Universidade de Braslia UnB Faculdade de Direito Disciplina: Direito Processual Civil III Professor: Guilherme Fernandes Neto Aluno:

: Rafael da Silva Santiago Matrcula: 09/14673 Segundo Questionrio Tema: Origem e desenvolvimento da tutela dos direitos metaindividuais. Introduo ao processo civil coletivo. 1. No que consiste o inqurito civil? Qual a sua origem e finalidade? necessrio o contraditrio em inqurito civil? A prova produzida nesta espcie de inqurito possui presuno de veracidade?

Em linhas gerais, o inqurito civil pode ser conceituado como um procedimento meramente administrativo, cuja instaurao facultativa, de carter pr-processual, que se realiza extrajudicialmente, constituindo-se em um meio cuja finalidade a de reunir provas e quaisquer outros elementos de convico, capazes de servir de base para a atuao processual do Ministrio Pblico1. Em resumo, o inqurito civil configura procedimento preparatrio destinado viabilizao do exerccio responsvel da ao civil pblica. Com ele, h a frustrao da possibilidade, sempre eventual, de instaurao de lides temerrias2. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz afirma ser o inqurito civil um procedimento administrativo de natureza inquisitiva, tendente a recolher elementos de prova que dem margem ao ajuizamento da ao civil pblica3. Destarte, sua finalidade a de propiciar a coleta de provas para que o Ministrio Pblico possa reunir elementos necessrios correta avaliao de um suposto dano a interesse difuso ou coletivo que esteja apurando4. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o inqurito civil uma investigao administrativa a cargo do Ministrio Pblico, que tem como finalidade bsica a reunio de elementos de convico para eventual propositura de ao civil pblica. De maneira subsidiria, serve para que o Ministrio Pblico: (i) prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta

PROENA, Luis Roberto, Inqurito Civil: atuao investigativa do Ministrio Pblico a servio da ampliao do acesso Justia, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 32. 2 Idem, ibidem, p. 32-33. 3 Idem, ibidem, p. 33. 4 SOUZA, Motauri Ciocchetti de, Ao Civil Pblica e inqurito civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 101.

ou realize audincias pblicas e expea recomendaes dentro de suas atribuies; (ii) colha elementos necessrios para o exerccio de qualquer ao pblica ou para se equipar ao exerccio de qualquer outra atuao de sua competncia5. No que diz respeito sua origem, o mencionado autor ressalta que, no direito brasileiro, a criao do inqurito policial se deu por meio da Lei n. 7.347/85, sendo, logo aps, consagrado na Constituio de 19886. A palavra inqurito tem suas razes no latim quaeritare, que significa andar sempre em busca, procurar sem cessar, constantemente. Nesse sentido, a maioria da doutrina, especialmente aquela ligada ao direito penal, refere-se ao inqurito como um procedimento administrativo, destina a apurar a infrao penal e autoria, ou ainda o conjunto de diligncias efetivadas pela polcia judiciria, com o intuito de se apurar uma infrao penal e sua autoria7. Sabendo isso, compreensvel o fato de as principais definies do termo estarem tradicionalmente ligadas atividade policial e de todas elas, sem exceo, se referirem busca por algum conhecimento sobre determinado fato que esteja sendo alvo de uma investigao8. Por sua vez, Fernando da Costa Tourinho Filho ressalta que o inqurito policial no era mencionado nas Ordenaes Filipinas. Seu surgimento entre ns ocorreu com a Lei n. 2033, de 20.09.1871. As bem sucedidas experincias obtidas por meio dele possibilitaram que, ao longo dos anos, o instituto se aperfeioasse e se alastrasse, alcanando outros ramos do direito9. Especificamente quanto ao inqurito civil, a doutrina jurdica no registra a existncia de mecanismo similar na legislao estrangeira. Entretanto, certo que a sua inspirao foi extrada do prprio inqurito policial e, a partir do seu status constitucional, espalhou-se na legislao ptria10. Ademais, vale dizer que o inqurito civil procedimento investigatrio no contraditrio11.

MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses, 23. ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 463 6 Idem, ibidem, p. 463. 7 SILVA, Paulo Mrcio da, Inqurito civil e ao civil pblica: instrumentos da tutela coletiva, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 72-73. 8 Idem, ibidem, p. 73. 9 Idem, ibidem, p. 73. 10 Idem, ibidem, p. 98. 11 MAZZILLI, 2010, p. 464.

Cumpre ressaltar, nesse momento, que o STJ j firmou posio no sentido de que a caracterstica de inquisitividade faz do inqurito civil procedimento no punitivo e, por isso mesmo, no est ele jungido aos princpios constitucionais do processo. Dessa forma, nos inquritos, ainda que na esfera penal, no existe contraditrio. O mesmo entendimento deve ser estendido ao inqurito civil, por ser procedimento administrativo12. Ressalte-se que o texto constitucional, em seu artigo 5, LV, no generalizou o contraditrio nos processos administrativos. Ao contrrio, firmou tal garantia aos processos em que haja litigantes ou acusados13. No inqurito civil no h litigantes, pois o litgio, caso exista, apenas se configurar na futura ao civil; muito menos acusados, visto que o Ministrio Pblico se limita colheita de elementos que indiciem a ocorrncia de situao de ofensa a determinado interesse transindividual indisponvel14. Destarte, o inqurito civil no tem partes, participantes ou acusados, razo pela qual no se aplica o aludido dispositivo constitucional. Quando o assunto procedimento investigatrio, sem objetivar, ainda, qualquer forma de punio, no se pode defender a observncia do contraditrio, assim como da ampla defesa. Frise-se que todos os elementos de defesa e meios de prova sero apresentados pelo interessado em momento oportuno, aps a instaurao da ao civil pblica15. H posicionamento doutrinrio e jurisprudencial, no entanto, afirmando que o contraditrio em procedimentos administrativos ou seja, nos inquritos civis dever ser observado nos casos em que se possa resultar a aplicao de sano ou de outra imposio aos administrados, diretamente pela Administrao, sem se exigir manifestao prvia por parte do Poder Judicirio16 Por fim, cumpre afirmar que em virtude de as investigaes produzidas no inqurito civil terem carter inquisitivo como j se afirmou relativo o valor dos elementos de convico nele reunidos17. Deve-se ressaltar a existncia de respeitvel doutrina posicionando-se de maneira contrria. dis Milar, por exemplo, entende que quaisquer elementos apurados no inqurito

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STJ, REsp 448.023 SP, 2 Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 20.05.2003, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ao civil pblica: comentrios por artigo (Lei n. 7.347/85), 7. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 269. 14 Idem, ibidem, p. 269. 15 Idem, ibidem, p. 269. 16 SILVA, 2000, p. 133. 17 MAZZILLI, 2010, p. 464.

civil tm validade e eficcia em juzo, valendo, quando mais no seja, como incio de prova material, dotada de presuno de veracidade18. Porm, como ressalta Luis Roberto Proena, tal entendimento no merece prosperar. No cabvel a afirmao no sentido da presuno de eficcia ou de veracidade das provas produzidas no inqurito civil. Isso por que elas devero ser aferidas caso a caso pelo juiz, sob a luz do contraditrio19. A depender do caso concreto, inclusive, os elementos reunidos no inqurito civil podem constituir-se no em incio de prova, mas em prova plena, desde que a esse convencimento seja levado o juiz, aps analisar as alegaes e os meios de prova juntados ao processo por todas as partes20. Em concluso, por no existir presuno de veracidade das provas reunidas no inqurito civil, no h que se falar em vinculao necessria da atuao do juiz. Essas provas apenas podero ter o seu valor definido em apreciao contraditria com os argumentos introduzidos no processo pelo ru21.

