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LA INTRODUCCIN DEL DERECHO OCCIDENTAL EN EL TERRITORIO ANDINO CENTRAL Carlos Rojas Sifuentes, Abogado

"Las Indias fueron justamente ganadas como son porque el Sumo Pontfice concedi al rey de Espaa estas tierras y le hizo prncipe de ellas, porque el emperador Don Carlos, nuestro Seor, de gloriosa memoria, era seor de todo el mundo por razn del Imperio, y en su tiempo se purg el vicio (si alguno hubo antes en lo adquirir) porque estos reinos se hallaron desiertos por los espaoles; y porque los indios no quisieron recevir la fe aunque fueron requeridos por sus grandes y abominables pecados contra natura, o por razn de la infidelidad y dir solamente o tratar de una causa que, junta con las dems (y an sola por s), bastara para fundar que este Reino del Per fue justamente ganado y tiene a l su Magestad muy justo ttulo, que es la tirana de los Ingas." "Gobierno del Per con todas las cosas pertenecientes a l y a su historia" (1567). JUAN de MATIENZO.

"... para entender a la letra la manera que se tuvo en la conquista y poblazn de estos reinos y para entender con cuanto dao y perjuicio se hizo de todos los naturales universalmente de esta tierra y como por la mala costumbre de los primeros se ha continuado hasta hoy la gran vejacin y destruccin de la tierra, por donde evidentemente parece faltan ms de las tres partes de los naturales de la tierra. Y si nuestro seor no trae remedio presto se acabarn los ms de los que quedan por manera que lo que aqu tratar ms se podr decir destruicin del Pir que conquista ni poblazn..." "Relacin de muchas cosas acaecidas en el Per"(1552). Atribuida a CRISTOBAL DE MOLINA "El Almagrista" por Carlos Alberto Romero. Escrita por BARTOLOME DE SEGOVIA segn investigaciones de Ral Porras Barrenechea.

Entre el arribo de Francisco de Pizarro a las costas del Per y la salida no tan decorosa del virrey Francisco de Toledo, en un perodo de cincuenta aos, se produjo la conquista del territorio andino central(1), un proceso violento, cuando no conflictivo, de caractersticas muy complejas, cuyas implicancias han recado sobre todos los aspectos del cosmos andino, extendindose hasta nuestros das. Como consecuencia de este proceso inicial, se produjo en estas tierras un fenmeno denominado aculturacin, que se manifiesta en "situaciones que surgen de los contactos culturales que entraan no la simple adaptacin de nuevos elementos a las formas culturales existentes sino la significativa reestructuracin de las culturas que sufren tales contactos" (Silva Santisteban, 1986, 202). Es decir, con este choque cultural, el territorio andino central se impact significativamente, modificndose para siempre. Uno de los elementos centrales en este cambio, fue el Derecho, por ser pilar fundamental de la cultura occidental (conjuntamente con la Filosofa Greco Romana y la religin Judeocristiana), el instrumento del poder por antonomasia(2), y un dato invalorable para comprender todo este proceso que introduce de forma violenta y en algunos casos, pacfica, y hasta feliz, a la cultura occidental, en un mundo radicalmente distinto y con un gran nivel de adaptacin, pero al fin y al cabo, vencido. La introduccin del Derecho occidental en el Territorio Andino Central, no
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() Cabe aclarar que cuando nos estemos refiriendo al mundo o territorio andino central, no slo ser en sus connotaciones geogrficas, sino fundamentalmente culturales, y lo estaremos haciendo tambin respecto a la costa y a la selva alta adyacente que, a pesar de las diferencias geogrficas o culturales que puedan hallarse en sus pobladores, es notable que en los intercambios que realizaron, stos crearon un modo de vida nico y diferenciado de otras culturas en otras partes del orbe, y seguramente, de no haberse presentado el conquistador espaol, los grupos nativos iban en camino de lograr una integracin cultural muy valiosa, pero tal suposicin corresponde ya a los terrenos de la ucrona. () El Derecho es el instrumento a travs del cual se organiza el poder y se expresa cotidianamente en una sociedad; a este respecto, la relacin entre poder y derecho, que es expresada como una relacin dialctica indisoluble, es analizada con propiedad por Herman Heller en su obra "Teora del Estado". Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1963.

es slo un fenmeno de recepcin o de imposicin violenta. Es un proceso de variados matices, que por sus caractersticas responde mejor a la categora introduccin (3); tanto porque cubre el amplio espectro de realidades en que se present este fenmeno, cuanto porque tal trmino expresa mejor el carcter impersonal y ms bien institucional con que se manej la occidentalizacin jurdica del territorio andino central. Y en este proceso de introduccin del Derecho -que implica la superposicin de elementos culturales de occidente sobre elementos culturales nativos del territorio andino central-, debemos tomar en cuenta a los grupos sociales sobre los cuales se produce el fenmeno, con sus peculiaridades histricas, las propiamente jurdicas, y otras intervinientes de manera directa o indirecta. Por ello es que hablamos de dos derechos, como expresiones de las dos realidades contrapuestas: el Derecho espaol (ms propiamente el Derecho castellano), como ms o menos acabada expresin del Derecho occidental, y el Derecho nativo, identificado con el Derecho inca, pero no nicamente incaico, pues antes de ellos y simultneamente a stos hubieron otras etnias en el mundo andino, que subsistieron con su propias estructuras jurdicas, a las cuales, el pasado comn, un mismo territorio y elementos culturales similares, les dieron unidad. Para una visin tradicional, una visin exenta de valoraciones pro-indigenistas (mas no necesariamente objetiva), o una visin etnocntrica, el Derecho espaol es, frente a los derechos nativos o al Derecho inca: "El Derecho" por excelencia, no
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() Creemos que el trmino introducir, a pesar de sus connotaciones mecnicas, responde mejor al sentido que pretendemos darle a nuestro anlisis; pues palabras como recepcin, adopcin, penetracin, insercin o imposicin son menos exactas. Ya que, en un sentido u otro, se introdujeron en este pas personas, ideas e instituciones, con violencia y un gran desprecio por las culturas aqu existentes, como cuando, sin mayor prevencin, se fuerza la penetracin de un objeto en una cavidad, desplazando aquello que desde tiempo atrs, con esforzada precisin, vena ocupndolo, y es por esto que la palabra introduccin tiene un sentido ms preciso. De algn modo la conquista fue algo as como la introduccin forzada de un objeto cbico, en el interior de una cavidad cilndrica, poco flexible y de agudo dimetro que no ha logrado acomodarse... de ah el inmenso sufrimiento que no termina an. Ello se puede apreciar en la gnesis del ser mestizo, que se origina en un forzado sometimiento de la mujer nativa por el dominador castellano, que encarna la tragedia de la cultura andina y su condicin de hibridez que perdura an.

admitiendo la existencia de un Derecho andino o nativo. Ms all de esta disquisicin, el Derecho espaol, en particular el castellano, es entre los derechos occidentales, no necesariamente el que conlleva la ms acabada y depurada creacin, ms s es representativo de un tipo de derecho en trnsito entre el medioevo y el mundo moderno. Su fuente romanista y sus aportes germanos y de otras culturas, as como su vertiente eclesistica, le han procurado rasgos distintivos, que en la pennsula sirvieron a la causa de la reconquista, a la afirmacin del cristianismo y a la cohesin del territorio hispano y su proyeccin hacia los territorios de ultramar. El proceso de formacin del Derecho espaol se produce a partir de una sucesiva superposicin de aportes jurdicos diversos (griegos, fenicios, romanos, visigodos) por sobre las formas consuetudinarias nativas de los primeros momentos , que van a desenvocar en el ius commune. En tal sentido, el hispano, es un prolongado y complejo proceso en el cual, la dominacin, el intercambio, la interaccin y en general, el conflicto de carcter cultural no han dejado de estar presentes. Todo ello en un territorio que pas de la dominacin romana a la segmentizada dominacin visigtica y luego la influyente conquista rabe de Hispania, de las cuales sale fortalecido y logra reunificarse con la reconquista en el siglo XV, a partir de elementos fundamentales, como son el sentido de pertenencia a Occidente (en oposicin al oriente "brbaro" e "infiel"), las alianzas polticas entre los grandes reinos cristianos, y el sentido de unidad que, por encima de las disensiones provincianas, paulatinamente le fue dando a todos los ibricos, el ser habitantes de la Pennsula y el considerarse el pueblo elegido para llevar el mensaje cristiano al resto del orbe.(4) As pues, el Derecho espaol, no surge, desde el primer momento como un Derecho nico, desarrollado sobre un territorio y una nacin homognea. La variedad de reinos, principados y seoros, nos muestra una riqueza de expresiones jurdicas que, avanzados los siglos tendrn personalidad propia y autonoma, las cuales an hoy se
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() Como consecuencia de la reconquista de la pennsula, quedo diseminada en Espaa un considerable nmero de caudillos que reclamaron para s derechos que luego vieron satisfechos en la conquista americana.

