Programa Regional de Participacin Poltica Indgena en Amrica Latina

El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indgenas en Amrica Latina

Autores Vladimir Ameller/Diego Chvez (Bolivia) Andr Fernando (Brasil) Guillermo Padilla (Colombia) Guisela Mayn (Guatemala) Leticia Aparicio (Mxico) Jorge Panay (Panam) Mirva Aranda (Per)

 Por Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2012 Prefacio Susanne Kss Representante de la Fundacin Konrad Adenauer en Bolivia y del Programa Regional de Participacin Poltica Indgena de la Fundacin Konrad Adenauer Autores Vladimir Ameller/Diego Chvez (Bolivia) Andr Fernando (Brasil) Guillermo Padilla (Colombia) Guisela Mayn (Guatemala) Leticia Aparicio (Mxico) Jorge Panay (Panam) Mirva Aranda (Per) Editoras responsables Beatriz Cajas de la Vega Claudia Heins Revisin y correccin Susanne Kss Claudia Heins Diseo de portada Valeria Castro Chvez Fotografa Programa Regional de Participacin Poltica Indgena (PPI) Impresin Editora Presencia SRL. D.L. 4 - 1 - 376 - 13 Fundacin Konrad Adenauer (KAS) - Programa Regional de Participacin Poltica Indgena (PPI) Av. Walter Guevara No 8037, Calacoto Telfonos: (+591-2) 2786910 2786478 2784085 2125577 Fax: (+591-2) 2786831 Casilla No 9284 La Paz Bolivia Email: info.ppi@kas.de Pgina web: www.kas.de/ppi Esta publicacin se distribuye sin fines de lucro, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer (KAS). Los textos que se publican a continuacin son de exclusiva responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores y/o de la KAS. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido con la inclusin de la fuente.

NDICE NDICE DE SIGLAS ......................................................................... 7 PREFACIO ...................................................................................... 9 LA CONSULTA PREVIA EN EL ESTADO BOLIVIANO ..............................11 I. Introduccin ..............................................................................13 II. La consulta previa en el derecho internacional ...............................14 A. El Sistema de las Naciones Unidas...........................................14 B. La Organizacin de los Estados Americanos ..............................21 C. Organismos financieros multilaterales ......................................22 III. Fundamento normativo de la consulta previa en Bolivia .................22 A. Constitucin Poltica del Estado ..............................................22 B. Ley de Hidrocarburos y Decreto Supremo reglamentario ...........24 C. Ley del Rgimen Electoral .....................................................27 D. Ley N 180 y Ley N 022 de consulta previa en el TIPNIS .........28 E. La jurisprudencia boliviana en materia de consulta previa ..........29 IV. Perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta previa en Bolivia .......................................................................31 A. Situaciones sujetas a aplicacin de la consulta previa ................31 B. Participantes de la consulta previa ..........................................32 C. Propuesta de conciliacin de visiones para una consulta previa efectiva......................................................................34 D. Ciclo y costos de la consulta ...................................................35 V. Conclusiones: desafos de la aplicacin de la consulta previa en Bolivia ........................................................................39 Bibliografa ...................................................................................42 O DIREITO DE CONSULTA PRVIA DOS POVOS INDGENAS NO ESTADO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL ..........................43 I. Antecedentes .............................................................................45 A. A origem da no consulta ......................................................47 B. Conferindo o direito indgena ....................................................51 C. O Brasil desrespeita o direito indgena de consulta prvia .............56 D. Qual o objetivo do Estado brasileiro? .........................................60 E. Qual o objetivo das empresas? .................................................61 F. Qual o objetivo dos povos indgenas? .........................................62 II. O ponto de vista indgena sobre governo e empresa ....................65 3

III. Ponto de vista estatal sobre povo indgena ................................68 IV. Ponto de vista empresarial sobre povo indgena ..........................70 V. Proposta de conciliao de interesses............................................71 VI. Proposta de procedimento de um efetivo dilogo e a consulta .........72 VII. Desafios .................................................................................73 Referencias Bibliogrficas ...............................................................77 CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES. UNA LECTURA DESDE LOS PUEBLOS INDGENAS, LAS EMPRESAS Y EL ESTADO ........................................79 I. Introduccin ..............................................................................81 II. La reconstitucin del Estado en Amrica Latina..............................83 III. Colombia, la bsqueda de un nuevo consenso social .....................88 IV. Consulta y consentimiento, retos y desarrollos ..............................92 V. La consulta, las empresas y el papel del Estado..............................96 VI. Conclusin .............................................................................103 Bibliografa .................................................................................107 GUATEMALA: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA ......................... 115 I. Antecedentes ...........................................................................117 II. El punto de vista indgena sobre la consulta previa ...................... 121 III. El Estado guatemalteco frente a la consulta a pueblos indgenas ...............................................................126 IV. Punto de vista empresarial .......................................................132 V. La conciliacin de intereses .......................................................135 VI. Propuesta de procedimiento para realizar un efectivo dilogo y la consulta ...............................................................136 VII. Desafos del Estado y de las empresas .....................................140 Bibliografa .................................................................................144 CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO: HIDROELCTRICA CERRO DE ORO, TUXTEPEC, OAXACA ................... 149 I. Introduccin ............................................................................151 II. El derecho a la consulta previa y al consentimiento informado ....... 151 A. Breve descripcin del contexto jurdico internacional................ 151 B. Antecedentes jurdicos en Mxico ..........................................155 III. El caso estudiado ...................................................................156 A. El proyecto de la hidroelctrica .............................................156 B. El proceso con las comunidades ............................................161 IV. El punto de vista indgena ........................................................161

V. El dilogo con la empresa, expertos y autoridades estatales........... 164 VI. Daos ambientales .................................................................165 VII. El rechazo a la hidroelctrica y la insistencia del gobierno ........... 167 VIII. El dilogo con el gobierno ......................................................168 IX. Conclusiones y propuestas .......................................................169 Bibliografa .................................................................................171 EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE PANAM ...............................................................173 I. Introduccin ............................................................................175 II. Antecedentes..........................................................................175 A. El contexto panameo actual ................................................175 B. Marco jurdico internacional ..................................................177 C. Marco jurdico nacional ........................................................178 III. Los pueblos indgenas de Panam y la consulta previa................. 180 IV. El Estado panameo y la consulta previa ....................................184 V. El punto de vista empresarial y la consulta previa ......................... 187 VI. Propuesta para conciliar los intereses ........................................188 VII. Propuesta de procedimiento para realizar un efectivo dilogo y la consulta .............................................................191 VIII. Desafos a enfrentar .............................................................193 Bibliografa .................................................................................195 LOS DESAFOS DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PER .....................................................................197 I. Introduccin ............................................................................199 II. Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT ............................................................202 III. Decreto Supremo N 001-2012-MC. Reglamento de la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT ..........................................................211 IV. El punto de vista indgena ........................................................213 A. La consulta previa para las organizaciones indgenas ............... 213 B. El rol de las organizaciones indgenas en el proceso de la consulta previa ...........................................................219 C. Oportunidades a partir de la consulta previa ........................... 220 V. Punto de vista del Estado ..........................................................222 5

A. La consulta previa para el Estado .........................................222 B. Rol del Estado en la consulta previa......................................223 C. Oportunidades de la consulta previa .....................................224 VI. Punto de vista de las empresas ................................................225 VII. Conclusiones y propuestas ......................................................226 Bibliografa .................................................................................230 LOS AUTORES .............................................................................233

NDICE DE SIGLAS (AGU) (APPs) (AIDESEP) (APIB) (CIESAS) (CEACR) (CFE) (CIMI) (CONAGUA) (CNA) (CNET) (CDESC) (CEDR) (CONACAMI) (CPE) (CGIRC) (CCC) (CIDH) (DNUDPI) (DIDH) (EEIA) (FUNAI) (IBGE) (IUSI) (MINCESA) (MINEM) (OEA) (ONU) (OIT) (ONAMIAP) (ONIC) (OPIC) (PIDCP) (PNUD) (PAC) Advocacia-Geral da Unio reas de Preservao Permanente Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana Associao de Articulao dos Povos Indgenas do Brasil Centro de Investigacin y Estudios Superiores en Antropologa Social Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones Comisin Federal de Electricidad Conselho Indigenista Missionrio Comisin Nacional del Agua Confederao Nacional de Agricultura Comisin Nacional Extraordinaria para la Transparencia Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial Confederacin Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera Constitucin Poltica del Estado Coordenador de ndios Recm-Contatados Corte Constitucional de Colombia Corte Interamericana de Derechos Humanos Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Derecho Internacional de los Derechos Humanos Estudio de Evaluacin de Impacto Ambiental Fundao Nacional do ndio Instituto Brasileiro de Geografia e Estadstica Impuesto nico Sobre el Inmueble Minerales Industriales de Centro Amrica Sociedad Annima San Jos Ministerio de Energa y Minas Organizacin de Estados Americanos Organizacin de Naciones Unidas Organizacin Internacional del Trabajo Organizacin Nacional de Mujeres Indgenas Andinas y Amaznicas del Per Organizacin Nacional Indgena de Colombia Overseas Private Investment Corporation Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Programa Acelerao do Crescimento

(SEMARNAT) (SEDECA) (SNMPE) (STF) (TIPNIS) (TCO) (TC) (TRF)

Secretara del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca Secretara Departamental de Caminos Sociedad Nacional de Minera y Petrleo Supremo Tribunal Federal Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Scure Tierra Comunitaria de Origen Tribunal Constitucional Tribunal Regional Federal

PREFACIO En Amrica Latina, la mayora de los pueblos indgenas viven en territorios caracterizados por una gran biodiversidad que albergan numerosos recursos naturales. Al mismo tiempo, muchos gobiernos en la regin procuran el desarrollo y el crecimiento econmico por va de la extraccin y exploracin de estos recursos para combatir la pobreza, que sigue siendo uno de los mayores problemas que aquejan a las sociedades en el subcontinente. Como muchos de estos recursos se encuentran en territorios indgenas, pueden surgir conflictos. Hasta la segunda mitad del siglo XX, la exploracin de los recursos naturales se realiz - en la mayora de los casos - sin respeto por los derechos indgenas y el cuidado del medio ambiente. Sin embargo, actualmente, la mayora de los pases latinoamericanos ha aprobado el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a la consulta previa, libre e informada en el caso de la planificacin de medidas que son susceptibles a afectar a estos pueblos directamente. Igualmente, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas reconoce y destaca el derecho a la consulta. Esta normativa internacional ya se ha plasmado en el marco legal nacional de varios pases de la regin. A pesar de eso, numerosos conflictos, algunos de ellos violentos, en torno al derecho de los pueblos indgenas a la consulta previa, libre e informada en los pases de la regin, demuestran que la aplicacin del derecho en la prctica todava enfrenta grandes dificultades. El Programa de Participacin Poltica Indgena de la Fundacin Konrad Adenauer pretende crear espacios de informacin, discusin y dilogo sobre temas que son de alta importancia para los pueblos indgenas en Amrica Latina, pero que son de relevancia y tienen un impacto para toda la sociedad. Por consiguiente, el presente libro pretende informar sobre las posiciones de los diferentes actores involucrados en los procesos de la consulta previa en siete pases de la regin: los pueblos indgenas, el Estado y las empresas. Segn la normativa internacional, es responsabilidad y deber de los Estados disear, organizar y llevar a cabo los procesos de consulta previa. En muchos casos, carece de voluntad poltica de crear las condiciones para que los pueblos indgenas puedan participar de manera informada en estos procesos para entrar en un dilogo y contribuir a la toma de decisiones que beneficien a la sociedad en su conjunto. Sin embargo, algunos gobiernos ya han internalizado que la realizacin de procesos transparentes de la consulta

previa, libre e informada puede ser una importante medida para garantizar la paz social. Empresas socialmente responsables saben que el respeto por los derechos indgenas brinda seguridad jurdica para sus inversiones y que el cuidado del medio ambiente tiene que ser prioritario. En pases en va de desarrollo, caracterizados por una gran riqueza en recursos naturales, tanto el inters de desarrollo de los Estados como los intereses empresariales son vlidos. Pero, en tiempos de cambio climtico, en los cuales la proteccin del medio ambiente debera ser prioridad para todos los sectores, es imprescindible que los Estados asuman su responsabilidad de crear un marco legal para garantizar, por un lado, el cumplimiento de los derechos indgenas y, por el otro lado, para buscar el bien comn y la proteccin de la naturaleza. Es de suma importancia la creacin de condiciones para procesos de la consulta previa, libre e informada y actividades controladas de extraccin y exploracin de las empresas. Adems, es necesario establecer reglas para pagos de indemnizacin y participacin en las ganancias justas para los pueblos indgenas que acepten actividades econmicas en sus territorios. Existe la urgencia de crear incentivos para el cuidado del medio ambiente y sanciones severas en el caso de infracciones de las reglas establecidas. Las soluciones para enfrentar estos desafos son complejas. Sin embargo, la base tiene que ser el entendimiento mutuo entre los diferentes grupos de actores que slo se puede lograr va un dilogo abierto, caracterizado por la tolerancia y el respeto. Agradezco la importante contribucin de todos los autores y de Claudia Heins y Beatriz Cajas por la edicin de este libro.

Susanne Kss Directora del Programa de Participacin Poltica Indgena en Amrica Latina Fundacin Konrad Adenauer

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LA CONSULTA PREVIA EN EL ESTADO BOLIVIANO

Vladimir Ameller Terrazas Diego Andrs Chvez Rodrguez

LA CONSULTA PREVIA EN EL ESTADO BOLIVIANO

Vladimir Ameller Terrazas Diego Andrs Chvez Rodrguez

Resumen
La coyuntura boliviana ha trado a la palestra pblica la temtica de la consulta previa para aquellas medidas que puedan afectar a las naciones y los pueblos indgena originario campesinos. Sin embargo, es importante establecer que dicha temtica posee un amplio anlisis en el derecho internacional, en especial a raz de disposiciones normativas de organismos internacionales, como la Organizacin de las Naciones Unidas o la Organizacin de Estados Americanos, o tambin por directrices de organismos multilaterales de financiamiento, como el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo. No obstante, la normativa boliviana ratific todos estos postulados internacionales no slo en el texto constitucional, sino tambin en la normativa sectorial vigente; por lo tanto, se requiere el anlisis de los actores que participan en este tipo de procesos, como lo son los gobiernos, las empresas y los pueblos indgenas, todos ellos con posiciones que parecen divergir, pero que pueden ser conciliadas a travs del respeto a las normas y los derechos adquiridos con los criterios bsicos de privilegiar el inters comn y de desarrollo de la nacin en su conjunto. Esto obliga al establecimiento imprescindible de canales permanentes de coordinacin, lo que no significa que todava existan temticas pendientes que debern ser resueltas si se persigue el xito de este tipo de procesos, ms aun, cuando est de por medio un costo implcito en esta clase de consultas, que utilizan fondos estatales sin una necesaria y ms cientfica valoracin de la importancia, la materia, el tiempo y las verdaderas implicancias para el largo plazo y el bien comn, que justifiquen el financiamiento y el uso de recursos pblicos.

I. Introduccin La consulta previa se ha constituido en una de las temticas de ms amplio debate en la coyuntura boliviana, ms an tomando en cuenta que la misma se constituye en un derecho constitucionalmente reconocido a las naciones y los pueblos indgena originario campesinos. Sin embargo, su tratamiento no est exento de complicaciones debido a la abundante normativa en la materia, as como pronunciamientos oficiales al respecto. Por esta razn, en la segunda seccin, se realiza un recorrido por aquellos elementos de mayor importancia emanados en el derecho internacional a travs de directrices de organismos internacionales; en

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la tercera seccin, el documento aborda la normativa relacionada con la consulta previa en Bolivia. A raz de esta descripcin normativa, la cuarta seccin se dedica a esbozar las perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta previa en Bolivia, lo que implica el anlisis de los participantes, las posiciones de los actores en torno a sta y algunos criterios de conciliacin de intereses respecto de la lgica de los bienes pblicos y el inters comn, lo que supone contrastar este derecho a la consulta con el financiamiento y la absorcin estatal del costo del mismo. Finalmente, la quinta seccin est dedicada a algunas conclusiones sobre los desafos a la hora de implementar la consulta previa en Bolivia, para lo cual se establecen algunos interrogantes que tienen el inters de ampliar el debate en torno a la temtica. II. La consulta previa en el derecho internacional Sin duda alguna, la temtica de la consulta previa a los pueblos indgenas ha contado con el apoyo de una serie de organismos internacionales, entre los que destacan todo el Sistema de las Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Americanos (OEA); sin embargo, dicha temtica tambin est apoyada por directrices emanadas desde organismos financieros multilaterales, como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. A continuacin, se presentan aquellos elementos que destacan los organismos internacionales ms importantes en materia de consulta previa, con el fin de contar con la arquitectura normativa internacional en esta materia. A. El Sistema de las Naciones Unidas En este punto, se hace referencia al Sistema de las Naciones Unidas, pues comnmente se considera que es slo la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) uno de los pocos organismos que ha emitido pronunciamientos sobre la consulta previa; no obstante, como se podr apreciar en esta seccin, son varias instancias de las Naciones Unidas las que prestaron especial inters a este derecho de los pueblos indgenas. - Organizacin Internacional del Trabajo La OIT es uno de los organismos a los que mayor atencin se presta en materia de pronunciamientos en torno a la consulta previa; ello se debe, sin duda alguna, a que sta es la instancia desde donde se adopt en 1989 el 14

Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes1, donde se establece que: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; [] 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.2 A su vez, en la Gua de Aplicacin del Convenio 169 de la OIT, se manifiesta que los Estados debern celebrar consultas incluso cuando se modifiquen disposiciones jurdicas sobre las tierras y el territorio, pero que los pueblos indgenas, como ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas, tienen derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecten a todo el pas3. Por lo tanto, el Convenio 169 de la OIT se constituye en una de las principales normas internacionales en materia de consulta previa, pues establece dos elementos centrales: por un lado, el deber de los gobiernos a consultar a los pueblos indgenas a travs de instituciones representativas de stos y, por otro lado, que las consultas llevadas a cabo mediante las directrices del Convenio tienen la finalidad de lograr consentimiento entre gobiernos y pueblos indgenas sobre las medidas planteadas por los primeros y que puedan afectar a los segundos. - Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) La CEACR se establece en 1926, con el fin de evaluar los informes elevados por los Estados sobre los convenios que son auspiciados por la OIT y, en materia de consulta previa, llev adelante una serie de evaluaciones que van desde otorgamiento de licencias ambientales hasta la implementacin de proyectos extractivos4.

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Este Convenio fue ratificado por Bolivia mediante Ley N 1257, de 11 de diciembre de 1991. Convenio 169 de la OIT, artculo 6. Morris, Meghan, Csar Rodrguez Garavito, Natalia Orduz Salinas y Paula Buritic. La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documentos nmero 2, Colombia, 2009. Cfr. Ibd., 11-12.

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No obstante, es importante tomar en cuenta que las observaciones de la CEACR no son vinculantes, sino son indicadores del progreso de los Estados en la ejecucin efectiva al nivel legislativo y prctico de sus compromisos bajo el Convenio5. Si bien los informes de evaluacin de la CEACR no generan obligatoriedad en los Estados, se constituyen en instrumentos importantes de seguimiento a la implementacin de las directrices de la OIT en materia de consulta previa, pues a travs de ellos es posible identificar aquellos elementos que requieren de mejora en el cumplimiento y/o, a su vez, reforma procedimental para llevar adelante este tipo de consultas con el fin de generar el consentimiento establecido en el citado convenio. - Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) Otra de las normas internacionales de importancia en materia de consulta previa es la denominada Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas6, adoptada en septiembre de 2007. Esta Declaracin es importante, pues establece que: Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado7. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado8. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
5 6 Ibd., 12. Esta Declaracin fue ratificada por Bolivia mediante Ley N 3760, de 07 de noviembre de 2007. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 19. Ibd., artculo 28.

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indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.9 Conforme a lo establecido en las disposiciones normativas antes citadas, se puede afirmar que la Declaracin es el pronunciamiento ms [] importante en materia de la consulta previa, pues involucra plenamente el principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indgenas de sus tierras, as como para la adopcin y aplicacin de medidas legislativas y administrativas que los afecten, entre otras situaciones. Adicionalmente, ordena a los Estados reparar todos aquellos bienes de orden intelectual, cultural o espiritual que los grupos indgenas hayan perdido sin su consentimiento libre, previo e informado10. Por lo tanto, son dos los elementos que se rescatan de la Declaracin: por un lado, la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas ante cualquier medida que pueda afectarlos y, por otro lado, la necesidad de implementar mecanismos de reparacin a travs de una restitucin territorial y/o indemnizacin por el nivel de afectacin generado a los pueblos afectados. - Comit de Derechos Humanos, encargado del monitoreo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Dentro del Sistema de las Naciones Unidas, tambin se encuentra el denominado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), adoptado a travs de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y que entr en vigencia el 23 de marzo de 1976. Esta norma es importante, pues en su artculo 27 dispone que: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
9 Ibd., artculo 32. 10 Morris, Op. Cit., 12.

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a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.11 La disposicin citada resulta bastante general a la hora de intentar una interpretacin; no obstante, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas elev la denominada Observacin General N 23 en 1994, donde se desarrolla el alcance del artculo citado y, al respecto, afirma que: Aunque los derechos amparados por el artculo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su religin. En consecuencia, puede ser tambin necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minora y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y su idioma perfeccionndolos y a practicar su religin, en comn con los otros miembros del grupo.12 La Observacin tambin seala que los derechos culturales de estas minoras se relacionan ntimamente con sus recursos y territorios; por lo tanto, puede verse necesario adoptar medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan. De esta manera, en la Observacin se afirma que los derechos consagrados en el artculo 27 del PIDCP s implican el derecho de los grupos indgenas a participar en las decisiones que los afecten13. A pesar de que la disposicin normativa citada resulta bastante general, es la Observacin General la que interpreta la misma y establece como un elemento importante en materia de consulta previa la necesidad de establecer canales de participacin efectiva de grupos minoritarios cuando se tomen decisiones que puedan afectarles. - Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) se crea en 1969 como entidad de monitoreo del Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de la Discriminacin Racial y, en el marco de esta labor, elabora recomendaciones a los Estados partes para dar cumplimiento al convenio sealado.

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11 Ibd., 13. 12 dem. 13 Cfr. dem.

En este sentido, el CEDR elabor la Recomendacin General No. 23 en 1997, la cual se enfoca en el combate a la discriminacin a pueblos indgenas, donde se establecen tres elementos de importancia en materia de consulta previa: 1) insta a los Estados a que las decisiones directamente relacionadas con dichos pueblos no sean adoptadas sin el consentimiento informado por stos; 2) establece la necesidad de reconocer los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras y territorios colectivos, y 3) la necesidad de que todo Estado promueva medidas de reparacin efectivas cuando los pueblos indgenas hayan sido privados de sus derechos y, por ende, hayan sido afectados por estas medidas14. - Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) se estableci en 1985 y est conformado por especialistas independientes encargados de supervisar la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y, en ese marco, elaboran informes de observacin. A raz de ello, varias observaciones finales del CDESC instan a los Estados partes a consultar con los pueblos indgenas antes de adoptar decisiones que los afecten y, en otros casos, se ordena de forma especfica que se consiga el pleno consentimiento de los pueblos indgenas susceptibles de afectacin15. - Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas tiene, entre sus funciones, investigar formas de superar los obstculos existentes para proteger los derechos de los indgenas y, en ese marco, en el ao 2003, cuando an se discuta el proyecto de la Declaracin de los Pueblos Indgenas, manifest que: En relacin con los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos indgenas, (y ste) as como el derecho de libre determinacin de las comunidades y pueblos indgenas, han de ser condiciones previas necesarias de esas estrategias y proyectos.16
14 Cfr. Ibd., 15. 15 dem. 16 Ibd., 16.

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Asimismo, el Relator desarroll el concepto del consentimiento libre, previo e informado, donde establece que dicha idea debe seguir los siguientes criterios: no debe haber coercin, intimidacin ni manipulacin; el consentimiento debe basarse en la buena fe; debe obtenerse con suficiente antelacin a cualquier autorizacin o inicio de actividades; debe obtenerse luego de proporcionar suficiente y amplia informacin comprensible y en el idioma del pueblo o comunidad afectada y debe obtenerse de las autoridades designadas por las mismas comunidades17. Por lo tanto, la importancia de lo sealado por el Relator radica en el hecho de sentar las bases sobre las cuales deber edificarse el denominado consentimiento libre, previo e informado que debern obtener los Estados al momento de establecer una medida de posible afectacin a los pueblos indgenas. - Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas tiene como una de sus funciones examinar cuestiones indgenas en los mbitos de desarrollo econmico y social, cultura, medio ambiente, educacin, salud y derechos humanos para dar asesoras especializadas y recomendaciones sobre asuntos indgenas al Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. En los informes preparados por este Foro, se recomienda a los Estados adoptar en su marco jurdico interno y sus planes de desarrollo el principio de consentimiento libre, previo e informado y, por lo tanto, en virtud de este principio, los pueblos y comunidades indgenas deben participar en las decisiones y los beneficios que surjan de los programas que les afecten18. A raz de las actividades que realiza el Foro Permanente, el ao 2005 se organiz un taller con el fin de evaluar los instrumentos y prcticas relacionadas con el consentimiento libre, previo e informado, identificar los retos existentes sobre el tema y hacer recomendaciones sobre el contenido del concepto y las posibles metodologas para lograrlo. [] Se identificaron varios principios que un proceso debe tener para lograr un verdadero consentimiento libre, previo e informado, tales como la ausencia de coercin o manipulacin; el respeto por el tiempo requerido por los pueblos y la provisin de informacin completa sobre el motivo del proyecto, su naturaleza y alcance, los posibles riesgos y las posibilidades de beneficio para los pueblos afectados19. 20
17 dem. 18 Cfr. Ibd.,17. 19 dem.