2. Quais os princpios que regem o inqurito civil? Trata-se de processo ou procedimento? obrigatria a sua instaurao diante de representao em virtude de afronta a direitos do consumidor?

Motauri Ciocchetti de Souza afirma que o inqurito civil est para a ao civil pblica da mesma forma que o inqurito policial est para a ao penal pblica. Dessa forma, os princpios contidos nos artigos 4 e seguintes do Cdigo de Processo Penal aplicam-se a ele subsidiariamente22. Destarte, e por ser um procedimento de carter inquisitrio, no so aplicados os postulados relativos ao princpio do contraditrio23 e da ampla defesa. Por sua vez, outro princpio que rege o inqurito civil o princpio da publicidade. Este dever ser observado, ressalvadas, entretanto, as hipteses de sigilo, sempre devidamente motivadas. Dessa forma, necessrio que haja divulgao na imprensa oficial e por meios

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PROENA, 2001, p. 96. Idem, ibidem, p. 106-107. 20 Idem, ibidem, p. 107. 21 Idem, ibidem, p. 117. 22 SOUZA, 2005, p. 101. 23 CARVALHO FILHO, 2009, p. 268.

cibernticos, bem como a expedio de certides e cpias concernentes ao feito, alm da prestao de informaes ao pblico em geral24. No entanto, a aplicao do aludido princpio relativa. Isso pelo fato de existirem possibilidades de restries em decorrncia de interesse pblico, limitadas a determinadas pessoas, provas, informaes etc. Inobstante, vedado ao Ministrio Pblico se manifestar ou antecipar juzos de valor concernentes investigao, antes da concluso do procedimento25. Em relao discusso sobre o inqurito civil ser processo ou procedimento, vale trazer baila os ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho Filho relativos sua natureza. O autor entende ser o inqurito civil um procedimento administrativo de colheita de elementos probatrios imprescindveis propositura da ao civil pblica26. Entretanto, ressalta no estar incorreto atribuir-lhe qualificao de processo administrativo. No obstante a existncia de crticas acerca dessa caracterizao, pelo fato de se considerar o processo como instrumento da funo jurisdicional, e no da administrativa, o certo que tal expresso est consagrada por parte da doutrina e jurisprudncia27. Segundo seus ensinamentos, pouca preocupao deve causar a nomeao do instituto, sendo realmente importante a sua essncia. A partir do momento em que se tenha conhecimento da funo nele exercida a funo administrativa no existiria bice para que o inqurito civil fosse qualificado como processo administrativo28. Entretanto, Jos dos Santos Carvalho Filho alerta que a caracterizao do inqurito civil como procedimento administrativo provm de dois aspectos: (i) por tramitar na via administrativa do Ministrio Pblico, que com ele rene condies para o exerccio do direito de ao; e (ii) por refletir seqncia formalizada de atos e atividades dos rgos ministeriais, de interessados e de terceiros, com o objetivo de formar o convencimento por parte do rgo que o preside29. Dessa forma, em virtude de no inqurito civil, que tramita sob a presidncia do Ministrio Pblico, realizarem-se, de forma encadeada, diversos atos e atividades de pessoas, direta ou indiretamente envolvidas com o que se pretende investigar, e sempre com a

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Idem, ibidem, p. 272. Idem, ibidem, p. 272. 26 Idem, ibidem, p. 266. 27 Idem, ibidem, p. 266. 28 Idem, ibidem, p. 266-267. 29 Idem, ibidem, p. 267.

necessria formalizao, o mencionado autor ratifica ser sua natureza jurdica de procedimento administrativo de colheita de dados para a propositura da ao civil pblica30 Por fim, ressalte-se que ao receber representao referente a danos ao consumidor, a denncia pode ser de despropsito tal que o Ministrio Pblico nem mesmo instaurar inqurito civil. Entretanto, de se salientar que a prpria representao constituir pea de informao, e, ainda que o rgo ministerial de plano as arquive, dever submeter a promoo de seu arquivamento ao exame do Conselho Superior31. 3. possvel a incoao de ao civil pblica sem inqurito civil? O inqurito civil nulo implica nulidade da sentena prolatada em ao civil pblica?

A instaurao do inqurito civil no pressuposto processual para que o Ministrio Pblico comparea a juzo. Ela pode, destarte, ser dispensada caso j existam elementos necessrios para propor a ao. Entretanto, recomendado que seja logo instaurado ao se iniciar uma investigao, para evitar-se o hbito de se apurarem fatos de relevncia sem mtodo ou continuidade32. Destarte, no obstante a existncia de respeitvel posicionamento doutrinrio em sentido contrrio33, o inqurito civil no pode ser considerado como condio de procedibilidade para a propositura da ao civil pblica34. Nesse sentido, costuma-se qualific-lo como dispensvel. Vale dizer, sua falta, contando o autor da ao civil pblica (ou seja, o Ministrio Pblico) com outros elementos capazes de fundamentar sua convico, obtidos margem do inqurito civil, no h impedimento para a propositura da ao coletiva35. Em concluso, ainda que se constitua costumeira a instaurao do inqurito pelos rgos do Ministrio Pblico, a lei no condiciona a propositura da ao realizao desse procedimento, o que significa que se aceitou a permissividade ainda que com sua ausncia36. Ademais, cumpre ressaltar que o inqurito civil mecanismo prprio do Ministrio Pblico, e, pelo fato de haver outras pessoas legitimadas, deve-se entender que estas podem propor a ao sem qualquer procedimento prvio37.
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Idem, ibidem, p. 267. MAZZILLI, 2010, p. 465. 32 Idem, ibidem, p. 464. 33 Essa a doutrina ensinada, por exemplo, por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Ao Civil Pblica e Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, Aldebar, 1997, p. 78. 34 CARVALHO FILHO, 2009, p. 267. 35 SILVA, 2000, p. 99. 36 CARVALHO FILHO, 2009, p. 267.