pueden apreciar en el Derecho espaol. Pero, siendo las fuentes de creacin del Derecho en toda la pennsula, ms o menos las mismas, pueden hallarse en las expresiones locales del Derecho espaol instituciones jurdicas similares, a las que, a partir del siglo XV, y con mayor fuerza durante el siglo XVI, los monarcas se encargarn de darle un carcter general para todo el reino; en el entendimiento que un factor decisivo para lograr la unidad de un Estado lo constituyen la creacin y mantenimiento de un sistema jurdico fuerte, que procure la unidad para conseguir un sometimiento ms eficaz, pero que a su vez respete a los fueros locales en sus costumbres e instituciones, integrndolos dentro de dicho sistema. A lo largo del siglo XVI, la coyuntura poltica de unidad en torno a una corona fortalecida por su actividad exterior, con el gobierno de los Habsburgo (Carlos I, Felipe II y Felipe III), permitir a Espaa reforzar su institucionalidad jurdica. En este contexto, la necesidad de mantener las posesiones de ultramar, exigir al Estado espaol la creacin de toda una armazn burocrtica y legislativa, para el gobierno y la administracin de justicia de los territorios del exterior; entre ellos: el Per. Al respecto, Rafael Altamira seala -no sin el subjetivismo de un defensor de lo que se ha llamado "la accin civilizadora de la corona espaola"de: "una ciencia jurdica propia, particularmente durante los siglos XVI y XVII y en las materias siguientes: Derecho pblico interno; Derecho internacional; filosofa y tica del Derecho. Esas ciencias en las que son nombres culminantes Vitoria, Soto, Mrquez, Mariana, Surez, no slo se igual con la de los dems pases europeos, sino que la sobrepuj en varios de sus aspectos, presentando ideas y resoluciones originales. Ayud, as, notablemente, al progreso de los estudios de aquellas disciplinas y a la comprensin de la naturaleza de las sociedades polticas, con ideas nuevas y reconocidas como tales por los contemporneos extranjeros."(5)
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que, entre las

aportaciones que ha hecho al mundo la civilizacin hispana, se encuentra la produccin

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ALTAMIRA, Rafael. LOS ELEMENTOS DE LA CIVILIZACION Y DEL

El Derecho nativo, fue ms bien un Derecho de carcter consuetudinario, en proceso de afirmacin hacia uno o ms sistemas jurdicos con rasgos comunes. Pero no se trataba de un derecho escrito, se trataba ms bien de un derecho de tradicin oral, basado en una combinacin de elementos colectivistas, con rasgos de gran verticalidad, en el que la religin y la moral, tenan gran protagonismo. Respecto a la cuestin acerca de, si puede hablarse de Derecho ms all de occidente, y sobre todo en pueblos tradicionalmente considerados "primitivos" como los africanos, los ocenicos o los indgenas de Amrica, en su momento B. Malinowski, Post, Cunow, Hartland, H. Kning, Thurnwald, Trimborn, Basadre, Stavenhagen y otros se han ocupado del tema. Y en relacin al Derecho precolombino, se destacan los aportes historiogrficos de Jorge Basadre G. y Hermann Trimborn (6), y valiosos ensayos, como los de Franklin Pease G.Y. y Fernando de Trazegnies Granda (7), quienes ponen sobre el tapete, con distinto parecer, el tema acerca de la existencia o no de un Derecho prehispnico, especficamente Inca. Si bien, hay al respecto dos posiciones, la de los que piensan que el Derecho es nicamente producto de Occidente y la de los que extienden la concepcin de Derecho a todas las formas y mecanismos de regulacin social, tambin encontramos matices, como ocurre con Trimborn (8), para el caso del Derecho prehispnico.
CARACTER ESPAOLES. Buenos Aires. Editorial Losada S.A. 1950. p. 279.

() BASADRE GROHMANN, Jorge. "HISTORIA DEL DERECHO PERUANO". Lima. Edit. San Marcos. 1997 y "LOS FUNDAMENTOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO"". Lima. Editorial Universitaria. 1967. TRIMBORN, Hermann. "EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMERICA". Lima. UNMSM. 1968. () PEASE G. Y., Franklin. "NOTAS SOBRE ELITE Y DERECHO ENTRE LOS INCAS". Sevilla. Separata del Tomo XXIII del Anuario de Estudios Americanos. 1966. TRAZEGNIES GRANDA. Fernando de. "HAY UN "DERECHO" PREHISPANICO?". En: IUS ET VERITAS. Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. N3. Lima. pp. 44 - 49. TRIMBORN, Hermann. Op. cit.

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Lo cierto es que, an a riesgo de vaciar de contenido a la concepcin occidental -como teme Trazegnies-, el trmino Derecho se ha extendido hoy a muchas formas de regulacin social; subsistiendo, para estos efectos, de la concepcin tradicional de Derecho, adems del vocablo (el cual, es cierto se ha tomado prestado de Occidente), algunos elementos bsicos de l, que son ms o menos comunes a todas las sociedades. Todo ello sin descuidar que, a pesar de las semejanzas culturales que tienen los distintos grupos humanos y de la necesidad de atribuirle a stos una categora denominada Derecho, su nivel de organizacin y sus peculiaridades determinarn que tengamos que referirnos a derechos ms o menos desarrollados, o a derechos ms o menos complejos; a derechos primitivos o derechos ms elaborados. Sin dejar de lado que no es finalmente la complejidad de las instituciones o la abundancia de normas lo que hace que un Derecho sea mejor o superior a otro, sino la manera como ste se encuentra articulado, dentro de la sociedad sobre la cual rige, con las otras manifestaciones culturales; y si, finalmente, cumple sus fines o no de contribuir al orden, al control social o manejo del poder, y sobre todo a la justicia, segn como el pueblo la entienda en su momento. Respecto a las posiciones enfrentadas que afirman la existencia o inexistencia de un derecho prehispnico, consideramos que las dos formas de abordar el tema son, adems de extremas y desde todo punto de vista controvertibles, un obstculo para lograr un acercamiento al mundo andino prehispnico. Aunque slo sea para tener una ligera idea de cmo realmente fue ese mundo, pues es tambin cierto que en muchos casos se carece de fuentes para lograr ese conocimiento.

Consideramos, como seala Franklin Pease, que en esa inadecuada percepcin del Derecho interviene un enfoque contaminado de un excesivo romanismo y una visin anacrnica que proyecta nociones modernas al pasado, limitando esta categora cultural a un mundo occidental que ciertamente no contiene a toda la humanidad, sino slo a una parte de ella.(9)

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PEASE G. Y., Franklin. Op. cit. p. 507.

Los estudios antropolgicos y etnogrficos, nos han demostrado que no existe sociedad sin Derecho (y los politlogos, que no existe Derecho sin Estado), pues la organizacin del grupo requiere de ste para subsistir. En ese contexto, tenemos al Derecho, como caracterstica esencial de toda sociedad organizada, y los derechos, como expresiones singulares de tal caracterstica primordial, con diferentes formas y contenidos, de acuerdo a su propio desarrollo histrico (10). As pues, el concepto de Derecho -en su visin extensiva- no es limitativo a una determinada experiencia histrica o a una elaboracin conceptual producida al interior de una cultura en particular. Existir Derecho mientras pueda verificarse la existencia de normas jurdicas, de una autoridad o un colectivo organizado (no necesariamente un Estado) que las produzca y las difunda (o las imponga), y de las sanciones en caso de su incumplimiento. En el caso prehispnico y en particular en el caso Inca, si bien se puede observar la presencia de normas jurdicas, stas an se encuentran entremezcladas con elementos de carcter consuetudinario, religioso y moral, aunque es posible, sobre todo en la etnia inca, hallar elementos visibles de distincin entre costumbre y normas jurdicas, entre derecho y moral (aunque como lo manifiesta Bentham, la moral contiene al Derecho). Tambin puede verificarse en el Derecho inca una mayor definicin y cohesin del Estado como institucin distinta a la sociedad, que adems de ejercer control social, produce normas, las difunde y sanciona. Ello sin desmedro de lo que ocurre a menor escala en cada uno de los grupos sociales bajo su control.

