvel, desde que inexistente ou irrecupervel o original. Desde os anos 80, o posicionamento da doutrina e da legislao europia vem sofrendo sensveis modificaes. Atualmente, j no mais se considera o suporte como sendo o original do documento. o que se extrai das regras contidas na Diretiva 97/7 da Unio Europia para Comrcio Distncia, regulamentando os contratos concludos entre consumidores e fornecedores atravs de meios de comunicao distncia e sem a presena fsica simultnea de qualquer ou ambas as partes11. A diretiva, prevendo a falta de segurana oferecida pela conservao de dados em suportes magnticos e visando proteo das partes contratantes, dispe que as declaraes proferidas em contratos de comrcio distncia devem ser confirmadas por escrito ou por outro meio durvel (artigo 5). Nota-se que a nova legislao comunitria e tambm a doutrina que se formou em torno desta tm se preocupado com os meios de conservao dos documentos informticos. Tanto assim que, em 1.998, o Prospective UCC (Uniform Commercial Code), Projeto de Cdigo Comercial Uniforme para a Unio Europia, j mencionava em seu art. 2B o termo record
Graziosi, Andrea, op. cit., p. 492.. Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, "Le droit de la preuve face a linformatique et la tlmatique", in Revue Internationale de Droit Compar, n. 2, abril/junho 1.985, pp. 340/341. 10 Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 341. 11 Cf. Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria in "Relevant issues in conducting commerce on the Internet", paper apresentado na 10th Annual Conference on Legal Aspects of Doing Business in Latin America, 1.998, pp.10/11.
8 9
- 124 -
(gravao), ao invs de writting (escrito tradicional). Para os fins do UCC, o termo record equivale a informao inscrita em um meio tangvel ou arquivada em um meio eletrnico ou qualquer outro que seja recupervel de forma inteligvel12.
19.10.1.
QUESTES
PROCESSUAIS RELATIVAS PROVA
A anlise do valor probante do documento eletrnico e sua conseqente receptividade nos tribunais - subdivide-se necessariamente no exame de trs aspectos principais: prova da existncia do documento, prova da provenincia da declarao ali contida e prova do contedo do documento.
19.10.2.
PROVA
DA
EXISTNCIA
DO
DOCUMENTO ELETRNICO
A vantagem da telemtica a rapidez, o seu inconveniente a fugacidade. Levando-se em conta tal aspecto, possvel imaginar a dificuldade que, por vezes, o jurisdicionado tem de enfrentar para a comprovao da prpria existncia do documento. E, como cedio, de acordo com nosso sistema jurdico, a prova da existncia do documento nus de quem o invoca em favor prprio (art. 333, I e II do CPC). No ordenamento brasileiro, a regra geral a da liberdade na utilizao dos diversos meios de prova previstos ou no na lei (art. 332, CPC). No entanto, essa regra comporta algumas excees, quanto a determinados tipos de atos jurdicos (contratos de valor superior quele fixado na lei, por exemplo). A doutrina italiana costuma equiparar, na prtica e para efeito de prova, o documento declarativo (categoria que abrange a de documento eletrnico) com o documento particular previsto no art. 2.702 do Cdigo Civil italiano13. E o prprio art. 2.072 que elenca as hipteses em que o documento particular adquire eficcia probatria. Os sistemas de common law conhecem, por sua vez, duas normas fundamentais que parecem constituir obstculos prova da existncia do documento eletrnico: a regra da testemunha indireta (hearsay rule) e a regra do original (best evidence rule)14. O exame dessas duas normas permite verificar como a questo tratada, em linhas gerais, em pases como a Inglaterra e os EUA. Em razo da regra da testemunha indireta, o testemunho, meio de prova privilegiado no direito anglo-saxo, permitido somente se emana daquele que teve conhecimento direto e pessoal dos fatos sobre os quais presta depoimento. Aplicando-se essa regra aos documentos escritos, tem-se que um documento no pode ser considerado como meio de prova idneo, se o seu autor (emissor) no estiver presente para testemunhar acerca do referido documento. Como, em matria de documento eletrnico, a informao original
Selected Provisions and Comments from Proposed Article 2B September, 1997, p. 14, apud Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria, op. cit., p. 15. 13 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 501. 14 Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 335.
12
- 125 -
passa por vrios sujeitos, resta claro que a regra que ora se examina constitui um obstculo prova da existncia do prprio documento. Pela regra do original, um documento, em princpio, somente vlido como meio de prova se apresentado em sua verso original. O documento eletrnico assume uma forma digital, sendo que somente o seu suporte representativo se materializa. Assim sendo, a regra do original obsta, em princpio, a prova da existncia do documento informtico, que imaterial. H, no entanto, no direito anglo-saxo, numerosas excees hearsay rule e best evidence rule, as quais minimizam a dificuldade da prova da existncia do documento eletrnico. A esse ttulo podemos citar o Civil Evidence Act ingls de 1.968 e a Business Records Exception americana, os quais sero apreciados na seqncia.
19.10.3.
PROVENINCIA
DA
DECLARAO
ASSINATURA ELETRNICA
Outro tema de interesse a questo da dvida quanto identidade do declarante. Esse tema est intimamente ligado quele relacionado assinatura eletrnica, que ser examinada pormenorizadamente mais adiante. De fato, simples digitao de um nome ao p de um documento eletrnico no se pode atribuir o mesmo valor que a uma assinatura no sentido convencional. A subscrio convencional contm peculiaridades (mormente no que se refere s caractersticas da caligrafia do subscritor) que a tornam nica e de difcil falsificao. A prtica comercial trouxe algumas solues para o problema. Um cdigo secreto detido pelo usurio do sistema eletrnico uma fonte de identificao freqentemente utilizada em transaes eletrnicas. A crtica que se faz a esse meio de identificao que ele no permite a identificao fsica do indivduo que emite a declarao. Para tanto, seriam necessrias tcnicas que permitissem reconhecer distncia uma caracterstica fsica do indivduo, como a identificao da impresso digital ou do timbre de voz. Os avanos da informtica vieram acompanhados de novas e modernas tcnicas para descoberta do autor do documento eletrnico. O que hoje se denomina comumente de assinatura eletrnica , em realidade, um especial procedimento informtico de controle da provenincia dos documentos eletrnicos. Trata-se da adoo de um sistema criptgrfico, cujo valor probante tem sido equiparvel ao da assinatura tradicional15. Funciona da seguinte forma: o usurio do sistema eletrnico munido de um par de chaves assimtricas, sendo uma privada e uma pblica. Ambas so constitudas de um cdigo alfa-numrico, com a diferena que quanto chave privada, esse cdigo secreto e de conhecimento exclusivo do usurio. O cdigo correspondente outra chave de domnio pblico e faz parte de uma lista acessvel aos demais usurios. As duas chaves so compatveis e identificveis reciprocamente, o que torna possvel, portanto, o sistema da firma digital ou assinatura eletrnica16.
15
16
Cf. Grazuisi, op. cit., "lapposizione della firma digitale integra un atto di volont, giuridicamente rilevante, di assunzione di paternit della dichiarazione cui si riferisce". Graziosi, Andrea, op. cit., p. 507.
- 126 -
Para fins de prova, a assinatura eletrnica diverge totalmente da assinatura convencional. Isso porque esta ltima tem carter de prova documental diretamente representativa, bastando ao juiz que proceda a um exame direto da prova. No que tange firma digital, esta exige um regime diverso: a verificao da procedncia da declarao depende do intermdio de um elaborador eletrnico que possa proceder ao mtodo de controle acima descrito. Assim, a assinatura eletrnica no uma prova diretamente representativa. Da resulta uma situao singular: a prova da declarao constante do documento informtico documental, enquanto que a prova da provenincia constituenda17.
19.10.4.
PROVA
DO
CONTEDO
DO
DOCUMENTO
Questo crucial que ora se coloca quanto credibilidade do referido contedo do documento. Como se sabe, os documentos informticos so passveis de manipulao que no deixam rastros. So dois os tipos de risco a que esto sujeitos os documentos eletrnicos: os erros e as fraudes. Os erros podem ter origem diversas: humana, tcnica ou externa. A maior parte dos erros de origem humana deve-se a falhas na manipulao de dados. Os erros de origem externa so imputveis, principalmente, ao meio ambiente (ms condies de temperatura ou umidade, por exemplo). Quanto aos defeitos de origem tcnicas, esses resultam de um mal funcionamento do software ou do prprio elaborador eletrnico utilizado. A fraude se diferencia do erro pelo seu carter doloso. Trata-se de problema de problema de difcil soluo. O que se tem proposto a criao de novos tipos penais, com previso de sanes severas. No Brasil, pode-se citar o projeto de lei n. 84 de 1999, de autoria do deputado Luiz Piauhylino, j aprovado na Cmara dos Deputados e com substitutivo seguindo tramitao no Senado Federal sob o n 89/03.
19.11.
TRABALHOS LEGISLATIVOS
O Civil Evidence Act (Inglaterra, 1.968). Pioneira, essa lei j continha uma srie de disposies acerca da prova eletronicamente produzida, elencando as condies para sua validade perante os tribunais. Previa, inclusive, a confeco de um certificado de identificao do documento, que devia ser subscrito por pessoa responsvel pelo contedo do documento e apresentado ao tribunal. Nos EUA, h o Uniform Business Records as Evidence Act e as Uniform Rules of Evidence, tambm datadas da dcada de 60. Contm uma exceo s regras do testemunho indireto e do original, pela qual a prova eletrnica seria admissvel para os casos em que o seu contedo tivesse natureza comercial. Ainda, segundo a mencionada exceo (Business Records Exception) os documentos de origem eletrnica so admitidos sem a necessidade do depoimento de seu autor.
17
Graziosi Andrea, op. cit., p. 510.

- 127 -
Na Frana, o legislador transformou em texto legal (lei de 12.07.80) o entendimento da jurisprudncia segundo o qual dispensvel a apresentao em juzo de um escrito, em caso de impossibilidade material. Uma das mais completas e modernas leis sobre a matria a lei italiana n. 59 de 1.997, que, ento, j disciplinava detalhadamente as condies de admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova, com previso expressa a respeito da assinatura criptografada, das cpias digitais, etc. O Brasil dispe de regulaes recentes, sinalizando para alguns avanos a respeito de documentos eletrnicos (Lei 9.800, de 26 de maio de 1.999, que autoriza s partes o envio de documentos eletrnicos e encaminhamento de peties por fax para a prtica de determinados atos processuais; e Instruo Normativa da Secretaria da Receita Federal, n. 156 de 22 de dezembro de 1.999, que regulamenta a emisso de documentos eletrnicos a serem utilizados nas relaes deste rgo pblico com o contribuinte tributrio). O Decreto n 3.505, de 13 de junho de 2000, que instituiu a Poltica de Segurana de Informao nos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, foi uma das primeiras normas brasileiras a tratar de tema relacionado s comunicaes eletrnicas. Posteriormente, o Decreto n 3.587 de 05.09.2000 (revogado pelo artigo 6 do Decreto n 3.996 de 31.10.2001) estabeleceu as normas para a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal - ICP-Gov -, visando criao e utilizao da assinatura digital, por meio da criptografia assimtrica. Na esfera privada, a Medida Provisria 2.200-2, de 24/08/2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Brasil (ICP-Brasil), para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
19.11.1.
PROJETOS DE LEI NO
MEDIDA PROVISRIA 2.200-2 BRASIL
DE
24,
DE AGOSTO DE
2.001
E OUTROS
De acordo com a MP 2.200-2, de 24/08/01, a ICP-Brasil uma organizao composta por uma autoridade gestora de polticas (Comit Gestor vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica) e por autoridades certificadoras (que so as entidades responsveis pela emisso dos certificados eletrnicos, tomando providncias para estabelecer a identidade das pessoas ou das organizaes solicitantes do certificado). Embora a referida Medida Provisria 2.200-2/01 no imponha a utilizao da certificao digital para de fins de validade de documentos eletrnicos, a norma atribui presuno relativa de autenticidade s assinaturas digitais contidas em documento certificado eletronicamente por uma AC (Autoridade Certificadora) credenciada ao Comit Gestor da ICP-Brasil (art. 10, 1). De outra forma, caso as partes desejem utilizar outra Autoridade Certificadora (no credenciada no Comit Gestor) para autenticar seus documentos eletrnicos, imprescindvel que, para validade jurdica perante terceiros, haja estipulao contratual,
- 128 -
dando cincia de que as partes aceitam aquela AC para o ato de autenticao. o que recomenda o art. 10, pargrafo 2 da MP. Este procedimento importante para tornar o documento juridicamente vlido, por exemplo, em um processo que o utilize como prova. A referida Medida Provisria, at chegar ao texto atual, passou por trs edies, depois de sancionada, resultando na MP n 2.200-2/2001. Sua sano passou por cima de diversos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional. Eles dispem sobre a mesma matria, alguns bem mais completos que a MP, como o caso do Projeto de Lei n 4.906/2001, que alm de cuidar da assinatura digital e da certificao eletrnica, trata, de uma maneira bem mais abrangente, as relaes e responsabilidades decorrentes do Comrcio Eletrnico. Nesse contexto, destaca-se, ainda, o Projeto de Lei 7316/2002 (da Secretaria de Assuntos Parlamentares da Presidncia da Repblica), que, inspirado na Diretiva 1999/93/CE da Comunidade Europia, preenche lacunas da MP 2.200, dispondo sobre a responsabilidade civil das prestadoras de servios de certificao, os procedimentos a serem observados na hiptese de falncia de uma certificadora e o valor jurdico dos certificados emitidos no exterior. Referido projeto distingue, ainda, as categorias de assinatura eletrnica e assinatura eletrnica qualificada (a qual tem o mesmo valor jurdico e probante da assinatura manuscrita, desde que obedea aos requisitos previstos naquela norma), bem como as de certificado e certificado qualificado.
19.12.
CONCLUSES
O direito brasileiro tem agido positivamente, no sentido de buscar instrumentos adequados a dirimir questes novas que impostas pelo crescente desenvolvimento da tecnologia. Nessa medida, instaurou-se, com a Medida Provisria 2.200, um regime duplo no que se refere ao valor jurdico e probante das assinaturas eletrnicas. De um lado h a assinatura eletrnica avanada que produz, por fora da lei, os mesmos efeitos jurdicos de uma assinatura manuscrita. De outro, tem-se a assinatura eletrnica a que no se pode recusar valor jurdico e probante, desde que admitida pelas partes como vlida ou aceita pela pessoa a quem foi oposta. Nesse caso, seu valor jurdico deriva da vontade das partes. A matria relacionada ao documento eletrnico est longe de ser plenamente regulamentada. No entanto, o vencimento da barreira da inrcia legislativa e jurisprudencial j pode ser considerado uma grande evoluo. bem verdade que o Direito estar sempre aqum da evoluo da Cincia. Por esse motivo que se diz que as regras legislativas tendentes a regulamentar assuntos de natureza cientfica tm de ser editadas de forma suficientemente genrica para abarcar o maior nmero de hipteses e deixar espao para a prpria evoluo. O documento eletrnico plenamente admissvel como meio de prova, no se constituindo exceo regra do art. 332 do nosso Cdigo de Processo Civil, desde que, para tanto, sejam observadas as garantias individuais constitucionalmente previstas e os princpios de ordem pblica. Alm disso, certo que a legislao brasileira, em certa
- 129 -
medida, adotou sistema capaz de conferir segurana e validade s operaes realizadas atravs de meios eletrnicos, por meio da Infra Estrutura de Chaves Pblicas instituda pela MP 2.200-2/01.
- 130 -
20. 20.1.