No que diz respeito aos erros no inqurito civil, suas nulidades ou vcios no tero reflexo na ao judicial. Essas irregularidades no tm qualificao maior seno a de empanar o valor do inqurito o princpio da incolumidade do separvel. No entanto, os atos que, de maneira efetiva, sejam dependentes de uma prova ilcita, mesmo atos judiciais, estaro contaminados por esta38. Destarte, a concluso a que se chega que pelo fato de o inqurito civil ser prescindvel e ter natureza inquisitiva, irregularidades ou nulidades existentes em seu trmite jamais podero ensejar a nulidade do processo que vier a ser proposto39.

4. Analise as definies de Frederico Marques, Rodolfo C. Mancuso e Nelson Nery Jr. de ao civil pblica e informe se existe diferena entre ao coletiva e ao civil pblica.

De acordo com os ensinamentos de Frederico Marques, pblica toda ao incoada por entidades pblicas. Ao civil pblica, portanto, seria toda demanda proposta perante a jurisdio civil cujos legitimados a prov-la so, basicamente, os rgos do Estado. Dessa forma, o interesse defendido pela ao civil pblica, em regra, de natureza transindividual, indivisvel e de cunho eminentemente difuso40. Nelson Nery Jnior, em trabalho conjunto com Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Edis Milar, antes do advento da Lei n. 7.347/85, conceituou ao civil pblica como o direito conferido ao Ministrio Pblico de fazer atuar, na esfera civil, a funo jurisdicional41. Rodolfo C. Mancuso afirma que, no que diz respeito ao civil pblica, a utilizao da terminologia pblica realizada no pelo fato de o Ministrio Pblico poder promov-la, margem de outros co-legitimados, mas sim porque ela apresenta um largo feixe social de atuao, permitindo o acesso justia de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam em um determinado limbo jurdico42.

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Idem, ibidem, p. 267. Como bem ressalta o autor, vale lembrar que tambm na esfera penal o Ministrio Pblico pode propor ao penal sem inqurito policial anterior. 38 MAZZILLI, 2010, p. 466. 39 SOUZA, 2005, p. 102. 40 FERNANDES NETO, Guilherme, Ao de Improbidade, Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia, v. 8, n. 4, p. 171-183, out./dez. 1996. 41 LENZA, Pedro, Teoria geral da ao civil pblica, 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 150. 42 Idem, ibidem, p. 153.

Grosso modo, sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao de objeto no penal proposta pelo Ministrio Pblico. A Lei n. 7347/85 usou a expresso ao civil pblica para se referir ao destinada defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entes de direito pblico ou de direito privado. De maneira mais acertada, o CDC, ao dispor acerca desses mesmos interesses transindividuais, preferiu a denominao ao coletiva43. Nesse sentido, a ao civil pblica da Lei n. 7347/85 uma espcie de ao coletiva, da mesma forma que o mandado de segurana coletivo e a ao popular44. Sob o enfoque legal, portanto, a demanda ser ao civil pblica caso seja movida com base na Lei n. 7347/85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associao civil ou um ente do Estado, ambos com legitimidade para tal. Por sua vez, a demanda qualificar-se- de ao coletiva caso seja fundada nos artigos 81 e seguintes do CDC, versando sobre a defesa de interesses transindividuais45.

5. Quem legitimado a promover ao civil pblica? Podem os sindicatos ingressar com tal demanda? E as fundaes privadas?

A maneira clssica de se defender interesses em juzo se d por intermdio da legitimao ordinria, segundo a qual a prpria pessoa que se diz lesada busca a defesa de seu interesse. Dessa forma, caso o Estado entende-se lesado, seus agentes movimentam a jurisdio; se o indivduo entende-se lesado, ele prprio busca a defesa de seu interesse em juzo46. Em outras palavras, quanto legitimao ordinria, cabe quele que suscita a condio de titular do direito material supostamente lesado pedir sua defesa em juzo. Salvo as hipteses em que o Estado reserve para si a iniciativa de agir, o ordenamento jurdico privilegia o individualismo para identificar os sujeitos legitimados que podem provocar a jurisdio47. Por sua vez, a legitimao ser extraordinria quando o Estado no levar em conta a titularidade do direito material para conferir a titularidade da sua defesa em juzo. Dessa

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MAZZILLI, 2010, p. 74. Idem, ibidem, p. 74. 45 Idem, ibidem, p 74. 46 Idem, ibidem, p. 63. 47 Idem, ibidem, p. 63.

forma, permite que a defesa em juzo de um direito seja feita por quem no o prprio titular do direito material48. Firmados tais conceitos, vale ressaltar que o artigo 5 da Lei n. 7.347/85 lista os legitimados para propor ao civil pblica: (i) Ministrio Pbico; (ii) Defensoria Pblica; (iii) a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (iv) a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e (v) associao. A legitimidade extraordinria do Ministrio Pblico para ao civil pblica configura uma de suas funes institucionais. Destarte, deriva de postulado constitucional (art. 129, III) sua competncia para promover o inqurito civil e a ao civil pblica destinada proteo de interesses coletivos e difusos. Vale ressaltar, tambm, que a sua legitimao no impede a de terceiros49. Por sua vez, a Defensoria Pblica tambm se encontra no rol dos legitimados para promover ao civil pblica. Tal instituto, nos termos de determinao constitucional, foi criado para a orientao jurdica e a defesa dos necessitados. Nesse sentido, sua legitimidade para a ao civil pblica deve se adequar aos preceitos constitucionais que regem sua instituio. Em outras palavras, a Defensoria Pblica deve restringir-se s pessoas carentes de recursos financeiros50. Destarte, a legitimidade da Defensoria Pblica, em uma interpretao conforme a Constituio, deve observar dois pressupostos: (i) a tutela se limitar aos interesses coletivos e individuais homogneos, em virtude da possibilidade de identificao dos integrantes do grupo; e (ii) os grupos devero ser qualificados como necessitados, de acordo com mandamento constitucional51. A lei tambm legitima, para a ao civil pblica, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Sua legitimidade decorre de seu status dentro do cenrio jurdicopoltico atual. Por integrarem a federao devem ter interesse na tutela de direitos coletivos e difusos da coletividade que representam. Alm disso, sua capacidade de auto-administrao implica, em muitas situaes, na proteo dos interesses grupais52.

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Idem, ibidem, p. 63-64. CARVALHO FILHO, 2009 , p. 125. 50 Idem, ibidem, p. 157. 51 Idem, ibidem, p. 157. 52 Idem, ibidem, p. 147.