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() Respecto a la aplicacin de la concepcin, antes que a la validez del trmino, Fernando de Trazegnies seala que, para evitar toda proyeccin de una sombra europea sobre las realidades precolombinas, mejor es negar la existencia de un Derecho prehispnico y evitar de este modo que nuestra nocin de Derecho, eminentemente occidental, se aplique al mundo andino y se pervierta por ello nuestro conocimiento de l. Aceptando, en todo caso que, si bien no hubo un Derecho en el mundo andino prehispnico, s hubieron formas de regulacin social de extraordinaria efectividad. Posicin que resulta prctica pero no del todo vlida, pues tambin tendramos que revisar otras concepciones que nos acercan al mundo andino y por ende tambin las terminologas, pero afortunada o desafortunadamente es todo lo que tenemos y con ello debemos defendernos. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Op. cit. p. 49.

Otro elemento que caracteriza al Derecho prehispnico, es un predominio de la reciprocidad no slo en el aspecto econmico, sino adems en el jurdico y una marcada ritualidad en las relaciones, entre las que cuentan mucho las manifestaciones mgicoreligiosas. En conclusin, en el territorio andino central, desde las primeras manifestaciones de organizacin social, formas jurdicas de carcter consuetudinario (Stavenhagen, 1990), crearon un Derecho, que por ser ordenador de la vida social, contener normas jurdicas e instituciones para la administracin de justicia, no es tan distinto como cualquier otro sistema jurdico cuya finalidad es sostener formas de control social y manejo de los recursos humanos y econmicos; Estados o gobiernos de caracterstica estadual, en los que la presencia del Derecho, con las variaciones propias de su experiencia particular y diferente terminologa, no es un asunto accidental o incidental, sino es ms bien una necesidad (desde donde se lo vea); siendo el Derecho un fenmeno universal, como lo es la lengua, la religin o la guerra y el conflicto, respecto a los cuales, precisamente el Derecho es y ha sido una alternativa. Por ello es que consideramos que se puede hablar de un Derecho andino prehispnico, que ha contenido caractersticas e instituciones comunes, relacionadas con la moral y la religin, y que, al igual que los sistemas jurdicos europeos, ha presentado variantes territoriales que, en lugar de crear divisiones, contribuyeron a darle fuerza a un proceso como el andino central, en el que hubo una superposicin de culturas y un crecimiento en todo orden de cosas, que se debi al aprendizaje de las experiencias anteriores. Un aspecto adicional y creemos, no suficientemente estudiado es que se puede verificar la existencia de un Derecho andino antes y despus de la conquista. Y a pesar de la destruccin a que se someti a la cultura indgena, han llegado hasta nuestros das, aunque debilitadas y contaminadas de formas occidentales, expresiones jurdicas del mundo andino prehispnico, fundamentalmente en temas como el manejo de la tierra o la familia (como es el caso de la comunidad andina y el servinacuy). As pues, es nuestra conviccin que existi un Derecho andino pre-prehispnico; no un pre-derecho, ni un sistema de control social; un Derecho, con todos los elementos 9

constitutivos de un sistema jurdico bsico, al igual que el primitivo Derecho de la pennsula ibrica, el Derecho visigodo, o el Derecho medieval. Sistema jurdico engarzado por la costumbre, que de la boca de su gente y en sus tratos recprocos viajaba a lo largo de esa vertiente medular que unifica al continente en su parte occidental: los Andes, y que abruptamente fue quebrada por una visin y accin distinta del orden y la interrelacin social, la invasin occidental lleg a estas tierras con el siglo XVI y "so color de conquista, se qued. Hay una imagen que grafica el espritu de la conquista, "Santiago matamoros", transformado por obra del ingenio castellano en "Santiago mataindios", yergue su espada montado sobre su caballo blanco, arrojando a sus pies a los indios que rendidos se muestran en actitud suplicante o en algunos casos muertos o heridos y mutilados, mientras los hispanos ms all se regocijan por la ayuda divina, observando la escena con veneracin, pero por si acaso para el indio que escapa tienen a los caballos, los arcabuces y los perros "come indios" que destrozan la carne, cuando no matan de terror a los pobres naturales que apenas tienen primitivas armas para defenderse. Y a un costado el clrigo, bendiciendo la accin conquistadora, en la cual tambin se extiende el largo brazo de hierro de la Iglesia catlica que, a semejanza de Jesucristo, hace uso de una violencia "legtima", justificada y autorizada por el mismsimo Papa, quien es el virrey de la corte celestial en la tierra y quien, por cierto, tambin tendr parte en el botn de guerra, dizque para seguir manteniendo la accin evangelizadora del clero. Pero la conquista, como sabemos, no fue una obra fcil y no tuvo la misma acogida en todos los hispanos y en otros pueblos occidentales. En el mbito jurdico, el territorio andino central, por lo menos hasta la creacin de la Repblica peruana, presenta tres momentos identificables: 1) 2) Un primer momento de absoluta autonoma del Derecho autctono; Un segundo momento de introduccin inicial del Derecho occidental, en los primeros cincuenta aos de la llamada "conquista", en el cual hay an, entre la 10

poblacin nativa, un predominio de su Derecho autctono; y 3) Un tercer perodo de imposicin exclusiva y excluyente del Derecho occidental, respecto a otras formas de ordenacin jurdica. Perodo que, consideramos, tiene su gnesis en el gobierno del virrey Francisco de Toledo y se remonta hasta la Independencia (aunque bien podra decirse que slo en el aspecto formal, pues en lo sustancial, an no se puede hablar de un solo Derecho y de una misma percepcin de lo jurdico en el Per, debido a que, culturalmente la imposicin de Occidente sobre el territorio andino central, nunca lleg a ser absoluta, de ah la subsistencia de matices y contradicciones de fondo). La llegada de los europeos a tierras americanas no constituye un hecho puramente incidental o fortuito; si bien ha tenido para el comn de la gente ese cariz de don celestial, se trata simplemente de la consecuencia inevitable de un proceso ocurrido en el subcontinente europeo, que se manifest debido a las sucesivas crisis econmicas, las epidemias, la explotacin, las hambrunas, la ruda competencia y la imposibilidad de mecanismos de ascenso social, que obligaron a la poblacin a buscar escapes a esa "olla de presin" a punto de estallar en que se haba convertido Europa al final del siglo XV. Migracin que se present como una importante alternativa, y que, si bien no represent un movimiento excesivo de poblacin, s trajo riquezas, variedad alimenticia(11), poder sobre nuevos hombres y nuevas tierras y la posibilidad del ascenso social, con lo cual vino no slo un cambio en el mapa mundial y en las mentalidades occidentales, sino adems un renovado orgullo para el europeo, y especialmente para el espaol. Castilla, por razones de carcter poltico y econmico (y hasta por razones de orden histrico y geogrfico) fue el reino que dio mayor impulso a la unificacin de las regiones de la pennsula Ibrica (con excepcin de Portugal) dando origen a la Espaa moderna (12); y fue, por tanto, el principal contribuyente, tanto en poblacin migrante, 11
() Recurdese que la papa salv de la hambruna a muchas partes de Europa y que el maz, el cacao, el man, el tomate, las menestras y otros productos le dieron a los europeos una variedad alimenticia como nunca antes haban tenido. A lo que se junto el exotismo del tabaco y, gracias a las tierras caribeas, la posibilidad de industrializar el azcar. () Histricamente se reconoce que la unidad espaola se inicia a partir de la alianza

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como en elementos culturales, a la conquista de los territorios americanos. En particular, fue la regin de Andaluca, ubicada al sur de Espaa, la que proporcion la mayor contribucin a la occidentalizacin de las Indias pues entre la tercera parte y la mitad de los espaoles que pasaron a Amrica en el siglo XVI fueron andaluces, muchos de ellos de Sevilla y su reino, de modo que en la configuracin que tomaba el Nuevo Mundo, tuvieron un peso muy grande las estructuras sociales, econmicas e institucionales, las formas de vida, las costumbres y los valores de la sociedad andaluza, tal como se haban ido elaborando en los ltimos siglos medievales.(13)

Y con el hombre llegan sus costumbres, sus creencias, sus rituales, sus deseos y ambiciones, la expresin de sus sentimientos, sus conocimientos, su ciencia y supersticiones, en suma, su cultura y por ende su organizacin social. Es as que llegan normas, instituciones jurdicas y todos los aspectos vinculados al Derecho de Occidente, en particular los de Espaa, en especial: los del reino de Castilla. Entre 1492 y la dacin de las "Leyes Nuevas" en 1542, a lo largo de medio siglo de "descubrimientos", "invasiones", "poblacin" y "conquistas", se desarrollar un intenso proceso de introduccin de elementos culturales del viejo al nuevo mundo. Esta etapa incipiente no conocer una direccin que uniformice ni canalice la proyeccin de tales elementos, ni habr en los individuos venidos de afuera plena conciencia de la necesidad de hacer algo ms que imponer sus propias costumbres, creencias y su derecho, sin tomar en cuenta las peculiaridades del lugar y su gente y las nuevas condiciones de vida. Por eso es que a esta etapa podemos calificar como Inicial o formativa de la institucionalizacin del dominio espaol sobre tierras americanas, y
matrimonial de los Reyes Catlicos, pero la unidad poltica, no ser lograda sino hasta el siglo XVIII. 13 () LADERO, Miguel Angel, ANDALUCIA EN TORNO A 1492, Colecciones MAPFRE, 1992.