B. La Organizacin de los Estados Americanos Otro de los organismos que est vinculado a la consulta previa es la OEA, en cuya Asamblea General en 1999 se encarg a un Grupo de Trabajo la elaboracin de un proyecto de Declaracin Americana sobre los Pueblos Indgenas. Este Grupo tena como uno de sus objetivos continuar con la consideracin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas, presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1997, en el cual se enfatizaba la necesidad de lograr el consentimiento informado y la participacin de los pueblos indgenas tanto en los proyectos de desarrollo de sus tierras y recursos como en el caso de proponer su reasentamiento, entre otras situaciones20; no obstante, este proyecto todava no ha llegado a adoptarse y contina en anlisis al interior de este organismo. - Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos empez a funcionar el ao 1979 y tiene como su funcin principal velar por la garanta de los derechos humanos en los Estados partes. Segn algunos autores, en materia de consulta, los informes redactados por la Comisin han interpretado de manera amplia las situaciones en que debe realizarse una consulta, especialmente para proyectos de infraestructura o de explotacin de recursos dentro de territorios indgenas. En general, los informes slo recomiendan lograr el consentimiento de los afectados cuando sea jurdicamente necesario.21 - Corte Interamericana de Derechos Humanos Existen sentencias emanadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde se establecen con alto nivel de detalle los casos susceptibles de realizacin de la consulta; a su vez, disponen que, en algunos casos, se debe ir ms all de la consulta y, por tanto, se necesita la obtencin del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas; en estas sentencias tambin es posible encontrar el desarrollo del concepto del territorio para las comunidades indgenas de acuerdo con su espiritualidad y cultura; entre otros aspectos, estas disposiciones desarrollan el tema de reparaciones a la afectacin de los pueblos indgenas, a travs de la orden de devolucin de tierras y otras formas de reparaciones no pecuniarias, as como las indemnizaciones22.
20 Ibd., 18. 21 dem. 22 Cfr. Ibd., 19.

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Lo importante de las sentencias de la CIDH es la obligatoriedad del cumplimiento de sus mandatos por parte de los Estados partes, lo cual se constituye en un instrumento de importancia para los pueblos indgenas que consideren una vulneracin a sus derechos en materia de consulta previa. C. Organismos financieros multilaterales Los organismos multilaterales financieros como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo tambin juegan un rol importante en materia de consulta previa, pues dichas entidades han emitido polticas en esta materia que han generado dos tipos de implicaciones: el condicionamiento de los prstamos a determinados proyectos a su cumplimiento y, asimismo, sirven como mecanismos de auto-evaluacin de las actividades realizadas en dicha materia, por los mismos organismos23. Sin embargo, como sealan algunos autores, dichos pronunciamientos constituyen derecho blando y, por lo tanto, no son jurdicamente vinculantes para los Estados, y su cumplimiento por los organismos depende del ejercicio de control y monitoreo por los organismos mismos24, aunque estas directrices en muchos casos s son consideradas como uno de los requisitos al momento de implementar un proyecto en el cual pueda verse afectada poblacin perteneciente a pueblos indgenas. III. Fundamento normativo de la consulta previa en Bolivia A continuacin, se presenta la normatividad vigente en Bolivia referida a la consulta previa a los pueblos indgena originario campesinos. A. Constitucin Poltica del Estado Es en el nuevo texto constitucional del Estado boliviano, en el cual se establece que: En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin, las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: [] 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y garantizar el derecho a la consulta previa 22
23 Cfr. Ibd., 20. 24 dem.

obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.25 A su vez, en cuanto a la naturaleza de la consulta, la Constitucin Poltica del Estado (CPE) dispone que: La explotacin de recursos naturales en determinado territorio estar sujeta a un proceso de consulta a la poblacin afectada, convocada por el Estado, que ser libre, previa e informada. Se garantiza la participacin ciudadana en el proceso de gestin ambiental y se promover la conservacin de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitucin y la ley. En las naciones y pueblos indgena originario campesinos, la consulta tendr lugar respetando sus normas y procedimientos propios.26 En este marco, desde un punto de vista de territorialidad indgena el texto constitucional dicta que: I. Se reconoce la integralidad del territorio indgena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participacin de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representacin y sus criterios culturales y principios de convivencia armnica con la naturaleza. Los territorios indgena originario campesinos podrn estar compuestos por comunidades. II. El territorio indgena originario campesino comprende reas de produccin, reas de aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales y espacios de reproduccin social, espiritual y cultural. La ley establecer el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.27 A su vez, en el marco de la reforma territorial del Estado, el texto constitucional reconoce la existencia de cuatro tipos de autonomas, una de las cuales es la autonoma indgena originaria campesina. Su importancia en el marco de la consulta previa es que dicha autonoma tiene como una competencia exclusiva participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta
25 CPE, artculo 30/II. 26 Ibidem, artculo 352. 27 Ibdem, artculo 403.

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previa, libre e informada relativos a la aplicacin de medidas legislativas, ejecutivas y administrativas que los afecten28. Por lo tanto, las autonomas indgena originaria campesinas, all donde surgieren, estn facultadas para el desarrollo de los mecanismos de consulta previa para todas aquellas medidas que puedan afectar las jurisdicciones gobernadas por este nivel de gobierno. B. Ley de Hidrocarburos y Decreto Supremo reglamentario Conforme a lo establecido en la Ley de Hidrocarburos boliviana, las comunidades y los pueblos campesinos indgenas, originarios, independientemente de su organizacin, debern ser consultados de manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburfera en sus territorios29. A su vez, en esta ley, se define, por un lado, que la consulta tiene un carcter obligatorio y, por lo tanto, las decisiones que resulten de este proceso debern ser respetadas y, por otro lado, que toda consulta se realizar en dos momentos: 1) previamente a la licitacin, autorizacin, contratacin, convocatoria y aprobacin de las medidas, obras o proyectos hidrocarburferos; y 2) previamente a la aprobacin de los estudios de evaluacin de impacto ambiental30. Otro elemento importante de la Ley de Hidrocarburos en materia de consulta es que en esta norma se establece que todo impacto socio-ambiental negativo directo, acumulado y a largo plazo, sobre tierras comunitarias de origen, comunales, indgenas o campesinas, tituladas o no, deber ser compensado financieramente por los titulares de las actividades hidrocarburferas, tomando como base los estudios de evaluacin de impacto ambiental31. Asimismo, se establece que existir una indemnizacin por daos y perjuicios emergentes de actividades, obras o proyectos hidrocarburferos que afecten tierras comunitarias de origen, comunales, indgenas o campesinas, tituladas o no; dicha indemnizacin deber contemplar los perjuicios derivados de la prdida de beneficios por actividades productivas, de conocimientos tradicionales y/o aprovechamiento de recursos naturales en las zonas impactadas por las medidas32.

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28 29 30 31 32

CPE, artculo 304/I/22. Ley N 3058, artculo 114. Ibdem, artculo 115. Ibdem, artculo 119. Ibdem, artculo 120.

No obstante, una de las normas ms interesantes en materia de consulta es el Decreto Supremo N 29033 norma reglamentaria de la Ley de Hidrocarburos que tiene como objeto establecer las disposiciones y procedimientos para el proceso de consulta y participacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda desarrollar actividades hidrocarburferas en sus tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupacin y acceso33. Para tal efecto, la citada norma establece que cada momento de la consulta previa licitacin, autorizacin, contratacin, convocatoria y aprobacin de medidas, obras o proyectos hidrocarburferos y previa aprobacin de los estudios de evaluacin de impacto ambiental contemplar cuatro fases34, que son: Fase Fase Fase Fase 1: 2: 3: 4: Coordinacin e informacin. Organizacin y planificacin de la consulta. Ejecucin de la consulta. Concertacin.

La primera fase contempla, en un primer momento, la convocatoria para iniciar el proceso de consulta y participacin, en el cual la autoridad competente convocar por escrito a las instancias de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas adjuntando toda la informacin pblica de la actividad, obra o proyecto hidrocarburfero para sostener una reunin informativa acerca de la actividad que se presente realizar y, a su vez, para coordinar el proceso de consulta35. En un segundo momento, a raz de la convocatoria, se llevar a cabo una reunin preliminar convocada por las instancias de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas, quienes determinarn lugar y fecha de la misma y en la cual la autoridad competente presentar los alcances de la actividad, obra o proyecto hidrocarburfero que se pretende desarrollar36. Luego de realizar la reunin preliminar, se da paso a la segunda fase, en la cual la instancia de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas llevar adelante la coordinacin interna segn sus usos y costumbres y presentar a la autoridad competente una propuesta escrita para la realizacin del proceso de consulta y participacin, la que
33 34 35 36 Decreto Supremo N 29033, artculo 1. Ibidem, artculo 9. Ibidem, artculo 10. dem.

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deber contener como mnimo: a) el plan metodolgico y cronograma que comprenda actividades comunitarias, talleres, reuniones y asambleas; b) asesora especializada que requieran los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas para su adecuada participacin; y c) el presupuesto para todo el proceso. Una vez presentada la propuesta escrita, la autoridad competente fijar una reunin con la instancia de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas para analizar su propuesta y la contrapropuesta de esta instancia, ello con el fin de llegar a un acuerdo y suscribir un acta de entendimiento que garantice la ejecucin de la consulta y la participacin37. Despus de firmar el acta de entendimiento, se dar lugar a la tercera fase, en la que el proceso de consulta y participacin ser ejecutado conforme a lo establecido en dicha acta; por lo tanto, deber ser realizada conforme a los plazos establecidos en sta. Sin embargo, una vez cumplidos los plazos sealados, se establece un periodo de tres meses para cumplir con el proceso, llegar a un acuerdo conjunto y firmar un convenio de validacin del mismo38. Finalmente, se llega a la cuarta y ltima fase, en la que los resultados de la ejecucin del proceso de consulta y participacin concluyen con un documento de validacin de acuerdos, mediante un convenio suscrito entre la autoridad competente y la instancia de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas. El documento sealado deber recoger la posicin, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas por los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas que podrn ser afectados39. Una vez concluidas las cuatro fases descritas, que culminan con la firma del convenio de validacin del proceso de consulta y participacin, se dar paso al segundo momento en el que se realizar el Estudio de Evaluacin de Impacto Ambiental (EEIA), donde se tendrn como criterios fundamentales los elementos establecidos en el sealado convenio. Sin embargo, en todo este procedimiento tambin se estipula la figura de la impugnacin por parte de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas, cuando en este segundo momento no se incorporen debidamente
37 Decreto Supremo N 29033, artculo 11. En este mismo artculo se prev que si no existiese una propuesta de parte de la instancia de representacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas, se llevar a cabo una reunin con la autoridad competente para establecer un programa de forma conjunta. 38 Ibdem, artculo 12. 39 Ibdem, artculo 13.

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los resultados del proceso de consulta y participacin, para lo cual la autoridad competente tiene la atribucin de iniciar un proceso administrativo contra la empresa encargada del EEIA. C. Ley del Rgimen Electoral En el marco del intento de configurar un nuevo modelo democrtico en Bolivia, desde las bases del mismo texto constitucional se establece la construccin de la denominada democracia intercultural, la cual se basa en la complementariedad de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria40. Cada uno de estos tipos de democracia que se conjugan para conformar la democracia intercultural, posee sus propios mecanismos de operatividad; en este sentido, es la democracia directa y participativa la que contempla como uno de sus mecanismos a la consulta previa. La consulta previa es un mecanismo a travs del cual, de forma obligatoria con anterioridad, se consulta a la poblacin respecto a la toma de decisiones sobre la realizacin de proyectos, obras o actividades relativas a la explotacin de recursos naturales; sin embargo, las conclusiones, los acuerdos o las decisiones tomadas en el marco de este mecanismo no tienen carcter vinculante, aunque debern ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisin que corresponda. En este marco, la poblacin involucrada en la consulta deber participar de forma libre, previa e informada, teniendo en cuenta, a su vez, que en el caso de la participacin de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos, la consulta tendr lugar respetando sus normas y procedimientos propios41. En materia de consulta previa, tambin es necesario contemplar a la denominada democracia comunitaria, que implica el autogobierno, la deliberacin, la representacin cualitativa y el ejercicio de los derechos colectivos, segn normas y procedimientos propios de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos42. Esto es importante porque las naciones y los pueblos indgena originario campesinos podrn ejercer sus derechos polticos de acuerdo con sus normas y procedimientos propios y, en ese marco, se establece que este tipo de democracia no requiere de normas escritas para su ejercicio, salvo decisin de las propias naciones o pueblos indgena originario campesinos, lo que
40 Ley N 026, artculo 1. 41 Cfr. Ley N 026, artculo 39. 42 Cfr. Ley N 026, artculo 10.

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significa, a su vez, la no exigencia de presentacin de normativas, estatutos, compendios de procedimientos o similares43. D. Ley N 180 y Ley N 022 de consulta previa en el TIPNIS Uno de los hechos que en la actualidad permiti la emergencia pblica de la temtica de la consulta previa en Bolivia, es la propuesta realizada por el rgano Ejecutivo del nivel central del Estado para llevar adelante la construccin de la carretera denominada Villa Tunari-San Ignacio de Moxos y que, por lo tanto, pasa por el Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Scure (TIPNIS). El 24 de octubre de 2011 se promulg la Ley N 180 como norma de proteccin del TIPNIS, en la cual se estableca que la carretera Villa TunariSan Ignacio de Moxos, como ninguna otra, no atravesara dicho territorio44. Sin embargo, a raz de movilizaciones posteriores a la promulgacin de la ley que protega el TIPNIS, en fecha 10 de febrero de 2012, se promulg la Ley N 222, cuyo objeto era convocar al proceso de consulta previa, libre e informada a los pueblos indgenas del TIPNIS, as como establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos45. Segn esta ley, la finalidad era lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y los pueblos indgena originario campesinos mojeo-trinitario, chimane y yuracar, sobre los siguientes asuntos: a) definir si el TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indgenas mojeo-trinitario, chimane y yuracar, as como la construccin de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos; y b) establecer las medidas de salvaguarda para la proteccin del TIPNIS, as como las destinadas a la prohibicin y desalojo inmediato de asentamientos ilegales respetando la lnea demarcatoria del TIPNIS46. A su vez, en el marco de esta norma, se establece que el proceso de consulta deber contener, al menos, las siguientes etapas47: Fase 1: Preparacin de la consulta. a. b. c.
43 44 45 46 47 Cfr. Cfr. Cfr, Cfr. Ley

Cronograma y protocolo de la consulta. Acopio de la informacin pertinente. Notificacin previa.

93. 3. 1. 5.

28

Ley N 026, artculo Ley N 180, artculo Ley N 222, artculo Ley N 222, artculo N 222, artculo 9.

d. e.

Publicidad de la consulta. Provisin de informacin pertinente.

Fase 2: Instalacin y desarrollo de la consulta. a. Comunicacin a los pueblos mojeo-trinitario, chimane y yuracar de toda la informacin necesaria y suficiente, para el desarrollo y cumplimiento de la finalidad de la consulta. Consideracin y definicin sobre si el TIPNIS es zona intangible o no, y sobre la construccin de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos. Consideracin y decisin sobre las medidas de salvaguarda para la proteccin del TIPNIS, as como las destinadas a la prohibicin y desalojo inmediato de asentamientos ilegales, respetando la lnea demarcatoria, y determinar, si fuera el caso, los mecanismos para mantener la zonificacin establecida en el Plan de Manejo del TIPNIS.

b.

c.

Fase 3: Resultados de la consulta. a. b. Suscripcin de actas de conclusiones. Notificacin de las decisiones.

A su vez, la Ley N 222 establece, por un lado, que los acuerdos logrados en materia legislativa o administrativa sern ejecutados inmediatamente despus de la consulta por la Asamblea Legislativa Plurinacional y por el rgano Ejecutivo48 y, por otro lado, que este proceso de consulta durara un plazo mximo de 120 das desde su promulgacin. Sin embargo, mediante la Ley N 273, de 7 de septiembre de 2012, el plazo de la consulta previa se ampli hasta 301 das49. E. La jurisprudencia boliviana en materia de consulta previa Dentro de la jurisprudencia nacional en materia de consulta previa, se encuentra una sentencia del Tribunal Constitucional del ao 200850, la misma que trata de una no conformidad presentada por la Asamblea del Pueblo Guaran de Itika Guasu, propietaria de la Tierra Comunitaria de Origen (TCO) Itika Guasu en el departamento de Tarija, en contra de la Secretara Departamental de Caminos (SEDECA) de Tarija, la misma que firm un contrato de alquiler con la empresa Petrosur en un campamento que, si bien era de dicha Secretara, se encontraba en la TCO Itika Guasu.
48 Ibdem, artculo 11. 49 Cfr. Ley N 273, Artculo nico. 50 Lo sealado en esta seccin es extrado de Vargas, 2012, 18-20.

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Por lo tanto, la Asamblea del Pueblo Guaran Itika Guasu present su no conformidad sustentndose en las leyes N 1257 y N 3760, pues consideraban que esta medida la firma del contrato afectaba su territorio. A raz de ello, SEDECA present un amparo constitucional en contra de la Asamblea de este pueblo indgena, pues la no conformidad presentada por sta afectaba las relaciones con la empresa antes citada. Sin embargo, la sentencia constitucional 2003/2010-R establece que la consulta previa es un deber del Estado en todos sus niveles y, por lo tanto, debe realizarse a travs de instituciones representativas de los pueblos indgenas; asimismo, esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada en los siguientes casos: Antes de aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos. Antes de emprender cualquier programa de prospeccin o explotacin de recursos naturales que se encuentren en tierras habitadas por los pueblos indgenas. Antes de utilizar las tierras o territorios de los pueblos indgenas para actividades militares. Al mismo tiempo, la sentencia constitucional realiza exhortaciones a tres instancias del Estado: rgano Ejecutivo: a travs de los Ministerios correspondientes, deber cumplir con el informe de la Comisin Interamericana, adoptando polticas y planes integrales para la reconstitucin territorial de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos y, a su vez, efectivizar el derecho a la consulta previa. Instituto Nacional de Reforma Agraria: culminar con las solicitudes pendientes respecto a las TCO, entre ellas, las solicitudes del pueblo guaran. Tribunal Agrario Nacional: dar prioridad a los procesos en los que estn involucradas las naciones y los pueblos indgena originario campesinos. Segn la sentencia constitucional, adems del reconocimiento de la necesidad de la consulta previa en casos como ste, conforme a normas nacionales e internacionales, se debe obtener el consentimiento del pueblo indgena en tres situaciones: 30

 Traslados de tierras que ocupan y la consiguiente reubicacin de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos. Almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas. Cuando se trate de planes de desarrollo o inversin a gran escala que tendran impacto dentro del territorio indgena, el Estado no tiene nicamente el deber de realizar la consulta, sino tambin de obtener el consentimiento libre, informado y previo de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, a travs de sus normas y procedimientos propios. IV. Perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta previa en Bolivia A. Situaciones sujetas a aplicacin de la consulta previa Conforme a la normativa y la experiencia nacional e internacional revisada, existen casos especficos en los cuales se debe aplicar la consulta previa a las naciones y los pueblos indgena originario campesinos; stos son51: Cuando el Estado pretenda promulgar medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos. En la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regionales que los afecten, con el fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente de dichas actividades. Antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos naturales existentes en las tierras que habitan. Cuando se pretenda vender las tierras donde habitan o transferir el derecho propietario de stas a personas ajenas. Cuando se diseen programas de formacin personal sobre su organizacin, funcionamiento y pertinencia. Antes de tomar medidas para combatir los prejuicios, eliminar la discriminacin, promover la tolerancia y comprensin entre los pueblos indgenas y los dems sectores de la sociedad. Antes de tomar medidas para proteger a la niez indgena contra la explotacin econmica y toda forma de trabajo peligroso que interfiera con su educacin, que perjudique su salud o su desarrollo fsico, mental o social. 31
51 Los casos sealados corresponden a la sistematizacin realizada en Vargas, 2012, 15-16.

 Antes de adoptar medidas que faciliten la relacin y cooperacin entre los miembros de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos y otros pueblos. B. Participantes de la consulta previa Si bien todo proceso de consulta previa puede incorporar a una serie de participantes, existen tres actores estratgicos52 cuyas posiciones pueden converger o no en todo el proceso y, por lo tanto, poseen repertorios de accin e intereses diferenciados en torno a la implementacin o no de determinadas polticas pblicas; stos son: Los gobiernos: en la mayora de los casos, los gobiernos poseen una postura reticente en torno a la implementacin de los procesos de consulta previa, pues ello implica la necesidad de consultar sobre la implementacin de sus propias polticas pblicas y, por lo tanto, ello implica la delegacin de la toma de decisin a otras instancias ajenas al partido de gobierno. Si bien en muchos casos los procesos de consulta previa son realizados, incluso algunos de ellos con xito, resulta previsible que en caso de posibilidad de eleccin, todo gobierno preferira no llevar a cabo ello y, por ende, implementar polticas pblicas sin necesidad de consultar a otros actores sobre stas, o finalmente, y ante la presin meditica o social, llevar a cabo la consulta, pero conociendo de antemano que los resultados no son vinculantes. Las empresas: sin duda, es posible afirmar que la posicin de las empresas es la ms clara en torno a esta temtica, pues las mismas tienen el nico inters de obtener la mayor cantidad de ganancia posible en el menor tiempo a la hora de llevar adelante cualquier proyecto; por lo tanto, si la consulta previa significa, de alguna forma, un retraso en sus actividades o un costo adicional para la implementacin de las mismas, dichas entidades prefieren dejar de lado este proceso o, por otro lado, si aceptan, con certeza incorporarn los costos de consulta y negociacin con los pueblos indgenas a la estructura de costos del proyecto, elevando el costo final del mismo, como ocurre, por ejemplo, en los proyectos de carreteras adjudicados mediante la modalidad de llave en mano. Por lo tanto, se podra sealar, por un lado, que las empresas se constituyen en uno de los actores no favorables a la implementacin de la consulta previa, pues, de una forma u otra, la misma se constituye en condicionante para 32
52 Denominamos actores estratgicos a aquellos actores que por el poder que poseen sea ste poltico, econmico, cultural, entre otros son capaces de definir y/o vetar la implementacin de determinadas polticas pblicas.

el xito o no de las actividades que puedan realizar en determinados territorios y, por otro lado, que los bienes o servicios a ser provistos se encarecen relativamente cuando de por medio existen territorios y pueblos indgenas que deben ser sujetos de consulta previa y, en algunos casos, compensados econmicamente. Las naciones y los pueblos indgena originario campesinos: la postura de las naciones originarias y los pueblos indgenas tambin es una de las ms claras en torno a la consulta previa y radica en la constante solicitud de respeto a la autodeterminacin consagrada a las mismas tanto en normas internacionales como aqullas de alcance nacional. Por lo tanto, estos sectores de la sociedad interpelan al aparato estatal a travs de canales institucionales con el fin de tomar decisiones sobre la posibilidad de implementar o no polticas pblicas en los territorios que ocupan, y cuya decisin estar relacionada con el efecto que podrn tener las mismas sobre el desarrollo de sus actividades tradicionales. Como se puede advertir, existen tres posiciones en torno a la implementacin del proceso de consulta previa: una de ellas se arraiga a la naturaleza del poder pblico y su capacidad para la toma de decisiones; la otra, en el riesgo de la obtencin de ganancias en la realizacin de determinado proyecto y, la tercera est abocada al respeto de la posibilidad de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos a vetar aquellas medidas gubernamentales que puedan alterar el desarrollo normal de sus actividades. No obstante, es importante resaltar en este punto que el derecho a la consulta previa est establecido por una serie de normas nacionales e internacionales y, por lo tanto, adquiere un carcter de obligatoriedad para los Estados, lo que incluye a las empresas que trabajan con stos y a las naciones originarias y los pueblos indgenas que habitan los territorios del Estado determinados. Por lo tanto, la discusin central no radica en la necesidad de implementar o no este proceso, sino en el procedimiento y los efectos de los resultados del mismo, teniendo en cuenta las posiciones de los actores estratgicos en torno a la temtica, as como los costos que implica llevar adelante una consulta, desde la preparacin, el desarrollo y sus consecuencias en las polticas pblicas, costo que puede ser an mayor si la consulta previa es inocua, siendo sus resultados descartados por el gobierno para la decisin final. 33

C. Propuesta de conciliacin de visiones para una consulta previa efectiva Sin duda alguna, la conciliacin de intereses tan divergentes en torno a una misma materia resulta complicada a la hora de su implementacin; sin embargo, es necesario establecer que existen algunos criterios que se podran seguir para establecer ciertos canales para la consulta previa aplicada en Bolivia: Aplicacin de la normativa en vigencia. Conformacin de una institucionalidad

plural, idnea e independiente, que cuente con capacidades para enfrentar transparentemente procesos de consulta previa. Establecimiento de mecanismos de comunicacin directa entre naciones y pueblos indgena originario campesinos. Construccin de rutas de implementacin de los procesos de consulta. Identificacin de instancias representativas de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos. Por lo tanto, el cumplimiento de estos criterios slo depender de la forma en la cual se efectivice la implementacin de la consulta previa, lo cual podr ser realizado a travs de una norma en la que se establezcan algunos elementos especficos, que se sealan a continuacin y se sugieren como una propuesta: Requisitos para la implementacin de proyectos que pueden afectar a las naciones y los pueblos indgenas originario campesinos. Etapas para la implementacin de la consulta previa. Costeo de la consulta previa y la definicin de la fuente y de quines pagan esta consulta. Sistemas de seguimiento y monitoreo a la implementacin de la consulta previa. Evaluacin del cumplimiento de las etapas establecidas para la consulta previa. Resultados de los acuerdos generados entre el Estado, las empresas y las naciones y los pueblos indgena originario campesinos afectados. En este marco, el xito del cumplimiento de todos estos elementos requiere del establecimiento de canales permanentes de comunicacin y concertacin para la implementacin de acuerdos y, por lo tanto, de la generacin de escenarios de conciliacin en los que los Estados establezcan una agenda 34
53 Esta institucionalidad no necesita ser permanente, pero s con la facilidad de activarse cuando exista una alta valoracin de la material a consultar.

ad-hoc53,

de desarrollo coordinada con las naciones y pueblos indgena originario campesinos en aquellas temticas que sean de importancia para stos ltimos; a su vez, estos escenarios debern tomar en cuenta la garanta de seguridad jurdica para aquellas empresas que vayan a generar proyectos en aquellos territorios donde habitan los pueblos indgenas; y, finalmente, stos ltimos debern ser receptores de mecanismos de reparacin justos en aquellos casos donde los proyectos afecten su forma y calidad de vida. D. Ciclo y costos de la consulta La consulta previa tiene un ciclo convencional relativamente aceptado, donde se observan tres etapas ntidas54: la ex-ante, de preparacin; la segunda, de desarrollo de la consulta, y la tercera etapa ex-post, de seguimiento a los resultados de la consulta. La ex-ante contiene las definiciones bsicas que el Estado debe asumir y que, de alguna forma, podran considerarse como la ltima posibilidad de valorar la realizacin o no de la consulta, ya que, una vez expresada pblicamente, ser muy difcil dar marcha atrs55. Entre otros aspectos relevantes, las preguntas ms importantes a resolver debern apuntar a precisar: Para qu y por qu de la consulta? La materia de la consulta es de inters, nacional, regional o local? Cul el alcance territorial de la materia a consultar? Qu espacios o territorios involucra? Qu actores son afectados de forma directa y cules de forma indirecta? A quin se debe consultar? Qu materias, especficamente, son necesarias consultar? Qu reparticiones estatales o institucionalidad idnea e independiente llevarn adelante la consulta? Cul es el costo de todo el ciclo de la consulta? Qu fuentes financiarn la consulta? La consulta debe ser financiada exclusivamente por el nivel central, regional o local o es posible pensar en una forma compartida de financiamiento? Cul es el costo actual e intertemporal de incorporar los resultados de la consulta en las polticas, los programas y los proyectos pblicos? Qu nueva institucionalidad (entes, mecanismos, instrumentos, sistemas, etc.) deber conformarse para dar cumplimiento a los resultados de la consulta? Posteriormente, ser necesario identificar responsables, actividades, tiempos y costos del proceso de concertacin y negociacin que permita un desarrollo acorde a las caractersticas e intereses de la consulta.