INFORMTICA
DE INFORMTICA
POLTICA NACIONAL
Somente em 1984, o Brasil passou a legislar sobre a poltica nacional de informtica, atravs da Lei 7.232/84. Visando a capacitao nacional nas atividades de informtica, em proveito do desenvolvimento social, econmico e cultural, essa Lei autorizava o Poder Executivo a impor restries importao, produo, operao e comercializao de bens e servios tcnicos de informtica e previa a instituio de incentivos tributrios e financeiros em favor de empresas nacionais. Esses princpios deram ensejo a uma reserva de mercado, monitoramento da importao de bens e servios de informtica, interveno na poltica de fabricao desses bens e concesso de privilgios exclusivos em favor das empresas qualificadas como nacionais, definidas como aquelas cujo controle estivesse, em carter exclusivo, permanente, efetivo e incondicional nas mos de brasileiros pessoas fsicas residentes e domiciliados no pas. Essa realidade passou por profunda modificao com a edio das Leis 8.191/91 e 8.248/91 e da Emenda Constitucional 6/95, que alterou as normas que autorizavam o tratamento favorecido empresa brasileira de capital nacional (cuja definio era semelhante adotada pela Lei 7.232/84). Foram eliminados a reserva de mercado e os privilgios concedidos s empresas de capital nacional na rea de informtica e lanadas as bases da atual poltica nacional de informtica. A poltica nacional de informtica voltou-se para a busca de competitividade internacional e os incentivos garantidos ao setor passaram a ser assegurados a todas as empresas que, independentemente da origem de seu capital, se dedicassem fabricao de bens de informtica e automao com nveis desejveis de valor agregado local - verificados pela observncia de regras de processo produtivo bsico (PPB) - padres de qualidade de produo e que investissem recursos na pesquisa e desenvolvimento das atividades de informtica (P&D). Esses parmetros continuam a nortear a atual poltica nacional de informtica que, aps a eleio do Presidente Lus Incio Lula da Silva, passou a ter, adicionalmente, quatro objetivos: (a) (b) (c) (d) realizar a incluso social, com reduo das desigualdades regionais; desenvolver a economia agregando inovaes a bens e servios e promovendo a substituio competitiva das importaes, para gerar renda e empregos; ampliar a formao de pesquisadores em reas estratgicas, articulando a cooperao entre universidades e empresas; e intensificar a cooperao internacional para desenvolvimento da cincia e tecnologia, com afirmao da soberania nacional.
- 131 -
A conduo dessa poltica fica a cargo, principalmente, do Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT) e suas Secretarias. Atualmente, os incentivos aplicveis ao setor esto previstos na Lei 10.176/01, regulamentada principalmente pelo Decreto 3800/01. Em linha com o objetivo de desenvolvimento de determinadas regies do pas, empreendimentos nas regies Norte (ZFM/Sudam), Nordeste (Sudene) e Centro-Oeste contam com regras diferenciadas e mais favorveis. As grandes novidades da Lei 10.176/01 consistem na (i) simplificao dos requerimentos para incluso de novas linhas de produtos nos incentivos; (ii) melhor distribuio dos investimentos em P&D entre as diversas regies do pas; e (iii) desobrigao de pequenas e mdias empresas (tal como definidas nessa legislao) de realizar investimentos em P&D em projetos de terceiros.
20.2.
INCENTIVOS AO DESENVOLVIMENTO INFORMTICA
PRODUO LOCAL
DE
BENS
SERVIOS
DE
Em linhas gerais, os incentivos aplicveis s empresas que se dedicam ao desenvolvimento e produo local de bens e servios de informtica so: (a) preferncia nas aquisies dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio, em condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo; reduo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); e depreciao acelerada de mquinas, aparelhos e instrumentos novos destinados ao uso na produo industrial.
(b) (c)
A reduo do IPI segue o seguinte cronograma (note que os empreendimentos localizados na regio Norte (ZFM/Sudam), Nordeste (Sudene) e Centro-Oeste seguem regras especficas, inclusive no tange ao cronograma de reduo do IPI): (a) (b) (c) (d) (e) (f) 95% de 1/1/2001 a 31/12/2001; 90% de 1/1/2002 a 31/12/2002; 85% de 1/1/2003 a 31/12/2003; 80% de 1/1/2004 a 31/12/2004; 75% de 1/1/2005 a 31/12/2005;e 70% de 1/1/2006 a 31/12/2009.
So asseguradas a manuteno e a utilizao do crdito do IPI relativo a matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem empregados na industrializao dos bens de informtica incentivados.
- 132 -
Fazem jus aos incentivos os bens de informtica e automao, definidos como: (a) (b) os componentes eletrnicos a semicondutor, optoeletrnicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrnica; mquinas, equipamentos e dispositivos baseados em tcnica digital, com funes de coleta, tratamento, estruturao, armazenamento, comutao, transmisso, recuperao ou apresentao da informao, seus respectivos insumos eletrnicos, partes, peas e suporte fsico para operao; programas para computadores, mquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informao e respectiva documentao tcnica associada (software); e servios tcnicos associados aos bens e servios descritos acima.
(c)
(d)
Excluem-se, em geral, do conceito de bens de informtica e automao as mercadorias dos segmentos de udio, udio e vdeo, lazer e entretenimento, ainda que incorporem tecnologia digital. Os produtos incentivados constam, ainda, de relao constante do Decreto 3801/01. Quatro requisitos bsicos so exigidos para a fruio dos incentivos: (a) (b) (c) (d) implantao de sistema de qualidade; implantao de programa de participao dos trabalhadores nos lucros das empresas; atendimento a normas de PPB; e investimento em P&D.
As normas relativas ao PPB so editadas pelo MCT, juntamente com o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC). Os investimentos em P&D seguem programa do prprio interessado, com observncia, todavia, do investimento anual obrigatrio, em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informao a serem realizadas no pas, de no mnimo 5% de seu faturamento bruto no mercado interno decorrente da comercializao de bens e servios de informtica, deduzidos os tributos incidentes em tais comercializaes e o valor das aquisies de produtos incentivados. H, ainda, normas especficas para destinao de, no mnimo 2,3% do faturamento bruto acima para: (a) (b) centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, devidamente credenciadas, centro ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, com sede ou estabelecimento principal situados nas regies de influncia da Sudam, da Sudene e da regio Centro-Oeste, excetuada a Zona Franca de Manaus, devidamente credenciadas; e o Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FNDCT).
- 133 -
(c)
Como mencionado na introduo desse trabalho, as novas normas sobre a destinao dos investimentos em P&D permitem uma melhor distribuio de tais investimentos entre as diversas regies do pas. Os percentuais de investimento em P&D so reduzidos, gradativamente, na medida em que so reduzidos os incentivos de IPI. Vale notar que a exigncia de investimento em P&D externamente (isto , fora da empresa interessada) no se aplica a empresas de pequeno e mdio porte, assim definidas aquelas de faturamento bruto anual inferior a R$ 5 milhes de Unidades Fiscais de Referncia (UFIRs). O requerimento para fruio do incentivo segue, basicamente, as normas da Portaria MCT/MDIC 253/2001. Alm de dados da empresa, tais como identificao, representao, atividades, faturamento, nmero de empregados, so solicitadas informaes sobre o projeto a ser desenvolvido, processo produtivo dos produtos a serem beneficiados, sistema de qualidade e implantao de programa de participao dos trabalhadores nos lucros da empresa. Tambm so exigidas certides negativas de dvida ativa da Unio, de tributos e contribuies federais e certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). Hoje o incentivo concedido atravs de Portaria Conjunta do MCT/MDIC e Ministrio da Fazenda (anteriormente somente MCT e MDIC intervinham no processo). Esse novo procedimento tem sido criticado por ensejar atrasos no processo de aprovao dos incentivos. Anualmente, o beneficirio do incentivo deve enviar relatrios demonstrando o cumprimento dos requisitos anteriormente comentados. As empresas que se dedicam industrializao de bens de informtica e automao nas regies Norte (ZFM/Sudam), Nordeste (Sudene) e Centro-Oeste ficam sujeitas a regras especficas, em geral mais favorveis. No obstante esse tratamento privilegiado, a constitucionalidade de vrios dispositivos da Lei 10.176/01 est sendo questionada pelo Estado Amazonas que alega que a reduo de IPI contrria manuteno da ZFM at 2023 como rea de livre comrcio, de exportao e importao e de incentivos fiscais. Por fim vale ressaltar que a recente Emenda Constitucional 42/03 prorroga os incentivos acima, com as caractersticas atuais, at 2019 (ao invs de 2009, conforme a Lei 10.176/01).
20.3.
POLTICA TARIFRIA
MERCOSUL
Os bens de informtica e automao constam de lista de excees aplicao das alquotas de importao vigentes no Mercosul para terceiros pases. Est prevista uma converso linear e automtica das alquotas aplicveis para se atingir, em 2006, uma tarifa comum mxima de 16%. A negociao de bens de informtica entre os pases do Mercosul beneficiada com reduo de 100%, desde que atendidas as regras de origem acordadas entre os pases envolvidos na transao.
- 134 -
20.4.
PROTEO LEGAL CONFERIDA
AOS
PROGRAMAS
DE
COMPUTADOR (SOFTWARE)
A proteo legal conferida aos programas de computador est atualmente disciplinada pela Lei 9.609/98 que, dentre outros dispositivos: (a) conceitua como software o conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados; estabelece que o regime de proteo do software o conferido s obras literrias pela Lei 9.610/88 - Lei de Direitos Autorais - observado o disposto em sua legislao especfica; prev que pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido durante a vigncia de contrato ou vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que tal atividade do empregado, contratado do servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos; dispe que o uso de programa de computador no pas ser objeto de contrato de licena. Na inexistncia de contrato de licena, o documento fiscal relativo aquisio ou licenciamento de cpia comprova a regularidade de uso do software; dispe que os atos e contratos de licena de direito de comercializao referentes a programas de computador de origem externa devero fixar, quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos pagamentos e estabelecero a remunerao do titular do programa de computador residente e domiciliado no exterior; relativamente ao item (e) acima, prev que so nulas as clusulas que limitem a produo, distribuio ou comercializao, em violao s normas vigentes, ou que eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais aes de terceiros decorrentes de vcios, defeitos ou violao de direito de autor; estabelece que o contrato de licena de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes fsicos ou as respectivas embalagens devem consignar, de forma legvel, o prazo de validade tcnica da verso comercializada; estabelece que aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas suas especificaes, persistindo essa obrigao, inclusive, no caso de retirada de circulao do programa durante o prazo de sua validade;
- 135 -
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
(h)
(i)
assegura aos estrangeiros domiciliados no exterior a tutela os direitos relativos ao software independentemente de registro, desde que o pas de origem conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes; dispe que, embora no obrigatrio, o software pode ser registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para maior garantia do exerccio dos direitos a ele relativos, assegurado o sigilo dos dados fornecidos para tanto; dispe que o software protegido por 50 anos a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao de sua publicao, ou a partir da data de sua criao, independentemente de seu registro no INPI; e prev que a violao de direitos de autor de software sujeita o responsvel pena de deteno de seis meses a dois anos ou multa. Caso a violao consista na reproduo para comrcio a pena de recluso de um a quatro anos e multa.
(j)
(k)
(l)
20.4.1.
TRIBUTOS
INCIDENTES NAS OPERAES COM
PROGRAMAS
DE
COMPUTADOR
De acordo com a Portaria 181/89 do Ministro de Estado da Fazenda, na importao de software, incidem o Imposto de Importao (II) e o IPI. As alquotas do II e IPI variam conforme a classificao fiscal dos produtos importados. Na apurao da base de clculo do II e do IPI nas importaes, a Portaria 181/89 admite a segregao do valor do programa e do valor da mdia ou suporte informtico, de forma que o II e o IPI sejam recolhidos apenas sobre o valor do suporte informtico. No havendo a segregao, II e IPI devem incidir sobre o valor total da operao. A mesma Portaria 181/89 tambm prev que o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) devido sobre o pagamento de direito autoral relativo a software a no residentes. A alquota do IRRF prevista para o pagamento de royalties (conceito que abrange esse direito autoral) de 15%. Se o pagamento for por servios (e.g. programao), a alquota pode chegar a 25%. Quanto ao Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), que estadual, no Estado de So Paulo, o artigo 50 do Decreto n 45.490/00 (Regulamento do ICMS) prev que nas operaes com software, personalizado ou no, a base de clculo do ICMS o dobro do valor do suporte informtico e a alquota aplicvel de 18%. No h regra especfica sobre a tributao pelo IPI na venda de software no mercado interno. Atravs da Lei 10.168/00 - posteriormente alterada pela Lei 10.332/01 - foi instituda a Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE - Royalties e Servios Tcnicos, neste texto CIDE) devida pelas pessoas jurdicas: (a) (b) (c) detentoras de licena de uso; adquirentes de conhecimentos tecnolgicos; ou ainda signatrias de contratos de transferncia de tecnologia.
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A base de clculo da CIDE a remunerao paga ou creditada a residentes ou domiciliados no exterior com fundamento em qualquer dos itens acima e a alquota aplicvel de 10%. A CIDE, portanto, cobrada das pessoas jurdicas brasileiras sobre royalties ou pagamentos pela licena de uso de programas de computador devidos a no residentes. Por fim, de acordo com a lista de servios anexa a Lei Complementar 116/2003, o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre servios de informtica, dentre os quais destacamos os servios de programao e processamento de dados. Como o ISS municipal, essa tributao deve ser analisada luz da legislao do Municpio em que localizado o prestador. Importante mencionar que conflitos de competncia tributria so freqentes na aplicao da legislao acima e na definio do tratamento fiscal a ser dispensado importao e venda, no mercado nacional, de software. Tais conflitos tm por pano de fundo a discusso quanto ao enquadramento dos pagamentos de software dentre os pagamentos por transferncia de tecnologia, de servios ou de mercadoria.
20.4.2.
DAS REMESSAS FINANCEIRAS
EM
PAGAMENTO
DE
SOFTWARE
As remessas financeiras ao exterior em pagamento de software so disciplinadas pelo Ttulo 13 Captulo 2 da Consolidao das Normas Cambiais (CNC) do Banco Central do Brasil (BACEN). De acordo com a CNC so cursados pelo cmbio flutuante, mediante a apresentao dos documentos ali discriminados, as seguintes remessas relacionadas s operaes com software: (a) (b) o pagamento de software adquirido sobre a modalidade de cpia nica; pagamentos relativos atualizao, aluguel, manuteno e customizao de software quando no sujeitos averbao no INPI (os pagamentos de royalties nas hipteses de transferncia de tecnologia esto sujeitos a normas especficas e dependem da averbao do contrato em que previstos no INPI); e transferncias efetuadas pelas empresas que distribuem softwares de origem estrangeira, devidas em funo das receitas auferidas com a venda do programa no pas.
(c)
20.5.
INTERNET
Por meio da Portaria Interministerial do Ministrio das Comunicaes e da Cincia e Tecnologia 147/95, foi criado o Comit Gestor Internet do Brasil (CGIB). Com a publicao do Decreto 4.829/03, foram previstas novas normas de funcionamento e atribuies do CGIB. Entre as principais novidades est a atribuio de personalidade jurdica ao o comit, para permitir maior autonomia na administrao e arrecadao de valores de registro de nomes de domnio. Segundo tal decreto, compete ao CGIB: (a) estabelecer diretrizes estratgicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil;
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(b)
estabelecer diretrizes para a organizao das relaes entre o Governo e a sociedade, na execuo do registro de nomes de domnio, na alocao de endereo IP (Internet Protocol) e na alocao de domnio de primeiro nvel (CCTLD - Country Code Top Level Domain), Br, no interesse do desenvolvimento da Internet no Pas; propor programas de pesquisa e desenvolvimento relacionados Internet, que permitam a manuteno do nvel de qualidade tcnica e inovao no uso, bem como estimular a sua disseminao em todo o territrio nacional, buscando oportunidades constantes de agregao de valor aos bens e servios a ela vinculados; promover estudos e recomendar procedimentos, normas e padres tcnicos e operacionais, para a segurana das redes e servios de Internet, bem assim para a sua crescente e adequada utilizao pela sociedade; articular as aes relativas proposio de normas e procedimentos relativos regulamentao das atividades inerentes Internet; ser representado nos fruns tcnicos nacionais e internacionais relativos Internet; adotar os procedimentos administrativos e operacionais necessrios para que a gesto da Internet no Brasil se d segundo padres internacionais aceitos pelos rgos de cpula da Internet, podendo, para tanto, celebrar acordo, convnio, ajuste ou instrumento congnere; e deliberar sobre quaisquer questes a ele encaminhadas, relativamente aos servios de Internet no Pas.
(c)
(d)
(e)
(f) (g)
(h)
As Resolues 1 e 2 do CGIB, ambas de 1988, regem o registro de domnio e a atribuio de endereos IP. Por fim, a Medida Provisria 2.200/01 instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil), objetivando garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
20.6.