Ressalte-se, no entanto, que assim como so legitimados ativos para a causa, podem, ao contrrio, figurar no plo passivo da relao processual, quando algum deles, por seus agentes, desrespeita interesse transindividual sob tutela53. Por fim, vale constatar que, embora a lei tenha silenciado a respeito, de se presumir que algumas pessoas federativas devem se sujeitar limitao territorial. A Unio pode ajuizar ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos ocorrentes em toda a extenso do pas, bem como em determinada regio. Destarte, nesse caso no h limitao territorial54. Estados, Distrito Federal e Municpios, contudo, apenas podem se habilitar defesa de interesses situados nas respectivas circunscries, sendo exigvel que haja algum vnculo jurdico entre tais pessoas e os grupos tutelados. Ocorrendo o dano, todavia, em diversos Estados ou Municpios, qualquer deles poder ajuizar a ao. Eventual deciso, nesse caso, abranger somente a extenso territorial do juiz prolator da sentena55 (art. 16, Lei n. 7347/85). Continuando, o mencionado diploma legal conferiu s entidades da Administrao Indireta autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista legitimao ad causam ativa para propor ao civil pblica. Essas pessoas so resultado da descentralizao de servios, fenmeno pelo qual uma pessoa da federao transfere a titularidade e a execuo de determinado servio a outra, permitindo-se a esta certa independncia em relao pessoa criadora, mas sujeitando-a a certos nveis de controle56. Cumpre ressaltar que o texto legal legitima para ao civil pblica as fundaes, o que, para Jos dos Santos Carvalho Filho configura impropriedade. As fundaes integram uma categoria jurdica prpria, originada sob a inspirao do direito privado, e que tm como elemento preponderante a qualificao de patrimnio personalizado com destinao especial, tendo como decorrncia a manifestao volitiva de um instituidor. Nesses termos, podem se classificar de acordo com a natureza jurdica do instituidor, em fundaes privadas e fundaes pblicas. Nestas o Poder Pblico que figura como instituidor; naquelas, uma pessoa de direito privado57.

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Idem, ibidem, p. 147 . Idem, ibidem, p. 147. 55 Idem, ibidem, p. 147. 56 Idem, ibidem, p. 149. 57 Idem, ibidem, p. 150.

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De acordo com o aludido autor, quando o legislador se referiu a fundaes, pretendeu alcanar as fundaes pblicas, ou seja, aqueles entes fundacionais que tiveram o Poder Pblico como instituidor. Tal interpretao decorre do sistema adotado na lei para a legitimao ativa. A vontade do legislador, portanto, foi a de legitimar as fundaes que tivessem sido institudas pelo Poder Pblico, e no as que o tivessem sido por particulares. Ademais, a categoria de direito privado foi tratada separadamente, legitimando-se para a ao civil pblica a associao destinada defesa dos interesses transindividuais 58. Destarte, quando a lei se refere a fundaes, deve-se interpretar a legitimao para abarcar, somente, as fundaes pblicas, em outras palavras, as fundaes institudas pelo Poder Pblico. No se confunda, por fim, fundao privada com fundao pblica de direito privado. Esta tem legitimidade para ao civil pblica por ser fundao pblica. Dessa forma, irrelevante saber se a fundao pblica de direito pblico ou de direito privado, bastando que seja fundao pblica para se incluir no rol dos legitimados59. Por sua vez, a lei tambm confere legitimidade s associaes. O termo associaes que figura no dispositivo legal no deve ser interpretado restritivamente, de maneira a alcanar, apenas, as associaes como categoria especfica das pessoas de direito privado. Devem ser includas em seu bojo outras pessoas que, mesmo no tendo representatividade to ampla, estejam preordenadas a fins no-econmicos, ou seja, fins que levem em conta interesses grupais da sociedade60. Com efeito, deve-se considerar, nesse momento, legitimada para propor ao civil pblica as fundaes institudas por setores da iniciativa privada, ou seja, as fundaes privadas61. Ainda que existam algumas diferenas entre as associaes e as fundaes, aquelas refletem uma reunio de pessoas e estas constituem um patrimnio para certa finalidade. Contudo, ambas so qualificadas pelo seu carter estritamente social, ou seja, ambas tm aptido para perseguir a tutela de interesses coletivos e difusos62.

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Idem, ibidem, p. 150. Idem, ibidem, p. 150-151. 60 Idem, ibidem, p. 152. 61 Idem, ibidem, p. 152. 62 Idem, ibidem, p 152.

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Conclui-se, portanto, que devem ser consideradas partes legtimas para a ao civil pblica as fundaes criadas pelo setor privado, nos mesmos termos observados pelas associaes63. Por fim, vale ressaltar que da mesma forma so partes legtimas para a ao os sindicatos, considerados por muitos como entidades que revestem a forma de associaes, ainda que com caractersticas peculiares64. Em primeiro lugar, ostentam padro de representatividade das respectivas categorias sociais, alm de no serem excludos na lei. Ademais, a Constituio conferiu-lhes a funo de defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, seja em questes administrativas, seja na esfera judicial (art. 8, III). Dessa forma, desde que respeitadas as condies que a lei determinou, os sindicatos podem ajuizar ao civil pblica65.

6. Existe diferena procedimental entre a ao coletiva e a ao civil pblica? A ao civil coletiva, do art. 91, do CDC, s pode ser condenatria? admissvel uma ao coletiva cautelar ou ao coletiva com pedido cominatrio ou constitutivo?

O enfrentamento da diferena entre ao civil pblica e ao coletiva, ainda que no guarde utilidade prtica, busca evitar mais um dos grandes erros legislativos, responsveis por uma indesejvel e ainda marcante promiscuidade no emprego dos vocabulrios jurdicos66. Pedro Lenza afirma que do ponto de vista subjetivo o termo ao civil pblica inadequado, visto que inexiste atribuio de legitimidade exclusiva a rgos pblicos. Da mesma forma, o critrio material tambm insuficiente para justificar a escolha do nomen juris, pois o objeto da tutela trazido pela Lei de Ao Civil Pblica tambm no pblico67. Nesse sentido, a Lei n. 7347/85 fala impropriamente em ao civil pblica. Isso porque nem a titularidade da ao conferida exclusivamente a rgos pblicos, nem objeto do processo a tutela do interesse pblico. Dessa forma, a denominao ao coletiva a mais correta, por atender legitimao para a causa e aos bens de dimenso coletiva protegidos68.

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Idem, ibidem, p. 153. Idem, ibidem, p. 153. 65 Idem, ibidem, p. 153. 66 LENZA, 2008, p. 149. 67 Idem, ibidem, p. 152. 68 Idem, ibidem, p. 153.