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formativa e inicial adems, de lo que ms adelante habr de constituirse en lo que hoy conocemos por Derecho indiano, un derecho creado especialmente para las Indias o en las Indias, pero basado en el Derecho castellano.(14) Sin embargo, para comprender -en el mbito jurdico- esta etapa compleja y confusa, una etapa de rupturas y de trnsito, se requiere algo ms que un conocimiento del Derecho imperante en la Pennsula por tales aos. Para obtener una cabal comprensin del Derecho indiano deben tomarse en cuenta a las instituciones indgenas y sus caractersticas centrales, pues ellas constituyen un elemento clave en el tema. Pero, qu es lo indiano y por qu hablamos de Derecho indiano . Alfonso Garca Gallo lo expresa de manera simple y didctica al sealar que: "El adjetivo indiano delimita y caracteriza el Derecho que se estudia como el propio de las Indias, nombre con que en la Edad Moderna se design a los territorios de Amrica y Oceana; tiene pues un sentido de vigencia territorial, idntico al que se da a espaol, francs o chileno cuando nos referimos a un sistema jurdico. En el uso como indiano se ha calificado slo al Derecho de las indias espaolas y no al de las otras partes de aquellas en que se establecieron otros pases europeos. Puesto que la accin de Espaa se ejerci bajo unos mismos rganos de gobierno y en general conforme a una misma poltica en las Indias, tanto occidentales como orientales, Derecho indiano es el que rige no slo en Amrica sino tambin en Filipinas y las otras islas ocenicas".(15) Sin embargo y a pesar que los contemporneos al rgimen que sostuvo las leyes 14
() Jos Manuel Prez Prendes y Muoz de Arrac, en su obra LA MONARQUA INDIANA Y EL ESTADO DE DERECHO, seala que la historia del Derecho pblico indiano comprende los siguientes perodos: Perodo de fundamentacin (1492-1556) Etapa de preparacin (1492) Etapa de acomodo (1493-1518) Perodo de consolidacin (1556-1680) Perodo de reformas (1700-1810). () GARCIA GALLO, Alfonso. METODOLOGIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO INDIANO. Santiago. Editorial Jurdica de Chile. 1971. p. 18.

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de Indias y los mismos estudiosos de las mismas, en su mayora han planteado que slo se reconociera como indiano al Derecho dictado por Espaa para el Nuevo Mundo, el Derecho indiano fue algo ms que eso, abarcando una gama variada de orgenes y aplicaciones. Este Derecho tiene esa marca que en el mbito tnico-cultural denominamos mestizaje y que lo hace imposible de encasillar porque como tantas cosas en Amrica, hubo un poco de todo: de trasplante del viejo al "nuevo mundo", de creacin hispana exclusiva para Amrica, de creacin de hispanos en Amrica, de origen nativo, de origen mestizo e incluso, aquello que aportaron las etnias trasladadas a estas tierras. El mismo Alfonso Garca Gallo lo hace notar cuando nos dice que, "Si como Derecho indiano se considera el vigente en las Indias occidentales y orientales, es claro que dentro de l hay que incluir no slo el Derecho castellano trasplantado al Nuevo mundo o el establecido por Espaa especialmente para l, sino tambin cualquier otro que haya tenido vigencia en aquellas partes; es decir tanto el Derecho de los indios o poblaciones autoctonas como, en su caso, de los grupos aliengenas all establecidos (v. gr., los negros) que conserven sus costumbres entre ellos. Indiano, sin embargo, no se ha slido entender as."(16). Por otro lado el trmino Derecho indiano encubre una realidad que, con o sin intencin, el historiador y en particular el historiador del Derecho ha soslayado; y es que ms all de discusiones semnticas o de carcter puramente jurdico, el Derecho indiano fue en mayor medida un instrumento que dio a los conquistadores y posteriormente, a los funcionarios coloniales, los mecanismos para un efectivo dominio y explotacin de nativos del Nuevo Mundo y de sus tierras. Y aunque tambin hiciera posible que la vida del espaol en Amrica se pareciese a la que vivan sus connacionales en Europa y que se fundaran ciudades, cabildos, universidades, audiencias, juzgados y toda la institucionalidad occidental transplantada; tambin hizo posible que se separasen dos mundos, el de los indgenas y el de los espaoles, y se implantasen formas de vida en permanente conflicto, cuyas consecuencias, hoy, ms de cinco siglos de iniciada aquella "aventura", an sufrimos, pero, a pesar de todo no podemos negar, y si algo nos 16 () GARCIA GALLO, Alfonso. Op. cit. pp. 18, 19. 14

corresponde realizar es investigar, estudiar, analizar, para no seguir soslayando lo que un arcasmo o un eufemismo oculta, pero adems, para no caer en anacronismos tratando de ver el pasado con ojos del presente, pues despus de todo el Derecho indiano corresponde a su poca y es en ella que debemos intentar su conocimiento, y es a partir de esta premisa que abordamos su origen, sus fuentes histricas, sus instituciones y sus fuentes de produccin.(17). De este modo, el Derecho indiano, originado en el derecho castellano que bebe del ius commune) y nutrido por la experiencia americana, se constituy en un hbrido, que sirvi a los fines de generar un status diferenciado para los espaoles en el territorio andino central. As pues, a medida que la Corona espaola tom conciencia de la magnitud de los dominios recin adquiridos por la fuerza, esta nueva situacin hizo que se plantee la necesidad de crear una estructura administrativa y jurdica ajustada a las nuevas condiciones, pero ante todo, manejada desde el Estado, por las posibilidades polticas, espirituales, pero principalmente econmicas, que tal empresa supondra. De la Introduccin del Derecho espaol, especficamente Castellano, con supremaca de elementos occidentales y con algunos elementos nativos, surgi el Derecho indiano: un conjunto de normas jurdicas y disposiciones gubernativas dictadas por los reyes y por las autoridades subordinadas a estos, que regularon todas las actividades en torno a las Indias; creando a ese respecto, un rgimen jurdico especial cuyos orgenes debemos buscarlos en la Capitulacin de Santa Fe y en las Bulas papales de Alejandro VI, dadas como prerrogativas para los Reyes Catlicos, y cuya extincin se
17 () Ricardo Levene seala que "la historia externa de la Legislacin de Indias comprende el estudio de las fuentes legales, de los textos y cdigos dictados para regir en Amrica. No penetra pues en el estudio de las instituciones jurdicas y del derecho vivo, que son materias propias de la historia interna; se limita a fijar la autoridad legal o poltica de que estn investidas las leyes, la concurrencia de causas que explican histricamente su promulgacin, la relacin cronolgica que guardan entre ellas, y las diferencias en la tcnica, en el mtodo, en el plan." LEVENE, Ricardo. NOTAS PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO INDIANO. Buenos Aires. En: "Los Anales de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Tomo XIX. Imp. y Casa Edit. Coi. 1918. p. 10.

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produce con la desaparicin del dominio monrquico sobre los territorios indianos, pero cuya proyeccin alcanza, para nuestro inters, incluso hasta bien entrados los aos de autonoma de las nacientes repblicas americanas, durante la primera mitad del siglo XIX. Es precisamente una de las peculiaridades del Derecho indiano, el ser uno de los pocos sistemas jurdicos que puede ser estudiado en detalle, desde su origen, hasta su fin, contndose para ello con un gran acervo documental que sirve como fuente para su anlisis.

De esa manera, el Derecho indiano, de manera incipiente an, llega al Per con los primeros conquistadores, en su faceta justificatoria y promotora de la cruenta accin guerrera con que se inici el proceso de dominacin espaola. Y a partir de los requerimientos, los repartimientos y las fundaciones de ciudades; a partir de los contratos y capitulaciones se ir dando forma al Derecho Indiano en su etapa formativa. En la aplicacin del Derecho indiano sobre los territorios americanos, dos principios divergentes, el de la territorialidad del Derecho, por el cual se impona ste en todo el territorio del reino o del imperio; y el de la personalidad del Derecho, que limitaba la aplicacin de ste a un determinado grupo, en razn de su nacionalidad o credo religioso, se complementaron. En tal sentido, se aplica el principio de territorialidad, en razn que se considera a las provincias americanas como parte del reino de Castilla (aunque se les llamara indistintamente reinos o provincias); y se aplica en alguna medida el principio de personalidad del Derecho, cuando se distingue a los habitantes de los territorios indianos en: Repblica de espaoles y Repblica de indios (18). Aunque la miserabilidad (Gonzales Mantilla, 1996 ) atribuida a los indgenas y la sujecin directa de stos a la Corona, bajo cuya proteccin estuvieron, en calidad de siervos, los hizo objeto de cuidado (que para alguna corriente histrico-jurdica, benefici al poblador nativo), antes que darles un trato igualitario. Por otro lado, hay que destacar que el Derecho indiano ha sido eminentemente
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() La palabra Repblica era usada entonces, como hoy es usada la palabra pueblo, en un sentido ms bien social que jurdico o poltico, para referirse a un grupo de poblacin, a un sector social.