PROJETOS
EM
TRAMITAO
Acompanhando a ebulio da informtica, existem inmeros projetos de lei em trmite sobre a matria. Dentre os assuntos cuja regulamentao se pretende, destacamos os seguintes: crime de uso indevido da informtica, estruturao e uso de banco de dados, segurana nas transaes bancrias efetuadas por meios eletrnicos, comrcio eletrnico, documentao eletrnica e assinatura digital. Ressalte-se, ainda, que em ateno a determinao constante na Emenda Constitucional 42/2003, encontra-se em tramitao na Cmara dos Deputados, em regime de urgncia, projeto de lei que prorroga os incentivos fiscais comentados no item 20.2 acima at 2019.
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20.7.
COMENTRIOS FINAIS
Significativa evoluo pode ser constatada na legislao que disciplina a informtica no Brasil ao longo dos ltimos anos. Questes e disputas no alcanadas por essa legislao especfica, sujeitam-se s normas de nosso direito tradicional, em especial Civil, do Consumidor e Tributrio, cujos institutos j reclamam modificao para contemplar as relaes na era digital, caracterizadas por elevado grau de dinamismo e inovao.
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21.
REPRESENTAO COMERCIAL (AGNCIA)
A representao Comercial, no Brasil, regulada pelas leis ns 4.886 de 09 de Dezembro de 1965 e 8.420, e maio de 1992, e, mais recentemente, pelo Novo Cdigo Civil, onde recebeu a denominao de Agncia. De acordo com essas leis, a Agncia definida como uma atividade de intermediao, realizada de forma permanente, por qualquer pessoa fsica ou jurdica18 encarregada de atuar no mercado para intermediao dos produtos e servios de uma nica empresa ou de vrias empresas19. Por isso, o Agente (ou Representante Comercial), exercer sua funo, agrupando propostas de possveis compradores e remetendo-as aprovao da empresa representada. No caso de acolhimento da proposta, o Agente far jus a um percentual da transao, prvia e contratualmente ajustado (comisso), condicionado ao efetivo pagamento pelo comprador, exceto se o contrato prever o direito de comisso, independente do pagamento do adquirente. Importante ressaltar que, independente da atuao do Agente, esse far jus comisso sobre quaisquer negcios realizados em sua rea de atuao, salvo previso expressa em contrrio. Tambm previsto, nas leis mencionadas acima, que todo Representante Comercial obrigado a se registrar perante o Conselho de Representantes Comerciais do Estado-membro onde exera suas atividades, observando-se que estes Conselhos tm um poder regulamentar concernente profisso. No obstante, as sociedades que prestam o servio de agncia devem ter seus atos de constituio registrados na Junta Comercial, e os autnomos devem registrar-se na mesma como empresrios. Segundo o artigo 27 da Lei n8.420, o contrato deve ser escrito e dever conter, alm das especificaes acordadas pelos contratantes, os tpicos previstos naquele artigo, como por exemplo: (i) Condies gerais da Representao; (ii) Indicaes e caractersticas dos produtos; (iii) Durao do contrato; (iv) Indicao da rea, ou reas onde a representao ser efetuada, bem como a permisso ou no para a empresa representada realizar vendas prprias (diretas) na rea ou reas indicadas; (v) Admisso total ou parcial de exclusividade na rea de vendas; (vi) Retribuio(comisso) em favor do Representante Comercial e determinao de seu pagamento, condicionado ou no ao recebimento do preo efetuado pelo comprador; (vii) Exclusividade ou no em favor dos produtos da empresa representada; (viii) Indenizao ao Representante Comercial no caso do trmino injustificado do contrato, que no pode ser inferior ao equivalente a 1/12 da retribuio total da relao comercial. muito importante enfatizar a clusula existente no artigo 1 da Lei n4.88620, pois, devido obrigatoriedade da legislao trabalhista brasileira h srio risco de que a empresa
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20
que recebe a denominao legal de Representante Comercial ou Agente dependendo da existncia, ou no, de clusula de exclusividade, no contrato assinado pelas partes contratantes segundo a qual no existiria vnculo empregatcio entre as partes contratantes
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representada venha a arcar com reclamaes trabalhistas de seus representantes comerciais21, salvo se o representante for uma sociedade. Assim, para evitar tais reclamaes e respectivos encargos econmicos, de crucial relevncia que a empresa representada inclua as seguintes restries em seus contratos de Representao Comercial: (i) O Representante Comercial deve sempre ser estabelecido como empresa formada, por no mnimo, dois scios; (ii) A empresa representada deve evitar ordens diretas s pessoas da empresa representante e estas ordens devem se restringir ao desempenho das obrigaes de representante22.
baseadas, dentre outras alegaes, na presuno de trabalho, uma vez provada a concomitncia dos fatores pessoalidade, dependncia salarial, habitualidade e subordinao 22 j previstas no contrato e sob o plio das leis n4886 e 8420.
21
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22.
CONTRATOS DE DISTRIBUIO
Os contratos de distribuio no Brasil podem ser divididos em duas categorias, similares, mas no idnticas: (A) (B) Contratos de Distribuio Comercial, e Contratos de Distribuio Ordinria
DE
22.1.
CONTRATOS
DISTRIBUIO COMERCIAL
A primeira das categorias supra mencionadas regida pela Lei n 6.729 de 28 de novembro de 1979 (com alteraes decorrentes da Lei n 8.132 de 26 de dezembro de 1990) e est restrita s relaes mantidas entre montadoras de veculos automotores e seus distribuidores (revendedoras). De acordo com o artigo 2 da Lei 6.729, somente automveis, caminhes, nibus, tratores agrcolas e motocicletas so regidos por suas disposies, o que nos leva concluso de que qualquer outro tipo de automotor, como barcos e tratores no agrcolas esto excludos do mbito da referida lei, pertencendo, por conseqncia, segunda categoria, ou seja a dos contratos ordinrios de distribuio, os quais sero oportunamente comentados. Segundo a Lei n 6.729 (artigo 3), os acordos de distribuio comercial, no que diz respeito funo do Distribuidor, compreendem o comrcio dos automveis descritos no artigo 2 e suas peas manufaturadas pelos respectivos fabricantes, a assistncia tcnica aos consumidores e a permisso para o uso da marca registrada do fabricante. Entre as clusulas do artigo 3 da Lei n 6.729, tambm encontramos a possibilidade do Acordo de Distribuio Comercial prever a proibio do comrcio de veculos automotores novos produzidos por outros fabricantes23. Por outro lado, os revendedores tm o direito de comercializar peas novas produzidas ou comercializadas por terceiros, levando-se em considerao a obrigao para com o nvel de fidelidade24. Alm disso, os revendedores tm direito de comercializar veculos de segunda mo e autopeas originais de outros fabricantes, bem como outras mercadorias e servios compatveis com o contrato. No artigo 5 da Lei n 6.729, encontramos as clusulas bsicas, que devem constar em todos os Acordos de Distribuio Comercial, enumeradas a seguir: (i) definio da rea operacional onde o revendedor exercer suas atividades25, (ii) distncias mnimas entre os estabelecimentos revendedores diferentes26. A empresa revendedora tambm se compromete em negociar os veculos e peas do fabricante, bem como a dar assistncia tcnica aos consumidores, segundo o respectivo Acordo
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25
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No Brasil, muito comum encontrar tais proibies neste tipo de acordos. definido no artigo 8 da Lei n 6.729, como a quantidade mnima de peas do fabricante que os revendedores esto obrigados a adquirir, de acordo com as clusulas previstas na Conveno de Categoria. que poder ser reservada para mais um revendedor, exceto no caso de exclusividade concedida a um revendedor especifico. de acordo com o critrio de potencial de mercado.
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de Distribuio Comercial. No entanto, o revendedor proibido de exercer tais atividades fora de sua rea operacional delimitada27. Apesar da rea operacional ser definida no Acordo de Distribuio Comercial, no interesse do mesmo, o artigo 6 da Lei n 6.729 permite que o fabricante contrate um novo Distribuidor, desde que o mercado desta rea apresente condies para tanto, ou haja vaga decorrente do trmino de um acordo anterior28. O Acordo de Distribuio Comercial deve tambm contemplar, com base no artigo 7 da Lei n 6.729, uma Quota de Veculos Automotores obrigatria, a ser adquirida pelos Distribuidores e que deve ser definida observando-se os seguintes itens: (i) a estimativa de produo do fabricante29, (ii) a quota deve corresponder a uma parte da produo estimada30; (iii) as partes contratantes devem concordar sobre a quota31; (iv) a definio da quota no deve levar em considerao o estoque do Distribuidor32 e deve ser revisado anualmente33. O artigo 10 da Lei n 6.729, acima mencionado, abre para as partes contratantes a possibilidade de incluir em seu Acordo de Distribuio Comercial uma obrigao para o Distribuidor manter em seus estoques uma quantidade de produtos proporcional ao seu fluxo ou rotatividade de novos produtos34.
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De qualquer forma, os consumidores devem sempre ter direito de escolher livremente qualquer revendedora a fim de adquirir os bens produzidos pelo fabricante, ressalvado, por outro lado, o direito do distribuidor a ser reembolsado pela assistncia tcnica prestada a um consumidor que tiver adquirido o Produto de outro Distribuidor. Mas, em qualquer destes eventos, a Lei n 6.729 probe qualquer contrato novo que possa colocar em risco os Distribuidores j contratados, apesar de no garantir direito de preferncia para o Distribuidor j estabelecido em determinada rea operacional - onde seja possvel, em termos de expectativa de mercado, novas contrataes. por produto e tendo em vista o mercado interno, no perodo anual subsequente, e de acordo com as perspectivas de mercado. composta por uma diversidade de produtos diferentes e independentes. em consonncia com a real capacidade de negociao e desempenho do mercado, bem como as possibilidades de negcios na rea operacional. Tal como previsto no artigo 10 da Lei n 6.729. Se nenhum ajuste necessrio tiver sido realizado antes disso, por diferenas eventuais entre a produo atual do fabricante e aquela que foi estimada. No obstante, sempre que o Acordo de Distribuio Comercial prever tal obrigao de estoque mnimo para o Distribuidor, este ter direito de delimit-lo da seguinte forma: (a) Para veculos automotores em geral: 65% do equivalente mensal para a quota anual prevista no artigo 2 da Lei n 6.729, anteriormente mencionada (b) Para caminhes: 30% da respectiva quota anual. (c) Para tratores: 4% da quota anual. (d) Para autopeas: d.1) Para acessrios: 5% de todas as vendas efetuadas nos ltimos doze meses. d.2) Para outros componentes: qualquer valor acordado que seja superior ao seu preo de aquisio do fabricante, relativo s vendas a varejo efetuadas pelo Distribuidor, nos ltimos trs meses. Se o Acordo de Distribuio Comercial contemplar uma clusula de estoque mnimo, alm do direito do distribuidor ter respeitados os limites acima mencionados, tambm previsto na Lei n6.729 que:
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No artigo 12 da Lei 6.729, h uma disposio proibindo o Distribuidor de vender veculos novos para terceiros, que no os consumidores finais (venda para revenda). Isto se deve ao fato de que a lei no admite negcios com intuito de revenda, a no ser nos casos a seguir determinados: (i) Negcios entre Distribuidores ligados ao mesmo fabricante, limitados em 15% e 10% da quota de veculos automotores, de caminhes e de outros veculos respectivamente; (ii) Comrcio internacional. Alm disto, nos termos da Lei 6.729, o fabricante est obrigado a preservar a igualdade de preos e pagamentos entre todos os Distribuidores, que, por sua vez, so livres para estabelecer seus preos aos consumidores. Apesar do respeito devido rea operacional do Distribuidor pelo fabricante, este ltimo pode efetuar vendas diretas de veculos automotores nos seguintes casos: (1) Independentemente do desempenho ou de pedido do Distribuidor: (i) para a Administrao Pblica ou Representao Diplomtica; (ii) para consumidores considerados como compradores especiais pela Conveno de Categoria. Atravs dos Distribuidores: (i) para a Administrao Pblica ou Representaes Diplomticas; (ii) para proprietrios de frotas de veculos automotores; (iii) para consumidores considerados compradores especiais pela Conveno de Categoria, quando assim requisitado por um Distribuidor especfico.i
(2)
De qualquer forma, o nvel das vendas diretas e sua repercusso sobre a quota de veculos dos Distribuidores deve sempre ser prevista pela Conveno de Categoria e expressamente proibido praticar qualquer tipo de ato lesivo que possa levar subordinao do Distribuidor ou interferncia em sua administrao. Segundo os artigos 1 e 18 da Lei n6.729, a anteriormente mencionada Conveno de Categoria inerente ao acordo de distribuio e pode ser definida como um Acordo Geral que deve ser efetuado entre as entidades civis, representando os fabricantes, e a respectiva Categoria Nacional dos Distribuidores. Outrossim, essa Conveno de Categoria ter fora de lei entre as partes, bem como poder de regulamentao sobre suas relaes, de acordo e subordinada Lei n. 6.729. Alm do mais, segundo a Lei n 6.729, todos os acordos de distribuio comercial devem sempre observar uma forma escrita padro e seu contedo deve estar de acordo com os
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(1)
(2)
Com relao a veculos automotores, caminhes e tratores: a cada perodo de seis meses, deve haver uma comparao entre as acima citadas "quotas de veculos automotores' prevista no artigo 7 da Lei n6.729, e as condies de mercado atuais do Distribuidor nesta poca, bem como seu desempenho nos negcios, com o propsito de reduzir seu limite mnimo de estoque. No caso de alteraes nos produtos ou suspenso de entrega dos mesmos: o fabricante deve ser obrigado, num perodo mximo de um ano, a partir do evento, a comprar de volta o estoque de autopeas (exceto os acessrios) pelo preo atual oferecido para todos os Distribuidores, ou, alternativamente, substitudo por novos produtos, escolha do Distribuidor.
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artigos 20 e 21, que prevem que os termos do acordo devero sempre possuir as seguintes clusulas: (i) especificao do produto; (ii) definio da rea operacional; (iii) distncia mnima entre os estabelecimentos dos Distribuidores; (iv) as quotas dos distribuidores; (v) requerimentos com relao condio financeira, administrao, equipamentos, pessoal especializado, facilidades e capacidade tcnica dos distribuidores; (vi) durao indeterminada do acordo que s pode ser extinto nos termos da Lei n6.729, ressalvada a possibilidade de uma durao inicial de no mnimo cinco anos35. Finalmente, os Acordos de Distribuio Comercial podem se extinguir na ocorrncia dos eventos seguintes: (i) pelo consenso de ambas as partes; (ii) pela remessa da notificao expressa acima mencionada, no caso de um acordo inicial de cinco anos; (iii) pela iniciativa da parte inocente, no caso de quebra de contrato, infrao do Conveno de Categoria ou Lei n 6.72936. Ainda, se o fabricante remeter ao Distribuidor a notificao escrita para o trmino do acordo inicial de cinco anos sobre o qual j discorremos, de acordo com os artigos 23 a 25, da Lei n 6.729, o fabricante obriga-se a: (i) comprar o estoque inteiro de veculos e peas pelo preo oferecido aos Distribuidores no dia do pagamento de tal indenizao; (ii) comprar todos os equipamentos, maquinrio, ferramentas e instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado, desde que sua aquisio haja sido determinada pelo fabricante ou no tenha sofrido oposio por parte do mesmo, logo aps notificao escrita do Distribuidor informando tais aquisies, (iii) pagar uma indenizao ao Distribuidor correspondente a 4% do faturamento total de bens e servios projetados para o perodo restante do contrato encerrado prematuramente, mais trs meses, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino ou a efetiva durao do acordo se o trmino vier a acorrer antes disto37. Com relao ao Acordo de Distribuio Comercial de durao indeterminada, as conseqncias do seu trmino esto previstas pelas sees 24 a 27 da Lei n 6.729, com se segue: (1) Trmino causado pelo fabricante: (i) O fabricante deve comprar de volta o estoque inteiro de novos veculos automotores e autopeas do Distribuidor pelo preo oferecido aos consumidores no dia do distrato; (ii) O fabricante deve comprar todo o equipamento, maquinrio, ferramentas e instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado; (iii) O fabricante tambm deve pagar uma indenizao ao Distribuidor correspondente a 4% de seu ltimo faturamento bruto de
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36
37
Aps os quais o acordo ser automaticamente transformado em de durao indeterminada, desde que uma notificao escrita de trmino no seja remetida para a outra parte, nos oitenta dias anteriores ao seu trmino. Tambm est previsto no artigo 22 da Lei 6.729, que o trmino baseado nos eventos descritos no item e supra, deve sempre ser precedido por sanes prvias e graduais. Tambm no caso de trmino do contrato, as partes devem ter uma garantia de um perodo mnimo de cento e vinte dias aps a ruptura, para que sejam concludas quaisquer operaes pendentes. Por outro lado, se o Distribuidor remete a notificao prevista no artigo 21 da Lei n 6.729, de acordo 23 da mesma Lei, o fabricante no far jus a qualquer indenizao.