54 Cruz Rueda, Elisa. Mecanismos de consulta en el marco de la Declaracin 169 OIT: Caso mexicano. Revista Pueblos y Fronteras Digital. Mxico. UNAM, 2008. 55 Ciclo, en general, incorporado en las tres etapas en la Ley 222 de consulta previa, libre e informada, del 10 de febrero de 2012.

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El desarrollo de la consulta es una etapa de ejecucin de lo planificado, donde lo importante es cumplir con el diseo, que deber establecer al menos: Dnde se llevar a cabo la consulta? Cmo se consultar? Qu tiempo durar la consulta? Cul ser el costo del desarrollo de la consulta? Luego, se halla la etapa de sistematizacin y divulgacin de los resultados, fundamentalmente con el grupo meta consultado, para terminar con quiz la etapa ms desafiante del proceso, que consiste en el seguimiento y verificacin a los resultados de la consulta y su incidencia en la poltica gubernamental. Si ella tiene un efecto en la poltica, se deber informar de los resultados a los consultados; establecer la conformacin de una lnea de base, indicadores cuantitativos y cualitativos, seguimiento, evaluacin de la incidencia o impacto de la consulta, que permitan medir de forma objetiva los cambios (y costos) esperados a consecuencia de la consulta. De igual forma, si no tiene efecto en la poltica gubernamental y los resultados no fueran tomados en cuenta por la autoridad estatal, se deber informar de los resultados a los consultados. Esta ltima etapa supone trabajar con mayor tiempo y recursos en un aspecto, generalmente descuidado en la gestin de las polticas pblicas, como lo es el seguimiento y la evaluacin. La Figura 1 establece de manera general este ciclo. Sin embargo, todo este proceso tiene un costo y, al ser un cuasi servicio pblico que el Estado se hace cargo de llevar adelante, debe acogerse a ciertos criterios de economa de la hacienda pblica que distingan el uso, el beneficio y el financiamiento de la consulta previa casi como un bien pblico. Para ello, ser necesario determinar con parmetros objetivos y de valoracin social y pblica si el tema o materia merece un procedimiento de consulta previa, aspecto que no debe sujetarse al grado de presin del grupo interesado o los mecanismos mediticos de la comunicacin, sino al establecimiento de criterios de alcance espacial, incidencia en los sistemas econmicos y sociales, beneficios actuales y posteriores para la nacin Estado, la regin, la localidad y, fundamentalmente, para el grupo humano consultado. Las preguntas naturales que surgen son: Quin debe pagar el derecho y costo de la consulta? Cules son los lmites en trminos financieros para realizar una consulta? Vale la pena financiar una consulta cuando sta no es vinculante e, inclusive, en algunos casos, de caracterstica no previa? Hasta dnde un derecho constitucional puede generar una obligacin estatal que debe ser financiado por el conjunto de la poblacin? Cul el lmite de la solidaridad,

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para justificar la erogacin de recursos pblicos que cubran el costo de la consulta? Figura 1. El ciclo de la consulta

CICLO DE LA CONSULTA
Principios de la Consulta Previa: Dialogo, Negociacin y Buena fe

Seguimiento y verificacin de los resultados de la consulta

Devolviendo los resultados de la Consulta

Implementando la Consulta

Diseando la Consulta

Estableciendo la confianza. Negociando la Consulta Definiciones del Estado y dependencias de Gobierno

Fuente: Cruz Rueda, Elisa. Mecanismos de consulta en el marco de la Declaracin 169 OIT: Caso mexicano. Revista Pueblos y Fronteras Digital. Mxico: UNAM, 2008 con adaptaciones propias.

Una vez determinados estos elementos bsicos, se deber identificar quin asume la carga financiera, o qu nivel de gobierno o sector de la poblacin debe pagar por un mecanismo que, posiblemente, sea slo de inters local y no involucre aspectos de inters nacional. Muchos casos, por el grado de movilizacin social de ciertos grupos corporativos, logran de manera poco ortodoxa insertar un tema local en la agenda nacional. No obstante, aqu lo central es definir quin financia el desarrollo de la consulta previa, sabiendo que sta, en la legislacin boliviana, no es vinculante; es decir, los resultados que arroje la consulta no obligan a las autoridades a implementar estos acuerdos. Existe, adems, un alto costo alternativo, ms an para un pas en desarrollo donde las reas alternativas de requerimiento de inversin son muchas de realizar consultas que podran ser muy caras dependiendo del tamao, lugar o espacios territoriales colectivos y grupo 37

humano sujeto a la consulta56, y que, por otra parte, no cuenta con ninguna garanta de que los costos incurridos en estas modalidades de democracia directa vayan a tener efectos o impactos en las decisiones estatales y, lo ms importante, en mejores condiciones de vida para la poblacin. Cmo conciliar los intereses de la poblacin consultada versus la poblacin no consultada? La figura 2 seala algunas de las interrogantes ms importantes para definir los costos de la consulta previa. Figura 2. Costos subyacentes a la consulta previa

Costos ex-ante

Definicin de Estado y diseo

Para qu y por qu de la consulta? La materia de la consulta es de inters nacional, regional y local? Cul es el alcance especial de la materia a consultar? Qu actores involucra?A quin consultar? Qu materias son necesarias consultar? Qu reparticiones estatales llevan adelante la consulta? Cunto cuesta la consulta? Qu fuentes financian la consulta? La consulta debe ser financiada por el nivel central, regional o local? Costos durante Desarrollo de la consulta

Dnde se consulta? Cmo se consulta? Durante qu tiempo se consulta? Cul es el costo del desarrollo de la consulta? Costos ex-post resultados Seguimiento y verificacin de cumplimiento de

Si tiene un efecto en la poltica: informacin de los resultados a los consultados. Lnea de base, indicadores cuantitativos y cualitativos, seguimiento, evaluacin de la incidencia o impacto de la consulta. Nueva institucionalidad que debe crearse para dar cumplimiento a los resultados. Si no tiene efecto en la poltica: informacin de los resultados a los consultados.
Fuente: Elaboracin propia

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56 Cuentas, Mirna. El derecho a la consulta previa en Bolivia. Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal Nmero 14, Ao 3, septiembre de 2010.

La misin y la obligacin del servicio pblico llevan a diferenciar su financiamiento y su utilizacin (beneficio). stas no se encuentran necesariamente sujetas al criterio de rentabilidad y su sistema de financiamiento se apoya, en parte, sobre un principio de financiamiento pblico fundado en la idea de solidaridad, la consolidacin del vnculo social y la cohesin. Sin embargo, en muchos pases, los servicios pblicos son globalmente financiados por los impuestos, mientras que otros servicios (industriales y comerciales) estn sometidos a la nocin de precio; no obstante, este hecho no est necesariamente calculado en la lgica de mercado y puede estar acompaado de un financiamiento parcial o puntual por parte de las autoridades pblicas, de subvenciones cruzadas entre actividades, entre categoras de usuarios, entre territorios, entre generaciones, o tomar la forma de impuestos (que suponen un servicio prestado al usuario, pero sin relacin directa con la cantidad consumida). En todo caso, la gratuidad nunca fue consagrada formalmente como principio del servicio pblico y menos en el caso de una consulta previa por los costos monetarios y no monetarios que ella supone. Unos principios apropiados de financiamiento deben asegurar cubrir el costo de las necesidades y los derechos de la poblacin, ya que, finalmente, ms all de la modalidad directa o indirecta de contribucin, los servicios pblicos tienen un costo y alguien debe pagar por ellos, en lo posible, de la forma ms justa. V. Conclusiones: desafos de la aplicacin de la consulta previa en Bolivia Como se pudo advertir a lo largo de este documento, la temtica de la consulta previa adquiere connotaciones de especial importancia en aquellos pases donde la poblacin perteneciente a los pueblos indgenas es considerable y, por lo tanto, se ha generado toda una jurisprudencia normativa desde organismos internacionales que, de una manera u otra, instan a los Estados a implementar procesos de consulta previa para la implementacin de medidas que puedan afectar a estos pueblos indgenas. En el caso de Bolivia, la normativa existente tambin contempla este derecho de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos a ser consultados sobre acciones que podran afectarles; sin embargo, se identifican algunas posibles contradicciones que debern ser resueltas lo antes posible; por ejemplo, la Ley de Hidrocarburos establece que los resultados de la consulta debern ser respetados; a su vez, la Constitucin Poltica del Estado dispone como un derecho de las naciones y los pueblos

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indgena originario campesinos ser consultados mediante procedimientos apropiados, a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se busca el respeto y garanta del derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan57. Sin embargo, en la Ley del Rgimen Electoral se define que los resultados de la consulta no son vinculantes, pero s deben ser tomados en cuenta. Por lo tanto, otro de los desafos de la consulta previa en el pas est en aclarar el marco normativo en el que se asienta la consulta previa, en especial, la obligatoriedad de su cumplimiento por parte del Estado. A raz de ello, creemos conveniente plantearnos algunos interrogantes como elementos conclusivos de este documento, no con el fin de acabar el debate en torno a la temtica de la consulta previa, sino de incorporar sobre la mesa del debate algunas consideraciones necesarias teniendo como objetivo implementar estos procesos de la forma ms beneficiosa para el pas en su conjunto. As, las preguntas que planteamos son: Por qu slo los pueblos indgenas son quienes deben ser consultados en torno a medidas que puede afectarles y no as el resto de la poblacin de un pas que tambin puede verse afectada por estas medidas? Quin determina qu materias y pueblos deben ser consultados? Cules son los parmetros para determinar qu es de inters nacional y qu tiene slo alcance local? Qu sentido tiene gastar recursos pblicos en procesos de consulta previa si los resultados de stos no generan obligatoriedad en los Estados y, por lo tanto, los gobiernos de stos tienen discrecionalidad en la toma de decisin final sobre los proyectos a ser implementados? Quin asume la responsabilidad pblica de no atender los resultados de una consulta previa y de cubrir los costos incurridos de una consulta desarrollada sin ninguna consecuencia? Si la consulta es un derecho de las naciones y los pueblos indgena originario campesinos, por qu no se cumple el mismo a cabalidad con el fin de afectar lo menos posible a estos grupos poblacionales? Es justo que toda una nacin pague el costo de la consulta previa, que slo tiene afectacin limitada a un espacio o una jurisdiccin territorial especfico? 40
57 CPE, artculo 30/15.

 Hasta qu punto justifica realizar una consulta previa costosa, en recursos, tiempo y conflictividad, si la misma no tiene impacto asegurado en la decisin final de las autoridades estatales y/o en las polticas pblicas? Sin duda, estos interrogantes no agotan los temas pendientes en torno a la consulta previa y su aplicacin en Bolivia; sin embargo, intentan constituirse en elementos de debate a la hora de la discusin sobre la forma de implementacin de la misma, pues ello es uno de los desafos principales a hora de complementar las diferentes posturas y formas de democracia y desarrollo que intentan ser implementadas hoy en nuestro pas, y que de alguna forma supone mayores responsabilidades y costos estatales que deben tambin ser valorados adecuadamente para su atencin.

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Bibliografa Bolivia. Ley N 3058, Ley de Hidrocarburos. La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2005. Bolivia. Decreto Supremo N 29033, Reglamento de consulta y participacin para actividades hidrocarburferas. La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2005. Cruz Rueda, Elisa. Mecanismos de consulta en el marco de la Declaracin 169 OIT: Caso mexicano. Revista Pueblos y Fronteras Digital. Mxico: 2008. Cuentas, Mirna. El derecho a la consulta previa en Bolivia. Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal (DPLF) Nmero 14, Ao 3. Washington: 2010. Estado Plurinacional de Bolivia. Constitucin Poltica del Estado. La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2009. Bolivia. Ley N 026, Ley del Rgimen Electoral. La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2010. Bolivia. Ley N 180, Ley de Proteccin del Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Scure (TIPNIS). La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2011. Bolivia. Ley N 222, Ley de consulta a los pueblos indgenas del Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Scure (TIPNIS). La Paz: Gaceta Oficial de Bolivia, 2012. Morris, Meghan; Csar Rodrguez Garavito; Natalia Orduz Salinas y Paula Buritic. La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Bogot: Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, 2009. Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. 1989. Organizacin de las Naciones Unidas. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. 2007. Vargas, Moira. Consulta previa, libre e informada. La Paz: Konrad Adenauer Stiftung/Fundacin Construir. 2012. 42

O DIREITO DE CONSULTA PRVIA DOS POVOS INDGENAS NO ESTADO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Andr Fernando Baniwa

O DIREITO DE CONSULTA PRVIA DOS POVOS INDGENAS NO ESTADO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Andr Fernando Baniwa

Resumo
Este artigo discute a proposta de conciliao, procedimentos de dilogo, consulta e desafio para o futuro do presente. Observou-se que o Poder Judicirio Brasileiro no aplica as Convenes Internacionais. E que durante a leitura deu para perceber que foram analisadas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, referentes s questes indgenas, e poucas decises apresentavam fundamentos em tratados, principalmente na Conveno n 169 da OIT. Diferente a situao de outros pases na Amrica Latina, a Colmbia, por exemplo, utiliza freqentemente essa Conveno para conceder e reconhecer direitos aos povos indgenas. O Brasil precisa cumprir os direitos indgenas visando a proteo e o bem de todos. Pois, sem dilogo, sem consulta, o Estado Brasileiro est emitindo a razo para o conflito. O desrespeito ao cumprimento do direito de consulta prvia, que de ser ouvido, do Estado, se omitindo do seu dever constitucional.

I. Antecedentes O direito de consulta prvia, livre e informada dos povos indgenas conquistada como direito somente no final do milnio passado. Aqui no Brasil, s foi promulgada no ano de 2004, portanto, j no sculo XXI. Pela prpria experincia, o que pressionado a ser reconhecido, no significa que vai acontecer naturalmente na prtica. Geralmente, o sim, vamos fazer, vamos executar neste caso apenas para tranqilizar organismos internacionais que coordenam sobre direitos humanos. isso que o Estado brasileiro est fazendo. Na prtica o Brasil no quer cumprir essa lei. Dizer que no sabe, que no tem regulamentao, ignorar a existncia do direito, e, seguir a sua prpria vontade, contra os direitos indgenas. Mas porque se comprometeu em cumprir to integralmente o direito dito em decreto? A consulta nunca se faz depois de, mas todos so feitos antes de qualquer deciso. Na cultura indgena assim. Na cultura ocidental assim. Na sade, por exemplo, no existe outra cultura que faz mais consulta do que a cultura ocidental. Portanto, no cabe o argumento no sabemos fazer, estamos com medo de fazer porque no tem regulamentao. O Estado brasileiro no faz por que no quer, ele se faz como se no soubesse fazer, porque quer parecer assim. Na verdade essa forma de comportamento uma sobra de vergonha que deveria ser grande para executar as leis do pas e garantir a dignidade ao ser humano. Mas mesmo assim se demonstra que

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no suficientemente homem para dizer no quero fazer como se diz na cultura indgena no Rio Negro. Toda a histria do Brasil, a partir da descoberta e da colonizao, marcada pelo olhar de que o ndio um entrave no caminho do progresso ou do desenvolvimento. Entrave desde os primrdios primeiro, porque teve a deselegncia de estar aqui antes dos portugueses; em seguida, porque se rebelava ao ser escravizado pelos invasores europeus. A sociedade brasileira se constituiu com essa idia e ainda que a prpria sociedade tenha mudado em muitos aspectos, a concepo do ndio como um entrave persiste. E persiste de forma impressionante, no s para uma parte significativa da populao, mas para setores do Estado, tanto no governo atual quanto nas gestes passadas1. Desqualificar os ndios, sua cultura e a situao de indignidade na qual vive, boa parte das etnias uma piada clssica em alguns meios, to recorrente que se tornou quase um clich. Para parte da elite escolarizada, apesar do esforo empreendido pelos antroplogos, entre eles Lvi-Strauss, as culturas indgenas ainda so vistas como atrasadas, numa cadeia evolutiva nica e inescapvel entre a pedra lascada e o Ipad e no como uma escolha diversa e um caminho possvel. Assim, essa parcela da elite descarta, em nome da ignorncia, a imensa riqueza contida na linguagem, no conhecimento e nas vises de mundo das 230 etnias indgenas que ainda sobrevivem no Brasil. O Censo 2010, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), nos mostra que no Brasil h uma populao indgena de 896,9 mil no campo (63,8%) e no meio urbano (36,2%), dividida em 305 etnias. Desse total, 817,9 mil so declarados ndios e o restante so pessoas que se consideram indgenas pelas tradies, cultura, costumes e antepassados, embora tenham declarado ser de outra cor. As regies com o maior nmeros de ndios so o Norte, com 342,89 mil; o Nordeste, com 232,7 mil; e o Centro-Oeste, com 143,4 mil indivduos. Uma populao total de 517,4 mil e ocupa 12,5% do territrio em 505 reas de terras identificadas pelo IBGE com a parceria da Fundao Nacional do ndio (FUNAI). essa quantidade e diversidade que o Estado Brasileiro trata como se fossem irracionais, apesar dos direitos, direito humano que tem. Segundo levantamento do Conselho Indigenista Missionrio existe um total de 158 povos indgenas atingidos por diferentes atividades econmicas em todo o pas, em um total de 333 reas de terras. Os impactos envolvem 462 empreendimentos, dos quais 238 so da rea de energia, 155 de 46
1 Eliane Brum, Decretem nossa extino e enterrem nos aqui, Revista poca, outubro de 2012. Recuperado em primeiro de novembro de 2012 em: http://revistaepoca.globo.com.

infraestrutura, 20 de minerao, 19 do agronegcio, 16 do ecoturismo, onze de meio ambiente, dois de empreendimento turstico. Quando o governo federal coloca isso no papel, olha e diz: o problema agora so os ndios. A. A origem da no consulta Na cronologia publicada na coleo Educao para Todos2 que abrange perodo de 15002000, nos d uma visualizao muito clara como os colonizadores chegaram no Brasil escravizando os indgenas. Depois de 37 anos o Papa Paulo III divulgou uma Bula contrria escravizao de ndios na Amrica (cronologia, 1994). Portanto a no consulta aconteceu desde incio contado como encontros amistosos e tal nos livros de histria do Brasil. Mas no foi isso no. As revoltas e guerras aconteceram e sempre que acontea em qualquer lugar, porque ali as pessoas no so respeitadas como povo, como ela , como ser humano. como reao dos nossos anticorpos que se defendendo contra males provocam estado febril, exatamente na relao humana por que no tem dilogo, ou melhor, quando no somos consultados que h revoltas e que continua at hoje apesar de 24 anos de direito pleno na Constituio de 1988 artigo 231, 232 e Conveno 169 da OIT de 2004 no Brasil. O outro estudo que demonstra muito claramente o entendimento sobre os colonizadores e origem de no consulta, ou melhor, da negao a consulta, est publicado no livro O renascer dos povos indgenas para o Direito3, que conclui da seguinte forma: Para os primeiros cronistas parece estar afastada a possibilidade de estes povos serem regidos por um direito interno. Os relatos querem fazer crer, portanto, que eram gentes sem deus e sem lei, apesar de alguma organizao social, e imediatamente comearam a teorizar um direito a ser por aqui aplicado, independente do aqui existente. Os Estados Nacionais latino-americanos, ao se constiturem, esqueceram de seus povos indgenas. No porque estivessem muito longe, geograficamente, dos centros de poder, nem por que tivessem se omitidos nas lutas de independncia. Ao contrrio, os povos indgenas tiveram em cada um de novos pases participao decisiva nas lutas de independncia, mas ganharam apenas o direito, de dificlimo exerccio, de serem chamados de cidados, conta Souza Filho.
2 3 Coleo Educao para Todos, Srie Via dos Saberes 2 (2004): 208-244. Carlos Frederico Mars de Souza Filho, O renascer dos povos indgenas para o direito, Curitiba: Juru, 2000.

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Mas porque os Estados nacionais no consultam aos povos indgenas? O texto abaixo mostra que o medo com os povos indgenas, no era e no puramente esquecimento, no: Os Estados modernos e suas relaes internacionais j no admitem a existncia de territrios sem tutela estatal. Mesmo as regies desrticas e inabitadas, como a Antrtida, devem estar sob o imprio de um Estado, num reparto internacional. Sendo assim, no s para Direito privado interno de cada pas, mas tambm para o Direito pblico internacional, passa a ser inconcebvel a existncia de territrios indgenas independentes, sem Estado, apesar de no haver notcia de que algum povo indgena na Amrica tenha formulado, em qualquer momento da historia contempornea, a idia de constituir-se em estado independente. No sculo XVI o fundador do Direito Internacional Pblico, Francisco de Vitria, concebia fundamento deste direito a relao entre povos e no entre Estados. O Estado contemporneo altera esta viso e submete todos os povos viventes em seu territrio. Dentro da lgica do estado contemporneo, nos territrios j constitudos, isto , que tenham escritos uma constituio, a reclamao de autodeterminao dos povos diferenciados estaria transformada em direitos individuais garantidos e cada integrante do povo, integrados na categoria de direitos humanos ou direitos de cidadania, entre eles por certo e mais recente, os direitos culturais, econmicos e sociais. Isto quer dizer, o direito dos povos se limita possibilidades de se constituir em Estado. Uma vez constitudo a categoria direito dos povos deixa de existir para transformar-se em direitos humanos, agora j sob princpios e regras estabelecidas na Carta Constitucional do Estado por ela organizado. Por esta razo, a cultura constitucional clssica no podia aceitar a introduo, nas constituies, o de reconhecimento dos direitos de povos indgenas a um territrio e aplicao neste territrio de seu Direito prprio, porque entendia que seria um Estado dentro de um Estado. Qualquer direito de grupo, assim, seria Direitos pblicos, estatal, ou, o que era ainda mais sutil, um no direito, um interesse poltico, como a reivindicao salarial para uma categoria ou um pedido de abertura de escola pblica em uma regio determinada.4 48
4 Souza Filho, O renascer dos povos indgenas para o direito, 67 e 68.

Os no indgenas, especialistas, mostram que esto conscientes de que a sua presena, a sua vinda para esta terra, prejudicial, alm de definitiva dominao. E nos coloca em entendimento que no tem outro caminho. Veja uma parte do artigo de um indigenista. Segundo ele, o Fsico, educador, sertanista e Coordenador de ndios Recm-Contatados (CGIRC)/FUNAI em seu artigo intitulado Da Tutela para a Poltica de Direitos5, a experincia de contato para ndio prejudicial. Toda sua estrutura social, cultural e econmica alterada em funo da nova realidade. A recomposio dolorosa. Nesta breve introduo a discusso do tema, d para afirmar que o tal de direito um projeto de controle e dominao sobre algum. Se voc tem direito, podes fazer. Se no tem direito, no podes fazer. Pior ainda quando no se tem o direito pode e no pode. Simplesmente no existem. assim que o Brasil trata seu povo na sua forma de fazer contato cheio de interesses e objetivos. Pois quando se diz vamos fazer contato? pressupe uma conversa e na conversa se entende, localiza-se e estabelece-se possibilidades de interesses comuns. E no foi e nem este sentido que gentes estranhas de fora do outro lado dos oceanos fizeram inicialmente com o povo indgena. Quando olhamos e analisamos a afirmao de um indigenista e a histria do Brasil com o povo indgena, parece que o contato um processo. Para o contatado, e na verdade invadido, no um processo. Para quem chega de fora um processo, um princpio de dominao total. Para o nativo da terra incio da destruio do que j vem sendo processado milenarmente. Essa maldade do homem estrangeiro no est na palavra, mas vem de dentro dos coraes das pessoas. Da vem a dizimao dos povos indgenas que foram mais de 1000 etnias e mais de quatro milhes de pessoas em menos de meio milnio. O processo do Brasil com o povo indgena, segundo seu interesse e objetivo, pode ser enumerado por fases muito claras que so: (1) assimilacionismo ou acabar com habitantes nativos da terra para ocup-lo e explorar sua riqueza; (2) regime tutelar - por no conseguirem escravizar indgenas e por causa da presso internacional, o Estado brasileiro declara que o ndio incapaz e estabelece um tratamento de tutela; (3) cidadania indgena (Constituio de 1988 da Repblica Federativa do Brasil) - as presses internacionais e humanistas no Brasil aumentam e levam o ndio ao direito coletivo declarando dessa vez que o povo indgena agora capaz, pois j sabe distinguir o bem do mal, mas a deciso final no est na mo do povo indgena.
5 Antenor Vaz, Da Tutela para a Poltica de Direitos em Povos Indgenas no Brasil de 20062010, org. Carlos Alberto Ricardo et al. (So Paulo: ISA, 2011), 52.