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Com efeito, Pedro Lenza prope a utilizao da terminologia ao coletiva como gnero, abrangendo a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Entretanto, na medida em que os interesses difusos e coletivos podem ser tutelados apenas coletivamente, seria possvel falar em ao coletiva tpica ou ao coletiva estrito senso. Em contrapartida, pela tutela coletiva dos interesses individuais decorrer de construo legal, artificial, o uso da terminologia ao coletiva deve ser tomado em sentido amplo69. Firmada tal diferenciao terminolgica, o mencionado autor ressalta que, do ponto de vista terico, inadequada qualquer qualificao da ao, seja ela coletiva ou civil pblica. Isso porque a ao dirigida pelo autor apenas ao Estado, despertando o exerccio da funo jurisdicional. Ao, destarte, o direito ao exerccio da atividade jurisdicional. Por intermdio do seu exerccio provoca-se a jurisdio, que por sua vez se exerce por meio daquele complexo de atos que o processo70. Em resumo, tendo em vista a natureza pblica e autnoma da ao, diversa do direito subjetivo material, no seria tecnicamente correto qualificar a ao de civil ou penal, muito menos de pblica. Havendo necessidade de denomin-la, o nomen juris mais adequado seria ao coletiva tpica ou em sentido estrito, para a proteo dos interesses difusos ou coletivos stricto sensu e ao coletiva em sentido lato para a proteo dos interesses individuais homogneos71. Em relao ao civil pblica do artigo 91 do CDC, estas no se limitam, no ordenamento jurdico ptrio, ao de responsabilidade civil por danos coletivamente causados, sendo sua aplicao mais ampla do que a contida no Captulo II do Ttulo III do CDC. Essas aes, inclusive, tm como objetivo a reparao, por processos coletivos, dos danos pessoalmente sofridos pelos consumidores, numa adaptao da class action, com particular ateno ao contraditrio e ampla defesa72. Com efeito, a ao civil coletiva regulada pelo artigo 91 do CDC no acaba com todas as hipteses dos processos coletivos em defesa de interesses individuais homogneos. possvel que a ao tendente tutela desses interesses tenha como objetivo a condenao

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Idem, ibidem, p. 153. Idem, ibidem, p. 153-154. 71 Idem, ibidem, p. 154. 72 GRINOVER, Ada Pellegrini, Captulo II: Das aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos, In: GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al], Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 874-915.

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obrigao de fazer ou no fazer, ou que seja de ndole meramente declaratria ou constitutiva, tudo de acordo com as disposies presentes no artigo 83 do CDC73. Ademais, a demanda regulada a partir do art. 91 do CDC no se circunscreve reparao dos danos sofridos pelos consumidores, mas abarca os danos acarretados a terceiros, alcanados pelo produto ou pelo servio. Alm disso, a responsabilidade civil pode decorrer do fato do produto ou do servio ou de qualquer outra causa. Destarte, embora a finalidade da ao seja a indenizao pelos prejuzos individualmente sofridos, a sentena de procedncia condenar o ru pelos danos provocados, no excluindo a lei a destinao da indenizao a objetivos diversos das reparaes pessoais, nos casos em que estas se demonstrarem impossveis ou inadequadas74. Por fim, Hugo Nigro Mazzilli afirma caber, hoje, aes civis pblicas ou coletivas: (i) principais condenatrias (reparatrias ou indenizatrias), declaratrias e constitutivas; (ii) cautelares (preparatrias ou incidentes); (iii) cautelares satisfativas, que no dependem de outra ao dita principal; (iv) de execuo de ttulo extrajudicial; (v) mandamentais; e (vi) quaisquer outras com qualquer preceito cominatrio, declaratrio ou constitutivo75. Assim, as aes civis pblicas ou coletivas tambm incluem as aes preventivas, que tenham como objetivo a tutela inibitria, por meio da condenao a uma obrigao de fazer ou no fazer. Ressalte-se, inclusive, que em matria de tutela coletiva, admitida no apenas a ao cautelar instrumental (medida preventiva, no sentido preparatrio ou incidente), como tambm a chamada ao cautelar satisfativa (medida preventiva e definitiva)76. Deve-se frisar, contudo, que, originariamente, a LACP apenas mencionava de forma expressa o cabimento de aes condenatrias, cautelares e de execuo. Com o advento do CDC firmou-se que para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo aludido Cdigo so admissveis quaisquer espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela77. Dessa forma, por fora da remisso contida no art. 21 da LACP que determina aplicao subsidiria do CDC defesa de quaisquer interesses transindividuais passaram a caber todas as espcies de aes ou pedidos em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos78.

73 74

GRINOVER, 2007, p. 888. Idem, ibidem, p. 889. 75 MAZZILLI, 2010, p. 236. 76 Idem, ibidem, p. 236-237. 77 Idem, ibidem, p. 257. 78 Idem, ibidem, p. 257.

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7. Determinado edifcio residencial comea a desmoronar, afetando 120 famlias: podem os legitimados do CDC (art. 81) ingressar com ao civil pblica? Em caso positivo, qual interesse seria passvel de ser defendido em juzo? Difusos, coletivos ou individuais homogneos?

Pela situao ora apresentada, os legitimados pelo artigo 81 do CDC podem, sim, ingressar com ao civil pblica. O interesse defendido na ao civil pblica seria individual homogneo. Isso porque ele se origina de circunstncia de fato comum: o desmoronamento de edifcio residencial. Tal circunstncia de fato, inclusive, constitui-se em uma relao jurdica comum que une o respectivo grupo de prejudicados. Ademais, os titulares do mencionado interesse so determinados as cento e vinte famlias afetadas sendo o objeto da pretenso divisvel, ou seja, o dano se caracteriza por sua extenso divisvel ou individualmente varivel entre as cento e vinte famlias afetadas. Vale ressaltar, destarte, que a relao jurdica, firmada entre a construtora e as cento e vinte famlias, deve ser questionada apenas como causa de pedir, com vistas reparao de um dano ftico divisvel79

8. Ocorrendo significativa variao cambial, foram majoradas as mensalidades dos contratos denominados leasing, tornando tais negcios jurdicos excessivamente onerosos para os consumidores. Podem os legitimados ingressar com ao civil pblica? Em caso positivo, estaro defendendo qual direito (difuso, coletivo, individual homogneo ou heterogneo)? possvel buscar a consignao em pagamento da demanda coletiva? Tendo em vista tal situao, os legitimados podem, sim, ingressar com ao civil pblica. Como bem se sabe, esta, em virtude de sua grande abrangncia, pode ser usada para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Quanto ao direito a ser defendido nesse caso, deve-se ter em mente que um mesmo fato pode constituir ofensa a diferentes tipos de tutela, como previsto, inclusive, pelo artigo 99 do prprio CDC, ao aceitar a possibilidade de vrias espcies de indenizaes resultantes de um mesmo evento danoso.

79

Idem, ibidem, p. 57.