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bens e servios projetados para os prximos dezoito meses, mais trs meses, por cada cinco anos de durao do contrato, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino38. (2) Trmino provocado pelo Distribuidor: O Distribuidor deve pagar uma indenizao correspondente a 5% do valor total de todas as mercadorias que houver adquirido nos ltimos quatro meses anteriores ao trmino.
Independentemente de que parte deu causa ao trmino, todos os valores devidos parte de boa-f devem ser pagos at sessenta dias contados do dia do trmino do acordo.
22.2.
CONTRATOS
DE
DISTRIBUIO ORDINRIA
Ao contrrio dos Acordos de Distribuio Comercial, os chamados contratos de distribuio ordinria no tm lei especfica para regulamentar a relao entre as partes, sendo assim regidos pelas disposies gerais encontradas no Cdigo Comercial Brasileiro de 1850 e no Novo Cdigo Civil brasileiro39. Por isso, as partes contratantes so livres para regulamentar suas relaes, quase que exclusivamente, por meio do contrato, observando-se to somente as j mencionadas normas gerais sobre obrigaes como prevista nos Cdigos Comercial e Civil40. (Invertida a ordem entre este pargrafo e o prximo, no texto original) Se a relao entre as partes envolver uma intermediao pelo Distribuidor, em nome dos produtos do contratante e no sua obrigao de comprar produtos para revenda, no importa a denominao atribuda ao contrato, este sempre ser um contrato de Representao Comercial ou Agncia, regido pelas Leis n 4886 e 8420, anteriormente mencionadas41. Todavia, quando o agente tiver sua disposio a coisa negociada, este ser um contrato de distribuio42. Mesmo assim, importante notar que se a relao de distribuio entre as partes estiver ligada a produtos considerados veculos automotores pela Lei n 6.729, elas esto proibidas de regular seu contrato por qualquer outra lei, que no aquela, sendo nula e sem efeito, qualquer clusula em contrrio.
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Ainda, o fabricante deve pagar ao Distribuidor uma adicional, se assim previsto pelo Acordo de Distribuio Comercial ou pela Conveno de Categoria. arts. 710 a 721, comuns Agncia e Distribuio. Portanto, se o contrato no tiver previso quanto sua durao, h uma presuno legal de que o mesmo indeterminado e seu trmino ser possvel a qualquer tempo atravs de uma simples notificao de noventa dias. Por outro lado, alguns emitentes doutrinadores brasileiros, como Jos Alexandre Tavares Guerreiro, aceitam a possibilidade da Lei n 6.729 reger os contratos de distribuio, alm daqueles que tratam de veculos automotores como definido em Lei especfica. Contrato de Distribuio Ordinria, regulado pelo Novo Cdigo Civil.
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23. 23.1.
CONTRATOS INTERNACIONAIS PROPRIEDADE INTELECTUAL
ASPECTOS GERAIS
Como integrante da Conveno de Estocolmo de 14.7.1967 (com base na qual foi constituda a Organizao Mundial de Propriedade Intelectual WIPO), o Brasil signatrio tanto da Conveno de Paris (para a proteo de propriedade industrial) como da Conveno de Berna (para a proteo de obras literrias e artsticas). A propriedade intelectual o gnero de que so espcies os direitos autorais e conexos, cuja regulao no Brasil se d especialmente pela Lei n 9610/98 e visa a proteo das obras literrias, artsticas e cientficas, e tambm os direitos de propriedade industrial, voltado para o aproveitamento industrial e comercial dos inventos, marcas, patentes e desenhos industriais. Em 14.5.97 entrou em vigor o novo Cdigo de Propriedade Industrial Lei n 9.279, de 14.5.1996, abrangendo inventos, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas de fabricantes, marcas comerciais e de servio que sejam distintivos e que demonstrem a origem e fonte dos produtos. A nova lei dispe ainda sobre os crimes contra a propriedade industrial. Em 14.2.2001 foi publicada a Lei n 10.196, que alterou e introduziu alguns dispositivos Lei 9279/96. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) o rgo governamental encarregado dos direitos propriedade industrial, bem como do exame formal de pedidos de concesso de patentes e registro de marcas.
23.2.
PATENTES
As patentes podero ser concedidas no que diz respeito proteo de invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais. A proteo conferida a uma patente estende-se por 20 (vinte) anos para invenes, 15 (quinze) anos para modelos de utilidade e 10 (dez) anos, prorrogveis por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos para os desenhos industriais, todos contados a partir da data em que o pedido de proteo for depositado no INPI. Foi criado o Certificado de Adio, onde podem ser protegidos os aperfeioamentos introduzidos em uma patente de inveno. Como acessrio, ter sempre o mesmo prazo de validade que esta. A concesso de patentes envolve procedimentos longos e demorados: deposita-se um pedido no INPI contendo as reivindicaes do inventor, uma descrio completa da inveno e seus desenhos (se aplicvel), e a evidncia do cumprimento de todas as exigncias legais. Uma vez apresentado o pedido, um exame formal preliminar realizado e um certificado de depsito emitido. O pedido ser mantido em sigilo por um perodo de 18 (dezoito) meses, ao final do qual ocorrer a sua publicao oficial. O inventor poder solicitar a publicao antecipada do pedido, evitando, dessa forma, o decurso desses 18 (dezoito) meses. Aps o depsito, abre-se um prazo de 36 (trinta e seis) meses para que o depositante ou qualquer interessado solicite o exame formal do pedido sob pena de extino, tornando-se de domnio pblico o objeto pedido. concedido um prazo de 60 (sessenta) dias para desarquivamento sob pagamento de taxa especfica. At o final do exame tcnico podero ser apresentados documentos e
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informaes para subsidiar o exame, tanto pelo inventor, como por terceiros interessados. Aps o exame tcnico do pedido de patente, ser publicado despacho, que poder ser de deferimento, indeferimento ou arquivamento do pedido. Caso no seja apresentado recurso, o certificado final emitido aps o pagamento de taxas especficas. O titular estrangeiro de uma patente pode requerer o pedido da respectiva patente no Brasil com reivindicao de prioridade nos prazos estabelecidos na Conveno de Paris: 12 (doze) meses para as patentes de inveno e modelo de utilidade, e 6 (seis) meses para os desenhos industriais, contados a partir da data do depsito no pas de origem. A explorao comercial da patente deve ter incio no prazo de 3 (trs) anos da data de sua concesso, caso contrrio a mesma poder ser objeto de Licena Compulsria. A patente poder ainda ser extinta nos seguintes casos: (i) pela expirao do prazo de vigncia; (ii) pela caducidade; (iii) se o inventor deixar de pagar as taxas necessrias ao INPI; (iv) se o inventor expressamente renunciar a seu privilgio; (v) em caso de titular domiciliado no exterior, pela falta de procurador devidamente qualificado e domiciliado no pas; ou (vi) se a patente for cancelada por vias administrativas ou anulada judicialmente. Extinta a patente seu objeto cai em domnio pblico. No que concerne a patente de medicamentos, a Lei 9279/96 prev no artigo 68 o licenciamento compulsrio de uma patente registrada no Brasil para casos de abuso de poder econmico, ou seja, prticas anti-competitivas,e casos de no fabricao do produto em territrio brasileiro aps 3 (trs) anos de concesso da patente. O artigo 71 da Lei 9279/96 prev ainda que em casos de emergncia nacional ou interesse pblico tambm poder ser concedida licena compulsria de uma patente. Com a Declarao de Doha, em novembro de 2001, referidos artigos contidos na Lei de Propriedade Industrial ganharam fora, eis que o artigo 31 do acordo internacional menciona casos de emergncias nacionais, circunstncias de extrema urgncia e prricas anti-competitivas como justificativas para um pas membro da OMC permitir o uso da patente sem a autorizao do detentor do direito. Uma nova Lei de Biossegurana foi aprovada pela Cmara dos Deputados em 05.02.2004 (Projeto de Lei 2401/03), necessitando ainda ser aprovada pelo Senado Federal para que possa substituir a Lei 8974/95, que atualmente trata da matria. De acordo com o Projeto de Lei sero proibidas experincias genticas para clonagem humana e devero ser regulamentados o controle da pesquisa, plantio e comercializao de sementes geneticamente modificadas. A concesso de patentes nesse setor fica adstrita ao cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Biossegurana.
23.3.
MARCAS
Pode-se efetuar pedido de registro de uma marca como estrangeira ou brasileira. Marcas estrangeiras so registradas segundo os termos da Conveno de Paris, que estabelece um perodo de prioridade de seis meses a contar da data do pedido no pas de origem para que seu proprietrio faa o pedido de registro desta mesma marca em outros pases signatrios da aludida conveno.
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Para depositar no Brasil o pedido em questo, necessrio apresentar ao INPI uma cpia autenticada do pedido de marca no pas de origem ou o certificado de registro. O registro de marca dentro do prazo de prioridade estabelecido pela Conveno tem por principal finalidade, alm de assegurar a sua proteo, possibilitar que esta seja licenciada ou transferida em troca do pagamento de royalties. O registro de marca brasileira poder ser solicitado por qualquer interessado, brasileiro ou estrangeiro. O pedido de registro dessa marca dever observar o disposto no Cdigo de Propriedade Industrial brasileiro. Caso seja feito um pedido de marca no Brasil por um titular estrangeiro sem reivindicao da prioridade estabelecida na Conveno de Paris, essa marca ser considerada brasileira e, portanto, o benefcio da Conveno no ser concedido. Nos termos das leis e regulamentos brasileiros, royalties no sero devidos com relao a contratos de licena de marcas e de patentes nos seguintes casos: se a marca no estiver devidamente registrada/concedida no Brasil; se a patente no tiver sido depositada no Brasil no prazo de prioridade, conforme mencionado acima; se o registro da marca no tiver sido renovado; se o registro de marca estiver extinto ou em processo de nulidade ou cancelamento se o contrato de licenciamento for executado entre a matriz estrangeira e sua filial no Brasil; ou em caso de transferncia, se o proprietrio anterior no tivesse direito a remunerao. A legislao brasileira exige que o titular de marca no Brasil exera, lcita e efetivamente, a atividade para a qual reivindicada proteo dos bens ou servios cobertos por essa marca. Assim, ao solicitar um registro de marca no Brasil, necessrio apresentar evidncia de que o titular encontra-se em situao regular perante as leis de seu pas, confirmada ainda seu ramo de negcios. conferido ao registro de marca proteo por um perodo de 10 (dez) anos, podendo o mesmo ser prorrogado por perodos idnticos e sucessivos. O uso efetivo de uma marca essencial para sua proteo no Brasil, cujo registro poder caducar caso no seja utilizada dentro de cinco anos aps a data de concesso de seu registro ou seu uso seja interrompido por mais de cinco anos consecutivos. A comprovao do uso da marca pode ser efetuada tanto por seu titular no Brasil, quanto pela licena que efetivamente a usar.
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23.4. CONTRATOS
DE
TRANSFERNCIA
DE
TECNOLOGIA
As transferncias de tecnologia que envolvem partes brasileiras ou direitos de propriedade industrial registrados no Brasil so regidas pelo Ato Normativo INPI n 135, de 15.5.1997. O citado Ato Normativo 135/97 engloba atos ou contratos que contenham dispositivos relacionados a transferncia de tecnologia, licenciamento de marcas ou patentes, compartilhamento de custos e/ou cooperao em programas de pesquisas e desenvolvimento, assistncia tcnica ou cientfica e franquias. Exige-se a averbao desses contratos pelo INPI para que produza efeitos contra terceiros e para fins cambiais e de dedutibilidade fiscal nas remessas ao exterior dos pagamentos provenientes dos contratos. Outros documentos vlidos consubstanciando a transferncia de tecnologia e as condies que regem essa transferncia (como, por exemplo, faturas) podero ser submetidos ao INPI para aprovao, possibilitando, assim, remessa de fundos ao exterior e deduo fiscal dos pagamentos relativos transferncia. De modo geral, os contratos de transferncia de tecnologia devem especificar claramente seus objetos e os direitos de propriedade industrial envolvidos, alm de descrever a maneira pela qual ser feita a transferncia. Os contratos devem indicar as condies da explorao comercial efetiva de patentes regularmente requeridas e concedidas no Brasil; o licenciamento de marcas depositadas e concedidas no Brasil; a aquisio de know-how e a tecnologia sem proteo dos direitos de propriedade industrial; e a obteno de tcnicas, mtodos de planejamento e programao, pesquisa, estudos e projetos para a execuo ou prestao de servios especializados. Os contratos de explorao comercial de patente e licenciamento de marca devem tambm indicar se o licenciamento ou explorao comercial tem carter exclusivo, e se a subcontratao permitida. O prazo de vigncia do contrato no deve ultrapassar a validade do registro de marca ou patente. Os contratos de transferncia de tecnologia podem conter clusulas relativas a confidencialidade e indisponibilidade da tecnologia a ser transferida. Os aludidos contratos devem ainda conter clusulas que disponham sobre a responsabilidade das partes no que tange s obrigaes fiscais oriundas da transferncia. Cabe cedente fornecer cessionria todas as informaes tcnicas relevantes, bem como assistncia tcnica necessria, visando a efetiva absoro da tecnologia. Os contratos de prestao de servios de assistncia tcnica e cientfica devem mencionar o tempo exigido para a prestao desses servios especializados, o nmero de tcnicos necessrios, seus programas de especializao e treinamento, assim como sua remunerao. A remunerao relativa tecnologia a ser transferida poder ser da seguinte maneira: prfixada, a um preo estabelecido para cada item vendido, porcentagem dos lucros ou porcentagem do preo de venda lquido, deduzidos os impostos, taxas e outras despesas
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previamente avenadas pelas partes. Os nveis de preos domsticos e internacionais no tocante a operaes similares sero levados em considerao para fins de exame, pelo INPI, da remunerao em questo. O pedido de aprovao deve ser apresentado ao INPI em formulrio apropriado, juntamente com o contrato original ou documentao equivalente. O INPI poder, a seu exclusivo critrio, solicitar a apresentao de documentao adicional. A aprovao ser concedida no prazo de 10, 20 ou 45 dias, dependendo do valor do contrato, quer este contrato contenha ou no clusulas que disponham sobre a confidencialidade ou indisponibilidade da tecnologia, quer o exame do ato ou contrato dependa ou no de opinio ou informao externa. No caso de o INPI exigir documentao complementar, a parte interessada dispe de 12 (doze) meses para envi-la, caso contrrio o processo ser arquivado. Uma vez apresentada a documentao necessria, o INPI examinar o pedido nos prazos supra mencionados. Se esse instituto deixar de examinar o pedido no prazo estabelecido, o contrato ou documento equivalente ser considerado aprovado, tendo por exigncia nica o envio de um termo de responsabilidade assinado pelas partes ou seus representantes legais. O INPI poder suspender ou anular a aprovao, caso conclua que esta no est de acordo com a legislao em vigor. O INPI poder, a seu exclusivo critrio, acompanhar o procedimento de transferncia de tecnologia.
23.5.