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legalista. Las fuentes que han nutrido la creacin del Derecho indiano, han sido: la normatividad castellana, la propia legislacin e institucionalidad creada para las Indias, la producida en los territorios americanos, y por ltimo, si caba, el Derecho nativo, con su aplicacin sobre la poblacin indgena, en sus relaciones internas y en el trato con los espaoles. Un dato adicional es que el Derecho indiano ha coexistido durante las primeras dcadas de dominacin hispana conjuntamente con el Derecho andino, crendose en algunos casos una interaccin entre ambos derechos. Y adems, en la medida en que, el Derecho indiano, ha estado dirigido a fines puramente mercantiles o de obtencin de recursos materiales, fue un instrumento del poder monrquico espaol para dominar al pueblo nativo del territorio andino central. Posteriormente, con el envo de La Gasca y con las Nuevas Leyes de 1542, que crean el virreinato del Per, el Estado espaol y la legislacin indiana empezarn a tener cohesin; ms an con la presencia de instituciones como la Audiencia y la presencia del Virrey (19); y con cdulas reales e instrucciones precisas respecto a la tarea que la burocracia indiana deba desempear en Amrica. Todo ello apoyado por la creacin de instituciones peninsulares que centralizaron el manejo de los asuntos indianos, como el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin (20) (El destino de las Indias estuvo 19
() El cargo de virrey -ya existente desde antes del descubrimiento de Amrica- y la institucin del virreinato en las Indias, surgen de la necesidad que tiene el monarca de hacerse representar por una persona de su completa confianza y rodeada de las ms altas calidades personales y con los conocimientos y el prestigio suficiente para actuar en nombre del rey, con las mismas prerrogativas y poderes que ste. Y surge adems como consecuencia de un clima de desorden y abusos denunciados especialmente por los miembros de la congregacin religiosa de los Dominicos, entre ellos el padre Bartolom de las Casas. De este modo, Carlos I, el 20 de noviembre de 1542 promulga las "Leyes Nuevas" (las mismas que fueron completadas oficialmente en Valladolid, el 4 de junio de 1543). En el mencionado texto legal se crea el virreinato del Per y se anota: "... ordenamos y mandamos que en las provincias o reinos del Per resida un visorrey y una audiencia real de cuatro oidores letrados..., la cual residir en la ciudad de los Reyes.". () El Real y Supremo Consejo de Indias, fue creado en 1523, exclusivamente para atender los asuntos referentes a los dominios de ultramar, que era como se le llamaba a los territorios de la Corona espaola situados en Amrica y en Filipinas. La competencia del Consejo era de la mayor amplitud, y tena incidencia sobre todas las reas de gobierno: legislativa, judicial, comercial y militar, teniendo incluso alguna

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manejado, inicialmente por el monarca o rey y el Real y Supremo Consejo de Indias -del cual dependa la Casa de Contratacin-, y desde 1734 se instituye a la Secretara de Indias). As, la creacin del Virreinato del Per se produce en 1542, como consecuencia de la necesidad de implantar un sistema de gobernacin desde Espaa para las Indias, a efectos de organizar la mejor explotacin de sus territorios, lo que supuso el control de la poblacin hispana y la poblacin indgena. Con la figura del virrey, un funcionario designado por el monarca, para que acte en su representacin, siendo la mxima autoridad presente en las Indias; y con la implantacin de variadas instituciones polticas, culturales y religiosas, se instala a mediados del siglo XVI la estructura del sistema de gobernacin por delegacin, conocido como virreinato o gobierno virreinal. Es necesario acotar que las "Leyes Nuevas", dentro de las cuales estuvo la que creaba el virreinato del Per, fueron decisivas en el proceso de introduccin del Derecho occidental en el territorio andino central. De este modo, el dominio espaol en esta parte del mundo, se produce como una permanente y violenta invasin de territorios ya ocupados por los nativos, quienes por milenios se desarrollaron en ellos, creando culturas de una gran eficacia frente a las vicisitudes que el medio les planteo. En este sentido el trmino "conquista", se puede aplicar, desde un punto de vista del vencedor, pero no es totalmente vlido desde el vencido, con el cual se aplica mejor otros trminos como sometimiento, avasallamiento, dominacin, invasin. Por lo dems, el status jurdico de los territorios americanos, para el Derecho indiano, fue indistintamente el de provincias (provincias de ultramar) dependientes de Castilla, y el de reinos, denominacin que deriv ms bien de las crnicas y del entendimiento de que aqu hubo inicialmente monarcas o prncipes de su propia tierra,
incidencia sobre lo eclesistico. La Casa de Contratacin, es otro organismo de importancia para la administracin de los territorios indianos, creada en 1503, tuvo su sede en la ciudad de Sevilla, fue el ente regulador de las relaciones comerciales entre la metrpoli y las Indias, y administrativamente se encontraba subordinada al Consejo de Indias.

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sobre los cuales se instal el poder del monarca hispano. Pero, en cualquiera de las circunstancias, se trataba de territorios con cierta autonoma, por la lejana del poder central y por la capacidad que tuvieron, sobre todo a partir de la instalacin definitiva del virreinato, para autogobernarse. Como ya adelantramos, una consecuencia de la aplicacin diferenciada de la legislacin en razn de una distinta valoracin del sujeto es la distincin que se hizo entre Repblica de espaoles y Repblica de indios. Esta divisin se debe a cuatro razones fundamentales: 1) La concepcin occidental del indgena como un menor de edad, con capacidad relativa y permanente, que es definida como "miserabilidad"; 2) La necesidad de organizar a la poblacin indgena en reducciones o poblados separados, para mantenerlos organizados en torno a normas especiales, con sus propias autoridades; manejadas a su vez por autoridades espaolas, y todo ello con el fin de lograr una mejor explotacin de los recursos humanos; 3) La proteccin del indgena frente a los abusos de los espaoles; y 4) La facilidad que esta divisin otorgaba para la tarea evangelizadora. Por otro lado, la presencia de la Iglesia Catlica en el Per, desde su ingreso, con las huestes pizarristas, fue de una gran influencia en el manejo del gobierno y en el desarrollo de la vida civil en el virreinato. En ese sentido, la legislacin eclesistica virreinal jug un rol de complementariedad con la legislacin peninsular o la local, pues sus normas no se limitaron al clero o a la institucionalidad eclesistica, sino, fueron dirigidas tambin al ciudadano espaol, mestizos y a los indgenas. As pues, en mrito al Regio Patronato, el Estado ejerci algn control sobre la iglesia y el clero indianos, pero a pesar de ello, la institucin religiosa tuvo relativa autonoma, e incluso, como en el caso de los Jesuitas, pretendieron total autonoma (21).
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()