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Em primeiro lugar, o pedido de declarao de nulidade da clusula de indexao da atualizao monetria das prestaes variao cambial nos contratos de leasing se refere a interesse coletivo, pelo fato de existir ligao nica, vnculo jurdico idntico entre todos os consumidores arrendatrios e as instituies financeiras, o que os caracteriza como grupo determinvel de pessoas80. Ressalte-se, portanto, que na pretenso do reconhecimento da onerosidade excessiva, est-se diante de direito coletivo, tendo em vista a ligao nica entre os consumidores com a empresa arrendadora, caracterizando um grupo determinvel de pessoas81. No entanto, como uma ao pode causar ofensa a mais de um direito, caso haja pretenso indenizatria, traduz-se o direito individual homogneo daqueles consumidores ainda mais determinveis, que sofreram prejuzo por consequncia da vinculao da atualizao das prestaes variao cambial. Tal situao de incontestvel relevncia social, o que d ensejo participao do Ministrio Pblico como substituto processual82. Por sua vez, caso haja pretenso condenatria em obrigao de no - fazer o direito difuso se faz presente, haja vista a pretenso de compelir a alienante a no inserir nos contratos futuros a mencionada clusula ter o condo de beneficiar um nmero indeterminado de consumidores, ou seja, todos aqueles que vierem a contratar com ela durante sua existncia83. Dvida poderia restar quando atuao do Ministrio Pblico na aludida ao. Entretanto, ela no guarda fundamento. A dimenso do dano causado aos consumidores pela significativa variao cambial ainda que isoladamente considerados no resultem hiptese de relevncia social, sob o prisma comunitrio so de grande importncia, visto que a onerosidade excessiva constante da aludida clusula atingiu diversos consumidores84. Ademais, a Constituio Federal resguarda a atuao do Ministrio Pblico, incumbindo-lhe a defesa no s dos interesses individuais indisponveis, como dos interesses sociais, do regime democrtico e da ordem jurdica. Destarte, atribuio constitucional do Ministrio Pbico a defesa dos interesses sociais85.
80

Voto da Ministra Nancy Andrighi, REsp 267.499-SC, disponvel no stio eletrnico https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=1531983&nreg=200000717444&dt=20020408 &formato=PDF, Acesso em 30.05.11, p. 5. 81 Idem, ibidem, p. 8-9. 82 Idem, ibidem, p. 9. 83 Idem, ibidem, p. 9. 84 Idem, ibidem, p. 8. 85 Idem, ibidem, p. 6

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Nesse sentido, em decorrncia da homogeneidade do direito tutelado e tendo em vista a oportunidade que o CDC confere aos consumidores de reverem as clusulas contratuais que se tornem excessivamente onerosas em razo de fatos supervenientes, o Ministrio Pblico tem legitimidade, assim como os demais legitimados, para ajuizar ao civil pblica em favor dos arrendatrios de contrato de leasing lesados por clusula abusiva, nele constantes86. Por fim, cumpre afirmar que no possvel cogitar consignao em pagamento em demanda coletiva conforme j decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios TJDFT87 No obstante o Ministrio Pblico, conforme j mencionado anteriormente, tenha legitimidade concorrente para a tutela de direitos ou interesses individuais homogneos, como no caso da questo, esse fato, apenas, no se faz suficiente. necessrio que a prestao jurisdicional invocada seja til, necessria e adequada. A ao de consignao em pagamento tem rito especial, que no se adqua pretendida defesa de interesses coletivos, em virtude da exigncia do depsito inicial do dbito, providncia impossvel de ser realizada em nome de terceiros88. 9. Ao civil pblica para a reparao de danos ambientais segue os ditames do Captulo III, do CDC? Justifique.

O captulo III do CDC cuida de duas aes de tutela dos interesses e direitos dos consumidores, concernentes responsabilidade do fornecedor de produtos e servios. Nesse caso, o termo responsabilidade civil deve ser entendido em sentido amplo, como dever de indenizar por qualquer ilcito: (i) seja contratual, caso provenha da falta de cumprimento de obrigaes contratuais ou da mora no adimplemento de qualquer relao obrigacional resultante de ato negocial; (ii) seja extracontratual, caso diga respeito violao de um dever genrico de absteno ou de um dever jurdico geral, como os correspondentes aos direitos reais e aos direitos de personalidade89. Nesse sentido, a ao civil pblica destinada reparao de danos ambientais segue, sim, os ditames do captulo III do CDC.
86 87

Idem, ibidem, p. 8. TJDFT, APC 19990110109803, Relator Desembargador Srgio Bittencourt, julgado em 22 de novembro de 1999. 88 Idem, ibidem. 89 WATANABE, Kazuo, Captulo III: Das aes de responsabilidade do fornecedor de produtos e servios, In: GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al], Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 874-915.

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Ademais, como j mencionado anteriormente, com o advento do CDC firmou-se que para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo aludido Cdigo so admissveis quaisquer espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, incluindo-se, no caso, a prpria tutela ambiental. Sendo assim, a outorga de meios processuais variados, tal qual a admisso de todas as espcies de ao, com a cumulao das mltiplas formas de provimento, evidencia a vontade do legislador de conferir ao autor da ao civil pblica instrumentos com elevado grau de adequao para obter a mais completa tutela jurisdicional possvel, de acordo com as circunstncias de cada caso90.

10. Quais direitos materiais que podem ser defendidos mediante ao civil pblica?

Pedro Lenza ensina que o objeto da tutela trazido pela Lei n. 7347/85 no pblico. O direito material que se pretende tutelar transindividual: (i) difuso ou coletivo estrito senso, nos termos do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, dentre os quais, sem previso taxativa: a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, infrao da ordem econmica e da economia popular ou de qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (ii) individual homogneo, nos termos do art. 91 e seguintes c/c o art. 117 do CDC, em face da complementaridade do sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor com a Lei da Ao Civil Pblica91. Com efeito, na proporo em que os casos do art. 1 da LACP no so taxativos, e sabendo-se que o CDC e a LACP complementam-se reciprocamente, pode-se chegar concluso de que o objeto da Lei da Ao Civil Pblica a tutela de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, portanto no pblicos92. Segundo Pedro Lenza, pode-se exemplificar os diversos direitos difusos com: (i) o direito de todos no serem expostos propaganda enganosa e abusiva veiculada pela televiso, rdio, jornais, revistas, painis publicitrios; (ii) a pretenso a um meio ambiente hgido, sadio e preservado para as presentes e futuras geraes; (iii) o dano decorrente da contaminao de um curso de gua; (iv) o direito de respirar um ar puro, livre da poluio que tanto assola as grandes metrpoles; (v) o dano difuso gerado pela falsificao de produtos
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STJ, REsp 625.249-PR, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 15 de agosto de 2006. LENZA, 2008, p. 152. 92 Idem, ibidem, p. 152.