FRANCHISING
No Brasil, o sistema de franchising regulado pela Lei n 8955, de 15 de dezembro de 1994. Complementando o texto legal, a ABF (Associao Brasileira de Franchise), entidade que zela pela tica da atividade no Brasil, elaborou um cdigo de autoregulamentao do franchise, o qual tambm d suporte ao sistema como um conjunto de regras diretoras para sua implantao, assim como para a resoluo de questes oriundas da atividade de franchise. Alm da definio do que seja o sistema de franchising (adotado pelo legislador brasileiro com o nome de franquia empresarial), a Lei 8955/94 normatiza as relaes entre franqueador e franqueado, desde as negociaes preliminares, at a formalizao do contrato de franquia, dispondo, ainda, sobre as sanes no caso de no cumprimento de algumas determinaes. O ponto chave da Lei 8955/94, sem dvida nenhuma, est contido em seu artigo 3que trata da obrigatoriedade do franqueador em fornecer ao potencial franqueado a circular de Oferta de Franquia (adaptao do original Uniform Franchise Offering Circular U.F.O.C.). Trata-se de verdadeiro roteiro sobre o contedo obrigatrio da Circular de Oferta de Franquia, a qual dever ser entregue ao potencial franqueado 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia, ou ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pela franqueado... (art. 4). Em seu artigo 3, a Lei de Franquia determina que a circular contenha, dentre outras informaes:
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histrico resumido, forma societria, nome completo e razo social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, para que o candidato tenha referncias suficientes sobre o franqueador; os balanos e demonstraes financeiras do franqueador relativos aos dois ltimos exerccios. Vale ressaltar que a empresa com menos de dois anos de existncia no est impedida de franquear, devendo, entretanto, apresentar os demonstrativos de sua constituio; relacionar todas as pendncias judiciais que envolvam o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, que possam impedir a realizao ou o bom andamento da franquia; descrio detalhada da franquia, do negcio e das atividades que sero desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal, onde sero detalhadas a experincia, nvel de escolaridade e outras caractersticas que sero consideradas obrigatrias ou, ao menos, preferenciais, conforme critrios adotados pelo franqueador; requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio; descrio detalhada do investimento inicial necessrio implantao da franquia, taxas de filiao ou cauo, e ainda valor e custos estimados das instalaes, equipamentos e estoque inicial; informaes precisas quanto a taxas peridicas (royalties, aluguis, seguro, etc.) e demais valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, ou a terceiros por estes indicados; relao completa de todos os franqueados (nome, endereo e telefone...), subfranqueados e subfranqueadores, bem como os que se desligaram da rede nos ltimos 12 meses; modelo do contrato de franquia a ser firmado. Dispe a lei, ainda, que a Circular acima e o contrato de franquia devero ser elaborados em linguagem clara e acessvel, evitando-se, assim, textos vagos, confusos e suscetveis de numerosas interpretaes. No mais, a Lei 8955/94 repete as diretrizes que antes de sua advento j se faziam sentir nos Tribunais ptrios, principalmente no que diz respeito inexistncia de vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, ou entre o franqueador e os empregados do franqueado, sendo vlido ressaltar que tal dispositivo no ser aplicado na hiptese onde existir evidente dissimulao de contrato de trabalho, com ou sem conluio entre as partes envolvidas. Recentemente o Superior Tribunal de Justia entendeu no ser devido o ISS (Imposto sobre Servios) nas operaes de franchising.
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importante notar que no obrigatrio o registro do contrato de franquia perante qualquer rgo governamental para que tenha validade e executoriedade, mas, para que tenha validade contra terceiros, necessria a averbao deste perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, de acordo com os termos do Ato Normativo 135/97, e ainda, se o franqueador for estrangeiro, ser necessrio o registro perante o Banco Central do Brasil, com a finalidade de permitir a remessa dos pagamentos previstos em contrato, alm da dedutibilidade fiscal das remessas dos pagamentos contratados.
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24. 24.1.
TRATADOS INTERNACIONAIS
ASPECTOS GERAIS
Os Tratados so acordos escritos celebrados entre partes que possuem personalidade jurdica de Direito Internacional, podendo ser ajustados entre Estados, entre Estados e organizaes internacionais ou entre as prprias organizaes internacionais, desde que as partes estejam representadas por agentes habilitados e visem disciplinar as relaes jurdicas livremente ajustadas, de objeto lcito e possvel, para o fim de assegurar aos contratantes o efetivo cumprimento e respeito s disposies neles contidas. Negociados e assinados pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da Repblica, antes de serem ratificados na esfera internacional, devem os tratados e convenes internacionais ser remetidos aprovao do Congresso Nacional: em primeiro lugar, pela Cmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado Federal, cujo Presidente edita um Decreto Legislativo formal, passando ento a ter eficcia e a integrar o ordenamento interno, seguindo-se a promulgao e publicao, etapas estas imprescindveis para que os Tratados obtenham executoriedade no mbito interno. Na sequncia e por ltimo, os Tratados so levados registro junto ao Secretariado da ONU. Efetuado o registro, tornam-se ento conhecidos pelos demais pases, ou seja, perante a Ordem Internacional.
24.2.
COMRCIO
Do ponto-de-vista do comrcio internacional, o Brasil membro da OMC (Organizao Mundial de Comrcio, que substituiu o GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) atravs do acordo de Marrakesh, em 1995, tendo sido um dos Estado signatrios originrios dos acordos de Bretton Woods (instituio do Fundo Monetrio Internacional, o FMI, e do Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento, o BIRD): membro fundador e acionista do Banco Interamericano de Desenvolvimento, o BID, e Estadoobservador junto s Comunidades Econmicas Europias, mantendo uma Representao permanente em Bruxelas. Assinou tratados bilaterais com a ustria, em 13/3/93, com a Comunidade Europia, em 31/1/94, com a Turquia, em 10/04/95, com o Uruguai, em 6/5/97, bem como ajustes complementares com o Peru, em 21/07/99 e com a Costa Rica, em 04/04/2000 e um protocolo com a Argentina, em 29/10/99.
24.3.
PROPRIEDADE INTELECTUAL
No que se refere proteo da propriedade intelectual e do comrcio internacional de tecnologia, o Brasil foi um dos fundadores da Unio em Paris, e, desde 1975, membro da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, OMPI, sendo signatrio da Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial, com as revises da Haia de 1935 e de Estocolmo de 1967. igualmente signatrio do Tratado de Cooperao em Matria de Patentes, (PCT), assinado em Washington em 1970, tendo o mesmo sido ratificado e promulgado como lei interna brasileira. vigente no Pas, como lei interna, o Acordo de Estrasburgo de 1971, relativo Classificao Internacional de
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Patentes. No campo das relaes bilaterais em matria de propriedade industrial, assinou vrios acordos, a exemplo: com a Sucia (1955), para a proteo de marcas industriais e comerciais, com a Frana (1983), sobre propriedade industrial, com a antiga URSS (1982), de cooperao cientfica e tecnolgica, com os EUA (1957) e a Itlia (1963), sobre direitos autorais.
24.4. TRIBUTOS
No campo do Direito Tributrio das relaes comerciais internacionais, o Brasil assinou, ratificou e transformou em leis internas, vrios acordos bilaterais internacionais para evitar a dupla tributao do imposto de renda (acordos internacionais de bitributao), destacando-se, a ttulo de exemplo, os acordos com: Alemanha (1976), Argentina (1982), ustria (1976), Blgica (1973), Canad (1986), Chile (2003), China (1993), Coria do Sul (1992), Dinamarca (1974), Equador (1988), Espanha (1976), Finlndia (1998), Filipinas (1991), Frana (1972), Hungria (1991), ndia (1992), Itlia (1981), Japo (1967 e 1978), Luxemburgo (1980), Noruega (1970), Portugal (2001), Reino Unido dos Pases Baixos (1990), Sucia (1976 e 1986), Repblica Eslovaca e Repblica Tcheca (1991), Frana (1993 e 1994) e Estados Unidos (1994). Igualmente, assinou tratados internacionais de iseno de imposto de renda de empresas de navegao martima e area com: a frica do Sul, Alemanha, Chile, Frana, Itlia, Reino Unido da Inglaterra e Irlanda, Sua e Venezuela. Por fora dos acordos para evitar a bitributao, o Brasil aplica alquotas reduzidas, conforme estabelecidas nos citados acordos, em detrimento daquelas fixadas pela legislao interna brasileira, aos rendimentos previstos, inclusive aos juros relativos aquisio de bens prazo: tal reduo de alquotas so permitidas, ainda quando a fonte pagadora tenha assumido o nus do imposto, por fora de contratos celebrados ou no Brasil ou no exterior, com pessoas residentes no Pas ou fora do mesmo. Alm disso, com o intuito de desenvolver projetos e aes de cooperao tcnica na rea da administrao tributria e da administrao aduaneira, o Brasil celebrou ajuste complementar com Cuba, em 27/05/1998, priorizando na rea da administrao tributria: tanto a arrecadao, os procedimentos e sistemas no relacionamento da administrao tributria com a rede bancria; com adaptao ou desenvolvimento de sistema de classificao de receitas e, ainda, com adaptaes de sistemas informticos para gerncia da arrecadao, quanto a tecnologia de redes e informtica, com o desenvolvimento de sistemas.
24.5.
AMRICA LATINA
Aps o final da Segunda Guerra Mundial, o Brasil foi um dos principais agentes na instituio de uma zona de livre comrcio na Amrica Latina, tendo sido um dos fundadores da Associao Latino Americana de Livre Comrcio, a ALALC, estabelecida pelo Tratado de Montevidu de 16 de fevereiro de 1960, entre: Brasil, Argentina, Bolvia, Chile, Colmbia, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Em 1980, aqueles Estados instituram a Associao Latino Americana de Integrao, a ALADI, pelo Tratado de Montevidu de 12 de agosto de 1980, a fim de dar
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prosseguimento ao processo de integrao encaminhado a promover o desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado da regio (Prembulo do Tratado de 1980). Foi dentro da permissividade consagrada aos acordos de alcance parcial (pelo Tratado da ALADI de 1980), que Brasil e Argentina firmaram importantes tratados bilaterais, de constituio prxima e rpida de uma rea de mercado comum bilateral: o Tratado de Integrao, Cooperao de Desenvolvimento, assinado em Buenos Aires em 29 de novembro de 1988, vinte e quatro Protocolos, seguidos de outros acordos bilaterais sobre assuntos tpicos, dos quais se destaca o Tratado para o Estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro Argentinas, de 6 de junho de 1990. O Brasil tambm assinou o Acordo de Cooperao Econmica (ACE), com a Venezuela, em 1994 e com o Uruguai, em 1997. Assinou acordos multilaterais, de natureza econmica, com a Argentina, Chile, Mxico, Uruguai e Venezuela, em 1995.
24.6.
MERCOSUL
O Tratado do Mercosul, assinado em 26 de Maro de 1991 em Assuno, Paraguai, com o intuito de constituir um mercado comum entre o Brasil, a Argentina, o Uruguai, o Paraguai, prev os seguintes objetivos: (a) a livre circulao de bens, servios e fatores de produo entre as naes componentes, atravs da eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias entre os pases; o estabelecimento de uma tarifa externa comum, e a adoo de uma poltica comercial comum de relacionamento, no mbito regional e internacional; a coordenao de polticas macroeconmicas setoriais, entre os pases membros, com relao a comrcio exterior, agricultura, indstria, matria fiscal, cmbio, capital, servios, poltica aduaneira, transporte e comunicao, assim como qualquer outro item sobre o qual vierem a acordar; compromisso dos Estados membros de harmonizar suas legislaes objetivando o processo de integrao completo.
(b) (c)
(d)
Desde 1 de janeiro de 1995, no existem mais barreiras tarifrias entre os pases participantes. A grande maioria dos produtos comercializados entre os quatro pases - h algumas excees - no sofre a incidncia de tributos alfandegrios. Alm disto, uma Unio Aduaneira foi estabelecida para vigir a partir de 1 de janeiro de 1995. Com esse propsito, foi criada, como um instrumento para tornar os pases membros mais competitivos no mercado externo, a Tarifa Externa Comum (TEC). Assim como ocorre na Unio Europia, a Tarifa Externa Comum (TEC) dever ser um dos alicerces do processo de integrao do Mercosul. Desta forma, com o intuito de evitar desvios no fluxo do comrcio, uma tarifa externa comum, variando de 0% a 20% foi estabelecida. Esta tarifa cobrir a maioria dos produtos importados para o MERCOSUL dos pases
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no-membros, com exceo daqueles produtos considerados sensveis em seus respectivos pases, tais como bens de capital, informtica e telecomunicaes no Brasil. Conforme deciso do Conselho Mercado Comum (CMC) 7/94, foi implementada, a partir de 01 de janeiro de 2.001, uma Tarifa Externa Comum (TEC) de 14% (quatorze por cento) para bens de capital com referncia ao Brasil e Argentina. Paraguai e Uruguai tm at 1 de janeiro de 2.006 para implementar essa tarifa. No obstante, nos termos da Deciso 34/2003, o Conselho Mercado Comum implementou o Regime Comum de Importao de Bens de Capital no produzidos no Mercosul, a entrar em vigncia a partir de 1 de janeiro de 2006. A importao de tais bens tem por objetivo a modernizao do setor produtivo dos Estados Partes e o incentivo aos investimentos. Assim, foram criadas duas listas de produtos: Lista Comum do Regime, temporariamente com alquota de 0% (zero por cento) e Listas Nacionais, temporariamente com alquota de 2% (dois por cento), para produtos no aceitos na Lista Comum. Os bens includos nas referidas listas permanecero sob o amparo do Regime Tarifrio, com a conseqente importao com as alquotas diferenciadas por no mnimo 21 (vinte e um) e, no mximo, 27 (vinte e sete) meses, contados de sua incluso na Lista, prorrogveis por igual perodo, mediante solicitao ao CMC. Aguarda-se, at o momento, semelhante regulamentao para a modificao da TEC para bens de capital produzidos na regio, as quais deveriam ter sido apresentadas pelos Estados Partes Comisso de Comrcio at 30 de junho de 2.001. Com relao aos bens de informtica e telecomunicaes, a convergncia das tarifas foi agendada pela Deciso CMC 07/1994 para 1 de janeiro de 2.006. Uma tarifa mxima comum de 16% (dezesseis por cento), a comear naquela data, foi fixada. A Deciso CMC 33/03 dispe, entretanto, que a Comisso de Comrcio dever negociar um Regime Comum de Bens de Informtica e Telecomunicaes, a ser aprovado pelo Grupo Mercado Comum at 31 de dezembro de 2005. Os Estados Partes apresentaro, at 31 de maro de 2004, uma lista de itens sujeita a consultas quadripartite, para os quais poder se aplicar uma alquota de 0% (zero por cento) at 31 de dezembro de 2005. Anualmente os efeitos de tal medida sobre os fluxos de comrcio e a integrao produtiva intrazona devero ser avaliados, e levados em considerao na elaborao final do Regime Comum de Bens. Ato contnuo, os Estados Partes comprometeram-se, nos termos da Deciso do CMC 69/00, a eliminar completamente, at 1 de janeiro de 2006, os regimes aduaneiros especiais de importao adotados unilateralmente por eles. Tal comprometimento no inclui as reas Aduaneiras Especiais, mas to-somente os regimes e benefcios que impliquem a suspenso parcial ou total dos direitos aduaneiros que gravam a importao temporria ou definitiva de mercadorias e que no tenham como objetivo o aperfeioamento e posterior reexportao das mercadorias resultantes para terceiros pases. Os produtos elaborados utilizando tais mecanismos se beneficiaro do livre comrcio no mbito do Mercosul, at 1 de janeiro de 2006, desde que cumpram com o Regime de Origem do Mercosul. Outrossim, isenes j foram estabelecidas pelo CMC no que se refere a bens destinados a atividades efetivas de execuo, coordenao ou fomento de investigaes cientficas ou