Hay que recordar el caso de las reducciones que en la Amrica hispana

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No ser sino hasta el arribo de Francisco de Toledo al Per, que el sistema de gobernacin hispano en las Indias se organizar plenamente, con un fin principal, la explotacin de los recursos mineros, y dos metas secundarias, la justificacin poltica del dominio espaol en las Indias, y el cumplimiento de la obra evangelizadora sobre la poblacin indgena, con las posibilidades propagandsticas que tal encargo poda conllevar, sobre todo, para contrarrestar la permanente labor "satanizadora" de los enemigos de Espaa: Inglaterra y los Pases Bajos, que crearon una "leyenda negra" respecto a la accin espaola en las Indias (22). Pero entre la "leyenda negra" y la "leyenda dorada" que aliment la imaginacin de ms de un historiador, e hizo crear versiones manipuladas de los hechos, el derecho no ha sido ms que un instrumento y los funcionarios reales, los ejecutores -algunas veces voluntariosos, como Toledo- de los proyectos imperiales monrquicos. La funcin de Francisco de Toledo, quinto virrey del Per, ser la de un eficiente mandatario de la voluntad real, que, con la autoridad con que ya vena imbuido desde Espaa, organiz a la poblacin nativa y a la poblacin peninsular, en base a profusas
organizaron los Jesuitas, en las cuales pretendieron poner en prctica un reino "utopico", basado en el evangelio y en los principios y valores cristianos, aprovechando la supuesta "pureza" de los nativos, lo cual para la Corona represent una forma de insubordinacin, pues dentro de estas reducciones no se conoca a la aoridad civil o pblica, slo a la autoridad eclesistica. 22 () Respecto al virreinato Jorge Basadre G., ha sealado que "el Per fue, como Espaa, un conjunto de provincias mal gobernadas, con un soberano nominal al frente. En las provincias, el despotismo tom distintas formas subordinadas al modo de proceder de los corregidores, intendentes, hacendados, etc. Al mismo tiempo se hizo difcil la uniformidad en las costumbres, en los usos, en la vida propia de las provincias.(Basadre Grohmann, Jorge. "La multitud, la ciudad y el campo en la historia del Per", citado en "Clases, Estado y Nacin en el Per", Julio Cotler, IEP, 1986, pp. 45, 46). Por otro lado Ral Porras Barrenechea, califica al virreinato como edad media peruana, "no en el tono peyorativo de tal interpretacin, sino en un alto sentido ejemplificador. La poca colonial tiene de la edad media europea rasgos que la dignifican y enaltecen en la historia de la cultura: quietud fecunda de tiempo de gesta, presencia de Dios, valoracin cristiana del mundo, ideal tico-caballeresco, anhelo de ordenacin ante el choque de impulsos brbaros y civilizadores, cultura eclesistica exteriorizada en el predominio del silogismo y del latn, desprecio por la tcnica de la economa y del lucro y estilo moral que antepone el deber ser al hecho consumado y a la razn de Estado." (Porras Barrenechea, Ral. "La colonia edad media peruana". En: Revista "Fanal". Lima, 1955. T.X, N43).

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normas, no poca doctrina y un aparato propagandstico, basado en informes, cartas y un recorrido previo por el territorio andino central, para apreciar "in situ" los problemas a resolver. Su objetivo central fue procurar que los frutos de la explotacin de los recursos lleguen a Espaa y asegurar las Indias para la Corona, como un derecho ganado a Dios mismo, a expensas de la gracia pontificia. "La poltica que los reyes de Espaa quisieron aplicar en las Indias Occidentales, trasciende fundamentalmente de las instrucciones que entregaban a los virreyes, para el ejercicio del gobierno de los nuevos pueblos integrados en la Monarqua espaola. No obstante, el encargo introductorio de cada instruccin para todos los virreyes de lo que "habeis de hacer en servicio de Dios, nuestro, y bien de toda aquella repblica", parece ser algo ms preocupante que una mera frmula reiterativa de estilo protocolario e inicial, porque el contenido de un buen nmero de captulos, incide, poniendo especial nfasis en ello, en los tres principios de atencin a la expansin de la fe catlica, al incremento del patrimonio real y al buen trato a los indios debido."(23) Las consecuencias en lo jurdico de los actos realizados por Toledo radican en el hecho que no slo fue un eficaz impulsor del derecho Indiano, sino adems porque contribuy a crearlo, dndole un contenido "colonial" ( Prez Prendes y Muoz de Arrac, 1989) (24), en el cual se reorganiz la explotacin del indgena, en provecho de la Corona y en desmedro de los particulares (lase encomenderos). Implant instituciones como la mita minera, las reducciones, y organiz la minera. Asimismo resulta anecdtico la llegada, durante su gobierno del Tribunal del Santo Oficio de la
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() SALCEDO IZU, Joaqun. INSTRUCCIONES PARA LOS VIRREYES DE MEXICO, BAJO LOS AUSTRIAS (1535-1701). En: Estructuras, Gobierno y Agentes de Administracin en la Amrica Espaola (Siglos XVI - XVII y XVIII) Instituto de Cooperacin Iberoamericano, Madrid, 1984, pp. 291-292. () Jos Manuel Prez Prendes y Muoz de Arrac, seala respecto a la calificacin de colonial que se ha dado al sistema de gobernacin Indiano: ."me atrevo a sugerir que nos encontramos a presencia de cierto tipo de colonialismo directo de Estado, que acto como un motor de aceleracin del Estado moderno y en el cual la Corona introdujo algunas piezas estructurales a las que ms tarde se considerar como imprescindible en la configuracin del Estado de derecho".

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Inquisicin, que coadyuv a crear un clima de represin que fue parte del "control social" con que la Corona pretendi reestablecer su poder en las Indias, despus del libertinaje habido en los primeros aos de conquista. Hecho que sin embargo gener un fenmeno a tomar en cuenta, en relacin al cumplimiento de las leyes venidas de Europa, y que de alguna manera explica las caractersticas del sistema jurdico peruano; el referido a la imposibilidad de aplicar las normas dictadas en Espaa y el vaco no slo normativo sino adems de poder que ello gener.(25) Francisco de Toledo, es una de las figuras ms controvertidas del perodo virreinal y de nuestra historia, por su obra organizadora del sistema de gobernacin y justicia de la Corona espaola en el territorio andino central (lase virreinato), y por su decidida participacin en la destruccin de la cultura inca y de la explotacin del indgena en provecho de los intereses hispanos. El Derecho occidental, cuya introduccin en el territorio andino central se haba producido con los primeros grupos de castellanos, tendr con el virrey Toledo un impulso decisivo para su asentamiento definitivo, al punto que su vasta obra legislativa llegar incluso a tener aplicacin muchos aos despus de concluido su mandato. En el aspecto poltico, Toledo tuvo la misin de justificar ante el resto del mundo occidental, ante el Papa y la curia romana, ante los monarcas y prncipes e incluso ante la misma poblacin hispana y nativa del virreinato a su cargo, la legitimidad de los ttulos de Espaa sobre estas tierras, de su descubrimiento, conquista y poblacin, en suma de su legtima dominacin y obtencin de recursos. Y para tal efecto se ocup -por encargo directo del monarca- de tres tareas fundamentales: 1) Enterarse de las costumbres y formas de organizacin de las culturas nativas, fundamentalmente de la etnia inca (para lo cual realiza una extensa visita).

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Lo que origin aquella famosa frase: La ley se acata pero no se cumple

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2) En base a ese conocimiento, manipularlo a fin de disminuir al mximo -va una propaganda que utiliza cartas, crnicas, tratados y la difusin oral- las virtudes y cualidades de las civilizaciones nativas y que, en particular busc desprestigiar a la etnia cusquea (incas) y la validez de sus conquistas y dominios, creando una "contra leyenda negra" inca, que busc contrarrestar la "leyenda negra" hispana. 3) Organizar la explotacin de los recursos, principalmente minerales, del Per, creando para ello instituciones y sistemas que hicieron ms fcil el control de tal explotacin y una mejor disposicin de la poblacin indgena para ello -con las reducciones y la Mita minera-, lo cual contribuy en gran medida al etnocidio que en pocas dcadas elimin a ms de la mitad de los pobladores nativos (26). Probablemente el gobierno de Toledo haya sido -entre los virreinales- el que mayores repercusiones ha tenido sobre la formacin histrica del Per. Viene a ser el primer momento, en ese proceso de cohesin que dio lugar posteriormente a la creacin de una estructura poltica que ms adelante reclamara su autonoma, en funcin de los intereses distintos que los nuevos nativos de esta tierra (los criollos) habran de tener, frente a los distintos intereses de los invasores peninsulares, que slo al final -pero ya muy tarde-, y viendo en peligro sus provincias de ultramar -por la invasin napolenica, las continuas revueltas y sublevaciones nativas y la intrusin inglesa-, dieron algunas concesiones a los reclamos de los criollos y mestizos(27), por entonces, ya encaminados a tomar para s el manejo de sus propias naciones.

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() Pierre Clestres seala que el Etnocidio es "la destruccin sistemtica de los modos de vida y de pensamiento de gentes diferentes a quienes llevan a cabo la destruccin" "toda organizacin estatal es etnocida, el etnocidio es el modo normal de existencia del Estado". A su vez Robert Jaulin seala que el Etnocidio es "la negacin del otro" (la negacin de la cultura indgena por la cultura dominante de occidente). SILLS, Marc. EL ETNOCIDIO: Un anlisis de interaccin Estado-Nacin. Revista "Amrica Indgena" Vol.39. Instituto Indigenista Interamericano. () Las Cortes de Cdiz y la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, son consecuencia de ese afn tardo por recuperar el favor de las colonias. Esta Constitucin deca en su artculo 1 "La nacin espaola es la reunin de todos los espaoles de ambos hemisferios".