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Observando-se, esse breve resumo do processo, que aconteceu segundo vontades, entendimentos, interesses e objetivos dos colonizadores das terras indgenas, eles so movidos por ganncia para no serem mais humanos um com outros. Essa ganncia que faz no consultar ningum para fazer qualquer coisa. O que interessa a eles ser mais importante do que todos os resto que se dane como se diz em linguagem popular. Este nada mais que fundamento a um princpio de negao ao direito de consulta e de dilogo com povos indgenas no Brasil. Atualmente se tem muitos direitos em comparao ao anterior a esta nova Constituio brasileira de 1988. Mas muito poucos so colocados em prtica. Muitos dos nossos direitos atualmente so colocados no plano e no nvel de luta agora no mbito da justia como meio, talvez, de se livrar do crime de violao do direito humano. outro meio de negar os direitos indgenas. Veja trecho do artigo Quem ganha com conflitos no resolvidos?6 O bombardeio das aes judiciais gera perdas tantos aos indgenas quanto aos no indgenas. Os ocupantes no indgenas perdem porque seus ttulos raramente so reconhecidos e, assim, no possvel ter seus pedidos de indenizao acatados, alm da hostil convivncia que se forma. Ou seja, acabam por investir tempo, recursos e preocupao em uma briga que, pelo que se v, dificilmente tem resultado positivo, ainda que se beneficiem temporariamente ao prolongar suas ocupaes. Os povos indgenas perdem por conta de decises liminares que impedem seu acesso a territrios tradicionais, bem como o prosseguimento dos estudos demarcatrios pela FUNAI. Alm disso, ainda que um dia as terras reivindicadas venham a ser efetivamente demarcadas, podem ter sofrido impactos ambientais irreversveis que comprometem significativamente seu uso, ainda que no deixem de ser espaos culturais e espiritualmente necessrios para os povos indgenas. Essa degradao ambiental afeta no s os povos indgenas das florestas, mas a humanidade como um todo, visto que a conservao da biodiversidade fundamental para o clima e a sobrevivncia humana e aos povos e TIs tm um papel fundamental nessa histria. A resistncia de no consulta aos povos indgenas como direito est ligada diretamente aos seus interesses (governo e empresas). O seu interesse 50
6 Erika M. Yamada, Quem ganha com conflitos no resolvidos?, em Povos Indgenas no Brasil 2006-2010, org. Carlos Alberto Ricardo Ricardo et al.(So Paulo: Instituto Socioambiental, 2011), 61-62.

explorar e objetivo ficar rico cada vez mais e por isso no quer compartilhar a renda ao dono da terra mesmo que com benefcio coletivo. Assim podemos averiguar que no esto preocupados com os outros, com pessoas, com o lugar de onde se extrai o recurso natural. B. Conferindo o direito indgena A Consulta Prvia7. Todo ato ou prtica que afete uma populao indgena deve ser informado e, de preferncia, consultada a populao afetada. Os povos indgenas tm o direito a serem consultados cada vez que se prev medidas e projetos que possam afetar direta ou indiretamente suas atividades culturais, sociais, espirituais ou diretamente seus direitos territoriais e ambientais. Esta questo est relacionada diretamente com o direito de o povo gerir o seu futuro, isto , exercer o direito livre determinao/autonomia. Este direito os povos indgenas possuem para gerir em seus territrios, seus sistemas jurdicos e administrativos. Essa reivindicao encontra aporte tanto na legislao nacional quanto internacional e se entende como base para uma srie de direitos especficos relacionados com os mbitos de decises polticas, econmicas, sociais e jurdicas no interior das comunidades, das quais fazem parte os povos indgenas, e que, devem ser respeitados pelo Estado para garantir as expresses de identidades dos povos indgenas brasileiros e de pessoas indgenas que se auto identifiquem como tal. Entretanto, no fcil saber como e que natureza tem esta consulta. Tanto ela pode ser mascarada como, ao ser realizado corretamente, ser desconsiderada. Ambas as situaes so recorrentes e ambas violadoras dos direitos indgenas. A j citada Conveno 169 da OIT, sobre povos indgenas, prev as garantias necessrias para o reconhecimento das sociedades indgenas, dentro da ordem jurdica dos pases. E, dentre as disposies desta Conveno, uma das mais importantes a que determina que os Estados identifiquem os territrios indgenas e garantam a proteo efetiva de seus direitos de propriedade e posse baseados na tradio, na cultura, na vontade de cada povo e que ainda estabelece que os povos indgenas sejam consultados sempre que algum projeto econmico nacional ou regional lhes afete. J no mbito constitucional brasileiro, o princpio disposto no artigo 231 reconhece o carter multitnico e pluricultural do Brasil, e que dispe sobre a obrigao estatal de reconhecimento, proteo e respeito aos direitos sociais, econmicos e culturais dos povos indgenas que habitam o territrio nacional,
7 Carlos Frederico Mars de Souza Filho, Estatuto dos povos indgenas, em Pensando o Direito, Vol. 19 (2009):19-24.

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particularmente no pargrafo 3 do mesmo artigo que expressa que o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas. Para o cumprimento deste dispositivo faz falta um Regulamento de Procedimentos de Consulta e Participao determinados por Lei. A Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 13 de setembro de 2007, pela Assemblia Geral das Naes Unidas descreve a urgente necessidade de respeitar e promover os direitos e as caractersticas intrnsecas aos povos indgenas, especialmente os direitos s suas terras, territrios e recursos naturais. A Declarao reconhece o direito dos povos indgenas de determinar as prioridades e estratgias para exercer seu direito ao desenvolvimento e requer que os Estados consigam o consentimento prvio, livre e informado dos povos indgenas antes de adotar e programar medidas legislativas e administrativas que lhes possam afetar. A Conveno 169 da OIT tem dois dispositivos sobre o direito de consulta prvia. Um de carter geral (artigo 6), trata da consulta prvia a toda medida administrativa ou legislativa susceptvel de afetar aos povos indgenas, e indica que a consulta tem como objeto chegar a um acordo ou consentimento das medidas propostas. A outra previso (artigos 15, 2) se refere consulta prvia s atividades relativas a recursos naturais que de alguma forma possam afetar os povos indgenas quando a propriedade pertencer ao Estado. Esses instrumentos estabelecem que os governos devam consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e em particular por meio de instituies representativas, cada vez que medidas legislativas ou administrativas afetar-lhes diretamente (artigo 6, alnea a da Conveno 169 da OIT). Sobre isso, as consultas devero efetuar-se de boa-f e de uma forma apropriada s circunstncias, com a finalidade de se chegar a um acordo ou lograr o consentimento acerca das medidas propostas, conforme estabelece o item 2 do artigo 6 da Conveno 169 da OIT. Ademais, a Conveno 169 da OIT estabelece que os povos indgenas tm o direito de decidir suas prprias prioridades no que atine ao processo de desenvolvimento, na medida em que este afete as suas vidas e, devero participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetveis de afetar- lhes diretamente. As consultas aos povos indgenas devem constituir-se em mais que formalidades, ou meros processos por meio dos quais se lhes entrega informaes sobre os projetos de desenvolvimento. A informao deve ser clara, completa, precisa e necessria, porm, tal informao por si s no

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 suficiente para a participao efetiva na tomada de decises. Para serem verdadeiramente eficazes, as consultas devem prever oportunidade aos povos indgenas de serem escutados e de influrem diretamente nas decises. De modo que as consultas com os povos indgenas sobre as atividades de desenvolvimento devem ser acompanhadas de medidas especficas para salvaguardar os interesses e direitos das comunidades envolvidas. Tais medidas devem prevenir ou minimizar o impacto das atividades que possam causar danos ou interferir no uso e gozo das terras e dos recursos naturais dos povos indgenas, assim como em seus stios sagrados. Por isso, quando um Estado outorga uma concesso a um particular para a extrao de recursos naturais que possam afetar uma comunidade indgena, est obrigado a propor e tomar medidas positivas para salvaguardar as prticas culturais e de subsistncia do povo afetado. Para saber como fazer isto deve proceder consulta prvia. Est claro que um instituto que estabelea procedimentos para realizar a consulta prvia no de fcil desenho, porque influi um preciso processo de informao, tomada de opinio e vontade e reconhecimento da expresso de cada povo. Nem sempre os povos tm internamente formas precisas de manifestao de representao e vontade, o que dificulta ainda mais o dilogo. H de se reconhecer tambm outras dificuldades paralelas, como a lngua, princpios religiosos, razes ticas, polticas internas e, sobretudo, os direitos de minorias, cls ou famlias, etc. Nesse sentido, o direito de consulta prvia no pode ser interpretado como um instrumento exclusivo para tratar sobre o aproveitamento especfico de algum recurso natural, mas deve ser objeto de uma dimenso poltica mais ampla, para pensar a forma como se dar a participao do povo na definio de polticas pblicas que lhe digam respeito. Assim, a consulta prvia deve abranger todos os aspectos que envolvam uma atividade e suas conseqncias futuras. Talvez um dos aspectos mais delicados para a efetivao da consulta prvia a representatividade. Quem representa um povo indgena? Quem fala por ele? Quem legtimos interlocutores? O Brasil um pas pluritnico que possui mais de 220 povos e que falam mais de 180 lnguas. Cada povo possui formas prprias de representatividade. Assim, deve se prever diferentes instncias de conversao e negociao, fazendo do processo de consulta um longo conhecimento do povo consultado. No possvel promover uma consulta sem depender de profissionais como antroplogos, indigenistas e tradutores altamente especializados naquela comunidade.

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Se h dificuldade pelo lado dos povos indgenas na realizao da consulta, menor no a dificuldade da entidade consulente. claro que esta consulta tarefa indelegvel do Estado, mas dizer isto , ainda, pouco. O Estado , ele mesmo, mltiplo e dividido, cada rgo, Ministrio, Departamento, acaba tendo feies prprias e no raras vezes entram em velado ou franco conflito. O mesmo Estado que promove a agricultura de larga escala tem instncias de proteo das florestas. Assim, fundamental que os entes que tem por obrigao a defesa dos ndios estejam sempre presente nas consultas. fundamental definir em lei que a interlocuo deve ocorrer entre o Estado, que adota medidas administrativas (licenas, autorizaes, concesses, contratos, licitaes etc.), e os povos indgenas afetados. Outra dificuldade j apontada que as consultas devam ocorrer na lngua dos povos envolvidos no processo, para que possam efetivamente participar e manifestar de forma consciente. Alm disso, a consulta prvia no pode ser compreendida com uma mera audincia pblica, um evento, uma reunio ou um encontro. Seu reconhecimento e aplicao implicam, necessariamente, a existncia de um processo mutuamente acordado, que poder estar composto por vrios eventos de diferentes naturezas (reunies, oficinas, seminrios, assemblias etc.), segundo decidam as partes, e sempre com a disposio de tempo suficiente e recursos prprios para sua execuo. A verificao da realizao de um processo de consulta anterior adoo de uma deciso pblica consiste em conseguir observar no contedo e motivao da deciso final a opinio dos diretamente afetados e, em que medida aquela opinio pde ser influenciada. A questo mais delicada em relao ao direito de consulta prvia a que implica em um direito de veto, conforme as convenes internacionais, legtimo aos povos indgenas se oporem s decises do Estado que lhes afetem. Portanto, necessrio definir de maneira clara o alcance deste instrumento jurdico, que sempre deve ser avaliado com relao utilidade que representa na defesa dos direitos substantivos dos povos interessados. Para que um povo exera o direito a veto deve estar plenamente informado e consciente das conseqncias. O processo de consulta prvia servir sempre para informar, fundamentar e amadurecer decises do Estado e dos povos interessados e, nessa medida, no deve ser desconsiderado. No existem razes para no aproveitar a oportunidade poltica que o exerccio deste direito implica tanto para os povos quanto para os Estados. Mas, diante deste cenrio, sero a avaliao de cada caso, de cada contexto e a disposio de foras vigentes as que

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indicaro a convenincia e utilidade deste instrumento na defesa dos direitos dos povos indgenas e tribais. Em geral, todos os processos de consulta prvia devem cumprir princpios bsicos que lhes so comuns, como serem executados de boa-f, por meio de procedimentos adequados e com as instituies representativas dos povos, antes da adoo de qualquer deciso e com o objetivo de chegar a um consenso. Mas so nos processos cotidianos, particulares a cada tipo de consulta que os elementos gerais so qualificados no seu significado concreto. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas nos tratados, declaraes, convenes bem como nas constituies e legislaes da Amrica Latina s explicvel graas ao crescente envolvimento desses povos e de suas organizaes no cenrio poltico que, por sua vez, tem aberto as portas a novos mecanismos para fomentar essa participao poltica. A consulta prvia e a participao como demandam indgena , como se v, um direito j garantido tanto pelo direito interno quanto pelo direito internacional, e leva a reflexo sobre temas como interculturalidade e democracia. Neste sentido percebe-se que na Amrica Latina os indgenas desenvolveram sua capacidade de auto-organizao, utilizando para isso, muitas vezes, a linguagem e os mecanismos do Estado de direito. A partir da, na maior parte dos Estados, o processo de reconhecimento evoluiu da integrao para o multiculturalismo/interculturalidade. Paralelamente a isso a questo indgena internalizou-se. Conforme pondera Azelene Kaingang, sociloga e integrante do Instituto Indgena Brasileiro War: preciso definir o que o consentimento prvio, livre e informado dos povos indgenas para as aes que os afetam. Uma consulta no apenas a oportunidade de dizer sim ou no para determinado empreendimento, mas a possibilidade de abrir o dilogo entre o Estado e os povos indgenas e finalmente se definir os interesses de cada um e estabelecer uma relao de respeito mtuo.8 Desta forma, o exerccio do direito consulta prvia e participao no se resolve na preciso do processo ou procedimento, vai mais alm, para atingir a essncia do relacionamento entre Estado e povos indgenas, garantindo a dignidade, a autodeterminao e a prpria existncia de um povo.
8 Para entidades, norma sobre povos tradicionais no cumprida. Reprter Brasil. Recuperado em 11 de novembro de 2012 em: http://reporterbrasil.org.br/imprimir.php?id=1454.

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C. O Brasil desrespeita o direito indgena de consulta prvia A invisibilidade do direito a consulta prvia como um processo e a visibilidade ao flagrante desrespeito de ouvir e consultar os verdadeiros titulares desses direitos. Em entrevistas do dia 14 de agosto de 2012, intitulado de Conveno 169 da OIT: o descaso brasileiro. Entrevista com Carolina Bellinger, mostra que o exemplo mais emblemtico a Usina Hidreltrica de Belo Monte, mas o desrespeito consulta acontece em diversas regies do pas. Depois de ignorar diversas vezes a Conveno 169 da OIT, que determina o direito de consulta prvia s comunidades indgenas e quilombolas, o Estado brasileiro foi pressionado aps a divulgao do Informe da Comisso de Peritos da OIT, ocorrida nesse ano. Apesar das crticas recebidas, o governo federal no apresentou nenhuma proposta por enquanto, informa Carolina Bellinger9 Instituto Humanitas Unisinos On-Line10. A seguir, a advogada da Comisso Pr-ndio de So Paulo esclarece que o informe da OIT apontou diversas situaes em que o direito consulta prvia no foi respeitado, sendo um dos casos mais conhecidos o do processo envolvendo a construo da hidroeltrica de Belo Monte, na Amaznia, e o caso da construo do Centro de Lanamentos de Alcntara (Maranho), que promoveu deslocamentos compulsrios na regio, afetando 139 lugarejos e comunidades quilombolas. Apesar de Belo Monte ser o caso mais emblemtico em relao ao descumprimento da Conveno 169 da OIT, Carolina destaca que a situao se repete em diversas regies do pas, a exemplo da construo do Rodoanel, anel virio localizado na capital que liga as principais rodovias do Estado, que afetou duas terras Guarani na cidade. Confira a entrevista: IHU On-Line Em que contexto histrico o Estado brasileiro props a regulamentao da consulta prvia aos povos indgenas e assinou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT? Carolina Bellinger O governo brasileiro se sentiu mais pressionado aps a divulgao do Informe da Comisso de Peritos da OIT, ocorrida nesse ano. O informe apontou diversas
9 graduada em Cincias Jurdicas e mestranda em Direitos Humanos pela Universidade de So Paulo USP. assessora de projetos e advogada da Comisso Pr-ndio de So Paulo. 10 Conveno 169 da OIT: o descaso brasileiro. Entrevista especial com Carolina Bellinger. Instituto Humanitas Unisinos. Recuperado em 18 de novembro de 2012 em: http://www. ihu.unisinos.br/entrevistas/512272-convencao-169-da-oit-o-descaso-brasileiro-entrevistaespecial-com-carolina-bellinger.

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situaes em que o direito consulta prvia no foi respeitado, sendo um dos casos mais conhecidos o do processo envolvendo a construo da hidroeltrica de Belo Monte, na Amaznia, e o caso da construo do Centro de Lanamentos de Alcntara (Maranho), que promoveu deslocamentos compulsrios na regio, afetando 139 lugarejos e comunidades quilombolas. IHU On-Line Em algum caso a Conveno 169 da OIT foi considerada e as comunidades ouvidas? Carolina Bellinger Em abril de 2008, o governo convocou 300 lideranas para fazer uma suposta consulta nos dias 15 a 17 de abril de 2008. Queriam consultar sobre a minuta de ato normativo do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Incra destinado a disciplinar os procedimentos para titulao das terras de quilombo em substituio a IN Incra n. 20/2005. Nessa oportunidade, foi divulgada como a primeira consulta prvia do Brasil. Os quilombolas s receberam as informaes sobre as questes no dia em que chegaram ao local e foram muito pressionados pela urgncia de decidir. Do ponto de vista da CPI, no houve negociao, j que as autoridades responsveis pela deciso sequer estavam presentes. No mesmo ano, o Brasil tinha o compromisso de encaminhar OIT um informe sobre a aplicao da Conveno 169 no pas. A Central nica dos Trabalhadores CUT, como representante da classe dos trabalhadores brasileiros nesta Organizao Internacional, poderia encaminhar um informe prprio que contivesse a viso da sociedade civil sobre a efetivao dessa Conveno. A Central nica dos Trabalhadores, por sua vez, procurou o movimento quilombola, indgena e outras organizaes que trabalhassem com essas causas, dentre elas a Malungu e a Comisso Prndio. Essas entidades se reuniram e redigiram seus relatrios de aplicao da Conveno. Dentre as denncias encaminhadas OIT estava a inexistncia de um mecanismo permanente para efetividade da consulta prvia, livre e informada. Outros casos de violaes lembrados em 2008 so: a concesso de licenciamento ambiental pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente, em 2002; o incio das obras de duplicao da rodovia BR 101 (trecho Florianpolis/SC Osrio/

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RS) pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, em 2004, em local que afetar a comunidade quilombola de Morro Alto, no estado do Rio Grande do Sul; a construo da hidreltrica de Irap, entre os anos de 2004 e 2006, que inundou as terras e implicou a remoo da comunidade quilombola de Porto Cors, no estado de Minas Gerais; a expedio de licena prvia pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente, em 2006, para construo do gasoduto Cacimbas-Catu do projeto Gasene (Gasoduto Sudeste Nordeste) em rea que, ao longo de seus 940 km de extenso, abrange diversas comunidades quilombolas espalhadas em cinco diferentes municpios do estado do Esprito Santo e 47 municpios do estado da Bahia (transposio do Rio So Francisco); o empreendimento iniciado em julho de 2007, e que afetar rea onde vivem 153 comunidades quilombolas nos estados de Pernambuco e Bahia; a concesso florestal para explorao da Floresta Nacional Sarac-Taquera, aberta em julho de 2008, pelo Servio Florestal Brasileiro/Ministrio do Meio Ambiente em territrio onde vivem 12 comunidades quilombolas, no estado do Par. IHU On-Line Como esto as discusses acerca da consulta prvia dos indgenas em relao a Belo Monte? Carolina Bellinger No houve consulta aos indgenas e o Ministrio Pblico Federal do Par levou o caso ao Judicirio. O procurador da Repblica no estado do Par, Felcio Pontes Jr., atua no caso para que as obras da hidreltrica sejam suspensas. Um dos pontos de sua argumentao o desrespeito ao direito consulta prvia por parte dos indgenas, direito que no foi respeitado. IHU On-Line Quais foram os principais casos em que a Conveno 169 da OIT foi desrespeitada no Brasil? Quais so os exemplos mais emblemticos desse desrespeito? Carolina Bellinger Atualmente o exemplo mais emblemtico a Usina Hidreltrica de Belo Monte, mas o desrespeito consulta acontece em diversas regies do pas. Na oficina promovida pela Comisso Pr-ndio de So Paulo no ms passado com os ndios Guarani desse estado, os indgenas lembraram que no foram consultados na construo do Rodoanel (anel virio localizado na capital que liga as principais rodovias estaduais, que afetou duas terras Guarani na cidade). J os quilombolas do Par esto discutindo o caso de um projeto de minerao.

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No municpio paraense de Oriximin, o levantamento da Comisso Pr-ndio de So Paulo realizado em julho de 2011 identificou concesses de lavra de bauxita incidentes em duas terras quilombolas, onde vivem 12 comunidades. A rea de sobreposio das concesses emitidas para a Minerao Rio do Norte com os territrios soma aproximadamente 16 mil hectares. O plano de lavra da Minerao Rio Norte prev o incio da explorao dos plats incidentes em terras quilombolas a partir de 2019 (Servio Florestal Brasileiro, s/d.) e a empresa j iniciou os trabalhos na rea sem qualquer consulta ou comunicao oficial aos quilombolas. IHU On-Line As comunidades indgenas e quilombolas tm conhecimento sobre o direito de serem consultadas diante dos projetos do governo quando envolvem seus territrios? Carolina Bellinger Em cada comunidade uma realidade diferente. Percebemos que existem quilombolas e indgenas que s ouviram falar na Conveno; outras lideranas j tm algum conhecimento acumulado. De maneira geral, eles identificam casos em que esse direito no foi respeitado. IHU On-Line Como esto sendo realizadas as oficinas da Comisso Pr-ndio no sentido de orientar as comunidades indgenas? Como eles se manifestam diante da Conveno 169 da OIT? Carolina Bellinger Est acontecendo a segunda oficina realizada pela Comisso Pr-ndio. A primeira aconteceu em maio deste ano, em uma aldeia guarani de So Paulo, regio de Mata Atlntica, e agora com quilombolas do Par, regio Amaznica. Ainda estamos planejando a realizao de outras oficinas com esses grupos. IHU On-Line Em janeiro deste ano o governo criou o Grupo de Trabalho Interministerial para estudar e apresentar uma proposta de regulamentao dos procedimentos de consulta prvia da Conveno 169. Voc tem informaes de como esto as discusses do Grupo de Trabalho? O Estado j tem uma proposta?

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Carolina Bellinger O Grupo de Trabalho coordenado pela Secretaria Geral da Presidncia da Repblica e pelo Ministrio das Relaes Exteriores cujos representantes participam da oficina que acontece com os quilombolas no Par. O processo de informao e debate da regulamentao j teve incio com a realizao de reunies e um seminrio em Braslia, que contaram com a participao de lideranas indgenas, quilombolas e de comunidades tradicionais e ainda de ONGs e diversos rgos governamentais, entre as quais a Comisso Pr-ndio de So Paulo. O governo programou para o primeiro semestre de 2013 a realizao de encontros regionais para a construo da proposta de regulamentao, que dever ser aprovada at dezembro de 2013. O governo federal no apresentou nenhuma proposta por enquanto. D. Qual o objetivo do Estado brasileiro? Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro esto no artigo 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil11 que so quatro: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Como o Brasil pode construir uma sociedade livre, justa e solidria? Para que algum se sente ou desfrute da liberdade deve conhecer bem e praticar as regras estabelecidas. Dessa forma justo que a sociedade ajude ao outro porque sabe da dificuldade que cada ser humano passa e enfrenta no seu dia-a-dia. O Brasil atravs da educao tem feito de forma insuficiente para que o seu povo conhea como funcionem os seus direitos. Principalmente povo diferenciado como ns indgenas e quilombolas. Sem fazer isso muito difcil atingir a meta da liberdade, da justia e da solidariedade no mbito do Estado Brasileiro. Para o Brasil garantir desenvolvimento nacional precisa explorar a riqueza da sua terra atravs de suas empresas (empresas estatais), privada ou estrangeira. Estas riquezas referem-se aos recursos naturais, recursos genticos que envolvem conhecimentos, biodiversidade e territrios que no seu conceito significa que ali vivem pessoas humanas que possuem costumem e tradies. Que por terem costumes e tradies so povos; que tm seu direito coletivo de consulta prvia escrito na constituio antes que 60
11 Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Recuperado em 20 de novembro de 2012 em: http://legislao.planalto.gov.br.

seja autorizado qualquer empreendimento, inclusive podendo participar dos resultados. No caso dos povos indgenas os recursos naturais (minerais e potenciais energticos) com autorizao do Congresso Nacional depois de consultada aos povos ou comunidades afetadas. Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais so outra meta a ser alcanada pelo Estado brasileiro para com seu povo como nao. A pobreza refere-se aos que no possuem bem de produtos industrializados, no possuem moradia digna, no tem acesso a informao, a educao, a sade pblica, so marginais que no esto no padro da sociedade desenvolvida e aceita pelo Estado. E para reduzir essas desigualdades sociais o governo brasileiro cria programas de incluso social, elabora projetos gigantescos na regio Amaznica que afeta negativamente os povos que ali moram, alm de no consult-los desrespeitando os direitos conquistados. O Brasil para promover o bem de todos, sem preconceitos cria o Programa Acelerao do Crescimento (PAC) um e dois atravs do qual prev grandes obras que trazem mais recursos, mais empregos, menos desigualdades envolvendo empresas estatais e empresas privadas nacionais e internacionais que acabam provocando grandes impactos sociais negativos as populaes locais e ao meio ambiente. A ordem neste sentido aparece bem clara no sentido de: destruir primeiro para promover o bem de todos os outros, menos quem mora l perto ou dentro do lugar onde se instala um empreendimento. O meio de atingir as metas atravs do trabalho e dinheiro. Se no tiver dinheiro, a instituio Repblica Federativa do Brasil, no tem como cumprir os objetivos atravs de programas sociais (artigo 6 - Constituio da Repblica Federativa do Brasil), de educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. E. Qual o objetivo das empresas? A empresa visa unicamente o lucro e tem compromisso somente com seus associados. Para os indgenas a empresa est completamente interligada com os interesses e objetivos do governo e/ou com Estado brasileiro. A Constituio do Brasil no artigo 5, inciso XXIX assegura aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

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No artigo 173, os casos previstos, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. N 1 prev o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. No artigo 218, previsto a promoo e incentivo ao desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas detalhadas no 4 que antev apoio e estimulo as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Falando a nossa linguagem prpria, a empresa parece ser parente do governo desde a mitologia (surgimento - Constituio da Repblica Federativa do Brasil) e na prtica. Porque o governo conversa primeiro com a empresa e somente depois procura as comunidades indgenas. Mas o direito do povo indgena. O Estado brasileiro trata os povos indgenas como pessoas estranhas para si. E s pessoas estranhas no se d valor, no se d ateno, no merece ter o que se tem nas comunidades. assim que os povos indgenas so tratados pela Constituio Brasileira, pelo governo brasileiro. S reconhece para estar do jeito que e nada mais. um direito, mas no direito igual aos demais brasileiros. Como ento o Estado se prope a promover o bem de todos e combater desigualdade? Como isso possvel se s promove o desenvolvimento de uns e estagnao dos outros (indgenas)? A justia brasileira colabora muito com isso quando colocou 19 condicionantes fora do rumo, mas atendendo somente interesse particular dos empresrios de agronegcios. F. Qual o objetivo dos povos indgenas? 62 O objetivo e interesse dos povos indgenas com o Estado brasileiro esto escrito no artigo 231 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988)

que diz compete Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Esse direito dos povos indgenas no est sendo respeitado e cumprido. dever da Unio fazer isso. Por isso tem que fazer, no pode fugir da sua responsabilidade constitucional. Mas, no, os povos indgenas do Xing, por exemplo, fizeram carta ao governo brasileiro realizado nos dias 18 e 19 de agosto, manifestando sua indignao diante dos recentes atos de violao aos direitos indgenas em resposta atual poltica adotada pelo governo federal para com os povos indgenas do Brasil, por causa da Portaria 303 da Advocacia-Geral da Unio (AGU) que entrar em vigor no prximo dia de 24 de setembro, a PEC 215 e a rpida degradao das cabeceiras do Rio Xingu. Estes atos segundo eles representaram total desrespeito no s s lideranas ali presentes, mas todos os povos indgenas brasileiros que tm buscado um dilogo com o governo atual que simplesmente fecha os ouvidos s suas minorias. Na carta ainda reforaram as manifestaes de outros movimentos indgenas do Brasil e exigindo a imediata revogao da Portaria 303 da AGU; pleno cumprimento da Conveno 169 da OIT, com destaque para o direito de consulta livre, prvia e informada dos povos indgenas; ao enrgica do Governo Federal para garantir a proteo de Matas Ciliares e reas de Preservao Permanente (APPs), tendo em vista a crescente degradao das cabeceiras dos rios que atravessam e alimentam as Terras Indgenas. Acusaram o governo Brasileiro de usar uma estratgia de marketing, a imagem de povos indgenas, especificamente xinguanos, o que contrasta com o crescente e assustador retrocesso de nossos direitos. Pediram a urgncia ao Estado brasileiro fazer mais do que simplesmente valorizar as culturas indgenas de forma simblica. Afirmam que preciso que, na prtica, sejam garantidos a manuteno e o cumprimento dos direitos j conquistados. Esta, sim, segundo eles, seria uma manifestao verdadeira de respeito aos povos indgenas, algo de que o Brasil poderia se orgulhar de mostrar ao mundo no momento em que o Brasil se prepara para sediar um evento de carter mundial, as Olimpadas de 2016. Assinaram este documento as 13 organizaes indgenas12 que representaram seu povo13.

