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OS JUIZADOS ESPECIAIS C RIMINAIS E QUESTO DA RETROATIVIDADE.

RMULO DE ANDRADE MOREIRA Promotor de Justia, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS

Um dos maiores freios dos delitos no a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade. (Uno dei pi grandi freni dei delitti non la crudelt delle pene, ma linfallibilit di esse ) - Cesare Beccaria (1738-1794), Dos Delitos e das Penas, XXVII.

No dia 26 de novembro do ano de 1995 entrou em vigor a Lei n. 9.099/95 que passou a disciplinar os Juizados Especiais Cveis e Criminais, alm de especificar outras tantas questes. Atentando -se mais especificamente para a disciplina dos Juizados Especiais Criminais, suscitou - se matria controvertida, qual seja se determinadas normas presentes na referida lei (ditas despenalizadoras) retroagiriam ou, ao contrrio, s alcanariam processos cuja instruo no estivesse iniciada; tal controvrsia ocorreu em razo do disposto no art. 90 da lei que, expressamente, reza: Art. 90 - As disposies desta Lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. Lendo- se este dispositivo, extrai-se a princpio que a Lei n. 9.099/95 deve ser aplicada, to -somente, aos processos cuja fase instrutria no tenha comeado; esta no , porm, a sua exegese mais acertada, como procuraremos mostrar a seguir. Como se sabe h dois princpios basilares que regem as leis em matria criminal, no que concerne sua aplicao no tempo: o primeiro segundo o qual a lei penal no retroage, salvo para beneficiar o ru; neste sentido, veja-se o art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal e art. 5., XL, este da Constituio Federal. Se certo que a regra a da irretroatividade da lei penal, e isto ocorre por uma questo de segurana jurdico- social, no h de se olvidar a exceo de que se a lei penal for de qualquer modo mais benfica para o seu destinatrio, forosamente haver de ser aplicada aos casos pretritos. Este princpio se insere no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna e tem aplicao imediata ( 1., do mesmo art. 5.), alm do que, como garantia e direito fundamentais, tem fora vinculante, no slo a los poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos, como afirma Perez Luo, professor catedrtico de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Sevilha, Espanha (cfr. Los Derechos Fundamentales, p. 67, Editora Tecnos, Madri, 1993), tendo tambm uma conotao imperativa, porque dotada de carter jurdico-positivo (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco et alii, 5. ed., p. 47).

O segundo princpio o da aplicao imediata da lei processual penal, preconizado pelo art. 2. do Cdigo de Processo Penal; assim, em tema de Direito Processual Penal, a regra de sua aplicao imediata (tempus regit actum). Desta forma, vista desses dois princpios jurdicos, ambos pacficos na doutrina e jurisprudncia ptrias, haveremos de analisar o disposto no referido art. 90, da Lei n. 9.099/95. Como frisamos acima, a lex nova trouxe no seu bojo quatro medidas despenalizadoras, assim denominadas porque procuraram, atravs de alternativas penais, evitar a pena de priso em vrios casos (tendncia moderna do Direito Penal, em resposta ao Direito Penal de Emergncia ou do Terror, este intil e injusto); so elas: a composio civil (art. 74, pargrafo nico); a transao penal (art. 76); a necessidade de representao do ofendido nas leses corporais culposas e leves (art. 88) e a suspenso condicional do processo (art. 89). Toda a dvida reside em se admitir que estas quatro disposies devam atingir todo e qualquer processo penal (independentemente da fase em que se encontre) ou, vista do multicitado art. 90, devam recair apenas nos processos cujas instrues no se iniciaram. Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a natureza jurdica das referidas normas, ditas despenalizadoras: seriam elas de natureza processual, penal ou hbrida (penal e processual)? Se se admitir a natureza puramente processual, no h que se falar em retroatividade; porm, se aceitarmos que se tratam de normas penais (ou hbridas), a retroatividade se impe, pois, indiscutivelmente, sendo disposies penais mais benficas devem excepcionar o princpio da irretroatividade da lei penal. Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, se mostra, a nosso ver, de fcil compreenso. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel. (cfr. Sucesso de Leis Penais, Coimbra Editora, pgs. 219/220). O mesmo Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao tambm usada por ele), embora processuais, elas so-no tambm plenamente materiais ou substantivas. (ob, cit., p. 220). Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente materiais., o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur. (idem, ibidem) Feitas tais consideraes, lembra- se que por lei penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal que desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que la individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina o mestre argentino Zaffaroni (in Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, pgs. 463/464, Editora Ediar, Buenos Aires, 1987, com grifo nosso).