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Y es tambin , como ya sealramos, la obra ms controvertida, que como pocas tiene tantos detractores como defensores, pues de alguna manera Toledo encarna el leiv motiv de la discusin entre "hispanfilos" e "hispanfobos", en torno al valor de la denominada "Conquista espaola", que durante el siglo veinte ha presentado encontrados enfoques en la historiografa nacional.(28) Francisco de Toledo, llamado por Solrzano "El Soln del Per" y por Levillier como "Supremo organizador del Per", fue asimismo denominado por Valcrcel, "tirano y destructor de la etnia indgena", por la innecesaria ejecucin de Tpac Amaru, las reducciones y la implementacin de la Mita minera. En su momento Guamn Poma y Garcilaso; y en el siglo XX, Luis E. Valcrcel, Pablo Macera, Emilio Choy, Juan Jos Vega, Waldemar Espinoza, Guilln y otros tantos historiadores, antroplogos y arquelogos (en su mayora de raigambre Sanmarquina o de universidades del interior del pas), expresan este ltimo parecer. Sentimientos encontrados que generar Toledo desde su mismo arribo al Per, a 28
() Las investigaciones histricas en nuestro pas, se encuentran segmentadas. Se trabajan "parcelas" de nuestro pasado -en trminos temporales-, sin duda, buscando la especializacin del tema, pero esta parcelacin es adems consecuencia del enfoque tradicional que ha tenido nuestra historia. Sin embargo no resulta del todo inadecuado, por sus caractersticas tan especiales, trabajar de manera diferenciada sobre el perodo prehispnico, el perodo virreinal o sobre la Repblica, precisamente, este distinto abordaje ha creado sectores en pugna. Bastiones del incario, frente a defensores de las bondades occidentales. A principios de siglo, indigenistas frente a conservadores tradicionalistas. En particular, el estudio del proceso de ruptura que produce la imposicin de la cultura occidental por sobre la nativa es probablemente el que mayores controversias y del ms variado enfoque ha generado. Desde el momento mismo de producida la migracin espaola surgen voces oponindose a las consecuencias de este acto. La historiografa ha dejado traslucir esta distinta posicin; historiadores como Porras Barrenechea o Del Busto, no parecen estar del todo de acuerdo con historiadores como Edmundo Guillen o o Juan Jos Vega (aunque hay tambin posiciones intermedias como las de Vargas Ugarte, o ahora indefinidas como las de Pablo Macera, que en su momento fue discrepante a la de su maestro Porras Barrenechea). Sin embargo, consideramos que el camino a seguir no va por continuar con esa controversia, sino ms bien por aceptar los hechos consumados, pero de manera crtica, analizando sus consecuencias, sin maquillar ni exagerar el pasado, replantendolo para obtener respuestas a interrogantes nunca resueltas y aceptar que no somos ms una nacin inca o un reino hispano, somos diversos en un territorio tambin variado, que en esa diversidad debe buscar su unidad, sin ocultar nada.

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tal punto que el mismo virrey, en su ltimo informe enviado a Felipe II, habr de lamentar que debido a su dedicacin al servicio del rey -en muchos casos con no poca severidad-, se le haya acusado de "tirano, mal cristiano y robador". Lo cierto es que la obra de Toledo constituye un momento trascendental en la historia del Per, por sus repercusiones en casi todos los mbitos de la sociedad espaola, mestiza y nativa, que comparti en estas tierra el proceso de creacin de una realidad poltica nueva: el Per. Aunque tambin es cierto que no podemos llegar al punto de la exultacin frente a su obra por las consecuencias destructivas de la misma. En particular las repercusiones jurdicas se producen fundamentalmente en el mbito normativo, dirigido a organizar el gobierno y la actividad de los espaoles y especialmente de los naturales, bajo la premisa que, entonces la presencia del Estado era casi absoluta en todos los rdenes, quedando algn margen para la actividad privada, pero bajo el control del Estado. Y Toledo sent las bases jurdicas para que este control fuera mucho ms eficiente de lo que haba sido. Del mismo modo, fortaleci las instituciones e implement las necesarias para que pueda funcionar la "maquinaria" del Estado espaol en las Indias. A efectos de desarrollar mejor lo afirmado, a continuacin vamos a identificar en forma detallada cada una de las consecuencias que trajo la obra de Toledo, con nfasis en los aspectos jurdicos: Su actividad poltica y normativa, estuvo dirigida mayormente hacia la poblacin indgena. En tal sentido, Toledo contribuy en gran medida a la destruccin de las culturas nativas y por ende de su estructura jurdica e institucional. Organiz la legislacin en funcin de los mbitos a los cuales estaba destinada. Es el caso de las Ordenanzas, cuyo nfasis regulador del mundo indgena en particular, representan una suerte de Codex precario. 25

Realiz un registro, en libros separados (29), de las normas emitidas por la corona, por su mandato mismo, y por los anteriores gobernantes, sea el virrey o la Audiencia, dejando un material muy valioso para las recopilaciones futuras.

Fortaleci instituciones ya creadas a su llegada e implement algunas otras en el orden poltico, econmico y social. Dej una vasta produccin normativa que fue utilizada incluso durante los ltimos gobiernos virreinales espaoles. Sin duda el anlisis del perodo toledano resulta clave para comprender no slo el

proceso virreinal, sino en general, el proceso histrico peruano, porque, si pretendemos buscar las races de nuestra estructura poltica, cultural y sobre todo jurdica, es en este momento de la historia que probablemente la hallemos. Pero ello requiere un estudio ms profundo del tema. En consecuencia, la introduccin del derecho occidental en el territorio andino central se produce dentro de una gran conmocin social, en la cual el elemento jurdico juega un rol importantsimo, no slo por su carcter instrumental, sino adems porque el derecho es parte intrnseca de la conducta social humana. Y este proceso se produjo sobre culturas cuyos desarrollos eran distintos, en materia de tecnologa de guerra y organizacin poltica, lo que conllev para los occidentales una ventaja, que unida a la sorpresa, el manejo de las alianzas, los mitos y temores y las especiales coyunturas de ruptura que viva el mundo andino, as como las enfermedades venidas de Occidente, hicieron posible la dominacin espaola, as como lo hicieron respecto de otros reinos en el resto de Amrica (30).
29 () Registro ordenado por el rey en las instrucciones dadas el 19 de diciembre de 1568 (Ver: Hanke, Lewis: LOS VIRREYES ESPAOLES EN AMRICA DURANTE EL GOBIERNO DE LA CASA DE AUSTRIA, Op. Cit. p.84). () "En los actuales estudios an se acostumbra mencionar la incidencia de varios factores en la catstrofe demogrfica ocurrida en las Indias durante el siglo XVI: destruccin fsica por las guerras de conquista, ruptura de los sistemas nativos de produccin y distribucin, sobreexplotacin, hambre. Pero en verdad, ellos atribuyen ese desastre a la accin de un factor nico:( ) la propagacin de las epidemias tradas por los europeos.. ...Las ltimas investigaciones interpretan que las epidemias introducidas por los europeos fueron la causa fundamental o nica del colapso de la poblacin indgena. Frente a la teora moderna sostendr que los hombres del siglo XVI apreciaron correctamente los factores esenciales que fueron provocando la grave

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Como resultado se produce un variado fenmeno en el que la hibridacin, el mestizaje, el sincretismo, el avasallamiento, la imposicin e incluso la aceptacin feliz de la nueva cultura y de su derecho, se entremezclan complejizando an ms este fenmeno. Ante las nuevas condiciones, no hubo una alternativa que, no slo en el mbito jurdico, sino adems en todos los mbitos de la vida en sociedad, reemplazara con xito lo logrado despus de muchos milenios. Es un hecho evidente que, en la historia de nuestro pas, existe una sensacin de vaco, de carencia, de "incompletud". La nuestra es una tarea inconclusa, es una empresa descomunal, es un destino no cumplido, un camino por recorrer. Y si bien el derecho es slo una faceta de la situacin descrita, es de las ms importantes, y de su anlisis podemos colegir las caractersticas de nuestro proceso. El derecho occidental ingresa tanto en su vertiente hispana (propiamente castellana) y es introducido adems, a partir del Derecho indiano, un Derecho espaol creado para las Indias. Pero no ingresa con la intencin de crear un sistema jurdico nuevo, que reemplace a uno anterior, porque para el espaol no hubo una correcta percepcin del Derecho nativo, apenas de algunas normas aisladas que formaban parte de un antiguo orden social natural incompleto o corrupto, pero que ataa a los indgenas y sus gobernanes. El Derecho occidental ingres al Per expresado en el Derecho castellano, bajo cuyos dominios se encontraban los reinos o provincias indianas. El carcter "colonial" de la actividad estatal sobre el Per le fue dando peculiaridades que lo caracterizan como un Derecho creado para la dominacin peninsular minero-agrcola.
despoblacin ocurrida en el Per entre 1528-1530 y 1550. Todos los observadores directos o inmediatos a aquella fase de destruccin demogrfica percibieron que el proceso obedeci a la codicia y a las guerras desatadas por los conquistadores". SEMPAT ASSADOURIAN, Carlos. Transiciones hacia el Sistema Colonial Andino. Lima. IEP. 1994. p. 19. Un elemento adicional a la catstrofe poblacional ocurrida es lo que Nathan Wachtel ha llamado "desgano vital", y que se traduce en la serie de suicidios y muertes por inanicin, as como la perdida absoluta de expectativas de vida que hizo ms fcil la difusin de las enfermedades.