12 Associao Terra Indgena Xingu; Instituto de Pesquisa Etnoambiental do Xingu; Portal do Xingu; Associao Yawalapti Awap; Associao Tulukai Waur; Associao Mavutsinim Kamayur; Associao Indgena Kuikuro do Alto Xingu; Associao Moygu Comunidade Ikpeng; Associao Indgena Kisdj; Associao Uyaipiuku Mehinako; Associao Indgena Yarikayu Yudj; Centro de Organizao Kawaiwet; Associao Aweti. 13 Povos indgenas do Xingu: Yawalapti, Trumai, Ikpeng, Waur, Kamayur, Kuikuro, Kalapalo, Nahukw, Matipu, Aweti, Mehinako, Yudj, Kisdj, Kawaiwet, Naruvutu, Tapayuna.

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Outro exemplo est na reportagem14 da Luana Loureno da Agncia Brasil, publicado no dia 18 de julho de 2012 em que a Associao de Articulao dos Povos Indgenas do Brasil (Apib) repudiou as ltimas medidas do governo federal sobre os direitos indgenas atravs da portaria editada pela AGU que pretendia regulamentar a atuao de advogados e procuradores da Unio em processos judiciais que envolvem demarcao e direito de uso de reas indgenas. Para Apib, a portaria representa um retrocesso para os direitos dos povos indgenas e desrespeita tratados internacionais reconhecidos pelo Brasil, como a Declarao da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas e a Conveno 169 da OIT, que prev a consulta prvia aos ndios sobre uso de recursos naturais em seus territrios. A Apib repudia esta medida vergonhosa que aprofunda o desrespeito aos direitos dos povos indgenas assegurados pela Constituio Federal e instrumentos internacionais assinados pelo Brasil. Entre outras aberraes jurdicas, a portaria relativiza, reduz e diz como deve ser o direito dos povos indgenas ao usufruto das riquezas existentes nas suas terras e ignora o direito de consulta assegurado pela Conveno 169 da OIT, criticou, em nota, a organizao.15 O impacto do desrespeito aos direitos indgenas dramtico segundo reportagem publicado na revista poca. A notcia comea assim: a declarao de morte coletiva feita por um grupo de Guaranis Caiovs demonstra a incompetncia do Estado brasileiro para cumprir a Constituio de 1988 e mostra que somos todos cmplices de genocdio uma parte de ns por ao, outra por omisso16. Segundo a autora da reportagem17, os Guaranis Caiovs avisam-nos (brasileiros) por carta que, depois de tantas dcadas de luta para viver, descobriram que agora s lhes resta morrer. Avisam a todos ns que morrero como viveram: coletivamente, conjugados no plural.
14 Organizao critica portaria da AGU sobre terras indgenas, Gazeta Digital. Recuperado em 20 de novembro de 2012 em: http://www.gazetadigital.com.br/conteudo/show/secao/10/ materia/335118. 15 Repdio contra a portaria 303 da Advocacia Geral Da Unio que reafirma os ataques do Governo Dilma ao Direitos Territoriais dos Povos Indgenas. INESC. Recuperado em 20 de novembro de 2012 em: http://www.inesc.org.br/noticias/noticias-gerais/repudio-contra-aportaria-303-da-advocacia-geral-da-uniao-que-reafirma-os-ataques-do-governo-dilma-aodireitos-territoriais-dos-povos-indigenas-1. 16 Decretem nossa extino e nos enterrem aqui. Revista poca. Recuperado em 30 de novembro de 2012 em: http://revistaepoca.globo.com/Sociedade/eliane-brum/ noticia/2012/10/decretem-nossa-extincao-e-nos-enterrem-aqui.html. 17 Eliane Brum, jornalista, escritora e documentarista. Ganhou mais de 40 prmios nacionais e internacionais de reportagem. autora de um romance - Uma Duas (LeYa) - e de trs livros de reportagem: Coluna Prestes O Avesso da Lenda (Artes e Ofcios), A Vida Que Ningum V (Arquiplago Editorial, Prmio Jabuti 2007) e O Olho da Rua (Globo). E codiretora de dois documentrios: Uma Histria Severina e Gretchen Filme Estrada.

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Veja nos trechos mais pungentes de sua carta de morte, os indgenas afirmam: Queremos deixar evidente ao Governo e Justia Federal que, por fim, j perdemos a esperana de sobreviver dignamente e sem violncia em nosso territrio antigo. No acreditamos mais na Justia Brasileira. A quem vamos denunciar as violncias praticadas contra nossas vidas? Para qual Justia do Brasil? Se a prpria Justia Federal est gerando e alimentando violncias contra ns. Ns j avaliamos a nossa situao atual e conclumos que vamos morrer todos, mesmo, em pouco tempo. No temos e nem teremos perspectiva de vida digna e justa tanto aqui na margem do rio quanto longe daqui. Estamos aqui acampados a 50 metros do rio Hovy, onde j ocorreram 4 mortes, sendo que 2 morreram por meio de suicdio, 2 em decorrncia de espancamento e tortura de pistoleiros das fazendas. Moramos na margem deste rio Hovy h mais de um ano. Estamos sem assistncia nenhuma, isolados, cercados de pistoleiros e resistimos at hoje. Comemos comida uma vez por dia. Tudo isso passamos dia a dia para recuperar o nosso territrio antigo Pyleito Kue/Mbarakay. De fato, sabemos muito bem que no centro desse nosso territrio antigo esto enterrados vrios de nossos avs e avs, bisavs e bisavs, ali est os cemitrios de todos os nossos antepassados. Cientes desse fato histrico, ns j vamos e queremos ser mortos e enterrados junto aos nossos antepassados aqui mesmo onde estamos hoje. () No temos outra opo, esta a nossa ltima deciso unnime diante do despacho da Justia Federal de Navirai-MS.18 II. O ponto de vista indgena sobre governo e empresa O sentido da traduo da palavra governo para lngua Baniwa watalikanaa, ou seja nosso governo, nosso comandante, nosso cacique. De quem watalikanaa pode se esperar o desrespeito? Claro que no! Espera-se que se tenha proteo, orientao para aprendizagem, dilogo e atuar junto trabalhando dentro de uma perspectiva de vida e de melhoria para sua comunidade. O sentido da expresso nosso governo porque os povos indgenas tambm so partes dos eleitores que escolhem seus governantes juntamente com demais brasileiros para governo federal, estadual e municipal. Os 65
18 Decretem nossa extino e nos enterrem aqui.

mesmo tratamentos que recebem dos seus caciques esperam tambm dos governantes. Pois, quando recebem aos caciques e governantes com muita alegria e cerimnia de recepo com muitos presentes e comidas. Enquanto isso, ou melhor, em resposta de cham-los de nosso governo, tratamento respeitoso, os povos indgenas recebem tamanho desrespeito aos seus direitos que listamos ao longo deste artigo no ponto de uma etnia chegar pedir a justia brasileira para decretar a sua morte coletiva. Nestas ltimas dcadas os brasileiros testemunham o genocdio dos Guaranis Caiovs. Em geral, a situao dos indgenas brasileiros vergonhosa. A dos 43 mil Guaranis Caiovs, o segundo grupo mais numeroso do pas, considerada a pior de todas. Confinados em reservas como a de Dourados, onde cerca de 14 mil, divididos em 43 grupos familiares, ocupam 3,5 mil hectares, eles encontram-se numa situao de colapso. Sem poder viver segundo a sua cultura, totalmente encurralados, imersos numa natureza degradada, corrodos pelo alcoolismo dos adultos e pela subnutrio das crianas, os ndices de homicdio da reserva so maiores do que em zonas em estado de guerra. Os Guaranis Caiovs esto sendo assassinados h muito tempo, de todas as formas disponveis, as concretas e as simblicas. A impunidade a maior agresso cometida contra eles, afirma Flvio Machado, coordenador do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI) no Mato Grosso do Sul. Nas ltimas dcadas, h pelo menos duas formas interligadas de violncia no processo de recuperao da terra tradicional dos indgenas: uma privada, das milcias de pistoleiros organizadas pelos fazendeiros; outra do Estado, perpetrada pela Justia Federal, na qual parte dos juzes, sem qualquer conhecimento da realidade vivida na regio, toma decises que no s compactuam com a violncia, como a acirram. Quando os pistoleiros no conseguem consumar os despejos e massacres truculentos dos indgenas, os fazendeiros contratam advogados para conseguir a ordem de despejo na Justia, afirma Egon Heck, indigenista e cientista poltico, num artigo publicado em relatrio do CIMI. No momento em que ocorre a ordem de despejo, os agentes policiais agem de modo similar ao dos pistoleiros, visto que utilizam armas pesadas, queimam as ocas, ameaam e assustam as crianas, mulheres e idosos. Alm disso, quero dizer que o governo segundo ponto de vista indgena para dar as coisas de graa, sem vender; ele est ali para isso, pois ele foi eleito para isso. Se no d as coisas no um bom governo existe o governo bom e ruim; governo do bem e/ou mal; o que dado pelo governo no bem

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cuidado porque esperam que outra vez vem entregar de novo os mesmos materiais; o governo aquele que tem tudo e em grande quantidade e por isso d as coisas. O povo indgena da comunidade no entende que o governo est submetido para seguir a complexidade da estrutura da instituio do Estado Brasileiro quando se tratar do Brasil. No entende que tem que seguir o que est escrito na lei. No entende que se no estiver escrito na lei, precisa primeiro se tornar a lei para depois ser executada nas suas comunidades como direito o que lhe interessa segundo seu objetivo; no entende que o governo est no Poder Executivo que tem Ministrios, secretarias, fundaes, empresas estatais e outras formas cheias de papel para poder liberar um trabalho ou uma doao. No entende que o Poder Legislativo faz parte do governo. No entende que quando o governo est ruim porque o legislativo tambm no presta. Por que ela para fiscalizar seus atos segundo a lei; no entende que o Poder Legislativo para criar leis a seu favor, por isso elege senadores, deputados, governo e vereadores segundo as coisas dadas ou prometidas por eles a ela porque para ela o governo para dar as coisas no sabe que sendo feito assim os candidatos esto cometendo crimes, piores pecados no direito, que esto fazendo errado, que com isso esto sendo pessoas ruins, do mal, no do bem e nem bons segundo seu conceito de ser humano nas suas comunidades onde vivem; no sabem que depois de dar as coisas a eles que primeiramente acham como pessoas do bem porque do as coisas, eles mesmos entram contra seus direitos, querem acabar com seus direitos; lutam contra eles depois; s sabe depois que no fez nada, mas se chegar de novo dando as coisas votam nele novamente; no sabem que o governo que ele elegeu que depois no reconhece seus representantes, que no executam direito de servio de sade nas suas comunidades, no executam direito a sua educao escolar indgena e assim vai, quase sem fim. O governo intocvel na viso indgena, o que ele disser que est valendo. No sabe que ele tambm est debaixo da lei. Que ele ser humano que erra e pelo erro deve ser castigado. Essa situao de entendimento resultado do longo processo de no indgenas desde o contato que fizeram, impuseram para indgenas que aceitassem que fosse assim para domin-los dando medo, fazendo se sentirem inferiores. Quanto a empresa, a viso sobre eles, ou melhor, a imagem que fica que so como vou descrever a seguir. Pelo menos que fica na cabea dos povos indgenas do Rio Negro, principalmente nas comunidades do povo Baniwa. Isso devido histria da dcada de 80 quando chegaram garimpeiros, empresas de minerao.

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Por isso a empresa uma entidade que no d as coisas de graa, vende caro as coisas para o povo indgena, no conversa, ao contrrio quer invadir e explorar a riqueza de suas terras sem dar nada em troca para o povo indgena; a empresa tem conhecimento de toda a riqueza que existe nas terras indgenas e sabe quanto custam, mas no querem valorizar s indgenas que moram nelas; a empresa tem apoio do governo muito forte e manda no governo atravs do seu dinheiro; o governo depende das empresas que o leva a trat-las com muita cautela para no perder seu apoio para seu governo durante seu mandato; as empresas vm e entregam coisas para as comunidades como meio de facilitar a sua entrada nas comunidades e conseguir o que elas querem; elas dizem que fazem mais que governo; que governo no faz nada para populao; que elas podem fazer porque tm muito dinheiro. So como formigas (sava da noite) e por isso acabam muito rpido com as coisas e vo embora e no deixam nada para as comunidades; deixam apenas problemas sociais e doenas que acabam com as pessoas sobre qual no sabem se defender e resolver porque no da sua cultura. III. Ponto de vista estatal sobre povo indgena Toda a Histria do Brasil, a partir da descoberta e da colonizao, marcada pelo olhar de que o ndio um entrave no caminho do progresso ou do desenvolvimento. Entrave desde os primrdios primeiro, porque teve a deselegncia de estar aqui antes dos portugueses; em seguida, porque se rebelava ao ser escravizado pelos invasores europeus. A sociedade brasileira se constituiu com essa idia e ainda que a prpria sociedade tenha mudado em muitos aspectos, a concepo do ndio como um entrave persiste. E persiste de forma impressionante, no s para uma parte significativa da populao, mas para setores do Estado, tanto no governo atual quanto nas gestes passadas, disse a jornalista Eliane Brum da Revista poca19. Em entrevista Agncia Brasil20, o advogado-geral da Unio, Lus Incio Adams, defendeu a regulamentao e disse que as normas so necessrias para dar segurana jurdica atuao do rgo em processos que envolvam terras indgenas. Estou acatando e no criando normas, apenas apropriando uma jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser geral, para todas as terras indgenas. No uma smula vinculante, mas estabeleceu uma jurisprudncia geral, argumentou. Significa, ento, que o Estado brasileiro se sente ameaado pelo povo indgena? , pois se sente inseguro. Por isso busca a segurana para se proteger dos povos indgenas. 68
19 Ibd. 20 Organizao critica portaria da AGU sobre terras indgenas.

Segundo a Agncia Canal Energia publicado na reportagem do dia 21 de setembro de 2012, o coordenador do Frum do Meio Ambiente do Setor Eltrico, Marcelo Moraes afirma que O problema da prxima dcada certamente vai ser enfrentar as questes indgenas. A corda est esticando muito e alguma coisa vai ter de ser feita. Ou a gente melhora a legislao, faz o aperfeioamento da legislao, ou abre algum tipo de negociao, afirma. Diretor de Relaes Institucionais da Associao Brasileira dos Investidores em Autoproduo de Energia Eltrica, Moraes diz que existem poucos empreendimentos hidreltricos em terra indgena. Da grande maioria que est fora, segundo ele, alguns tm impactos indiretos sobre essas comunidades21. Segundo a jornalista Sueli Montenegro, o avano dos empreendimentos hidreltricos em direo ultima grande fronteira de expanso da fonte no Brasil - a regio Amaznica - tem evidenciado cada vez mais a relevncia da discusso sobre a questo indgena. Os conflitos que envolvem atividades econmicas chanceladas ou no pelo Estado brasileiro no so novidade para quem acompanha a histria da ocupao humana na regio Norte. No cenrio atual, porm, eles ganham outros contornos, em razo da prioridade dada pelo governo a grandes obras do Programa de Acelerao do Crescimento como as usinas de Belo Monte (PA-11.233 MW) e Teles Pires (MT-1.820MW). Ela constata que as duas hidreltricas fazem parte de um conjunto de empreendimentos localizados nas regies Norte e Centro-Oeste do pas que inclui ainda Jirau (RO-3.750 MW) e Santo Antnio (RO-3.150 MW), no rio Madeira, alm de futuros aproveitamentos nos rios Teles Pires e Tapajs. O caminho para tornar vivel a construo dessas usinas no ser fcil, como mostra o exemplo de Belo Monte. O empreendimento teve suas obras paralisadas entre os dias 21 de junho e 11 de julho de 2012, com a ocupao do canteiro conhecido como stio Pimental por ndios das etnias Juruna, Xikrin, Arara da Volta Grande, Kaiap e Parakan. Trs funcionrios da empresa foram mantidos refns enquanto a Norte Energia negociava, com o apoio de rgos do governo, uma soluo para os diversos pleitos apresentados pelos ndios. Para completar, a concessionria responsvel pelo empreendimento enfrentou nova paralisao das obras, suspensas por deciso judicial, ratificada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 1 regio, mas cassada em seguida por liminar do presidente do STB, Ayres Britto. A deciso do TRF determinava a suspenso das obras por entender que o empreendedor no cumpriu a obrigao legal de ouvir as comunidades indgenas afetadas em audincias pblicas.
21 Questo indgena se impe ao setor. Frum de Meio Ambiente do Setor Eltrico. Recuperado em 30 de novembro de 2012 em: http://www.fmase.com.br/p6401. aspx?IdNoticia=9807&idme=12384.

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O projeto do governo. Quem contratado para construir a obra a empresa. A autorizao dada pelo prprio governo. O que d para dizer sobre como o governo trata povos indgenas? IV. Ponto de vista empresarial sobre povo indgena As frases e palavras como: muita terra para pouco ndio; os ndios no produzem nada e no ajuda em nada o Brasil; os ndios so preguiosos, no vem somente das pessoas, mas est institucionalizada e torcendo cada instante e comemorando vitria que o governo brasileiro d as suas reivindicaes, mesmo em cima do direito indgena na Constituio Brasileira de 1988 e outras. Por exemplo, o setor ruralista tem uma influncia muito grande dentro do governo a ponto de fazer com que a AGU, que tem a tarefa constitucional de fazer a defesa do interesse da Unio frente a questes particulares, faa, por meio dessa portaria, justamente o contrrio, porque ao dificultar as demarcaes de terras indgenas em benefcio do setor agrrio, a AGU est dificultando que o Estado brasileiro reconhea a existncia de terras que so parte do patrimnio da Unio e faz isso em benefcio de particulares. Isso s pode ser interpretado de uma forma: o governo est se deixando levar pelas presses polticas vindas do setor dos grandes proprietrios rurais, diz Kleber do Conselho Indigenista Missionrio22. Os setores ligados ao agronegcio expressaram contentamento com a portaria. A senadora Ktia Abreu (Partido Social Democrtico), presidente da Confederao Nacional de Agricultura (CNA), e uma das mais reconhecidas defensoras dos interesses do agronegcio, publicou em sua coluna quinzenal no jornal Folha de S. Paulo um elogio portaria, no dia 21 de julho. Intitulado Segurana Jurdica, um bem comum, o artigo afirma que a portaria confere segurana jurdica ao tema da demarcao e gesto das terras indgenas. A partir de agora, o tema j no ser uma abstrao, gerido por discursos demaggicos de ONGs, que pretendem colocar o Brasil no banco dos rus tambm nessa questo, afirma a senadora. Mais adiante, ela pede o aperfeioamento da portaria no que diz respeito expanso das terras j demarcadas, que a portaria probe, embora aponte excees. Embora represente um avano, a portaria pode e deve ser aperfeioada. Se, por um lado, impede a ampliao de terra indgena j demarcada, ainda
22 Portaria da AGU sobre terras indgenas: Direitos dos povos indgenas por um fio. Eco Debate Cidadania & Meio Ambiente. Recuperado em 15 de outubro de 2012 em: http:// www.ecodebate.com.br/2012/07/31/portaria-da-agu-sobre-terras-indigenas-direitos-dospovos-indigenas-por-um-fio/.

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no define claramente os casos de vcio insanvel ou de nulidade absoluta. Nada, no entanto, que no se possa corrigir. Com essa iniciativa, a que se somam a atualizao do Cdigo Florestal e a adoo do seguro agrcola como uma das prioridades do novo Plano Safra, o mundo rural alcana um novo patamar de segurana jurdica, em benefcio de todos os brasileiros, comemora (Leia o artigo completo). A senadora Ktia Abreu foi procurada para opinar sobre a portaria, mas respondeu por meio de sua assessoria de imprensa que est se recuperando de uma cirurgia e solicitou que a reportagem volte a contat-la aps o recesso parlamentar. Assim que a portaria foi publicada, a Famasul tambm divulgou uma nota elogiando a atitude da AGU e confirmando a mobilizao da prpria entidade e de outros sindicatos rurais para conseguir a portaria. Para a Federao de Agricultura e Pecuria de Mato Grosso do Sul, a publicao da portaria resultado de um esforo conjunto da instituio e seus sindicatos rurais, a bancada federal, governos, agentes polticos e vrios atores nacionais. A deciso vai ajudar na resoluo dos litgios registrados nas propriedades antes pretendidas pelos indgenas. A solicitao para que o governo federal adotasse como efeito vinculante o julgamento do STF, de maro de 2009, que decidiu pela demarcao contnua da rea de 1,7 milhes de hectares da reserva indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, foi oficializado AGU em novembro de 2011. O objetivo foi de agilizar os julgamentos das terras sob conflito, passando a soluo para o prprio governo, informou a federao em seu site. V. Proposta de conciliao de interesses Quem tem o direito de consulta prvia o povo indgena, portanto, o consultado. O Estado brasileiro tem somente o dever de consultar o povo indgena, portanto, consultante. Significa dizer que o povo indgena que decide se aceita ou no, se quer de outro jeito ou no sobre qualquer projeto antes da tomada de deciso do governo brasileiro. Se falarmos de quem a ordem do direito, vamos ver que pelo Estado, o Estado Brasileiro est em primeiro lugar, em seguida vem o povo indgena e por ltimo a empresa. Mas pela ordem do direito de anterioridade (originalidade), vem em primeiro lugar, o povo indgena, segundo a Unio e por ltimo a empresa. Desta forma a deliberao obrigatoriamente por direito, antes que a empresa participe e tenha acesso ao projeto deve ficar entre Estado e povo Indgena e vice-versa, Povo Indgena e Estado Brasileiro. Somente depois que ambos se entenderem e fizerem o acordo de consenso que deve ser chamado a empresa para participar.