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tecnolgicas e sejam reconhecidas como tais pelas Autoridades Competentes de cada pas, os quais no estaro sequer sujeitos TEC, nos termos da Deciso n 36/2003. A Deciso CMC 68/00, por sua vez, estipula que os Estados Partes do Mercosul podero estabelecer e manter uma lista de 100 (cem) itens da NCM como excees TEC, at 31 de dezembro de 2002. O referido prazo foi prorrogado at 31 de dezembro de 2005, pela Deciso CMC 31/03. Os Estados Partes puderam comunicar, at 31 de janeiro de 2.004, eventuais alteraes nas listas de excees TEC anteriormente por eles formulados, e hoje em vigor.. Os Estados Partes podero, ainda, modificar, a cada 06 (seis) meses, at 20 (vinte) produtos dessas listas de excees, desde que prvia e devidamente autorizados pelo GMC. H, ainda, a questo da Deciso CMC 15/97, que aumentava a TEC, de forma linear, em 03 (trs) pontos percentuais, at 31 de dezembro de 2.000. Com a Deciso CMC 67/00, aprovada em Florianpolis, os Estados Partes acordaram em reduzir somente 0,5% (meio por cento) daquele acrscimo anteriormente previsto, prorrogando, assim, um aumento de 2,5% (dois e meio por cento), pelo perodo mximo de 02 (dois) anos. No entanto, o Conselho Mercado Comum, na reunio seguinte ocorrida em junho de 2001, decidiu reduzir em um ponto percentual a TEC, conforme exposto na Deciso CMC 06/2001. Assim, a partir de 1 de janeiro de 2002, a TEC em vigor encontrava-se aumentada em apenas 1,5% (um e meio por cento). A referida deciso foi ratificada pela Deciso CMC 21/2002, a qual prorrogou tal aumento at 31.12.2003, quando, ento, se encerrou a vigncia desse acrscimo temporrio. Cinco Anexos integram o Tratado de Assuno, assinado em 1991, que criou o MERCOSUL: I)Programa de Liberao Comercial; II) Regime Geral de Origem; III) Soluo de Controvrsias; IV) Clusulas de Salvaguardas e V) Subgrupos de Trabalho do Grupo Mercado Comum. Esses Anexos esto previstos no artigo 3 do Tratado, que tambm estabelece o Regime Geral de Origem, um Sistema de Resoluo de Controvrsias e Clusulas de Salvaguarda. A estrutura institucional do MERCOSUL estabelecida com base nas regras estipuladas no Tratado de Assuno e no Protocolo de Ouro Preto, at a consolidao do mercado comum. Os entes institucionais do MERCOSUL so os seguintes: (a) Conselho Mercado Comum (CMC) - Composto pelos Ministros das Relaes Exteriores e Economia (ou equivalente) dos Estados membros. Sendo a mais alta entidade institucional com poder decisrio no mbito do MERCOSUL, o CMC responsvel por zelar pela observncia e pelo cumprimento das regras estabelecidas no Tratado de Assuno. O CMC , ainda, a entidade a representar o MERCOSUL nas negociaes e assinaturas de acordos com Estados no-membros, com instituies internacionais, e outras naes em geral; Grupo Mercado Comum (GMC) - Composto por quatro membros permanentes e quatro suplentes nomeados por cada um dos Estados componentes, representando as seguintes entidades: I) Ministrio das Relaes Exteriores; II) Ministrio da Economia (ou equivalente); e pelo Banco Central. o corpo executivo do
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(b)
MERCOSUL encarregado de implementar as decises tomadas pelo CMC, supervisionar as atividades da Comisso de Comrcio do MERCOSUL (CCM) e dos rgos administrativos, propor medidas objetivando a implementao de um programa de liberalizao comercial, coordenar uma poltica macroeconmica, participar em negcios com agncias internacionais e Estados no-membros com relao assinatura de acordos e, se necessrio, estar presente na soluo de controvrsias no mbito do MERCOSUL, assim como organizar e coordenar Subgrupos de Trabalho; (c) A Comisso de Comrcio do MERCOSUL (CCM) - Composta por quatro membros permanentes e quatro suplentes, nomeados por cada um dos Estados membros do MERCOSUL, e coordenado por cada um dos Ministros das Relaes Exteriores desses pases. A CCM est encarregada de zelar pelo cumprimento dos mecanismos relativos implementao da poltica comercial comum. A CCM tambm a entidade encarregada de falar em nome dos Estados membros no tocante a qualquer questo levantada quanto Tarifa Externa Comum e objees suscitadas pelo setor privado; Comit Parlamentar Conjunto (CPC) - Composto por 64 (sessenta e quatro) membros permanentes e 64 (sessenta e quatro) membros suplentes. Cada um dos Estados membros nomeia 16 (dezesseis) membros, os quais devero ser integrantes de seus respectivos Congressos Nacionais. A CPC representa os corpos legislativos dos Estados membros. No mbito da estrutura institucional do MERCOSUL, a CPC assume um papel consultivo e de tomada de decises; Secretaria Administrativa (SAM) e Frum Consultivo Econmico e Social (FCES). A SAM encarregada das publicaes do Boletim Oficial do MERCOSUL e de zelar pela guarda de documentos relevantes. Tambm responsvel em tornar pblicas as atividades do GMC. O FCES, por sua vez, a entidade que representa as reas econmicas e sociais dos Estados membros, sendo um rgo consultivo; e Subgrupos de Trabalho (SGT) - Os Subgrupos de Trabalho so subordinados ao GMC. Sua tarefa gerenciar estudos em matrias especficas de interesse do MERCOSUL e tomar decises e resolues a serem levadas apreciao do CMC. Atualmente, existem 14 (quatorze) subgrupos de trabalho formados da seguinte maneira: SGT N 1 - Comunicao; SGT N 2 Aspectos Institucionais; SGT N 3 - Requisitos Tcnicos; SGT N 4 - Aspectos financeiros; SGT N 5 - Transportes; SGT N 6 - Meio ambiente SGT N 7 - Indstria; SGT N 8 - Agricultura; SGT N 9 - Energia; SGT N10 Relaes de Trabalho, Emprego e Seguridade Social; SGT N 11 Sade;
- 159 -
(d)
(e)
(f)
SGT N 12 Investimentos; SGT N 13 Comrcio Eletrnico; e SGT N 14 Acompanhamento da Conjuntura Econmica e Comercial. O estgio avanado dos mecanismos de consolidao do MERCOSUL demonstra que o processo de integrao da Amrica Latina, pelo menos com relao ao Cone Sul, no mais mera teoria, mas sim uma atitude positiva que certamente levar a resultados positivos e concretos.
- 160 -
25. 25.1.
O DUMPING NO BRASIL
INTRODUO
Com o processo de globalizao, a utilizao das regulamentaes antidumping tem se intensificado ao longo destes ltimos anos, sendo este instituto frequentemente utilizado pelas diversas empresas nacionais como forma de defesa de seu mercado domstico. Apesar do forte teor econmico que acompanha a matria, pretendemos aqui abordar, apenas, os aspectos jurdicos do dumping e da legislao antidumping adotada no Brasil (Lei n 9.019 e Decreto n 1.602, de 23 de agosto de 1995), com base no Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (GATT). Desta forma, iniciaremos com o conceito jurdico de dumping, bem como seus elementos fundamentais. Neste aspecto, importante ressaltar que as normas antidumping podem ser utilizadas por empresas para neutralizar ou at mesmo prevenir os efeitos do dumping, atentando-se para o fato de que os direitos aplicados nunca podero exceder a margem de dumping calculada. Devido ao fato de o dumping ser, normalmente, confundido com outras medidas de defesa econmica, tais como subsdios e medidas compensatrias, colocaremos aqui, de forma breve, parmetros que permitam diferencia-lo de outras medidas. Abordaremos, ainda, a descrio do processo antidumping e suas possibilidades de encerramento ou suspenso, incluindo as possibilidade de encerramento do processo por iniciativa das empresas peticionrias, por requisio do governo em caso de interesse nacional, ou por celebrao de compromisso de preos por parte da empresa acusada de prtica de dumping.
25.2.
CONCEITO
ELEMENTOS FUNDAMENTAIS
DO
DUMPING
Juridicamente, o dumping ocorre com a exportao de produto a preo inferior quele que a empresa exportadora pratica para produto similar nas vendas em seu mercado interno. Contudo, apesar de a diferenciao de preos ser por si considerada prtica desleal de comrcio, para que esta diferena de preo seja condenvel necessrio que cause dano ou ameaa de dano indstria nacional. Desta forma, como elementos fundamentais do dumping temos: (a) preo de exportao inferior quele praticado no mercado interno. inerente ao prprio conceito de dumping a prtica de exportao a valor inferior ao praticado no mercado interno pela prpria empresa exportadora, sendo este elemento suficiente para caracterizar o dumping mas no para torn-lo condenvel. Para anlise dos referidos preos e para fins de comparao entre ambos para clculo da margem de dumping so considerados, em princpio, os preo ex fbrica, ou seja, sem impostos, e vista. Com a comparao destes preos determina-se a margem de dumping, que consiste na diferena entre o preo praticado no mercado exportador e o preo de exportao, determinada atravs de uma comparao justa, ou seja, devem ser eliminadas diferenas nas condies de comercializao por meio de ajustes.
- 161 -
(b)
produto similar. A definio dada pela legislao para produto similar um tanto quanto subjetiva, no fornecendo caractersticas claras para uma anlise acurada deste item. Assim sendo, produto similar definido pela legislao como produto idntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se est examinando, ou, na ausncia de tal produto, outro produto que, embora no exatamente igual sob todos os aspectos, apresente caractersticas muito prximas s do produto que se est considerando. O trecho transcrito da legislao brasileira denota que o conceito de produto similar bastante amplo, permitindo grande mobilidade nesta esfera s autoridades encarregadas de eventual investigao de prtica de dumping. dano indstria nacional. Conforme a legislao, considera-se dano tanto o dano material quanto a ameaa de dano material indstria domstica j estabelecida ou mesmo o retardamento em sua implantao. A legislao brasileira, coloca alguns parmetros tangveis para esta determinao de ocorrncia de dano, tais como: (i) volume das importaes objeto de dumping; (ii) efeitos das referidas importaes sobre os preos de produto similar no Brasil e (iii) consequente impacto de tais importaes na indstria domstica. A referida determinao inclui, ainda, anlise objetiva dos seguintes valores: (i) volume das importaes objeto de dumping; (ii) participao das importaes objetos de dumping no total importado e consumo aparente; (iii) preo. Neste mesmo aspecto, para que seja configurada a ameaa de dano, sero considerados: (i) significativa taxa de crescimento das importaes do produto; (ii) suficiente capacidade ociosa ou iminente aumento substancial na capacidade produtiva do produtor estrangeiro; (iii) importaes realizadas a preos que provoquem reduo nos preos domsticos ou impeam aumento dos mesmos; (iv) estoques. nexo causal entre o dano e a prtica de dumping. Na investigao de prtica de dumping procura-se verificar se e em que medida as importaes objeto de dumping so responsveis pelo dano causado indstria domstica, avaliando-se, inclusive, outros fatores conhecidos que possam estar causando dano ocorridos no mesmo perodo.
(c)
(d)
Cabe aqui efetuarmos a distino do dumping com outros mecanismos de defesa comercial, principalmente as medidas de salvaguarda e os subsdios. As chamadas medidas de salvaguardas, tratadas no Artigo XIX do GATT, so medidas de emergncia adotadas para proteger a indstria nacional, a fim de evitar dano decorrente do aumento de importaes. Diferentemente do dumping as medidas de salvaguarda visam proteger a indstria nacional independentemente da ocorrncia de prticas desleais de comrcio e so, normalmente, utilizadas quando h falta de condies da indstria nacional de concorrer contra os produtos estrangeiros. Note-se que a aplicao destas medidas est condicionada concesses, por parte do Estado que as aplica, ao Estados que as sofrem. Adicionalmente, cabe ressaltar que, distanciando-se do instituto do dumping as medidas de salvaguarda no tem carter seletivo, ou seja, atingem a todas as importaes de determinado produto efetuadas pelo Estado reclamante. J os subsdios consistem em vantagens, concedidas por um Estado, em benefcio de determinadas empresas ou setores e que acabam por reduzir artificialmente custos de produo.
- 162 -
Outros equvocos normalmente cometidos so a confuso entre dumping e underselling e preo predatrio. Contudo, estas figuras diferenciam-se na medida em que o underselling conceitua-se como a venda abaixo do preo de custo, o que no caracterstica do dumping, que requer, apenas, que o preo praticado nas exportaes seja inferior ao preo praticado no mercado interno do pas de origem, independentemente de ser superior ou inferior ao preo de custo. Por outro lado, preo predatrio consiste na venda de produtos a baixo preo visando a eliminao de concorrentes, inteno que tambm no exigida no dumping. Outrossim, diferena bsica entre o dumping e estas duas figuras que estas devem ser protegidas por leis nacionais de defesa da concorrncia, enquanto o dumping caracteriza-se por ser questo de comrcio exterior.
25.3.
PROCESSO
DE INVESTIGAO DE
DUMPING
NO
BRASIL
O processo de investigao de dumping no Brasil se inicia com a apresentao de petio, por escrito, pelos produtores nacionais ou entidade de classe, requerendo o incio de investigao de prtica de dumping atribuda a determinada empresa ou empresas em suas exportaes ao Brasil. Note-se que a petio dever, necessariamente, apresentar elementos de prova de dumping, dano e nexo causal entre ambos, caso estes elementos no estejam caracterizados procederse- ao arquivamento da petio. Para ser habilitada, a petio dever, ainda, estar devidamente instruda, contendo: (i) qualificao do peticionrio, indicao do volume e do valor da produo da indstria domstica que lhe corresponda; (ii) estimativa do volume e do valor da produo nacional do produto similar; (iii) lista dos produtores domsticos conhecidos do produto similar, que no estejam representados na petio e, na medida do possvel, indicao do volume e do valor da respectiva produo, bem como sua manifestao de apoio petio; (iv) descrio completa do produto alegadamente importado a preos de dumping, nome do respectivo pas ou dos pases de origem e de exportao, identificao de cada exportador ou produtor estrangeiro conhecidos e lista dos importadores do produto; (v) descrio completa do produto fabricado pela indstria domstica; (vi) informao sobre o preo de venda no pas exportador (preo normal); (vii) informao sobre o preo de exportao representativo ou, no sendo este disponvel, sobre preo representativo pelo qual o produto vendido, pela primeira vez, a um comprador independente situado em territrio brasileiro; (viii) informao sobre a evoluo do volume das importaes, alegadamente objeto de dumping, os efeitos de tais importaes sobre os preos do produto similar no mercado domstico e consequente impacto das importaes sobre a indstria domstica. Uma vez habilitada a petio ser efetuada anlise do mrito dando-se incio abertura das investigaes. Ressalte-se que, a petio ser indeferida e o processo arquivado quando: (i) no houver elementos de prova suficientes da existncia do dumping ou de dano por ele causado, que justifiquem a abertura da investigao; (ii) a petio no tiver sido feita pela indstria domstica43 ou em seu nome; ou (iii) os produtores domsticos, que expressamente apoiam a petio, reunam menos de 25% da produo domstica total do produto similar.
43
Ser considerada feita pela indstria domstica ou em seu nome a petio que for apoiada por produtores cuja produo conjunta represente mais de 50% da produo domstica do produto similar. Note-se portanto, que estes elementos so essenciais para que se instaure a abertura da investigao.
- 163 -
A investigao dever ser concluda no perodo de um ano aps sua abertura, podendo este prazo ser prorrogado por mais seis meses em circunstncias excepcionais. Note-se que o perodo objeto de dumping dever compreender os doze meses mais prximos possveis anteriores data da abertura da investigao, podendo, em circunstncias excepcionais, ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses. J o perodo objeto da investigao da existncia de dano, por sua vez, dever ser suficientemente representativo a fim de permitir a anlise, no ser inferior a trs anos e incluir, necessariamente, o perodo de investigao de dumping. Durante a fase de instruo do processo, as partes interessadas44 tero ampla oportunidade de apresentar, por escrito, os elementos de prova que considerem pertinentes com respeito investigao. Para tal fim podero ser solicitadas ou aceitas por escrito informaes adicionais ou complementares, podendo, inclusive, ser pedidas audincias. Note-se, contudo, que o comparecimento a referidas audincias no tem carter obrigatrio. Caso as informaes requeridas no sejam apresentadas s autoridades brasileiras por qualquer das partes envolvidas, o parecer preliminar ou final poder ser elaborado com base na melhor informao disponvel, ou seja, nos dados obtidos. Outrossim, pode ser solicitado o tratamento de confidencialidade s informaes fornecidas consideradas pelas partes como sigilosas, desde que fundamentada tal requisio, constituindo tais informaes em um processo separado. Como pea principal da investigao de dumping, as partes interessadas recebero questionrios destinados investigao e disporo de 40 dias (prorrogveis por mais 30 dias) para restitui-los. Adicionalmente resposta aos questionrios recomendvel seja apresentada uma petio de defesa contestando a petio inicial e o Parecer emitido pelo Departamento de Defesa Comercial (DECOM) informando o incio da investigao. Antes de terminado o processo, mas aps decorridos sessenta dias do incio das investigaes, as autoridades nacionais podero aplicar medidas provisrias contra as importaes investigadas desde que todas as partes tenham se manifestado, seja atingida uma determinao preliminar positiva de existncia de dumping e dano indstria domstica e as autoridades decidam que tais medidas so necessrias para impedir que ocorra dano durante a investigao. Aps a publicao de determinao preliminar de dano e dumping pelas autoridades brasileiras, o exportador poder assumir, voluntariamente, compromissos satisfatrios de reviso dos preos ou cessao das importaes a preos de dumping. Caso aceito tal compromisso pela Secretaria de Comrcio Exterior (SECEX) e homologado pela Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), o processo de dumping poder ser encerrado ou suspenso sem a imposio de direitos. A investigao, contudo, dever prosseguir se o exportador ou as autoridades assim o desejarem.