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De este modo, hablamos de Introduccin del Derecho, y no de recepcin o imposicin; porque no hubo recepcin en el sentido de un Derecho que recibe a otro y se fusiona, se sincretiza o se somete libremente, ni tampoco hubo total imposicin, puesto que muchos sectores, generalmente dirigentes (curacas), fueron muy receptivos por conveniencia personal. Aunque finalmente dejaran de lado "su derecho" para asumir el recin llegado. Este modo en que se produce la introduccin del Derecho occidental y su encuentro con un Derecho andino prehispnico autctono, sin duda han marcado la forma y esencia de la organizacin social del Per. Las caractersticas del Derecho occidental y de su introduccin a travs del Derecho indiano, determinaron las condiciones de las futuras relaciones al interior de la poblacin occidental u occidentalizada (criollos y mestizos) y la poblacin nativa, lo que constituye la gnesis del "ser peruano". Un aspecto, sin duda, negativo (o positivo, segn el cristal con que se mire) del Derecho occidental, es que busc sobreponerse o en todo caso mantenerse al margen del Derecho andino, al que reconoci un carcter subsidiario e inferior. Este contribuy a destruir muchas instituciones andinas nativas; y a pesar de todo, el Derecho nativo supo subsistir a la accin destructora del orden andino que institucionaliz el Estado espaol. Otro aspecto igualmente negativo y que ha estigmatizado al ser nacional, es el relacionado con la contradiccin moral que representa el tener convicciones religiosas basadas en el respeto mutuo y la solidaridad, y el realizar la explotacin descarnada de la condicin humana por su propio semejante, que tambin representa una transgresin de la norma social. Esta es una herencia occidental , que an hoy conlleva un complejo de culpa en el dominador histrico y un complejo derrotista en el dominado histrico y que disminuye la capacidad del hombre y de la sociedad para emprender cualquier tarea. La gnesis de esta situacin puede hallarse en el momento en que el encomendero espaol se ve ante el dilema de explotar como bestias a los indgenas, habiendo recibido de la Iglesia Catlica la recomendacin de un trato cristiano a los naturales, y habiendo sido, incluso prohibido por el rey de tal maltrato mediante normas escritas; decidindose sin embargo por esa forma de trato y por tanto un envilecimiento de la propia existencia en 28

funcin de las riquezas materiales. As, Occidente no slo nos trajo sus normas y su forma de organizacin social y poltica, sino adems, sus propias contradicciones religiosas, morales y sociales. Lo que ha generado una suerte de permanente confusin, confusin muy occidental, desde el momento en que se laiciz la sociedad europea y lo religioso pas a ser un asunto privado. Pero por otro lado, se comprueba tambin una contradiccin en cuanto al cumplimiento de las normas jurdicas durante el siglo XVI, sobre todo de aquellas venidas de la metrpoli, incumplimiento o cumplimiento diferido ("Se acatan pero no se cumplen"), que se fundamenta en la lejana de la fuente productora de la norma, en la inaplicabilidad de estos preceptos por no atender a la realidad sobre la cual se legisla, y por ese espritu de independencia frente al poder monrquico que predomin en Amrica. Nuestra condicin de Estado multinacional se conformar durante el siglo XVI, en los momentos en que de la confrontacin, a pesar de los intentos por destruir a las etnias locales, surgen estas ltimas sobreviviendo al "etnocidio" realizado. El "etnocidio" o destruccin tnica de las culturas del territorio andino central, ha sido un factor determinante, en la aplicacin de la poltica virreinal. Y la verificacin, durante el mismo siglo XVI, de esta inmensa disminucin de la poblacin influy en el sistema jurdico indiano que sustent sus normas en mantener protegida a esta poblacin tanto por las implicancias morales que de ello derivaba, cuanto porque -y era lo ms importante para Espaa- siendo la economa espaola en Amrica, una exclusivamente basada en la extraccin minera con mano de obra semiesclavizada, el sufrir la prdida total de poblacin, hubiera significado el quiebre de la actividad extractiva y el fracaso de la empresa americana para Espaa. En suma, como resultado del choque cultural ocurrido en el territorio andino central en gran parte del siglo XVI, se han producido una variedad de fenmenos en el 29

orden jurdico, que dan respuesta al conflicto: en algunos casos un sincretismo, en otros un mestizaje, y en los ms, un proceso de hibridacin que no reproduce aspectos culturales propios, por que los crea endebles o sin permanencia. Sin embargo, todo este bagaje jurdico que sustent la complejidad del virreynato peruano en los siglos posteriores y que dieron lugar luego a la fundacin de la repblica, an debe ser estudiado a la luz de las fuentes que esperan al estudioso como pacientes penlopes, para develar un perodo que resulta crucial en nuestra historia nacional.

RESUMEN: El Derecho occidental, que lleg a nuestras tierras a partir del siglo XVI, lo hizo en manos de los castellanos, que apelaron a la tradicin clsica y a instituciones de corte medieval. Lo que inicialmente fue una aventura particular se torn en una empresa estatal, generando un sistema jurdico para los nuevos reinos de ultramar: el Derecho Indiano. La introduccin, implantacin y difusin del Derecho Indiano se produce en los primeros cincuenta aos de dominio castellano, en ese periodo fundacional que se desarroll entre 1532, en que se captura a Atahualpa y 1581, ao en que deja el Per el quinto Virrey, Francisco de Toledo el Gran Organizador del Per. Este derecho se ha proyectado casi invariablemente hasta el siglo XIX, y a pesar que ya no est vigente, ha implantado su marca sobre la conciencia social peruana; y se 30

constituye en uno de esos puntos de partida para analizar los orgenes de nuestra condicin actual; pues si en algo podemos coincidir es que el carcter actual del Derecho peruano (hay un derecho peruano?), y de su propia cultura, dependen mucho del momento histrico analizado. Este tema sin duda requiere de un anlisis ms profundo y sobre todo un compromiso con una propuesta futura: la creacin de un sistema jurdico nacional, sin calco ni copia, y tampoco como creacin heroica, sino ms bien con un puro y disciplinado esfuerzo cientfico por comprendernos a nosotros mismos y encontrar los medios para nuestro propio desarrollo social.

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CARLOS ROJAS SIFUENTES LIMA, 1960

ABOGADO Y DOCENTE UNIVERSITARIO, LICENCIADO EN LA UNIVERSIDAD DE LIMA Y COLEGIADO EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, CON ESTUDIOS EN LA CARRERA DE FILOSOFIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Y EN LA CARRERA DE SOCIOLOGA EN LA UNIVERSIDAD SAN MARTN DE PORRES. SE DESEMPEO COMO SECRETARIO GENERAL DE LA MUNICIPALIDAD DE LOS OLIVOS, ASESOR LEGAL DE LAS NOTARIAS GERMAN NUEZ Y MEDINA RAGGIO Y ACTUALMENTE ES ABOGADO ASOCIADO DEL ESTUDIO JURDICO UGARRIZA ABOGADOS. ASISTENTE DE CATEDRA EN LA UNIVERSIDAD DE LIMA Y DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL PERU (UTP), HA PUBLICADO LOS SIGUIENTES LIBROS: "PUNTO NEGRO"; "PUNTO BLANCO" - POESIA Y CUENTO - VARIOS AUTORES PUBLICADAS POR LA UNIVERSIDAD DE LIMA. 1982. "LOS OJOS SOBRE EL PAPEL" - POESIA Y CUENTO - VARIOS AUTORES PUBLICADA POR LA UNIVERSIDAD DE LIMA. 1990. 34

"CRONICA DE HIBRIDOS" - LIBRO DE CUENTOS, EDITORIAL CULTURA URBANA . 1992. PROCESO PENAL SOBRE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DE NIOS Y ADOLESCENTES Y PROPUESTA DE MODIFICACIN INVESTIGACIN PUBLICADA POR INFANDES Y RDA BARNEN. 1998. LA INTRODUCCIN DEL DERECHO OCCIDENTAL EN EL TERRITORIO ANDINO CENTRAL LIBRO DE HISTORIA DEL DERECHO EDITADO POR LA UNIVERSIDAD TECNOLGICA DEL PERU (U.T.P.), 2002.

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