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Pois, o Estado visa o bem de todos priorizando pessoas. No caso, o povo indgena o legtimo possuidor do imvel, terra. A empresa visa o lucro no tem compromisso com a populao, com o povo indgena, somente com seus associados. Portanto, como obrigao do Estado brasileiro proteger o bem de todos os filhos, indiscutivelmente tem que ver a questo indgena antes de falar com a empresa. O ponto de conflito hoje porque as coisas acontecem no sentido contrrio ao direito de consulta prvia do povo indgena. Primeiro o governo chama empresa para conversar sobre o projeto. Somente depois que levam ao conhecimento indgena, nem consulta , mas de imposio. Assim no tem porque no ter conflito. Os operadores do Estado brasileiro esto agindo fora da lgica humana e contra o direito. O ponto pacfico seria: o governo chama primeiro aos indgenas e depois do acordo, que convidam a empresa. Dessa forma o conflito diminuir e muitos desperdcios desaparecero. Todos ganharo com isso: Estado, os povos indgenas e a empresa. E o Brasil continuar se desenvolvendo, mas no pode ser de qualquer jeito. VI. Proposta de procedimento de um efetivo dilogo e a consulta O dilogo para os povos indgenas se entender sobre alguma coisa com algum. O dilogo informal e muito valorizado pelo povo indgena (prconsulta). Quando acontece um dilogo sabe-se que o desconhecido no tem maldade no corao para com ele. No caso do Estado com o povo indgena, isso no acontece, logo entende-se que o Estado no tem uma boa inteno. Neste sentido o problema est no Estado brasileiro, no no povo indgena. Pois a Unio sempre fez as coisas sem consultar e agora o direito do povo indgena lhe obriga e tem que fazer corretamente. A consulta vem no segundo momento. momento de apresentar a proposta dentro do que j se conseguiu de entendimento entre si. Geralmente momento de corrigir: isso pode, isso no pode, tem que ser assim, tira isso e coloca dessa forma. Mas isso s acontece quando anteriormente no momento de dilogo fossem bastante claros os interesses. A sim, podemos esperar um bom acordo e de consenso. Dessa forma o povo indgena se sente tambm defensor daquele projeto. Ao contrrio, s resulta conflito. Desde o comeo do processo de consulta fundamental definir as expectativas sobre seu prprio resultado de maneira conjunta. Isso ajuda a evitar frustraes e a reduzir desentendimentos e conflitos sobre a prpria consulta. Portanto, depois de um breve acordo de procedimento e prazos,

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o direito de consulta pode ser implementado sem maiores complicaes, bastando a vontade e boa-f dos envolvidos para definir conjuntamente as regras que devem reger cada consulta e avanar na aplicao e exerccio do direito. possvel consultar os povos indgenas sobre as decises pblicas que envolvem suas terras e recursos naturais, desde que com metodologia participativa, porque nelas encontra-se a garantia das condies de vida fsica e cultural. A aplicao do direito de consulta no implica nada alm da aplicao dos princpios da democracia mais bsicos, que obriga o Estado a se adequar para uma afetiva interlocuo com os povos indgenas. Dentre os principais consensos internacionais com a revelao ao contedo do direito de consulta prvia, vale a pena destacar os processos de prconsulta, ou planejamento conjunto de consulta, que permitem as partes envolvidas definirem, de maneira conjunta, e de mtuo acordo, pelo menos cinco elementos necessrios para o desenvolvimento de um processo de consulta livre, prvia e informada. So eles: 1) a definio dos interlocutores e representantes de cada rgo e povo participante, com a devida indicao explcita de suas competncias e do alcance de seu mandato; 2) a definio de procedimentos para a produo e divulgao de informao, assim como para a deliberao e a tomada de deciso no processo de consulta, seja por meio de ciclos de reunies pblicas seja na forma de assemblias, grupos de trabalho, apresentaes tcnicas etc; 3) o acordo sobre os prazos necessrios para a execuo do processo de consulta, levando em considerao condies geogrficas, diversidade cultural e o ritmo dos diferentes povos para a tomada de decises, e do oramento pblico; 4) a quantificao dos recursos fsicos, humanos e financeiros indispensveis para segurar o processo de consulta; 5) um acordo mtuo sobre a maneira em que sero incorporados os resultados da consulta na deciso final do objeto do processo. VII. Desafios As mudanas paradigmticas iniciadas a partir de 1988 representam para ns povos indgenas apenas o comeo de um longo processo que comea a se delinear nas relaes entre os ndios, governos e a sociedade brasileira. Elas nos mostram ainda que o nosso destino como povos indgenas no est determinado previamente, mas depende, sobretudo, de ns mesmos, de

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nossas lutas e estratgias polticas adotadas, de forma dialtica, e contando com a reao da sociedade brasileira s nossas demandas. Com a redemocratizao do pas, a Constituio de 1988 representou uma mudana de olhar e uma esperana de justia. Os territrios indgenas deveriam ser demarcados pelo Estado no prazo de cinco anos. Como sabemos, no foi. O processo de identificao, declarao, demarcao e homologao das terras indgenas tem sido lento, sensvel a presses dos grandes proprietrios de terras e da parcela retrgrada do agronegcio. E, mesmo naquelas terras que j esto homologadas, em muitas o governo federal no completou a desintruso a retirada daqueles que ocupam a terra, como posseiros e fazendeiros , aprofundando os conflitos. O Poder Judicirio brasileiro ainda no reconheceu os direitos indgenas como uma possibilidade de serem exercidos fora das aes especficas, por exemplo, como a defesa nas aes possessrias onde se pede a desocupao de reas de terras ou conjunto de apartamentos desocupados das periferias das cidades. Ainda no reconheceu, portanto, que os direitos coletivos possam se opor a direitos individuais em aes ordinrias e especialmente a direitos de propriedade e posse23. O Direito nacional reconheceu nossos direitos coletivos como povos indgenas e assim como deu a ns o mesmo tratamento judicial: reconheceu legitimidade para as comunidades e organizaes, ao Ministrio Pblico, mas tambm aos ndios individualmente. Ainda que a Conveno 169 da OIT tenha sido ratificada pelo Estado brasileiro por meio do Decreto Legislativo n 143/2002, que est em vigor no Pas desde meados de 2003, vrios direitos ali assegurados aos povos indgenas (como a autodeterminao, a autonomia territorial e a aplicao da consulta prvia, livre e informada, sempre e quando atos administrativos e legislativos os afetem ou a seus territrios) so desconsiderados ou so tratados de maneira displicente. No fundo, as foras poltico-sociais promotoras das relaes assimtricas e do colonialismo interno, elementos fundantes do Estado brasileiro e das instituies e prticas no relacionamento com os povos indgenas e territrios, esto intactas e foram fortalecidas na ltima dcada. A composio e a atuao do Congresso Nacional so uma expresso disso24. Segundo Darcy Ribeiro, indigenista, no seu livro intitulado de Os ndios e a Civilizao, j descrevia que a impunidade, a injustia e os inmeros 74
23 Souza Filho, O renascer dos povos indgenas para o direito, 188. 24 INESC, Boletim 27 (2011): 8.

desrespeitosos atos contra aos direitos indgenas da prpria Justia brasileira que injusta com a sociedade, com os povos, no como instituio, mas como pessoas fsicas que com cargos ali operam na pessoa jurdica do Estado.25 Isto se refere no concreto, a histria de mais de 500 anos do Brasil como Estado com povos indgenas que foram forados para no sermos mais ndios, alm de mortes provocados, diminuio da populao. E agora depois de tudo, conquista de direitos na constituio e leis internacionais ratificadas pelo Brasil, a justia omisso, ela prpria discrimina e viola nossos direitos. Assim demonstrado a ignorncia e o desprezo pela cultura indgena tornando o Estado brasileiro incapaz de perceber a importncia funcional das instituies tribais, fazendo da sua tarefa mais uma obra de extino que de educao. A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, adotada em 13 de Setembro de 2007 por sua Assemblia Geral, reconhece aos povos indgenas autonomia, autogoverno e livre determinao. Autonomia (artigo 4) deve ser entendida como a liberdade que tm os povos indgenas de decidir livremente sobre todos os assuntos que afetem suas terras, territrios, recursos naturais, vida e destino, em relao sociedade da qual fazem parte. J o autogoverno (artigo 4) a forma prpria de organizao social, poltica e econmica de cada povo indgena; autonomia para decidir, de acordo com as suas culturas, sobre questes que os afetem. E por fim, a livre determinao (artigo 3), como o direito que tm os povos Indgenas de definir livremente sobre seus prprios assuntos, com total liberdade, para promover o seu desenvolvimento econmico, poltico, social, cultural, educativo e jurdico, bem como outro aspecto qualquer que diga respeito sua vida e destino, incluindo o direito autonomia e ao autogoverno, assim como o de circular livremente atravs das fronteiras. A Conveno 169 da OIT, j vrias vezes citado, estabelece diversas garantias para as populaes indgenas, privilegiando seus usos, costumes e tradies. Estabelece, por exemplo, que os Governos devem consultar os povos interessados quando houver medidas legislativas ou administrativas que possam afet-los, garantindo que possam participar na tomada de decises em instituies ou organismos administrativos e outros responsveis pelas polticas e programas que lhe afetem (artigo 6). A Conveno determina ainda que os povos interessados devam ter o direito de escolher suas prprias prioridades de acordo com suas crenas, 75
25 Darcy Ribeiro, Os ndios e a Civilizao (So Paulo: Companhia das letras, 1996), 48.

instituies e bem-estar espiritual, de controlar as suas terras e, tambm, o seu desenvolvimento econmico (artigo7) se assim o desejarem. Portanto, ao Estado compete dar efetividade deciso dessas populaes, sem, contudo, impor seus interesses ou os interesses internacionais. A deciso da comunidade detentora do conhecimento deve ser soberana sobre os demais interesses sobre determinado conhecimento. Infelizmente, se observou que o Poder Judicirio Brasileiro no aplica as Convenes Internacionais. Foram analisadas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, referentes s questes indgenas, e poucas decises apresentavam fundamentos em tratados, principalmente na Conveno n 169 da OIT, para a garantia dos direitos dos povos indgenas. Diferente a situao de outros pases na Amrica Latina, a Colmbia, por exemplo, utiliza freqentemente essa Conveno para conceder e reconhecer direitos aos povos indgenas que habitam seu territrio.26 Deste modo, verifica-se que, o judicirio nacional pode reconhecer os direitos pleiteados pelos povos indgenas com base nos tratados e convenes internacionais, ao invs de se pautar por instrumentos legais internos que no garantem a plenitude desses direitos, e muitas vezes contrariam os interesses dos povos indgenas envolvidos.27

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26 Souza Filho, Estatuto dos povos indgenas, 42. 27 Ibd.

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CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES. UNA LECTURA DESDE LOS PUEBLOS INDGENAS, LAS EMPRESAS Y EL ESTADO

Guillermo Padilla Rubiano

CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES. UNA LECTURA DESDE LOS PUEBLOS INDGENAS, LAS EMPRESAS Y EL ESTADO

Guillermo Padilla Rubiano

Resumen
El presente artculo trata sobre el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, sus antecedentes y desarrollo jurisprudencial con un enfoque particular en Colombia, a partir de lecturas desde sentencias de la CIDH, la Corte Constitucional de Colombia y otras de Amrica Latina. Nuestra orientacin va tanto en el sentido de identificar dificultades como aspectos positivos y potencialidades del ejercicio de este derecho, especialmente el despliegue de autoridad como expresin de la libre determinacin a que tienen derecho los pueblos indgenas y afrodescendientes en el ejercicio de este derecho.

I. Introduccin1 En las ltimas dcadas, se ha estado dando en Amrica Latina un proceso de transformacin del Estado que lo aleja del facilismo de estructuras importadas. De Estados de una sola cultura, idioma, religin, pueblo, pasamos a enfrentar el reto con las complicaciones propias del reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. Esto se da en el contexto global de una creciente demanda por recursos naturales y un incremento de la preocupacin por el cambio climtico y los conflictos de valores que se asocian a estos fenmenos. En este contexto, aparece el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado. En el presente artculo, procuraremos aportar elementos que contribuyan a identificar las distintas miradas confrontadas en la compleja trama de la aplicacin de este derecho en Amrica Latina, con particular nfasis en Colombia, procurando identificar y crear puentes de comunicacin entre las diferentes perspectivas en juego: las de los pueblos indgenas, el Estado y la iniciativa privada. A partir de la segunda mitad del siglo XX, por una combinacin de factores que incluye la resistencia y las luchas de diversos sectores sociales contra la injusticia implcita de su marginacin y despojo, la conformacin de nuevas miradas, desde tericos de las ciencias sociales hasta la aparicin de cuerpos legales internacionales promovidos por agencias de Naciones Unidas y otros
1 El presente trabajo es resultado de investigacin de campo en Colombia de enero de 2011 a agosto de 2012 y forma parte de un proyecto comparativo adelantado en Colombia, Mxico y Guatemala sobre consulta previa.

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organismos internacionales, comenzaron a mudar la dinmica y el tipo de relacin de los Estados con grupos sociales histrica y estructuralmente subordinados, marginados y discriminados, como son las mujeres, los homosexuales y las llamadas comunidades tnicas. En la actualidad, en razn tanto de la globalizacin, de la expansin del Estado neoliberal as como de las reacciones y resistencias que se estn generando frente a la arremetida extractivista de proyectos, que afectan tanto a la naturaleza como a las poblaciones, se da un incremento en el inters desde diversos campos polticos y acadmicos en el estudio del derecho a la consulta previa. Este inters gira en torno, por un lado, a los cambios en la soberana estatal en el nivel global y, por otro, a las reconstituciones de la relacin Estado, nacin, diversidad, legislacin e instituciones internacionales y capital transnacional, dando lugar a debates desde la teora jurdica, sociolgica, antropolgica y poltica con autores interesados en el tema y la regin. El derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas es uno de los derechos que han alcanzado en la actualidad mayor relevancia y desarrollo en relacin con el tema de los derechos indgenas en el mbito internacional. Este derecho en Colombia ha tenido un importante desarrollo, tanto desde estructuras poltico-administrativas como de las comunidades tnicas y, particularmente, en el nivel jurisprudencial. Es importante remarcar que este derecho a la consulta y la obligacin correlativa del Estado es un derecho en s, pero tambin es un medio para la vigencia de otros derechos, como el derecho a la participacin poltica; el derecho de preservar y fortalecer sus culturas, lenguas e instituciones; el derecho a mantener sus territorios; el derecho a la salud, a la educacin y a su propio desarrollo, entre otros. Es tambin una forma de ejercer la libre determinacin a la que tienen ttulo, como lo dispone la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas, entre otras disposiciones legales. La CIDH ha sentado diversos precedentes para definir los alcances del derecho a la consulta en casos especficos2. La democratizacin del Estado y de la sociedad, que prescriben varios cuerpos legales internacionales, tanto como la Constitucin nacional, se encuentra correlacionada con un esfuerzo comunal e institucional de construccin histrica, durante el cual es indispensable que el mbito de lo pblico y el sistema poltico estn abiertos al reconocimiento constante y progresivo de nuevos actores sociales. En consecuencia, una democracia, representativa y 82
2 Casos Saramaka vs. Surinam; Moiwana vs. Surinam; Yatama vs. Nicaragua; Myagna (Sumo) Awas Tiwni vs. Nicaragua, entre otros.

participativa, guarda una correspondencia adecuada con las diversas fuerzas que conforman la sociedad y permite, a todas ellas, participar en la adopcin de las decisiones que les conciernan. Ello es especialmente importante en un Estado Social de Derecho que pretende superar la concepcin tradicional de la democracia, cuyo ejercicio en el mejor de los casos se limita a los tres minutos cada cuatro aos, el tiempo que toma votar, para acoplarse mejor a la realidad e incluir dentro del debate pblico, en tanto sujetos activos, a los distintos grupos sociales, fomentando as su participacin en los procesos de toma de decisiones a todo nivel, particularmente cuando esto atae a sus derechos fundamentales. En el caso de pueblos indgenas esto se refiere a la autonoma, la tierra y la cultura. II. La reconstitucin del Estado en Amrica Latina Cuando nos planteamos el tema de la relacin entre el Estado y la nacin, ambos conceptos nos llevan inevitablemente a preguntarnos sobre el derecho, definido ste como el conjunto de principios y reglas, escritas o no, que sirven como medio de control de la vida social y como mecanismo que facilita la convivencia. Es en este sentido que adquiere vigencia la afirmacin del jurista de la Roma antigua Ulpiano, cuando afirma: Donde est la sociedad, est el derecho3. Otra mirada seala el ejercicio de la violencia como partera de la historia4 y el derecho como instrumento para consolidar la dominacin que surge de sta, en particular, para la apropiacin y defensa de la propiedad individual, frente a lo que antes era de la comunidad5. Ivan Illich (1982) utiliza la palabra inglesa commons para referir aquello fuera de la posesin del individuo, pero sobre lo cual toda persona tena un derecho reconocido de uso, reglamentado por el derecho consuetudinario, no para la produccin de mercancas, sino para la subsistencia de sus congneres6. Como seala Tomas Hobbes en el Leviatn: Pero ninguno de nosotros acusa por ello a la naturaleza del hombre. Los deseos, y otras pasiones del hombre, no son en s mismos pecado. No lo son tampoco las acciones que proceden de estas pasiones, hasta que conocen una ley que las prohbe. Ni puede hacerse ley alguna hasta que haya acordado la persona (o personas)
3 4 5 6 Petite Eugne. Tratado elemental de Derecho Romano. Mxico, D. F.: Edinal Impresora, S. A., 1975, 19. Marx, Karl. El Capital. T.1, Vol. 3. Mxico: Siglo XXI, 2002, 940. Aqu nos referimos al proceso histrico que Marx llama de acumulacin originaria y que consiste en la separacin entre el productor y los medios de produccin que lo obligan a sobrevivir por medio de la venta de su fuerza de trabajo (Marx [1867]). Esteva, Gustavo. La insurreccin en curso. Conferencia. Mxico: Instituto de Investigaciones Econmicas de la UNAM, 2010.

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que lo har7. Es en Europa durante lo que se conoce como la modernidad, cuyo punto de partida, segn Quijano (1992), es 1492, cuando ocurren los cambios ms importantes en el ordenamiento poltico que dan lugar a la aparicin de lo que hoy entendemos como el Estado moderno, concebido como un territorio con fronteras determinadas, la existencia de un gobierno comn y un sentimiento compartido de identificacin cultural y nacional entre sus habitantes. El Estado liberal que emerge de la revolucin francesa surge como respuesta a las necesidades de la revolucin industrial y a la nueva configuracin de clase que comienza a darse en las naciones. Los planteamientos de idelogos, como Rousseau, Montesquieu, Diderot, Voltaire, Smith, Ricardo, Malthus, Locke y Hobbes, entre otros, acuerpan y dan lugar a la aparicin de un nuevo modelo de Estado: el Estado liberal-burgus. ste es el modelo que los padres fundadores de nuestros nacientes Estados independientes toman en cuenta para el continente latinoamericano, pero que no logran hacer corresponder con la realidad que nos haban dejado 300 aos de vida colonial. Los Estados, capturados desde su origen por lites criollas, patriarcales, propietarias de tierras, esclavos e indios, mayoritariamente catlicas y esencialmente europeas en cuanto a su formacin e identificacin cultural, dejaban por fuera de la retrica de la libertad, igualdad y ciudadana a los indgenas, las mujeres y los afrodescendientes. Los aos que tuvieron que pasar antes que esa retrica comenzara a tornarse en realidad dejan una herencia que ha dificultado la concrecin del tipo de nacin que necesitaba acompaar la consolidacin del Estado. En la medida que desde la antropologa el Estado es definido como una formacin cultural, los estudios sobre modernidad, subalternidad y postcolonialidad interrogan las maneras cmo se impone desde el Estado, por medio de sus acciones y silencios, un dominio que se torna hegemnico y que, a la par que promueve el individualismo, la competencia, el lucro y un consumo depredador, tiene graves implicaciones tanto para la sobrevivencia de la diversidad tnica y cultural como para la salud ecolgica y ambiental del planeta8. Es de este contexto que en 1989 surge el Convenio 169, que aunque es perfectible, como toda obra, puntualiza respecto a temas sensibles y cruciales para estos pueblos. Mientras que el Convenio 107 parta de la idea de la inevitabilidad de la desaparicin de las poblaciones indgenas 84
7 8 Hobbes, Thomas. Leviatn: o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, [1651] 2008. Cap. XIII. Ver Dussel, Escobar, Quijano, Mignolo, Guha, Mohanti.

y tribales en tanto se fueran integrando a las sociedades dominantes, el Convenio 169 acoge una actitud de respeto y valoracin por la diversidad de culturas y formas de vida de los pueblos, reconociendo sus derechos colectivos; incluyendo los derechos a la propiedad sobre tierras posedas tradicionalmente, el ser consultados como colectividades sociales por medio de sus propias instituciones representativas y el derecho colectivo a su costumbre9, subrayndose su derecho inalienable a una existencia perdurable, libre determinacin y a un desarrollo definido por los mismos pueblos. Es as como en el Convenio 169 aparece por primera vez el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, lo que constituye parte esencial de un nuevo paradigma en las relaciones con los pueblos indgenas. De esta forma, estos pueblos pasan de ser objetos de las polticas pblicas y proyectos de desarrollo a ser sujetos activos de consulta y cuya opinin debe ser tomada en cuenta, con diferentes niveles de obligatoriedad, segn la materia de la consulta que los pueda afectar10. Este derecho reconoce la existencia de otros saberes, valida la expresin de otros conocimientos invisibilizados durante siglos, lo que en estos momentos se traduce en la capacidad de contribuir a la bsqueda de un balance entre la demanda en los mercados por recursos naturales y la proteccin ecolgica, ambiental y cultural del planeta. Sin embargo, y por otra parte, el derecho a la consulta previa aparece en el contexto de polticas neoliberales que menguan el poder del Estado y que pretenden con este derecho generar espacios donde los pueblos indgenas y empresarios inversionistas se puedan sentar en una mesa de negociacin, haciendo caso omiso de la asimetra que existe entre unos y otros. Basta imaginar estos espacios considerando las diferencias respecto a la disponibilidad de equipos legales, acceso a la informacin, recursos financieros y las relaciones con los poderes locales, nacionales e internacionales, entre otros. Esta situacin se agrava ante la presencia disminuida del Estado e, incluso, algunas veces, su ausencia en estos espacios de negociacin. Con la concepcin y prctica de estos espacios, se produce un desplazamiento de la concertacin -que caracteriz las relaciones sociales en las dcadas anteriores- a la transaccin como la norma en la actualidad11, pretendiendo normativizar la razn precio detrs de cada relacin, derecho o negociacin.

Anaya, James. Los derechos de los pueblos indgenas. En Berraondo, Mikel (coord.) Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (instituto de Derechos Humanos), 2006,9. 10 Rodrguez Garavito y Meghan Morris (dirs). La consulta previa a pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional. Bogot: Universidad de los Andes, 2010. 11 Escobar, Arturo. El final del salvaje. Bogot: CEREC-ICANH, 1999.

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Son cuatro las caractersticas fundamentales que creemos determinan el contexto en el que se generan estos cambios de rumbo en las polticas de intervencin respecto a derechos de los pueblos indgenas: 1) Amrica Latina atraviesa en estos momentos por una arremetida del capital transnacional que busca concesiones para explotaciones e industrias extractivas, construccin de hidroelctricas, explotacin de otros recursos naturales y varios tipos de megaproyectos que afectan tierras y territorios de pueblos indgenas y tribales12. 2) La segunda caracterstica tiene que ver con el incremento de una preocupacin global por el cambio climtico y la crisis ecolgica, en general, misma que ha llevado a impulsar polticas y programas tipo UN-REDD13 y otras iniciativas orientadas hacia la conservacin de la biodiversidad y proteccin de la diversidad tnica y cultural. 3) Estamos frente al reconocimiento internacional, expansin y apropiacin de un contexto legal que marca un nuevo paradigma en la relacin entre los Estados y los llamados grupos tnicos14. 4) Se observa un incremento de organizaciones indgenas y negras, tanto en el modelo de organizaciones no gubernamentales, como de orden ms orgnico y tradicional, incrementando su visibilidad, movilizacin poltica e incidencia frente al Estado15. El contexto en el que ocurren estas reformas es la propagacin del modelo neoliberal en cuya agenda se incluyen principios que coinciden hasta cierto punto con las demandas de estos sectores excluidos, y la ampliacin de la ciudadana a aquellos sectores sociales histricamente discriminados. Todos son bienvenidos al mercado: mujeres, indgenas, afrodescendientes, homosexuales, etc. En tanto que as es definida la ciudadana por el neoliberalismo, en trminos de acceso al mercado con nfasis en elementos ms pragmticos que doctrinarios16, el Estado neoliberal plantea varias diferencias respecto al modelo anterior del Estado liberal-capitalista. Una diferencia importante es la redistribucin de la responsabilidad y el riesgo, dando fin al Estado de bienestar: los servicios de salud, educacin, comunicaciones, etc. se privatizan y se convierten en fuente de ganancia
12 Ver: Harvey, David. The New Imperialism. Nueva York: Oxford University Press, 2003 y Harvey, David. La condicin de la posmodernidad. Captulo III. La experiencia del espacio y tiempo. Buenos Aires: Amorrortu, 2008. 13 UN-REDD pretende incidir en los efectos dainos de la humanidad sobre la naturaleza, atribuyendo a los bosques un valor monetario basado en su capacidad de almacenar carbono y conseguir as la reduccin de la emisin de gases de efecto invernadero. 14 Escobar, Arturo. Op. cit. 15 Ver: Organizacin Nacional Indgena de Colombia (ONIC). Violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario perpetradas en contra de los pueblos indgenas en Colombia. Publicaciones. Boletn. Enero-octubre, 2011 y Grueso, Libia; Carlos Rosero y Arturo Escobar. The social movement of black communities in the southern Pacific coast of Colombia. En: Sonia lvarez, Evelina Dagnino y Arturo Escobar (eds). Culture of Politics and Politics of Culture: Revisioning Latin America Social Movements. Boulder; Westview Press, 1998, 196-219. 16 Ong, Aihwa. Neoliberalism as exception: mutations in citizenship and sovereignty. Duke University Press, 2006.

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privada. Incluso las guerras se convierten en negocios, vitrina de nueva tecnologa armamentista para el mercado de armas y espectculo de consumo meditico. En la ideologa neoliberal, el Estado se desprende de un fin comn moral para tomar una opcin primordial por los negocios; transfiere su papel de planificador al mercado; se incrementa el nfasis en la descentralizacin y la regionalizacin y se genera una descentralizacin fiscal y administrativa dentro de los Estados- naciones17. Todo ello va acompaado de una exaltacin de la figura de la fiscalizacin/participacin como un tipo de perfil que otorga poder al ciudadano frente a la disminucin de la centralidad del Estado18. Tambin hay un nfasis en la normatividad como eje del gobierno, pero con mayores exigencias para el ciudadano de a pie que para el aparato estatal, dado que ste ltimo funciona sobre la base de la excepcionalidad, haciendo que la transparencia que proclama este modelo sea tambin en gran parte retrica e ilusoria. En esta coyuntura comienzan a surgir en toda la regin de Amrica Latina reformas constitucionales que definen a las naciones como multitnicas, pluriculturales y multilinges. En las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), por ejemplo, se redefine el Estado como plurinacional y aparecen en los textos constitucionales nuevas narrativas que retan lo que hasta ese momento era monopolio de sistemas de representacin jurdica y constitucional de tipo occidental. Asimismo, se trasladan a los pueblos indgenas algunas funciones que antes eran responsabilidad estatal; aparece una creciente descentralizacin que funciona a favor del papel de los pueblos indgenas frente a la justicia, educacin, salud y, hasta cierto punto, administracin de sus territorios, acompaada de un incremento en la capacidad de incidencia frente al Estado y en la conformacin y proyeccin de movilizaciones y accin poltica frente a la defensa de lo local, su tierra y la naturaleza. El caso colombiano es un buen ejemplo del efecto de este nuevo marco que emerge del bloque constitucional. Con la aparicin en la Constitucin Poltica de 1991, se crearon nuevos espacios de participacin para indgenas y afrocolombianos, en varios niveles de la organizacin administrativa y poltica del Estado19. Las circunscripciones electorales especiales les garantizan cupos en las corporaciones pblicas nacionales y se da una expansin de derechos a estos sectores de la poblacin en una diversidad de
17 Harvey, David. The Crises of Capitalism Lecture given at the RSA. Londres, 2010. 18 Poole y Das. Anthropology in the Margins of the State. New Delhi: Oxford University Press, 2004. 19 Grueso y otros, op. cit.