44
Consideram-se partes interessadas: (i) os produtores domsticos e a entidade de classe que os represente; (ii) os importadores e a entidade de classe que os represente; (iii) os exportadores e a entidade de classe que os represente; (iv) o governo do pas exportador.
- 164 -
Note-se que a aceitao ou no de compromisso de preos ato discricionrio das autoridades brasileiras, o que no a isenta de fundamentao quanto recusa. Contudo, apesar de, formalmente, no ser necessria manifestao da indstria nacional quanto a este compromisso comum que a SECEX indague a opinio da indstria domstica quanto aceitao do mesmo. Antes de ser formulado o parecer final ser realizada audincia, convocada pela SECEX, para informar s partes os fatos essenciais que formam a base para o parecer, sendo dado a estas quinze dias para se manifestarem a respeito. Findo tal prazo ser considerada encerrada a instruo do processo e informaes recebidas posteriormente no sero consideradas. O encerramento da investigao poder ser normalmente efetuado com ou sem a aplicao de direitos antidumping, traduzido como a taxa imposta s importaes realizadas a preo de dumping, com o objetivo de neutralizar seus efeitos danosos indstria nacional45. Neste sentido, a investigao ser encerrada, sem a aplicao de medidas antidumping se: (i) no houver comprovao suficiente de dumping ou de dano dele decorrente, (ii) a margem de dumping for de minimis, (iii) o volume de importaes objeto de dumping real ou potencial for insignificante. Alternativamente, a investigao ser encerrada, com a aplicao de medidas antidumping se a SECEX entender que h dumping, dano e nexo causal entre eles. As autoridades nacionais podero, ento, impor direitos antidumping, especificando seu valor, o qual no poder ser superior margem de dumping apurada. Chamamos a ateno para o fato de que a legislao brasileira permite a cobrana de direitos antidumping definitivos sobre produtos que tenham sido despachados para consumo at noventa dias antes da data de aplicao das medidas antidumping provisrias sempre que (i) haja antecedentes de dumping causador de dano, ou que o importador estava ou deveria estar ciente de que de que o produtor ou exportador pratica dumping e de que este causaria dano; e (ii) o dano seja causado por volumosas importaes de um produto a preos de dumping em perodo relativamente curto. Os direitos antidumping e os compromissos de preos propostos pelo exportador permanecero em vigor somente enquanto perdurar a necessidade de neutralizar o dumping e dano causados. Contudo, estes direitos sero extintos no prazo mximo de cinco anos aps sua aplicao, podendo este prazo ser prorrogado desde que demonstrado que a extino dos referidos direitos poderia acarretar no retorno do dumping e do dano indstria nacional dele decorrente. O processo antidumping poder, ainda, ser encerrado com base em iniciativa do peticionrio ou de autoridades brasileiras. De fato, o peticionrio poder solicitar, a qualquer momento, encerramento do processo Entretanto, a SECEX pode determinar o prosseguimento da investigao. Adicionalmente, em circunstncias excepcionais, decidir em razes de interesse nacional, pela suspenso da aplicao dos direitos.
45
Manual de Defesa Comercial, elaborado pela SECEX, pgina 24.

- 165 -
25.4.
CONCLUSO
Ante o exposto, ficou claro que o processo antidumping figura nova que vem sendo crescentemente utilizada no Brasil. A regulamentao brasileira, baseada no GATT e nos acordos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), busca ser bastante detalhista, dando possibilidade ao contraditrio e exigindo provas detalhadas. Contudo, a recente utilizao do tema faz com que, na prtica, as autoridades envolvidas, as partes interessadas e at mesmo os profissionais do ramo se deparem com situaes inusitadas, as quais vo sendo resolvidas medida em que se vai avanando no tema.
- 166 -
26. 26.1.
CONTENCIOSO CIVIL E COMERCIAL

NO
A JURISDIO
CONTENCIOSO CIVIL
COMERCIAL
O Cdigo Civil Brasileiro, institudo pela Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que revogou expressamente o Cdigo Civil anterior de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916) e, a Primeira Parte do Cdigo Comercial (Lei n 556, de 25 de junho de 1850), configura-se a base mais relevante para as decises judiciais envolvendo assuntos de natureza civil e comercial. O Cdigo Comercial, atualmente, apenas regra as relaes envolvendo o comrcio martimo. O contencioso civil e comercial decidido pelas varas estaduais que tm jurisdio geral e que consistem de um juiz singular, podendo as suas decises serem revistas, a pedido da parte derrotada no processo, por um Tribunal Estadual. A Constituio brasileira no prev julgamento por jri em casos comerciais e civis. As regras processuais esto expressas em um Cdigo de Processo Civil, que tambm uma lei federal. Em funo do sistema federativo, a organizao judiciria e as regras especficas sobre a competncia so estabelecidas pela legislao estadual. Em geral, as varas estaduais no so especializadas e tm jurisdio quanto a casos civis, comerciais, criminais e de famlia. A regra geral relativa competncia para a distribuio de uma ao de que seja proposta no domiclio do ru. Esta regra se aplica para pessoas fsicas e jurdicas. O consentimento das partes e a eleio de um foro diferente, tal como estabelecido em um contrato, so tambm aceitos para fixar a competncia, desde que no haja regra especfica para a sua determinao ou no seja reconhecida a sua abusividade. O processo judicial em matria civil e comercial no sigiloso, sendo pblico o acesso, exceto quando envolver assuntos de famlia.
26.2.
CUSTOS
DO
PROCESSO
As partes litigantes devem pagar as custas pelo processo judicial, que variam de estado para estado. A regra geral que as custas iniciais so pagas pelo autor, normalmente calculadas como um percentual do valor discutido, sendo outros pagamentos feitos no caso de recursos, pela parte recorrente. Honorrios advocatcios pelos servios prestados so usualmente estabelecidos tendo por base uma percentagem do valor discutido ou a ser cobrado. Esta percentagem resulta de um acordo entre o advogado e seu cliente, sendo calculado tomando em considerao vrios fatores, tais como o valor a ser pleiteado em juzo, a complexidade do trabalho a ser executado, prazo de tramitao do processo, a capacidade do cliente em pagar e a competncia e renome do advogado. Na maior parte das vezes um valor inicial pago pelo cliente, sendo descontado do pagamento final, no caso de sucesso. Adicionalmente, o Cdigo de Processo Civil estipula que todas as despesas incorridas pela parte vencedora sejam pagas pela parte vencida, que se chama sucumbncia. Esta inclui o reembolso da taxa judiciria, despesas gerais do processo, e os honorrios pagos a peritos, assistentes tcnicos, assim como o pagamento de honorrios advocatcios. Estes so arbitrados pelo juiz, de acordo com as regras processuais e so devidos ao advogado, no se confundindo com os honorrios pactuados diretamente com o cliente.
- 167 -
26.3.
PROCEDIMENTOS INICIAIS
Existem vrias formas procedimentais. Este trabalho vai abordar somente o processo ordinrio, que o mais comum em casos envolvendo contratos ou responsabilidade civil em que se discutam valores superiores a 60 (sessenta) salrios mnimos e desde que no haja previso processual prpria, pertinente ao rito sumrio e ao especial. Uma ao civil ou comercial comea mediante a distribuio pelo advogado do autor de uma petio inicial perante o rgo judicirio que tenha competncia sobre o caso, conforme ditames da lei de organizao judiciria estadual. O prximo passo processual aps a distribuio da ao a citao do ru. Esta deve ser efetuada, em regra, pelo correio, ou por um oficial de justia. Em ambas as hipteses, deve ocorrer a entrega de uma cpia da petio inicial ao ru para que possa responder ao em um curto perodo (geralmente 15 dias). Quando desconhecido ou incerto o ru, bem como quando ignorado ou inacessvel o local em que se encontre, a legislao processual permite ainda a sua citao por edital, ou seja, mediante a publicao em jornais. O ru deve procurar um advogado para defend-lo. Este, por sua vez, submete ao juzo uma defesa s alegaes e pedido do autor. Esta petio deve confirmar ou negar os fatos e pode ainda dar-lhes uma interpretao diferente, bem como tambm discutir a base legal do pedido do autor. O autor, por sua vez, deve apresentar outra petio, chamada rplica, expressando sua resposta aos pontos de direito e de fato levantados pelo ru. O juiz ento deve solicitar s partes que se manifestem quanto s provas que pretendem produzir em juzo. Em seguida, se o direito em litgio admitir transao, o magistrado designar audincia preliminar que tem por objeto a conciliao das partes litigantes. No evento de a conciliao no ser frutfera e a ao tiver condies de prosseguir, o juiz dever sanear o processo, que um julgamento preliminar sobre todas as questes formais e procedimentais levantadas pelas partes, exceto o mrito do caso. O juiz pode, neste ponto, por exemplo, julgar o autor carecedor da ao se entender que ausente qualquer das condies da ao, a saber: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido. Estando o processo em condies regulares, compete ao juiz tambm decidir quanto s provas que sero admitidas e produzidas pelas partes.
26.4.
PROVAS
Como se ver, todo o processo, mas especialmente a coleta de provas, inteiramente conduzido pelo juiz. Em princpio, as provas documentais devem ser apresentadas em juzo junto com a petio inicial. O ru tambm deve apresentar sua prova documental junto com a contestao. Como regra geral, todavia, outros documentos relativos ao caso, que venham a se tornar relevantes durante o desenvolvimento da instruo, podem ser apresentados pelas partes a qualquer momento, desde que seja dado parte contrria o direito de manifestao sobre eles. A prova no documental que deve ser produzida em seguida o laudo ou laudos de peritos, tais como aqueles preparados por contadores, engenheiros, mdicos, avaliadores ou outros profissionais especializados. O juiz deve nomear o perito judicial e as partes formulam quesitos, perguntas por escrito, que devem ser respondidos tambm por escrito. As partes tambm tm o direito de nomear peritos assistentes de sua escolha para responder aos quesitos e formular crticas ao laudo do perito judicial.
- 168 -
O prximo passo a audincia de instruo e julgamento, que ter lugar na data determinada pelo juiz encarregado do caso, depois de as partes terem tido a oportunidade de discutir extensivamente a prova documental e de examinar o laudo do perito judicial. As partes submetem previamente ao juiz um rol de testemunhas que desejam que sejam interrogadas. Na audincia, o juiz far em primeiro lugar o seu interrogatrio das testemunhas e aps dar aos advogados das partes o direito de formular perguntas. Tal interrogatrio no ser feito diretamente testemunha mas ao juiz, que poder repetir, reformular ou recusar tais questes colocadas pelos advogados. Outra caracterstica importante que ambas as partes podem prestar depoimento mas, em tal caso, a parte no considerada uma testemunha. S as testemunhas esto sob juramento. A audincia transcrita forma escrita. A deciso do caso pode ocorrer imediatamente, se no houver aps a audincia apresentao de razes finais pelas partes, comentando quanto audincia e toda prova produzida. O juiz ento deve reexaminar todo o processo e julg-lo. Como se pode ver, no sistema brasileiro, para o processo ordinrio, no existe um trial no sentido de um evento ininterrupto no qual toda a prova produzida. De fato, a prova vai sendo produzida passo a passo, sendo progressivamente incorporada aos autos do processo e a sua conduo est focada na formao da convico do juiz.
26.5.
A DECISO
A deciso do juiz deve ser por escrito, contendo uma breve descrio das partes, resumo do pedido inicial e da resposta do ru, bem como o registro dos principais fatos havidos na fase de instruo; sua opinio quanto s questes de fato e de direito envolvidas e o seu julgamento. A sentena pode determinar parte o direito a uma indenizao, pode ordenar a uma parte praticar um ato ou mesmo declarar a exata interpretao de uma clusula contratual.
26.6.
MEDIDAS URGENTES
Na prpria petio inicial, em carter excepcional, pode o autor pleitear ao Magistrado a antecipao dos efeitos da sentena. Para tanto, dever oferecer ao Juiz elementos de prova suficientes a comprovar a verossimilhana do quanto alegado, bem como justificar o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A antecipao dos efeitos da tutela tambm pode ser concedida no curso do processo, a partir de quando um ou mais pedidos mostrarem-se incontroversos. No sistema processual brasileiro h ainda o procedimento de natureza cautelar que pode ser ajuizado antes do processo principal, como medida preparatria ou de forma incidental. Em ambos os casos, visa-se tutelar, de forma urgente, eventual direito da parte passvel de perecimento. No processo cautelar, o Magistrado pode conceder medida liminar uma presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
26.7.
RECURSOS
O sistema brasileiro permite muitos recursos tanto das decises finais quanto daquelas interlocutrias, estas ltimas aquelas que no encerram o caso.
- 169 -
A parte, desta forma, sempre que entender lesiva a deciso, poder recorrer, objetivando a sua reviso pelo tribunal. Quando a deciso no final, em regra, o recurso no suspende o processo. O mesmo advogado pode prosseguir com o caso nas instncias superiores. Os recursos so julgados por uma cmara do tribunal estadual que composta de um juiz relator e um nmero par de outros juizes. A cmara pode rever a deciso em relao sua interpretao dos fatos e do direito. Da deciso do tribunal estadual que julgou o recurso cabe ainda recurso aos tribunais federais superiores, que so o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Se a parte alegar violao de tratado ou lei federal ou uma interpretao diferente de lei federal por outro tribunal estadual pode interpor recurso ao Superior Tribunal de Justia. Se alegar violao da constituio federal pode interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal. Ambos os recursos podem ser interpostos ao mesmo tempo, mas sua admisso muito restritiva. Neste ponto no admitida a discusso dos fatos mas s das questes de direito pelos tribunais superiores federais. Estes tambm se organizam em Turmas. O recurso aos tribunais superiores federais no suspende o processo e a parte pode iniciar a execuo do julgado.
26.8.
EXECUO
DO
JULGADO
Quando a parte vencedora obtm uma deciso final ter o direito de iniciar uma ao executiva para fazer valer o julgamento a seu favor. Esta ao considerada um novo processo e deve se iniciar mediante a apresentao de uma petio inicial perante a mesma vara de primeira instncia que decidiu o mrito do caso. O autor deve declinar o valor que entende lhe ser devido mas, em muitos casos, o julgamento apenas declarou que uma indenizao deve ser paga e em que base esta deve ser calculada, e, portanto, o valor desta indenizao deve ser determinado mediante uma discusso das partes quanto base do calculo da indenizao. A parte executada ser ento novamente citada, atravs de oficial de justia. Neste momento, o ru pode apresentar as objees que entender necessrias, mas deve de qualquer modo depositar em juzo o valor pleiteado pelo autor ou apresentar bens a serem penhorados para garantia da execuo do julgado. As aes executivas tm um desenvolvimento semelhante ao do processo ordinrio e tambm proporcionam o mesmo tipo de recursos. Se, ao final, o ru no puder ou no se dispuser a pagar o valor ou praticar o ato determinado pelo juzo, os bens penhorados devem ser avaliados judicialmente e vendidos em leilo publico, sendo o produto da venda usado para pagar a parte vencedora. O ordenamento jurdico brasileiro no prev penalidades criminais aos devedores por dvidas civis, sendo que a Constituio Federal coloca em patamar superior o direito liberdade. As nicas hipteses de priso civil restringem-se a do devedor por alimentos e a do depositrio infiel, sendo esta ltima questionada em razo da ratificao, pelo Brasil, de Tratado Internacional.