Assim, comecemos por analisar a primeira dessas medidas: a composio dos danos civis. Com efeito, tratando-se de ao privada ou pblica condicionada representao (e sendo o crime de pequeno potencial ofensivo), a homologao do acordo civil acarreta a extino da punibilidade, tendo, portanto, natureza preponderantemente penal (alm de aspecto civil) e, como tal, obedece ao princpio supra referido da retroatividade da lei penal mais benfica, posto que, sendo, como j se disse, disposio despenalizadora, menos severa para o acusado, devendo obrigatoriamente atingir todo e qualquer processo penal, ainda que em grau de recurso. Desta forma, havendo o acerto civil entre o autor do fato e o ofendido (e sendo o caso de ao privada ou pblica condicionada), restar extinta a punibilidade, por fora do art. 74, pargrafo nico, daquela lei, c/c o art. 107, do Cdigo Penal; assim, estando a composio civil intrinsecamente vinculada ao direito estatal de punir, ela se insere no mbito das normas penais (sem afastar- se do carter civil). Advirta-se que normas penais no so apenas as incriminadoras, aquelas que definem fatos punveis e cominam sanes (normas penais em sentido estrito), mas tambm aquelas que completam o sistema penal com os seus princpios gerais e dispem sobre a aplicao e os limites das normas incriminadoras, como bem esclarece Anbal Bruno (in Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, Tomo I, p. 182). Alis, as disposies quanto extino da punibilidade se encontram, via de regra, na Parte Geral do Cdigo Penal, tal como se v, a ttulo de ilustrao, nos diplomas brasileiro, espanhol (art. 130), cubano (art. 59), italiano (art. 150 e segs.), portugus (118 e segs.), etc. A segunda norma despenalizadora a transao penal, prevista no art. 76, e que permite ao Ministrio Pblico, propor a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa. Este novo e revolucionrio instituto, alm do seu evidente aspecto despenalizador, possui uma face dplice, ou seja, h uma aparncia de direito material (penal), no obstante um carter tambm adjetivo (processual): de direito processual porque diz respeito indiscutivelmente a uma fase preliminar do procedimento, mas tambm o de direito material, considerando- se que a aceitao da proposta penal por parte do autor do fato (pena de multa ou restritiva de direito), acarreta o afastamento irrestrito da pretenso punitiva estatal original. A exigncia da representao para os casos de leses corporais leves e culposas (e j estamos a falar da terceira medida - art. 88) tem um aspecto tambm hbrido, visto que, o no oferecimento da representao ocasionar a renncia ou a decadncia deste direito, com a conseqente extino da punibilidade, fato este abrangido, como visto, pelo direito material; tambm instituto adjetivo, pois representa uma condio de procedibilidade e de prosseguibilidade da ao penal (ou condio superveniente da ao penal, como prefere Chiovenda), urgindo que tambm retroaja, posto que, benficas as suas resultantes. Por fim, falemos na suspenso condicional do processo (art. 89), regra pela qual, aps o oferecimento da denncia, pode o Ministrio Pblico (poder- dever, ressalte- se), atendidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos na norma, propor ao Juiz a suspenso condicional do processo por dois a quatro anos; ora, dizendo- se respeito diretamente a um incidente do processo penal, inafastvel que o dispositivo tem um carter processual, pois, aceita a proposta do parquet, o ru no se submeter aos percalos da persecutio criminis, nem s chamadas cerimnias degradantes (status- degradation ceremony), no conceito de Garfinkel, ficando o processo penal paralisado pelo tempo determinado pelo Juiz. Nada obstante, tambm induvidoso que este novo instituto tem tambm natureza penal; tal assertiva se mostra clara quando, no 5. do art. 89, temos que

extingue- se a punibilidade quando expirado o prazo da suspenso sem revogao; ora, a extino da punibilidade alcana o direito de punir do Estado, sendo, portanto, eminentemente de direito substantivo/penal. Destarte, a regra da suspenso condicional do processo deve retroagir e atingir todo processo em curso, ainda que esteja na superior instncia (ilustra-se que, somente em So Paulo, mais de vinte mil processos j foram suspensos condicionalmente). Diante do exposto, chega- se a uma dessas duas concluses: 1.) Ou o art. 90 inconstitucional, pois as quatro normas acima citadas (art. 74, pargrafo nico, art. 76, art. 88 e art. 89) retroagem por fora do disposto no art, 5., XL e seu 1., da Constituio Federal, por serem dispositivos de natureza penal e mais benficos, no podendo uma lei infra-constitucional, como o caso da presente, mitigar um princpio Maior; 2.) Ou este artigo diz respeito, apenas e to-somente, s disposies de carter exclusivamente processual, posio que preferimos (para salv- lo). Ressalva- se, apenas, a coisa julgada como limite lgico e natural de tudo quanto foi dito, pois todas as medidas citadas exigem que haja processo em curso ou na iminncia de ser iniciado; se houve trnsito em julgado, no se pode cogitar- se de retroatividade para seu desfazimento, pois neste caso j h um processo findo; alm do mais, trazendo carter tambm processual, a norma s poderia atingir processo no encerrado (neste sentido conferir Ada Pelegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, p. 21), ao contrrio do que ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminusse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hiptese em que estaria atingido inclusive o trnsito em julgado, por fora do art. 2., pargrafo nico, do Cdigo Penal. Diante do exposto, entendemos que ns, operadores do Direito, incluindo- se Juzes, Promotores e Advogados, devemos lutar para que esta lei surgida em nosso Direito Positivo possa, efetivamente, resgatar uma srie de iniqidades legislativas editadas recentemente em nosso ordenamento jurdico (indicativas de um intil controle rigoroso estatal hard control), todas as vezes em nome da demagogia e da hipocrisia reinantes; que estes novos institutos jurdicos possam ser aplicados em sua inteireza e possamos percorrer, finalmente, o rduo caminho da modernidade.

Obs.: Este trabalho foi escrito no incio do ms de abril do ano de 1996, poca em que tal matria se mostrava controvertida; hoje, h reiteradas decises pretorianas em favor da retroatividade.