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materias. Un efecto visible de esto es un nuevo tipo de ciudadano cada vez ms reglado por normas. En foros internacionales sobre temas de derechos indgenas y afrodescendientes, llama la atencin el nfasis en la cita de leyes y un lenguaje poblado de tecnicismos jurdicos en las intervenciones de los representantes colombianos. La aparicin en el marco legal colombiano de derechos y garantas ha generado un nuevo modelo de ciudadano que toma conciencia de que el Estado y las polticas pblicas son asuntos de su incumbencia y que su participacin puede hacer una diferencia20. Esta transformacin de la forma como el Estado es concebido y el nuevo tipo de relacin con los distintos sectores sociales que constituyen la nacin, hace que aparezca la necesidad de una nueva institucionalidad, el establecimiento de puentes entre realidades diversas y disciplinas que faciliten el abordaje hacia una nueva configuracin del Estado. Es aqu donde aparecen conceptos como el etno-desarrollo, la etno-educacin, el pluralismo jurdico, el peritaje antropolgico y la consulta y el consentimiento previo, entre otros. Pero esta es slo una cara de la moneda: la otra de la violencia, el conflicto armado, la arremetida extractivista y la dbil presencia del Estado en escenarios claves lleva a la conclusin de la Relatora de Pueblos Indgenas de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), en sus informes de 2004 y 2010, segn la cual el 65% de los pueblos indgenas del pas se encuentra amenazado de desaparicin. Segn cifras del Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, citadas por la oficina de la ONU, en Colombia se cometieron 94 asesinatos de indgenas entre enero y octubre del 2009. En los diagnsticos hechos por la Corte Constitucional de Colombia (CCC) en el 2009 y 2010, se declara que al menos 35 grupos indgenas se encuentran en inminente peligro de extincin a causa del conflicto armado y el desplazamiento que afectan sus territorios21. Algunos se encuentran en situaciones ms crticas que los dems. La proteccin a estas comunidades vulnerables, presente en la legislacin y la constitucin colombiana, obliga al Estado a garantizar su sobrevivencia y, en este sentido, se orientan los autos de la CCC, que constituyen un ejemplo admirable de activismo judicial. III. Colombia, la bsqueda de un nuevo consenso social La importancia del derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado se observa no slo como un acto de justicia para poblaciones
20 Padilla, Guillermo. El principio de legalidad y el debido proceso en contextos de interculturalidad. En: Manual para jueces y funcionarios judiciales sobre pluralismo jurdico. Mxico: Fundacin Konrad Adenauer, 2012. 21 Auto 004, de 2009, y Auto 382, de 2010.

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que han y siguen padeciendo todo tipo de violencia, despojo, explotaciones, discriminaciones, sino tambin desde el punto de vista de la validacin de saberes, la verificacin sobre el terreno de lo que algunos autores22 describen como conocimientos indgenas ligados al lugar. A lo largo de cientos, hasta miles de aos, estos pueblos han generado saberes y prcticas que exaltan la relacin sagrada de los humanos con la naturaleza, lo que tiene implicaciones ecolgicas fundamentales, en particular en este momento con la grave crisis ambiental y el cambio climtico que se vive en la actualidad. Profundizar sobre esta aproximacin es vital en la presente expansin del capitalismo que subraya el lucro como la razn superior; la consulta abre una ventana donde estas voces pueden ser escuchadas y tenidas en cuenta al momento de tomar una decisin. Corroborar este aspecto sobre el terreno ha sido algo fundamental del trabajo etnogrfico que adelantamos en la investigacin comparativa23. Otro aspecto esencial del trabajo etnogrfico ha sido verificar sobre el terreno el grado de correlacin entre el papel de los actores locales, en particular las autoridades ancestrales e intelectuales (orgnicos y pblicos), con los cuerpos legales de origen internacional y sus efectos. El caso que estudiamos con el pueblo arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, ilustra la apelacin directa de las comunidades a esos cuerpos legales internacionales en la aplicacin propia de mecanismos de defensa como son las consultas. En Colombia, con las reivindicaciones de sus derechos especficos24, los movimientos indgenas han contribuido a desarrollar el nuevo marco constitucional y legal internacional que reconoce los derechos indgenas, incluyendo la defensa de sus territorios no slo como base de su subsistencia, sino tambin por su carcter de espacio cultural y sagrado. La CIDH, en la sentencia de Sarayaku25, de junio del 2012, establece respecto a la obligacin de los Estados de respetar el derecho a la consulta: La obligacin de consultar a las comunidades y pueblos indgenas y tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, as como la obligacin de asegurar los derechos de los pueblos indgenas a la participacin en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, estn en relacin
22 Ver: Grueso y otros, op. Cit. y Tilley, Tilley, C. A Phenomenology of Landscape: Places, Paths and Monuments. Oxford: Berg, 1994. 23 Padilla, Guillermo. Consulta previa, autonoma y legislacin internacional. Oaxaca: CIESAS, 2010. 24 ONIC, 2011, op. cit. 25 CIDH. Pueblo indgena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012 (fondo y reparaciones).

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directa con la obligacin general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin (artculo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos26. Lo anterior conlleva la obligacin de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indgenas, autctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo, efectivamente, de conformidad con los estndares internacionales en la materia27. De este modo, los Estados estn obligados a incorporar esos estndares dentro de los procesos de consulta previa, bien sea por medio de la va legislativa, como se hizo en Per, con la aprobacin de la primera ley de implementacin de la consulta aprobada en Amrica Latina28, o por la va jurisprudencial, que ha sido el mecanismo implementado en Colombia donde la Corte Constitucional ha venido abordando el anlisis de casos que acuerpan ya un bagaje jurisprudencial importante en este campo. La extensin de la prctica de este derecho, al tiempo que permite visualizar las dificultades que su implementacin plantea, ha comenzado a generar canales de dilogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indgenas en los procedimientos de consulta y participacin a travs de sus instituciones representativas. La CCC, en la sentencia del 3 de marzo del 2011, ha puntualizado que el inters en el respeto a la naturaleza no es el monopolio del Estado, sino el derecho y la obligacin de todos: La tarea de avanzar hacia un modelo de
26 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prrafo 166, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, prrafo 47. 27 En ese sentido, el artculo 6.1 del Convenio N 169 de la OIT dispone que [a]l aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente [y] b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, [] a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Del mismo modo, el artculo 36.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas establece que los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho. Por otro lado, el artculo 38 del mismo instrumento dispone que [l]os Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la [] Declaracin. 28 Per. Ley N 29785, aprobada el 23 de agosto del 2011.

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desarrollo que garantice la vida y proteccin de la naturaleza es de todos y no prerrogativa de los Estados, () el derecho a un medio ambiente sano es a la vez un deber que involucra a toda la humanidad. Al respecto, el profesor Martn Mateo coment que:Slo puede salvar a la humanidad y al planeta la sincronizacin de sus mutuas exigencias29. En su sentencia C-169/01, la CCC afirm: Ya ha dicho la Corte que el pluralismo establece las condiciones para que los contenidos axiolgicos de la democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrtico. Dicho sintticamente, la opcin popular y libre por los mejores valores est justificada formalmente por la posibilidad de escoger sin restriccin otros valores, y materialmente por la realidad de una tica superior30. La CIDH, al igual que otras del continente, en particular la CCC, cuestiona en alguna medida el modelo hegemnico de desarrollo, en su afectacin a los derechos humanos: El riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destruccin del planeta, sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivir con esta o con otra bisfera dentro del pequeo parntesis biolgico que representa la vida humana en su existencia de millones de aos, mientras que con nuestra estulticia s se destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie, estamos condenndonos a la prdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparicin de la especie humana31. Es relevante anotar que, segn lo ha dicho en sentencia la CIDH32, resoluciones y sentencias de cortes superiores de justicia de pases latinoamericanos, como en este caso de Colombia, constituyen una referencia de interpretacin para otros pases, en tanto desarrollan un marco que facilita la lectura de principios y normas. La jurisprudencia colombiana dice que existe el deber de realizar la consulta de una medida legislativa cuando sea susceptible de generar afectacin directa en pueblos indgenas o comunidades afrodescendientes; y hay afectacin directa cuando la ley modifique o altere el estatus de una persona o comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravmenes o, por el contrario, le confiere beneficios. La Corte seala que puede haber afectacin directa cuando la materia del proyecto est relacionada con aspectos que tienen una vinculacin intrnseca con la definicin de la identidad tnica de dichos grupos, entre ellos, el derecho de decidir las prioridades en su proceso
29 30 31 32 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011, 78. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-089/94. Sentencia C-339 de 2002. Ver CIDH. Tiu Tojin vs Guatemala. Prrafo 87.

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de desarrollo, de preservar su cultura y la relacin especial y colectiva con el territorio33. IV. Consulta y consentimiento, retos y desarrollos Se requiere consentimiento 1) cuando el proyecto implique traslado de los pueblos indgenas de sus tierras tradicionales34; 2) cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios35; 3) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que pudieran tener un impacto mayor en los territorios indgenas36; y 4) cuando se trate de actividades de extraccin de recursos naturales en territorios indgenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos37. Por impactos significativos, debemos entender: cuando dichas actividades de extraccin de recursos amenacen u ocasionen a) la prdida de territorios y tierra tradicional; b) el desalojo; c) la migracin; d) el posible reasentamiento; e) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural; f) la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional; g) la desorganizacin social y comunitaria; h) negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin; i) el abuso y la violencia. La CCC, en sentencia de tutela del 201138, establece criterios an ms garantistas que contribuyen a esclarecer y determinar la prevalencia del consentimiento en el ejercicio de consulta; de esta forma, seala: Subyace la necesidad de responder la pregunta relativa a si el consentimiento slo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala39. Para la Sala, la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia, toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios
33 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030 de 2008. 34 Naciones Unidas. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas. New York, 2007. (artculo 10). 35 Ibdem, artculo 29.2. 36 CIDH, Caso Saramaka vs Surinam, prrafo 133. 37 Anaya, James. Informe de su visita a Guatemala como Relator Especial de Pueblos Indgenas de la ONU. 2010. 38 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011. 39 La CCC alude a la Sentencia T-769 del 2009, donde se afirmaba que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploracin y explotacin en su hbitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos profundos, como la prdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectacin que les acarrea....

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indgenas o tnicos deber agotar no slo el trmite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientar bajo el principio de participacin y reconocimiento en un proceso de dilogo entre iguales que tendr como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades tnicas implicadas40 (subrayados fuera del texto original). En consideracin a la ampliacin que la CCC ha hecho en su interpretacin sobre la prevalencia del consentimiento sobre la consulta cuando se prevean afectaciones a las tierras y territorios de indgenas, un primer interrogante que surge es cmo esto podra involucrar en la prctica el poder de veto de las comunidades sobre proyectos donde consideren que las amenazas son mayores que los beneficios. La Corte explica las dos vertientes que se han venido desarrollando desde el punto de vista normativo y jurisprudencial: una es la interpretacin de la consulta con poder de veto, si no hay consentimiento, la que segn la Corte estara dentro de los trminos de la Convencin, pero que genera varios tipos de resistencias. La otra es la consulta previa entendida slo como informacin, que no estara conforme con la Convencin, pero que es la que con ms frecuencia se invoca para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento41. Conforme a lo expuesto, para la Corte, el criterio que permite conciliar estas posiciones est en directa relacin con el grado de afectacin a la comunidad, eventos especficos en los que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de proteccin de las comunidades. En relacin con la primer vertiente, es decir, la que acepta la imposibilidad de llevar a cabo la obra por rechazo de la comunidad, la CCC sugiere mirar ms all del veto y considerarlo como una experiencia de ejercicio de formacin de cultura democrtica: la Corte resalta la necesidad de que la discusin no sea planteada en trminos de quin veta a quin, sino que ante todo se trata de un espacio de disertacin entre iguales en medio de las diferencias, (es una) oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cules son los propsitos de la obra y la comunidad pueda exponer cules son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma. Por ello, el proceso, en el que participe la comunidad y la contraparte bajo el monitoreo del Estado, deber efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeacin y no al final, en el momento previo a la ejecucin, ya que este tipo de prctica desconoce y vulnera los tiempos propios de las comunidades tnicas, situando el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento en un obstculo y no
40 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011. 41 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011, 74.

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en la oportunidad de desarrollar un dilogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios42. Con la promulgacin, en 2007, por parte de la ONU de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que reconoce su derecho a la libre determinacin y a la autonoma, queda superado el punto que haba sido cuestionado por muchos indgenas, respecto a la advertencia en el artculo 1, numeral 3, del Convenio 169 sobre que la utilizacin del trmino pueblos no deber interpretarse en el sentido que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional; de acuerdo con ello, en la legislacin internacional habra pueblos con derechos amplios y pueblos indgenas con derechos limitados. Con la Declaracin, se logra un avance al respecto: Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud a ese derecho, determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural (artculo 3). Y los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas (artculo 4). La consulta, en el marco de la libre determinacin de que gozan los pueblos indgenas, es un derecho, no una obligacin. El Estado no puede imponer la consulta al pueblo indgena si el pueblo con el que quiere consultar manifiesta que no dar su consentimiento y que no considera procedente entrar en un procedimiento para alcanzar un acuerdo. La consulta, despus de esta precisin en la Declaracin, es complementaria a la autonoma, pero no la sustituye. Lo que procede, entonces, es suspender cualquier proyecto de consulta hasta que el pueblo indgena est en condiciones de tomarlo en consideracin, mediante la reconstitucin y capacitacin para el ejercicio de la libre determinacin en trminos de autonoma o libre determinacin. En casos de una respuesta negativa de un pueblo indgena a una iniciativa que considera que lo lesiona gravemente, lo que se ejerce es el derecho a la libre determinacin y no, como se pretende llamar, alguna forma de derecho de veto. Afirma la CCC que el ritual de la consulta previa y el consentimiento no son las nicas garantas que deben prestar el Estado y los concesionarios
42 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011. De esta sentencia, extraemos la siguiente cita: El antroplogo Roberto Pineda nos recuerda que la palabra consulta puede ser una cosa u otra, dependiendo de quin lo interprete (Pineda, 2002). Puede significar tener en cuenta el punto de vista del otro, pero conservando la potestad de decidir. Pero tambin hay quienes creen que significa acordar, concertar y hasta otorgar o reconocer al consultado la capacidad de decidir; sin embargo, otros consideran que puede asimilarse a informar.

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al momento de considerar los planes de infraestructura o desarrollo. Al promover la participacin indgena, lo que se debe buscar es que en el proceso de negociacin, adems de escuchar e incorporar su opinin, preocupaciones y objeciones, las empresas y concesionarias busquen la manera de compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o comunidad tnica que sea directamente afectada. La CCC, en esta sentencia, est sealando a los empresarios e inversionistas que la mejor manera de avanzar hacia un consentimiento con las comunidades afectadas es negociando con ellas, que la vieja forma de decisiones unilaterales y autoritarias es generadora de conflictos, choques, bloqueos, denuncias, interposicin de recursos, amparos, etc., con lo que se incrementan considerablemente los gastos y, muchas veces, impiden, por fuera de argumentos puestos en debate, la realizacin de los proyectos originalmente planteados. En este proceso, la CCC recomienda la frmula de la participacin razonable en los beneficios derivados de cualquier explotacin en sus territorios43. Pero lo que est de por medio no es slo la expectativa de la comunidad afectada de recibir algunos beneficios de tipo econmico o de servicios por el desarrollo de un proyecto de explotacin de recursos naturales o de otro orden, tales como carreteras, hidroelctricas, etc., sino la posibilidad de incluir dentro del proceso del anlisis global de la iniciativa, los puntos, objeciones, preocupaciones de quienes necesariamente tienen otra visin, pues lo que est en juego y se argumenta es la viabilidad de su existencia misma, la vigencia de su derecho a un presente y futuro de un pueblo, de un grupo humano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia fsica y cultural44. Una de las rupturas fundamentales que el ejercicio de la consulta plantea, respecto a lo que fue usual en el pasado, es la eliminacin de prejuicios sobre la supuesta superioridad de valores vinculados con la concepcin hegemnica de progreso o desarrollo, usualmente asociada a grandes movimientos de capital. Una obra de infraestructura o de explotacin extractiva de recursos, por cuantiosa que sea, no implica que sea jerrquicamente superior al imperativo estatal de proteccin de derechos culturales o formas de vida de pueblos indgenas o grupos tnicos o tribales. No se puede obligar a una comunidad tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotacin y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o lmite, los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y
43 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011, 78. 44 Ibid, 79.

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de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, as deber ser45. En esta sentencia, la CCC opta porque la voz indgena sea tomada seriamente en cuenta; llega a ello a partir de considerar el nivel de deterioro del planeta y el hecho que las culturas indgenas han probado suficientemente el impacto favorable que culturalmente significa poseer una imagen sacralizada y ms respetuosa en su relacin con la naturaleza. La Corte obliga a incorporar esta percepcin entre las variables que deben ser tomadas en cuenta antes de decidir sobre la viabilidad de un proyecto. La relacin humana con el medio ambiente no puede continuar siendo tan cerrilmente antropocentrista, argumenta la Corte: ... dicho esquema de correlacin es el germen de la autodestruccin; por tanto, se torna inaplazable y necesario entender que todo est holsticamente enlazado y que la proteccin va ms all de la mera normativa y su cumplimiento, puesto que lo que est en juego no es slo la subsistencia de la especie humana, sino la vida como un todo46. Ahora, qu sucede si la oposicin de la comunidad, dada la magnitud del impacto, es irrenunciable y la alternativa menos lesiva resulte ser que sta no se lleve a cabo? Frente a este supuesto, la Corte ha destacado que (en caso que) resulte probado que todas (las alternativas) son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine47. Es decir, la aplicacin de los principios legales y normas que sean ms pertinentes para la proteccin del la dignidad humana, los derechos humanos y los derechos fundamentales reconocidos y protegidos en la Constitucin y tratados y convenios internacionales. V. La consulta, las empresas y el papel del Estado La brecha entre los enunciados tericos con la prctica se ensancha en vez de acortarse. Con mucha frecuencia, son las empresas las que toman la iniciativa, tienen el inters, los recursos y no escatiman esfuerzos para avanzar muchas veces por medio de procedimientos que no son totalmente compatibles con los marcos legales. La participacin del Estado, en el contexto neoliberal actual, est disminuida frente a la fortaleza de empresas que cuentan con excelente infraestructura, medios de transporte y recursos tcnicos para avanzar en sus agendas de despejar el camino para las obras en las que tienen inters.
45 Ibd., 76. 46 Para mayor informacin relacionada con la Constitucin ecolgica o ambiental pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-411/92, C-305/95, C-671/01, T-760/07, C-750/08, C-944/08, C-443/09 y T-356/10. 47 Sentencia T-129-2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 3/3/2011, 76.

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Un aumento notable de consultas en los ltimos aos en Colombia, dado el auge en la explotacin extractiva de recursos, el incremento de obras de infraestructura y la necesidad de consultar a los pueblos indgenas respecto a iniciativas legales y de polticas pblicas que los afectan, comienza a fatigar a todos los sectores involucrados; para algunos funcionarios del poder ejecutivo y empresas, el problema de las consultas se resuelve con dinero; muchos lderes de las comunidades tnicas le ponen precio a su visto bueno y la consulta se pervierte; el discurso en algunas sentencias sobre la participacin y el fortalecimiento de la democracia se queda en el papel mientras en la prctica se expande la consulta como un espacio de negociacin donde todo o casi todo tiene un precio. El gobierno mira para otro lado, pues, algunas veces, l mismo recurre a esta va que es ms expedita para despejar el camino para sus iniciativas que exigen este derecho; algunas empresas prefieren pagar que entrar en controversias que implican demoras que pueden resultar al final ms costosas. Tampoco desde el ejecutivo se impugnan esas manifestaciones de compraventa del consentimiento, pues esto podra interpretarse como sinnimo de insensibilidad frente a los miembros sufrientes de estas comunidades y tambin como incomprensin ante la posibilidad de obtener alguna ventaja para estas sociedades48. Lo que esta actitud pasa por alto es que la funcin del Estado en el marco de principios constitucionales y convencionales debe tener en cuenta el valor superior de la proteccin y garanta de la conservacin ambiental y cultural, en el marco de la promocin y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho. El reto para evitar la consultitis, entendiendo esto como una invocacin excesiva de consultas que termina fatigando a las comunidades tnicas, plantea la necesidad de desarrollar mecanismos giles, prcticos y representativos que, sin menoscabar el derecho superior de los pueblos a su participacin, permita evitar que este derecho se convierta en un obstculo que retrasa o impide obras y se desarrolle como un mecanismo para que los proyectos e iniciativas se den en condiciones menos traumticas y sus efectos negativos se disminuyan y se amplifiquen los beneficios a partir de un ejercicio que fortalece la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos. La CIDH estableci49 que, para que la exploracin o extraccin de recursos naturales en los territorios ancestrales no impliquen una denegacin de la
48 Snchez, Esther. La consulta previa en la prctica. Razn Pblica, Semanario virtual, Colombia. Julio del 2012. 49 CIDH. Pueblo indgena kichwa de sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. (Fondo y reparaciones).

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subsistencia del pueblo indgena como tal, los Estados deben cumplir con las siguientes salvaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala; ii) la realizacin de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotacin de los recursos naturales (como una forma de justa indemnizacin exigida por el artculo 21 de la Convencin), segn lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de quines seran los beneficiarios de tal compensacin segn sus costumbres y tradiciones. Es necesario enfatizar que, de acuerdo con el desarrollo normativo y jurisprudencial nacional e internacional, la obligacin de consultar es responsabilidad del Estado y no de empresas o particulares, menos an en la misma empresa interesada en la explotacin de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta. Sobre este particular, la CIDH, en relacin con el caso del pueblo sarayaku, ha dicho: La Corte ha dado por probado que la compaa petrolera pretendi relacionarse directamente con algunos miembros del pueblo sarayaku, sin respetar la forma de organizacin poltica del mismo. Adems, es un hecho reconocido por el Estado que no fue ste el que llev a cabo esa bsqueda de entendimiento, sino la propia compaa petrolera. As, de la posicin sostenida por el Estado ante este Tribunal, se desprende que aqul pretendi delegar de facto su obligacin de realizar el proceso de consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en explotar el petrleo que existira en el subsuelo del territorio sarayaku50. Por lo sealado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la compaa CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y accesible51. La razn fundamental porque es al Estado al que corresponde generar y supervisar la consulta, se debe a que -como qued dicho- este derecho es a la vez un medio para garantizar la vigencia de otros derechos. El artculo 21 de la Convencin Americana protege la estrecha vinculacin que los pueblos indgenas guardan con sus tierras, as como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de

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50 Supra prrafo 199. 51 CIDH. Pueblo indgena kichwa de sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. (Fondo y reparaciones).

ellos52. Entre los pueblos indgenas existe una tradicin comunitaria sobre la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido que la pertenencia de sta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin de tal disposicin para millones de personas53. Algunas veces puede ocurrir que, ante la ausencia de la accin del Estado, como sucedi en el caso al que hemos dado seguimiento en Mxico54, ante el imperativo que la empresa tenia de avanzar en su iniciativa, sta adelant trmites, hizo convenios y comenz la obra sin ningn tipo de consulta. Cuando las comunidades afectadas, constituidas en un 50% por indgenas, alegaron la ausencia de una consulta, las obras fueron suspendidas, luego de haber invertido varios millones de dlares y continan paralizadas con graves perjuicios econmicos para la empresa. Los empresarios entrevistados alegaban, con razn, que ellos haban cumplido con todos los requisitos que las instituciones les exigan, que ellos no saban que las comunidades involucradas fueran indgenas y que jams haban odo hablar del derecho a la consulta previa. La enseanza de esta experiencia, donde seguramente el Estado terminar siendo demandado por la empresa por daos y perjuicios, ilustra la situacin traumtica que se genera ante la omisin de la accin del Estado, que debera haber establecido con claridad desde un comienzo el procedimiento que la empresa debera haber seguido para avanzar en su inversin sobre bases claras y firmes. El Estado ha sido severamente censurado por las comunidades, por la empresa y por los inversionistas extranjeros por su falencia al establecer procedimientos que despejen con claridad las reglas que deben seguirse frente a este tipo de iniciativas. En una reciente reunin con el Comit de Medio Ambiente de AmCham, Colombia55, con el fin de socializar los retos de la consulta previa a pueblos indgenas y tnicos para licenciamientos ambientales de proyectos, empresarios sealaron como aspectos problemticos para las empresas la
52 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, prrafo 148, y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, prrafo 85. Adems, Comisin Interamericana, Informe de seguimiento Acceso a la justicia e inclusin social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, prrafo 156. 53 Cfr. Caso Comunidad indgena sawhoyamaxa Vs. Paraguay, prrafo 120 y Caso de la comunidad indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, prrafo 87. 54 Caso Cerro de Oro en el municipio de Tuxtepec, Oaxaca, de conversin de un embalse en hidroelctrica por parte de una empresa mexicana financiada con capital del gobierno de los EEUU. Proyecto de investigacin que el autor del texto adelanta en el Estado de Oaxaca, Mxico. 55 Press Releases: Desafos empresariales frente a la consulta previa. Octubre 2 de 2012.