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farmacuticos por laboratrios qumicos inescrupulosos; (vi) a destruio, pela famigerada indstria edlica, do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; (vii) a defesa do errio pblico; (viii) o direito proteo dos mananciais hdricos; (ix) o dano causado pela rotulagem irregular de alimentos ou medicamentos; (x) o dano nefasto e incalculvel de clusulas abusivas inseridas em contratos padres de massa; (x) produtos com vcios de qualidade ou quantidade ou defeitos colocados no mercado de consumo; (xi) a construo de um shopping center em determinado bairro residencial, trazendo dificuldades para o trnsito local; (xii) a instalao de uma casa noturna em um bairro residencial, perturbando o sossego de pessoas indeterminadas; (xiii) a queima de cana-de-acar; (xiv) a integrao pacfica dos diversos componentes raciais e sociais, etc93. Por sua vez, Lenza utiliza como exemplos de direitos coletivos: (i) o aumento ilegal das prestaes de um consrcio; (ii) o direito dos alunos de certa escola de terem a mesma qualidade de ensino em determinado curso; (iii) o interesse que aglutina os proprietrios de veculos automotores ou os contribuintes de certo imposto; (iv) a ilegalidade do aumento abusivo das mensalidades escolares, relativamente aos alunos j matriculados; (v) o aumento abusivo das mensalidades de planos de sade, relativamente aos contratantes que j firmaram contratos; (vi) o aumento abusivo das mensalidades de um clube esportivo; (vii) o dano causado a acionistas de uma mesma sociedade ou a membros de uma associao de classe; (viii) contribuintes de um mesmo tributo; prestamistas de um mesmo sistema habitacional; contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro; estudantes de uma mesma escola; (ix) moradores de um codomnio, etc94. Por fim, Lenza exemplifica os direitos individuais homogneos com: (i) os compradores de carros de um lote com o mesmo defeito de fabricao; (ii) o caso da exploso do Shopping de Osasco, em que inmeras vitimas sofreram danos; (iii) danos sofridos em razo do descumprimento de obrigao contratual relativamente a muitas pessoas; (iv) um alimento que venha a gerar a intoxicao de muitos consumidores; (v) danos sofridos por inmeros consumidores em razo de uma prtica comercial abusiva (p. ex., a diminuio da produo e vendas de medicamentos de uso contnuo e obrigatrio, para forar o aumento de seus preos; (vi) sendo determinados, os moradores de stios que tiveram suas criaes dizimadas por conta da poluio de um curso dgua causada por uma indstria; (vii) o interesse que congrega os pais e responsveis por alunos matriculados em certo nvel de escolaridade; (viii) os cidados participantes de programas para aquisio de bens durveis,
93 94

Idem, ibidem, p. 95-96. Idem, ibidem, p. 101-102.

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ditos consrcios; (ix) os investidores em certa modalidade de aplicao financeira; (x) acidente ocorrido no meio ambiente de trabalho; (xi) prejuzo causado a um numero elevado de pessoas em razo de fraude financeira; (xii) pessoas determinadas contaminadas com o vrus da AIDS, em razo de transfuso de sangue em determinado hospital pblico, etc95

11. O que so interesses difusos, coletivos e individuais homogneos? Efetue distino fundamentada. Os interesses individuais homogneos podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico? Justifique.

Essa distino de interesses parte do fundamento de que entre os clssicos interesse pblico e privado h uma categoria diversa a dos transindividuais ou coletivos que se refere a todas as outras pessoas espalhadas na sociedade ou a um grupo de pessoas, determinveis ou no96. E para o entendimento desse conjunto de espcies, mister se faz a sua anlise a partir da relao entre os interesses e os respectivos direitos. O direito individual aquele desfrutado pela prpria pessoa, sem que esta esteja vinculada a uma situao semelhante a outrem nem contextualizada dentro de um grupo. Em sendo lesado, torna-se exercitvel e disponvel pela prpria pessoa97. Por sua vez, h aqueles direitos que, em virtude de sua amplitude, transcendem a esfera individual de cada um, para alcanar um grupo maior ou indeterminado de pessoas. So os chamados direitos metaindividuais, abarcando a expresso os coletivos e difusos98. Entendida a aludida distino entre direitos fica fcil a compreenso da diferena entre os interesses. Os interesses difusos so, pela definio legal do artigo 81, pargrafo nico, I, do CDC, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Portanto, estes so interesses metaindividuais que, por ser intangvel o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao junto a certas entidades representativas dos

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Idem, ibidem, p. 102-103. SHIMURA, Srgio, Tutela Coletiva e sua efetividade, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 27. 97 Idem, ibidem, p. 27. 98 Idem, ibidem, p. 27.

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interesses socialmente definidos, resultam em estado fluido, espalhados pela sociedade civil como um todo (o interesse pureza do ar atmosfrico, p. ex.), podendo, em alguns casos, referir-se a certas coletividades de contedo numrico indefinido, como os consumidores, p. ex.99 Sua caracterizao, portanto, se d pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua transitoriedade ou transformao em virtude de alterao na situao ftica que os ensejou. Ressalte-se, destarte, que, embora necessariamente compartilhado por todos, no pode ser quantificado e dividido entre membros determinados da coletividade. Simplesmente repercutem na esfera jurdica de todos ou mesmo na prpria sobrevivncia da sociedade100. Sua tutela deve ser efetivada quando uma pluralidade de titulares, ainda que nodefinvel, esteja sendo afetada. Por ser difuso, tal interesse no pode ser quantificado e nem dividido entre determinados membros da coletividade, embora seja fruvel e compartilhvel por todos, sem distino. Vale ressaltar que o que une as pessoas uma circunstncia de fato, no um vnculo jurdico preestabelecido101. Tem-se como exemplo de interesses difusos o direito ao meio ambiente saudvel, o direito publicidade honesta, que no induza o consumidor a erro, o direito ao correto uso do solo urbano, retirada de produto nocivo de mercado, anulao de clusula contratual no tocante aos futuros e eventuais contratantes etc102. Continuando, o CDC define como interesses coletivos os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (art. 81, pargrafo nico, II) Um de seus traos caractersticos diz respeito organizao, pois sem ela os interesses no podem aglutinar-se de forma coesa e eficaz na seara de grupo determinado. Essa organizao, entretanto, no est sempre determinada com nitidez, sob pena de sufocar interesses potencialmente coletivos. Ademais, os canais de aglutinao dos interesses coletivos se realizam, regra geral, por intermdio de grupos com finalidade definida e organizada, como sindicatos, associaes e partidos polticos103. Diferentemente dos interesses difusos que, como j visto, aglutinam pessoas em virtude de circunstncias de fato os interesses coletivos caracterizam-se pela existncia de
99