26.9.
PROCESSO
DE
COBRANA
A cobrana de ttulos executivos extrajudiciais, ou seja, letras de cmbio, notas promissrias, duplicatas, debntures, cheques, contratos e outros assim definidos por lei,
- 170 -
realizada atravs da ao de execuo contra devedor solvente. O procedimento tem por objeto expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor, devendo aquele, uma vez iniciado o processo, depositar em juzo o valor pleiteado ou apresentar bens a serem penhorados para poder discutir a cobrana do dbito. Todavia, quando a parte titular de documento ou ttulo sem fora executiva e visa pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel, poder utilizar-se, tambm, da ao monitria que representa procedimento judicial clere para obteno de ttulo executivo em via judicial.
- 171 -
27.
OPORTUNIDADES NEGOCIAIS CONCORDATA E FALNCIA
NOS
PROCESSOS
DE
No campo do direito falencial brasileiro, existem variados negcios atrativos. Alguns no so realizados pelo desconhecimento da maioria das pessoas. Outros, porque os interessados no obtm adequadas informaes tcnico-jurdicas, imprescindveis para suas formalizaes legais. Muitas vezes, timas oportunidades so desperdiadas, excelentes negcios deixam de ser firmados, em funo da falta de assessoria de um advogado especializado ou mesmo da carncia total de esclarecimentos elucidativos. Neste ponto, vige o ditado fugimos do desconhecido. Em linhas abaixo, resumidamente, so ilustrados alguns negcios que podero ser implementados, os quais, certamente, se bem conduzidos, iro carrear lucratividade a curto prazo: a) aquisio de empresas em regime de concordata e/ou falncia; b) e, ainda, a possibilidade de adquirir bens dos ativos destas mesmas empresas. A par disso, outras questes de cunho falencial que podero, tambm, propiciar boas oportunidades negociais s empresas, a grupos corporativos e, at mesmo, a empresrios (pessoas fsicas), referem-se a: 1) compra de bens imveis, mveis e semoventes de firmas: a) insolventes, b) falidas, c) em continuao-de-negcio, d) ou concordatrias; 2) aquisio (apenas) de parte do passivo de empresas falidas, no intuito de, em seguida, obter judicialmente a titularidade do ativo destas empresas em regime falimentar; 3) aluguel, cesso e/ou arrendamento de bens, pertencentes a empresas: a) em dificuldades emergenciais, porm financeiramente equilibradas, b)em processos de falncia, c) em continuao-de-negcio, d)ou em concordata em processamento, tendo em vista, futuramente, adquirio destes mesmos bens; 4) participao, na qualidade de proponentearrematante, em vendas judiciais (por intermdio de propostas e/ou em leiles), na licitao e compra de bens imveis, mveis e outros, de empresas falidas; 5) venda de produtos e de outros bens (imveis ou mveis) para outras empresas em dificuldades financeiras ou concordatrias; 6) aquisio, total ou parcial, do controle acionrio ou de quotas sociais de empresas: a) concordatrias (visando a desistncia e o levantamento da moratria), ou b) falidas (visando a extino das obrigaes e encerramento do processo de quebra); 7) aquisies, mediante cesses de crdito, de direitos creditrios (particularmente os de natureza privilegiada), em processo de concordata e, igualmente, em falncias decretadas; 8) agilizao no recebimento antecipado (independente da moeda falimentar) de crditos pendentes, de difcil e moroso adimplemento ou soluo, cujos devedores sejam firmas comerciais em dificuldades econmico-financeiras, falidas ou em processo concursal de moratria judicial. Estes so apenas alguns exemplos mais conspcuos. De outra parte, cabe mencionar que a legislao falimentar do Brasil, vigente h mais de cinco dcadas (o Decreto-Lei n 7.661/1.945), passa, no momento, por salutar reforma (Projeto de Lei n 4.376/1.993). A futura lei cria diversas inovaes, regulando a falncia (que passar a denominar-se liquidao judicial) e a concordata (recuperao judicial), numa tentativa de adequar-se aos novos tempos, compondo um enfoque globalizado do
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ambiente empresarial e seu entorno. Procura, de outro lado, proteger a prpria empresa, como um todo, alm de resguardar os interesses e direitos dos credores e do Fisco, preservando empregos, visando, ademais, a continuidade do processo produtivo e da atividade econmica do Pas. Este articulista, que participou do grupo de trabalho paulista, na elaborao do anteprojeto desta nova lei, entende que a futura legislao falimentar brasileira no elidir o propiciamento de alternativas negociais atraentes.
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28. 28.1.
DIREITOS DO CONSUMIDOR NO BRASIL ENQUADRAMENTO E EXECUO DA LEI
DEFINIO GERAL
A definio de consumidor como uma pessoa que somente compra uma mercadoria ou servio tem uma interpretao mais ampla no Brasil porque a Constituio Brasileira efetivamente privilegia o interesse pblico em relao aos direitos privados - um princpio visto, por exemplo, no Art. 5, XXII da Constituio Federal do Brasil.
28.2.
DESENVOLVIMENTO
DA
LEI
No passado, os direitos do consumidor no Brasil eram protegidos por uma diversidade de leis e decretos, principalmente o Cdigo Comercial (1850), Cdigo Civil (1917) e outros estatutos especficos. Foi somente em 1990 que um estatuto especfico foi emitido com o propsito de cercar a lista de aspectos conhecidos como direitos do consumidor. Esta a lei n 8078 ou Cdigo de Proteo e Defesa ao Consumidor, efetiva no dia 12/03/91. A verdadeira existncia desta lei devida a uma base constitucional resultado dos artigos 5, XXXII, 170,V da Constituio Brasileira de 1988 que definiram a edio compulsria de tais corpos legais. Assim, a lei brasileira pode ser melhor descrita como completamente estatutria, com uma forte nfase nas medidas de proteo de natureza constitucional. O Cdigo do consumidor brasileiro regula a relao entre o cliente/consumidor com a indstria, com o comrcio, com prestadores de servios, e com outros agentes tais como: importadores, impondo a estes agentes econmicos vrias obrigaes.
28.3
ESCOPO
O Estatuto Brasileiro dos Direitos do Consumidor cobre uma lista ampla de assuntos, desde proteo segurana e sade dos consumidores, acesso de informaes especficas referentes mercadorias, bens e servios (i.e., validade ou uso por datas), at o controle (com respeito eliminaes) de contratos com clusulas abusivas, incluindo aquelas que podem levar o consumidor a obrigaes excessivamente onerosas (envolvendo o princpio rebus sic stantibus). Esto tambm includas provises especficas para reparao dos danos (i.e., atos ilegais, quebra de contrato, infrigimento de regras pblicas gerais ou especficas relacionadas com os direitos dos consumidores). Este estatuto tambm reverteu o procedimento legal em favor do consumidor insatisfeito. a inverso do nus da prova. Para simplificar, o nus est no fabricante produzir evidncias que suas mercadorias esto dentro das normas, no para o cliente provar que a mercadoria foi encontrada com defeito ou perigosa. Este aspecto pode ser exercitado pelo juiz em casos ele julgue apropriados. Outros novos aspectos implementados pelo estatuto so: a) A adoo de uma doutrina comumente conhecida como desconsiderao da entidade legal (aqui at ampliada, se comparada com os modelos americanos e europeus); b) Novo tratamento da responsabilidade civil em caso de produtos falhos, os quais agora mantm o produtor ou fabricante responsvel sem referncia a existncia ou no da inteno especfica de causar
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prejuzo/ dano (o princpio diferente no caso de servios, tais como dentistas, engenheiros etc.); c) Regras de propaganda que so particularmente rigorosas. Em todos os casos, mantido o princpio bsico constitucional do devido processo legal. Como conseqncia de tais leis protetoras, agora fabricantes e prestadores de servios devem ser muito cuidadosos com seus produtos/trabalho de produo. A consulta legal recomendada e freqentemente solicitada desde a fase de pr-fabricao at a real exibio de prateleira.
28.4.
EXECUO
DA
LEI
Interpretar a Lei do Consumidor Brasileiro, do ponto de vista de advogados estrangeiros, pode ser um trabalho intricado. A chave para entender e dominar este estatuto aceitar que ele traz junto, embrulhado em um pacote, sanes civis, administrativas e penais. Existem na verdade muitos comportamentos que so agora considerados como atos criminosos, mas o cdigo reafirma o direito constitucional de defesa no devido processo da lei. Mesmo a construo dos contratos agora um trabalho muito mais detalhado, por causa das pesadas penalidades nas clusulas abusivas. A propaganda era tambm uma meta dos fazedores da poltica, e isto, claro, leva a um grande cuidado com os conseqentes compromissos pr-contratuais levantados por qualquer imprensa ou mdia.
28.5.
TENDNCIAS
O estatuto dos direitos do consumidor no Brasil compatvel com as mais modernas leis no mundo. As cortes brasileiras tem sido cautelosas em aplicar a lei, de modo que ela alcance o objetivo principal, que proteger os consumidores enquanto ao mesmo tempo aumenta a competio saudvel entre os jogadores no mercado de suprimento. Para indstria brasileira, significa que ns temos o cenrio certo para o desenvolvimento de nossos fabricantes, de modo que eles possam vencer os competidores baseados fora do Brasil, e ao mesmo tempo os coloca em sintonia com possveis parceiros no Brasil e no exterior. Entender os direitos do consumidor nas vrias jurisdies ajudaro pessoas de negcios a se integrarem melhor, mais rpido e de uma maneira mais lucrativa.
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29. ARBITRAGEM E RECONHECIMENTO E EXECUO DE DECISES ARBITRAIS E SENTENAS JUDICIAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL 29.1. OBJETO
E
REGRAS APLICVEIS
De acordo com a Lei n. 9.307/96 (Lei de Arbitragem), as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Em outras palavras, podem ser submetidas arbitragem as questes que envolvam direitos patrimoniais de carter privado sobre os quais as partes podem transacionar. As regras de direito que sero aplicadas na arbitragem podem ser livremente estabelecidas, inclusive sendo possvel que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. A clusula atravs da qual as partes se comprometem a submeter todo e qualquer litgio arbitragem (clusula compromissria) vincula as partes. A Lei de Arbitragem contm dispositivo especfico que confere ao contratante o direito de exigir o cumprimento forado (judicial) da clusula compromissria, caso a outra parte resista instituio da arbitragem.
29.2.
PROCEDIMENTO ARBITRAL
O processo de escolha dos rbitros pode ser estabelecido, de comum acordo, pelas partes. Tambm podem ser adotadas as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada para o processo de escolha. O rbitro juiz de fato e de direito e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios. As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui titulo executivo. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral: I. II. IV. V. relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio; os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e a data e o lugar em que foi proferida.
E
29.3. RECONHECIMENTO
EXECUO
DE
SENTENAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS
O Brasil ratificou o Protocolo de Genebra sobre Clusulas de Arbitragem de 1923, assim como a Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 acerca do reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras.
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Para ser reconhecida e executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita unicamente homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O pedido de homologao dever ser instrudo com: (i) o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial e (ii) o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de traduo oficial. De acordo com a Lei de Arbitragem, a homologao de sentena estrangeira seguir as mesmas regras do Cdigo de Processo Civil e do Regimento Interno do STF relativas homologao de sentena estrangeira. Nesse sentido, ainda de acordo com a Lei de Arbitragem, uma sentena arbitral estrangeira no ser homologada pelo STF se: I. II. as partes na conveno de arbitragem forem incapazes; a conveno de arbitragem no for vlida segundo a lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida; a parte contra qual se invoca a sentena arbitral no foi notificada da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa; a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida arbitragem; a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula compromissria; a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada; segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido pela arbitragem; a deciso ofende a ordem pblica nacional.
III.
IV. V. VI.
VII. VIII.
Quando homologada pelo STF, a sentena arbitral estrangeira assumir a condio de ttulo executivo judicial.
29.4.
SENTENAS JUDICIAIS ESTRANGEIRAS
Sentenas estrangeiras podem ser reconhecidas e executadas no Brasil, sem que para isso haja necessidade de reciprocidade por parte do pas de origem ou de conveno internacional entre este e o Brasil. Mas para que possa gerar efeitos no Brasil, uma deciso judicial proferida no exterior depender de homologao pelo Poder Judicirio brasileiro.
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Conforme a Constituio Federal de 1988, artigo 102, (h), o rgo federal responsvel por analisar e decidir os pedidos de homologao de sentenas estrangeiras o STF, sendo que este assunto se rege pelas disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que contm normas de interpretao de direito internacional privado, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Regimento Interno do STF. Para conferir eficcia sentena estrangeira, no territrio nacional, o STF verifica o cumprimento dos requisitos formais no que diz respeito ao processo, at se chegar sentena. No Direito brasileiro, sentena uma deciso final, de natureza civil, comercial ou penal, proferida por um juiz ou tribunal, seguindo e respeitando o devido processo legal. Satisfeitas essas condies bsicas, verificar-se- o atendimento aos seguintes requisitos, previstos no artigo 217 do Regimento Interno do STF, com base nas disposies do artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a sentena estrangeira dever ter sido proferida por um juzo competente: Neste ponto, o STF no buscar comprovar a competncia do juzo onde correu a demanda, pois disso poderia resultar a fixao de outro juzo no mesmo pas, o que constituiria indevida interferncia na sua soberania por parte da justia brasileira. O que ser examinado, na verdade, se a sentena estrangeira no versa sobre tema sobre o qual a lei brasileira confere competncia exclusiva s cortes brasileiras. No seria passvel de homologao, por exemplo, sentena relativa a imvel situado no territrio nacional, pois a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 12, pargrafo I, estabelece que s autoridade judiciria brasileira compete julgar tais aes. as partes devem ter sido devidamente citadas ou ento deve ter-se verificado legalmente a revelia: A citao o ato pelo qual a parte chamada a se defender em um processo contra ela movido. fundamental para a garantia do direito de defesa e dever ter seguido os parmetros estabelecidos pela lei do local onde a sentena foi proferida. Sendo o ru domiciliado no Brasil, a citao dever ter sido efetivada por meio de carta rogatria. Nesse sentido, a jurisprudncia dominante do STF de que a citao do ru domiciliado no Brasil, por qualquer outro meio que no a carta rogatria, contrria ordem pblica brasileira. a sentena no dever mais ser passvel de qualquer recurso, e dever estar revestida das formalidades legais necessrias para sua execuo no lugar em que tiver sido proferida: Para facilitar a verificao de que se trata de coisa julgada, conveniente que se obtenha, do prprio juiz que proferiu a sentena, uma certido indicando no mais haver qualquer recurso possvel contra a mesma, em qualquer grau, pois certo que o STF, seguindo seus usos e costumes, exigir uma prova de tal circunstncia.
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a sentena dever ser autenticada junto ao consulado brasileiro mais prximo e traduzido por tradutor pblico juramentado no Brasil. a sentena para a qual se postula a homologao no deve ferir a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes, conforme artigo 17, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Este o nico aspecto relativo essncia do julgado estrangeiro que ser analisado pelo STF. A homologao obtida atravs de uma ao, proposta pela parte vencedora, perante o STF que, por sua vez, determinar a citao da parte vencida para que esta apresente eventuais argumentos contrrios homologao. Apenas sero aceitas, como argumentos contrrios homologao, razes que questionem (i) a autenticidade dos documentos comprobatrios produzidos pelo vencedor da ao no exterior, (ii) a interpretao da sentena estrangeira, ou (iii) o atendimento aos requisitos acima descritos, conforme define o artigo 221 do Regimento Interno do STF. Obtida finalmente a homologao da sentena estrangeira, esta adquire a condio de um ttulo executivo judicial, podendo, portanto, ser levada execuo, perante o foro de 1 instncia competente.
- 179 -

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LEGISLAO ANTI-TRUSTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65

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17.3. 17.3.1. 17.3.2. 17.3.3. 17.3.4. 17.3.5. 17.3.6. 17.4.

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20.3. 20.4. 20.4.1. 20.4.2. 20.5. 20.6. 20.7.

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