Idem, ibidem, p. 27. Idem, ibidem, p. 28. 101 Idem, ibidem, p. 28. 102 Idem, ibidem, p. 28. 103 Idem, ibidem, p. 29.
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um vnculo jurdico bsico, congregando de maneira homognea os que integram o grupo, a classe ou a categoria. Dessa forma, este interesse se refere ao interesse das pessoas agregadas em um grupo ou categoria ligadas por um vnculo jurdico que lhes d coeso e identificao perante outras pessoas104. Pode-se exemplificar o interesse coletivo com aqueles relativos a sindicatos, associaes ou partidos polticos. Como exemplo cite-se a cobrana de anuidades ou contribuies indevidas dos filiados de associao. Nada impede que os interesses destes sejam defendidos por meio de ao coletiva, cujo objeto poder constituir-se no pedido de absteno da cobrana indevida (direitos coletivos)105 Cumpre ressaltar, em final, que os interesses coletivos tambm podem delimitar-se por uma relao jurdica base entre as pessoas e a parte contrria. Tal ocorrncia se d, p. ex., nos contratos de adeso elaborados por determinado fornecedor, como os contratos bancrios e os de consrcio, os consumidores de gua, luz e energia etc.106 Por fim, os interesses individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum (CDC, art. 81, pargrafo nico, III). Da mesma forma que os interesses difusos, o individual homogneo tambm origina-se em circunstncia ftica comum. A diferena se refere divisibilidade da leso e, destarte, na determinabilidade do titular do direito ofendido, derivada de uma origem comum, portanto, de um fato anterior e causador da leso aos interesses individuais107. Sendo assim, os interesses individuais homogneos representam um conjunto de interesses individuais, mas a forma pela qual so exercidos coletiva, tratando-se de uma demanda nica, a coletiva. Inclusive, para tutelar os interesses individuais homogneos, o CDC instituiu a ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos (art. 91)108. Tem-se como exemplo do aludido interesse o defeito comum a um determinado tipo de veculo, adquirido por vrios consumidores, a queda de avio, a exploso em shopping center em horrio comercial etc. 109 Quanto possibilidade de o Ministrio Pbico defender interesses individuais homogneos, o artigo 82 do CDC confere a esta instituio legitimao concorrente para a
104 105

Idem, ibidem, p. 29. Idem, ibidem, p. 29. 106 Idem, ibidem, p. 30. 107 Idem, ibidem, p. 30. 108 Idem, ibidem, p. 30. 109 Idem, ibidem, p. 32

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defesa tanto dos interesses difusos e coletivos quanto dos interesses individuais homogneos. Vale ressaltar que legitimao concorrente significa que o Ministrio Pblico pode agir de modo autnomo110. Ademais, respeitando-se os ditames constitucionais, alm do artigo 82 do CDC, o artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica confere legitimidade ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao coletiva na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Especificamente quanto a estes ltimos, o artigo 92 do CDC, inclusive, ratifica a idia de que, em sede de ao coletiva, caso o Ministrio Pblico no seja autor, se far presente sempre como fiscal da lei. Cumpre frisar, por fim, que h, em nmero minoritrio, posicionamento no sentido da ilegitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuais homogneos. Entretanto, prevalece o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, no sentido da sua legitimidade. Exemplo disso o voto da Ministra Nancy Andrighi, no REsp 279.273SP111.

12. Qual o efeito da sentena prolatada em uma ao declaratria de nulidade de clusula contratual movida pelo Ministrio Pblico, contra algum fornecedor, na Justia Ordinria do Distrito Federal?

O CDC permite que o Ministrio Pblico oferea ao judicial para o controle concreto de clusula contratual, a pedido do consumidor ou de entidade que o represente. Defender direito que, em tese, poderia ser classificado de individual, mas que, no aludido diploma legal, considerado como sendo de interesse social (art. 1). Vale ressaltar que a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa, em juzo, desse direito do consumidor est assegurada pelo art. 129, IX da Constituio Federal112. Em resumo, o parquet pode propor ao visando ao controle concreto de clusula contratual abusiva, mas no pode mover ao para obter indenizao individual em favor de certo consumidor. Os interesses e direitos individuais puros, no homogneos, no podem ser defendidos judicialmente por ao direta do Ministrio Pblico113.
110 111

Idem, ibidem, p. 54. Idem, ibidem, p. 58. 112 NERY JNIOR, Nelson, Captulo VI: Da proteo contratual, Seo II: Das clusulas abusivas, In: In: GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al], Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 567-631. 113 NERY JNIOR, 2007, p. 606.

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No que diz respeito nulidade das clusulas abusiva, estas tm sistema prprio dentro do CDC. Ela deve ser reconhecida judicialmente, por intermdio de ao direta (ou reconveno), de exceo substancial alegada em defesa (contestao), ou, ainda, por ato ex officio do juiz. A sentena que reconhea a nulidade no declaratria, mas constitutiva negativa114. Em relao continuidade da relao jurdica de consumo qualificada por clusula abusiva, o efeito da sentena judicial que reconhece a nulidade da aludida clusula ex tunc, ou seja, retroativo, visto que desde a concluso do negcio jurdico de consumo j existia previamente essa situao de invalidade, de maneira que o juiz apenas faz reconhecer tal circunstncia ftica anterior ao oferecimento da ao115. Vale ressaltar que sendo matria de ordem pblica, nos termos do artigo 1 do CDC, a nulidade de pleno direito das clusulas abusivas nos contratos de consumo no abrangida pela precluso, de sorte que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdio, impondo-se ao magistrado o dever de pronunci-la de ofcio116.

Referncias CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ao civil pblica: comentrios por artigo (Lei n. 7.347/85), 7. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. FERNANDES NETO, Guilherme, Ao de Improbidade, Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia, v. 8, n. 4, p. 171-183, out./dez. 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al], Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. LENZA, Pedro, Teoria geral da ao civil pblica, 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses, 23. ed., So Paulo: Saraiva, 2010. PROENA, Luis Roberto, Inqurito Civil: atuao investigativa do Ministrio Pblico a servio da ampliao do acesso Justia, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. SHIMURA, Srgio, Tutela Coletiva e sua efetividade, So Paulo: Mtodo, 2006.
114 115

NERY JNIOR, 2007, p. 571. NERY JNIOR, 2007, p. 572. 116 NERY JNIOR, 2007, p. 572.

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SILVA, Paulo Mrcio da, Inqurito civil e ao civil pblica: instrumentos da tutela coletiva, Belo Horizonte: Del Rey, 2000. SOUZA, Motauri Ciocchetti de, Ao Civil Pblica e inqurito civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2005.

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