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falta de informacin de las comunidades consultadas, as como la divergencia entre visiones de desarrollo y la ambigedad metodolgica del proceso. Hay marcada divergencia entre el concepto de desarrollo de estos pueblos y el de empresarios, gobierno y sociedad, en donde entran en friccin los intereses de proteccin de recursos y territorio y la explotacin y aprovechamiento de los mismos en diversas actividades econmicas. Adems, la ambigedad del procedimiento para la realizacin de la consulta representa problemas adicionales en el proceso, ya que da lugar a malas prcticas por parte de las empresas y al desconocimiento del derecho y deber constitucional de las comunidades implicadas. Los asistentes destacaron que, a pesar de que existen unos mnimos establecidos por la Corte Constitucional en distintas sentencias, stos solamente dan luces sobre las caractersticas de la consulta previa (buena fe, informada, legtima, representativa) y no llegan a establecer derroteros oficiales. Esto fue lo que, de acuerdo con la experiencia de expertos y empresarios reunidos por cuenta del Comit de Medio Ambiente de la Cmara de Comercio Colombo Americana -AmCham Colombia, tendra que ser resuelto por el Estado en coordinacin con las comunidades tnicas para que la consulta pueda ser ms expedita. El tema de las reparaciones es de gran importancia; la experiencia del pueblo ember-kato del Alto Sin, que fue afectado por la construccin de la represa de Urra en el departamento de Crdoba en el Nor-Occidente de Colombia, es ejemplarizante: este pueblo, que era cazador y recolector y que viva en la selva que fue inundada, fue movido de su territorio tradicional; esto tuvo un impacto devastador en su forma de vida. La CCC, seguramente con la mejor intencin, despus de evaluar los perjuicios que este pueblo haba recibido, emiti una sentencia donde ordenaba que la empresa indemnizara al pueblo con un subsidio alimentario y de transporte, que pagara la firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indgena durante los prximos 15 aos, a fin de garantizar la supervivencia fsica de ese pueblo, mientras adecua sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, econmicas y polticas que introdujo la construccin de la hidroelctrica sin que los ember fueran consultados, y mientras puedan educar a la siguiente generacin para asegurar que no desaparecer esta cultura en el mediano plazo56. El resultado de este pago -que las cabezas de hogar reciben mensualmenteha tenido un efecto aun ms destructor que la construccin de la presa. El pueblo ha disminuido considerablemente su trabajo para resolver sus 100
56 Sentencia T-652. Urra, noviembre 10 de 1998.

necesidades bsicas, pues prefieren esperar el cheque. En los viajes a la cabecera municipal, que se han incrementado, muchos de los indgenas gastan parte de su pago en alcohol y otros con graves efectos para su salud y la de sus familias. El panorama desde los inversionistas no resulta ms positivo; muchas empresas que no aceptan la existencia de territorios que estn vedados a sus pretensiones comerciales optan por ignorar al Estado y adelantan por su cuenta lo que para ellas sera equivalente a consultas previas. En esta dinmica, es frecuente escuchar invocaciones al inters general o al inters nacional, frente a las reivindicaciones de los pueblos indgenas y comunidades afrocolombianas, que son definidas como de inters particular, descalificando sus pretensiones como expresiones de radicalidad poltica. No es raro que en muchos casos utilicen procedimientos corruptos para comprar voluntades tanto de funcionarios pblicos como de lderes de las comunidades tnicas. El Estado no puede dejar en manos de la ilusoria igualdad que pueda darse en una negociacin privada entre empresas y pueblos indgenas un derecho tan importante y complejo como es el derecho a la consulta; sta es fundamental funcin que corresponde inequvocamente al Estado en el contexto de sus obligaciones contempladas en el bloque de constitucionalidad, es decir, lo que establece la Constitucin Poltica y los tratados y convenios internacionales. Debido a la conexin intrnseca que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio, la proteccin del derecho a la propiedad, el uso y el goce sobre ste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la proteccin de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales tambin deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y el uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Es preciso proteger esta conexin entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indgenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia fsica y cultural, as como el desarrollo y continuidad de su cosmovisin, bajo el artculo 21 de la Convencin para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados57.
57 Cfr. Caso de la comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, prrafos. 124, 135 y 137, y Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, prrafos. 118 y 121.

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La Corte Interamericana, a su vez, ha destacado que los derechos territoriales de los pueblos indgenas se relacionan con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida58. En relacin con el papel de los jueces frente al proceso de implementacin de los tratados y convenios internacionales, de cuya fuente deviene el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, cabe mencionar que la CIDH ha establecido que los jueces y tribunales del poder judicial en los pases signatarios, adems de estar sujetos al imperio de orden jurdico interno, estn obligados a tomar en cuenta todas las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico, de manera que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana o el Convenio 169 de la OIT, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin o el instrumento respectivo no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer un control de convencionalidad exofficio entre las normas internas y los instrumentos internacionales, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. La Corte Interamericana ha sealado, asimismo, que para las comunidades indgenas, la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras59. La Corte ha reconocido igualmente en estas
58 CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafo 146. Para la Corte Interamericana, la propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural [CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafo 146]. Los pueblos indgenas y tribales tienen un derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado; al afectar el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se pueden afectar otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural, o la supervivencia de las comunidades indgenas y sus miembros [CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafos 146, 147]. La CIDH ha explicado en esta lnea que el territorio ancestral reclamado por comunidades indgenas es el nico lugar donde tendrn plena libertad porque es la tierra que les pertenece [CIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafo 120(g)]. 59 CIDH. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrafo 149. CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafo 124, 131. CIDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, prrafo 85.

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sentencias citadas que, al desconocerse el derecho ancestral de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus miembros. La tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio. Los Estados deben respetar esa especial relacin para garantizar la supervivencia social, cultural y econmica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculacin del territorio con las tradiciones, las costumbres, las lenguas, las artes, los rituales, los conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indgenas, sealando que [e]n funcin de su entorno, su integracin con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indgenas transmiten de generacin en generacin este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indgenas60. VI. Conclusin Recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta y tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la prctica de los Estados y la evolucin de los pronunciamientos de la CCC, observamos el siguiente orden en cuanto al tema de principios: a) el carcter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada61. Conforme a la Directiva Presidencial 01 de 2010, los siguientes mecanismos deben ser utilizados en los procesos de consulta previa: a) El proceso de consulta previa siempre deber cumplir las siguientes fases: i) preconsulta, ii) apertura del proceso, iii) talleres de identificacin de impactos y definicin de medidas de manejo, iv) pre-Acuerdos, v) reunin de protocolizacin, vi) sistematizacin y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, vii) cierre del proceso de consulta previa. Estas fases se entendern como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa y su aplicacin estar supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado.

60 CIDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. 61 Ob cit. prrafo 55.

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b) El Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, con el apoyo de la Direccin de Acceso a la Justicia del mismo, velar por el cumplimiento de las fases sealadas bajo la prerrogativa de la proteccin de los derechos fundamentales. c) En los eventos que sea necesario, se expedirn resoluciones o actos administrativos, con el objeto de conminar el cumplimiento de todos los acuerdos previstos en los procesos de consulta previa62. La consulta debe ser previamente informada, segn fue sealado, en el sentido que los pueblos indgenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversin propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En ese sentido, la consulta previa requiere que el Estado ordene, acepte y brinde informacin, as como una comunicacin constante entre las partes. El artculo 7.3 del Convenio 169 de la OIT dispone que [l]os gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. Los estudios de impacto ambiental sirven, entonces, ... para evaluar el posible dao o impacto que un proyecto de desarrollo o inversin puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestin. El objetivo de [los mismos] no es [nicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino tambin [] asegurar que los miembros del pueblo [] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria63. La CIDH ha establecido que los estudios de impacto ambiental deben realizarse conforme a los estndares internacionales y buenas prcticas al respecto, respetar las tradiciones y la cultura de los pueblos indgenas y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesin, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indgena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligacin del Estado de supervisar los
62 Documento de Trabajo Interno DNP_DDTS-SODT. Direccin de Desarrollo Territorial. Subdireccin de Ordenamiento y Desarrollo Territorial. 63 Caso Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares Fondo, Reparaciones y Costas y Gastos.

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estudios de impacto ambiental coincide con su deber de garantizar la efectiva participacin del pueblo indgena en el proceso de otorgamiento de concesiones y dar cumplimiento de esta forma al principio de la buena fe. Adems, el Tribunal agreg que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. El Comit de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamacin en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que sta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso64. Cuando se trate de consulta previa a la adopcin de una medida legislativa, los pueblos indgenas debern ser consultados previamente en todas las fases del proceso de produccin normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas65. La buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por parte del Estado o de agentes o terceros que actan con su autorizacin o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con prcticas tales como los intentos de desintegracin de la cohesin social de las comunidades afectadas, sea a travs de la corrupcin de los lderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son las afectadas. La CCC estableci que es necesario establecer relaciones de comunicacin efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias especficas de cada grupo y la importancia para ste del territorio y sus recursos66, al igual que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala67. Adems, la misma Corte seal que la realizacin de la consulta
64 Cfr. Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (N 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999). Asimismo, OIT, Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observacin individual sobre el Convenio N 169 de la OIT. Argentina, 2005, prrafo 8. Asimismo, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, 5 de octubre de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Apndice A, prrafo 18 y 19. 65 Cfr.Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, 5 de octubre de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Apndice A, prrafo 20. 66 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129/11, 8.1.iv. 67 21 de diciembre de 2009, Apelacin de sentencia de Amparo, Expte. 3878-2007, IV, V.

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de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados68. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional del Per seal que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta [] [y que] [c]on l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta69. La Corte Constitucional del Ecuador seal que los parmetros especficos desarrollados por la OIT que deberan tomarse en cuenta son: [] e. La obligacin de actuar de buena fe por parte de todos los involucrados. La consulta debe constituirse en un verdadero mecanismo de participacin, cuyo objeto sea la bsqueda del consenso entre los participantes, [y] f. El deber de difusin pblica del proceso y la utilizacin de un tiempo razonable para cada una de las fases del proceso, condicin que ayuda a la transparencia y a la generacin de confianza entre las partes70. La CCC remarca el carcter previo del mecanismo de consulta en el Convenio 169, cuya importancia radica particularmente no slo en que dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotacin de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habr de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minora () pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad71.

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68 Sentencia C-461/08, 6.3.4. 69 Expte. No. 0022-2009-PI/TC, prrafo 27. 70 Sentencia No 001-10-SIN-CC, Casos No 0008-09-IN Y 0011-09-IN, Sentencia de 18 de marzo del 2010, 53. 71 La Corte Constitucional de Colombia advirti en la Sentencia T-737 de 2005.

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GUATEMALA: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

M. Guisela Mayn

GUATEMALA: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA M. Guisela Mayn

Resumen
No obstante que el Estado guatemalteco ha firmado los convenios internacionales que tutelan los derechos de los pueblos indgenas, omite realizar la consulta previa en territorios indgenas donde se desarrollan proyectos extractivos. Ante la omisin, las comunidades indgenas que habitan en dichos territorios, desde 2004, han realizado consultas comunitarias, cuyos resultados son el rechazo a dichos proyectos. La Corte de Constitucionalidad ha dictaminado que, aunque las consultas son legtimas, sus resultados no son vinculantes. Se presentan tres puntos de vista frente a la consulta previa: el de pueblos indgenas, el del Estado y el de empresas explotadoras. Se ilustran con el caso de la Mina Marlin, ubicada en San Marcos, y con los hechos que se suscitaron en torno al proyecto extractivo de Cementos Progreso, ubicado en San Juan Sacatepquez. Tambin se propone un procedimiento para realizar un dilogo efectivo y consultar; al final, se identifican desafos del Estado y las empresas.

I. Antecedentes En Guatemala, an est pendiente el pleno reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, en especial el derecho a la consulta respecto a las decisiones y acciones gubernamentales que les afecten, no obstante que el Estado ha signado diversos instrumentos internacionales que tutelan tales derechos y la existencia de normativa interna que se refiere a la consulta y a la participacin de las comunidades indgenas. Tanto el Convenio 169 de OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas establecen un conjunto de deberes relativos a la consulta a los pueblos indgenas. En virtud de tales instrumentos, el Estado guatemalteco tiene la obligacin de consultar toda medida legislativa o administrativa que afecte directamente sus derechos sobre los territorios que ocupan, incluyendo todo proyecto de desarrollo, inversin en infraestructura y exploracin o explotacin de los recursos naturales en dichos territorios (artculos 6, 15.2 del Convenio 169 y 32.2 de la Declaracin). La legislacin nacional que se refiere a la consulta y a la participacin est integrada principalmente por dos cuerpos legales: el Cdigo Municipal (artculos 63, 64, 65 y 66)1, que regula la consulta a vecinos, y la Ley de 117
1 Guatemala: Cdigo Municipal. Decreto 12-2002 (Guatemala, 2002).

Consejos de Desarrollo Urbano y Rural2, que establece la creacin de una ley que regule la consulta a los pueblos indgenas y estipula, como medida transitoria, que la consulta se debe realizar a travs de los representantes indgenas en los consejos de desarrollo, en lo que se refiere a proyectos de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo, y que les afecten. Asimismo, el Reglamento de Evaluacin, Control y Seguimiento Ambiental3 (artculos 33, 50, 51, 52 y 53) determina que, previa la aprobacin de los estudios de impacto social y ambiental requeridos por la Ley de Minera, antes de otorgar licencias de explotacin minera, el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y el proponente informarn al pblico que se ha presentado el instrumento de evaluacin de impacto ambiental, con el objeto de recibir observaciones o incluso la manifestacin de oposicin, la cual deber ser fundamentada. El mismo reglamento se refiere a esto como actividades de consulta, y seala que el proponente deber consignar todas las actividades realizadas para involucrar y/o consultar a la poblacin durante la elaboracin del o los instrumentos de evaluacin o diagnstico ambiental y proponer los mecanismos de comunicacin y consulta que debern desarrollarse durante la etapa de revisin del documento; y prev que la forma de participacin de la comunidad ser por medio de entrevistas, encuestas, talleres, asambleas y/o reuniones de trabajo. Las disposiciones en el reglamento citado no solamente no se ajustan a las normas internacionales previstas en el Art. 6 del Convenio 169 de OIT, puesto que no contemplan aspectos culturales tales como procedimientos apropiados y en particular a travs de de sus instituciones, sino que tampoco se respetan en la prctica. Por otra parte, el CEDR recomend a Guatemala que: a. Instaure mecanismos adecuados de conformidad con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas y el Convenio 169 de la OIT. b. Reforme el marco legal que rige la explotacin de recursos naturales de manera que se establezcan mecanismos de consulta previa con las poblaciones afectadas sobre el impacto de dichas explotaciones sobre sus comunidades4.

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3 4

Guatemala. Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural Decreto 11-2002 (Guatemala, 2002). Guatemala. Reglamento de Evaluacin, Control y Seguimiento Ambiental (Guatemala, 2003). Naciones Unidas. CERD/C/GTM/CO/12-13 (Ginebra: 2010), prrafo 11.

A pesar de lo estipulado por la normativa interna mencionada as como lo establecido por el Convenio 169 de la OIT y dems instrumentos internacionales signados por el Estado, en Guatemala no se ha emitido una ley de consulta que regule tales procesos. La omisin de la consulta previa, por parte del Estado guatemalteco, en las comunidades donde se llevan a cabo proyectos de exploracin y explotaciones mineras o hidroelctricas ha generado diversos sucesos de conflictividad, principalmente en los ltimos ocho aos. Segn datos oficiales, de 1997 a 2011, el Ministerio de Energa y Minas otorg un total de 398 licencias para la exploracin y explotacin de minera metlica y no metlica, la mayora ubicadas en departamentos de poblacin mayoritariamente indgena5. Como reaccin a dicha omisin, en las comunidades indgenas donde se llevan a cabo proyectos de exploracin o explotacin minera, se han realizado consultas promovidas por los propios pobladores, los alcaldes municipales e, incluso, algunas empresas han informado a las comunidades, en el marco del reglamento antes citado; a este tipo de consultas se las ha denominado consultas comunitarias. En torno a las consultas comunitarias, ha habido mucha controversia; mientras que los pueblos indgenas y organizaciones de la sociedad civil afirman que las consultas comunitarias, principalmente las convocadas por las alcaldas municipales, son vinculantes, puesto que la Constitucin de la Repblica y el Cdigo Municipal le confieren al Concejo Municipal funciones para organizar consultas de buena fe, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca afirm que la consulta realizada por la comunidad del municipio de Sipacapaca no es vinculante. Dicha Corte declar inconstitucional6 el artculo 27 del reglamento municipal, emitido para realizar la consulta mencionada y que defina la obligatoriedad del resultado7 de sta. La Corte de Constitucionalidad aduce que la municipalidad no es entidad competente para realizar consultas en tema de minera. No obstante, en el mismo fallo,
5 Oficina Regional para Amrica Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas de Amrica Central (Panam, OACNUDH), 2011. () esta Corte encuentra inconstitucional el artculo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena Fe, () ya que el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, extendi sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Carta Magna y las leyes ordinarias del pas, no le corresponden, pues dio carcter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la minera, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno. Guatemala, Corte de Constitucionalidad, Considerando V. Sentencia emitida en Expediente 1179-2005. Artculo 27. Interpretacin de resultados: Los resultados de la Consulta de Buena Fe es una decisin soberana de la voluntad de la poblacin indgena y no indgena, mayores de 18 aos vecindados en el municipio de Sipacapa, San Marcos, la cual ser de observancia general y obligatoria en el territorio del municipio de Sipacapa. Acta cero nueve - dos mil cinco (092005), del libro de actas del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos.

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seala que, conforme el Convenio 169 de la OIT, es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados y, por ende, que la consulta realizada al pueblo de Sipacapa es legtima. En este contexto de opiniones encontradas, es donde, tambin, se afirma que la consulta tiene limitaciones porque no se constituye en poder de veto. En otras palabras, si no se arriba a acuerdos o no se obtiene el consentimiento debido, las comunidades indgenas no tienen ningn mecanismo para evitar que se desarrolle un proyecto o medidas legislativas que les afectan. Por lo tanto, en situaciones adversas que vulneran los derechos de los pueblos indgenas, al no haber poder de veto, queda como nica va acudir a los tribunales, tal como el estado de derecho lo manda, circunstancia que raramente es accesible a las comunidades afectadas. En Guatemala, igual que en otros pases de Amrica, el tema de la consulta constituye el ncleo del conflicto en torno a la explotacin minera, principalmente en las reas ocupadas por comunidades indgenas. Desde 2004 a la fecha, se han realizado consultas comunitarias en distintos municipios del pas y en su mayora son no slo una expresin de rechazo a la exploracin y explotacin minera y otros proyectos tales como hidroelctricas, sino constituyen un reclamo al gobierno guatemalteco por la falta de cumplimiento a su responsabilidad de consultar a los pueblos indgenas. Por lo tanto, se considera pertinente abordar el tema del derecho de la consulta en el marco de los conflictos entre los pueblos indgenas y el Estado, generados por las empresas nacionales y transnacionales8 que explotan recursos naturales en diversos departamentos del pas. Entre estos conflictos, el que se ha desarrollado alrededor de la mina Marlin y el de la cementera ubicada en el Municipio de San Juan Sacatepquez, constituyen casos emblemticos en Guatemala, debido a la diversidad y gravedad de los hechos que se han suscitado. Incluso, el caso de la Marlin fue llevado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mientras que, en relacin
8 Cuatro transnacionales mineras operan en Guatemala, registradas bajo distintos nombres. Tres son empresas canadienses: Goldcorp (con domicilio en Vancouver) opera 17 concesiones de exploracin y una concesin de explotacin en San Marcos y 15 en Huehuetenango, a travs de sus subsidiarias propiedad de Montana Exploradora de Guatemala y Entre Mares de Guatemala; Nichromet Extractions (con domicilio en Montreal), representada por su subsidiaria Nichromet Guatemala, tiene ocho concesiones de exploracin en Izabal y Alta Verapaz; y HudBa y Minerals (con domicilio en Toronto), que, a travs de su subsidiaria Compaa Guatemalteca de Nquel opera dos concesiones de exploracin y una concesin de explotacin en Izabal. La cuarta compaa es australiana: BHP/Billiton (con domicilio en Melbourne) opera 18 concesiones de exploracin en Izabal y Alta Verapaz, a travs de sus subsidiarias Maya Nquel y Jaguar Nquel. [O. Rosal. Licencias para minerales metlicos vigentes a la fecha, citado en: Jordis van den Sandt. Conflictos mineros y pueblos indgenas en Guatemala. La Haya, 2009, 7].

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con el caso de San Juan Sacatepquez, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, James Anaya, ha formulado recomendaciones especficas al gobierno guatemalteco, relativas a violaciones de los derechos humanos de los pobladores. II. El punto de vista indgena sobre la consulta previa Los pueblos indgenas reivindican que la consulta comunitaria es una prctica milenaria desarrollada de generacin en generacin plasmada en los libros sagrados para tratar asuntos comunitarios (), por lo que no debe verse como hecho aislado, sino comprenderse dentro de este contexto9. En tal sentido, tambin puede afirmarse que forma parte de su organizacin social y sistema jurdico propio. De hecho, es norma de cumplimiento general que las autoridades tomen decisiones nicamente despus de consultar a la asamblea comunitaria y obtener el consentimiento de sta. Por lo tanto, lo que procedera, en el marco de lo establecido en el Convenio 169 de OIT, sera apegarse a la tradicin comunitaria. Entre 2004 y 2012, se han realizado 67 consultas comunitarias, todas en municipios de departamentos cuya poblacin es indgena. La primera de stas se realiz en Totonicapn y luego se llev a cabo una en Zacapa; a partir de stas, las realizadas en el resto del pas fueron: una en Izabal, una en Retalhuleu, dos en Alta Verapaz, dos en Guatemala, tres en Santa Rosa, cinco en Quich, siete en Quetzaltenango, 15 en San Marcos y la mayora (29) en el departamento de Huehuetenango, donde se llevan a cabo proyectos de minera (Tabla 1).

Tabla 1. Consultas comunitarias realizadas de 2004 a 2012

N 1 2 3 4 5 6 7
9

Departamento Totonicapn San Marcos San Marcos Zacapa Alta Verapaz Huehuetenango Huehuetenango

Municipio Momostenango Comitancillo Sipacapa Ro Hondo Cobn Colotenango Concepcin Huista

Tipo de proyecto Minera Minera Minera Hidroelctrica Hidroelctrica Minera Minera

Fecha 20 /4/2004 14/4/2005 18/5/2005 3/7/2005 20/6/2006 25/7/2006 25/7/2006

CSA, TUCA, CPO, MSICG, CSI. El derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Guatemala: la ruptura entre el discurso y la prctica. Guatemala,2010. 50.

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N 8 9 10 11 12 13 14 15

Departamento Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango San Marcos San Marcos Huehuetenango Quich

Municipio San Juan Atitn Todos Santos Cuchumatn Santiago Chimaltenango Santa Eulalia Tajumulco Concepcin Tutuapa San Pedro Necta Ixcan

Tipo de proyecto Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Hidroelctrica Explotacin petrolera Minera Minera MineraCementera Petrleo Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera

Fecha 25/7/2006 25/7/2006 25/7/2006 29/8/2006 27/11/2006 13/2/2007 30/3/2007 30/4/2007

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Huehuetenango San Marcos Guatemala Izabal San Marcos Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango San Marcos Huehuetenango San Marcos

San Antonio Huista Ixchigun San Juan Sacatepquez Livingston Ixchigun Santa Cruz Barillas Nentn San Ildefonso Ixtahuacan San Sebastin Huehuetenango San Miguel Acatn Sibinal San Juan Ixcoy Comitancillo (ratificacin de la consulta realizada en 2005 Tacan Tajumulco Tectitn San Miguel Ixtahuacn San Jos Ojeteman Chiantla

12/5/2007 17/6/2007 13/5/2007 sd/6/2007 13/6/2007 23/6/2007 11/8/2007 22/9/2007 26/10/2007 1/12/2007 18/4/2008 13/5/2008 14/05/08

29 30 31 32 33

San Marcos San Marcos Huehuetenango San Marcos San Marcos Huehuetenango

Minera Minera Minera Minera Minera Minera

16/5/2008 13/6/2008 27/6/2008 27/6/2008 11/7/2008 13/7/2008

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34

N 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65

Departamento Huehuetenango Huehuetenango San Marcos Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango Huehuetenango San Marcos Huehuetenango Guatemala Huehuetenango Huehuetenango Quich San Marcos Huehuetenango Alta Verapaz Quetzaltenango Quich Quich Quetzaltenango Quetzaltenango Quetzaltenango Quetzaltenango Quetzaltenango Quich Santa Rosa Santa Rosa Quetzaltenango

Municipio Jacaltenango Santa Ana Huista Tejutla Aguacatn San Pedro Soloma Cuilco Santa Brbara San Rafael Petzal San Rafael la Independencia San Mateo Ixtatn San Cristbal Cucho San Gaspar Ixil Chuarrancho San Rafael La Independencia San Sebastin Coatn Cunen Malacatn Unin Cantinil San AgustnLanquin Cabricn Santa Cruz Uspantn Huitn San Juan Ostuncalco Olintepeque San Martn Concepcin Chiquirichapa Sacapulas Santa Rosa de Lima Nueva Santa Rosa Cajol

Tipo de proyecto Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Minera Hidroelctrica Minera Minera Minera Minera Minera Hidroelctrica Minera Minera Hidroelctrica Minera s.d. s.d. s.d. s.d. Minera Minera Minera s.d.

Fecha 26/7/2008 6/8/2008 30/9/2008 3/10/2008 17/10/2008 25/10/2008 28/11/2008 10/1/2009 28/4/2009 21/5/2009 27/6/2009 23/7/2009 3/8/2009 1/9/2009 24/9/2009 27/10/2009 29/11/2009 18/1/2010 29/9/2010 20/10/2010 22/10/2010 29/11/2010 22/11/2010 18/2/11 20/2/2011 16/3/2011 20/4/2011 20/6/2011 11/6/2011 3/7/2011 1/7/2011

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N 66 67

Departamento Santa Rosa Retalhuleu

Municipio Casillas Champerico

Tipo de proyecto Minera Minera

Fecha 10/7/2011 12/2/12

Fuente: El derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Guatemala: La ruptura entre el discurso y la prctica. Guatemala, 2010.

Las consultas realizadas entre 2004 y 2005 nicamente fueron cuatro; sin embargo, esta prctica fue incrementndose a partir de 2006 a 2008 (en 2006 se realizaron ocho consultas; en 2007 se efectuaron 13; en 2008 16; ste ltimo fue el ao en que ms consultas se llevaron a cabo) y decreci levemente de 2009 a 2012 (en 2009 se hicieron diez; en 2010, nicamente seis y entre 2011 a 2012, once consultas). Los resultados de las 67 consultas practicadas hasta 2012 han evidenciado el rechazo de las poblaciones, principalmente hacia proyectos de exploracin y explotacin minera (ntese que sobre el tema de la minera se realizaron 56 consultas). Emblemticos son los casos de la mina Marlin10, que opera Montana Exploradora de Guatemala, a cielo abierto, en los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacn (San Marcos) as como el de la cementera en San Juan Sacatepquez11. La poblacin indgena, en ambos casos, no solamente se ha organizado para realizar consultas comunitarias, sino para protestar vivamente en contra de la actividad minera, haciendo acopio de los recursos legales nacionales e internacionales existentes para desplegar una lucha permanente, en contra de las empresas mineras y el Estado guatemalteco. La mayora de los habitantes de San Miguel Ixtahuacn y Sipacapa no tuvieron conocimiento de la mina sino hasta que sta empez a construirse a principios de 2004. La empresa Montana, sin embargo, present un estudio de impacto ambiental donde se indicaba que la poblacin fue informada.
10 La Marlin es una mina de oro y plata a cielo abierto, propiedad de Montana Exploradora, situada en los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahacn en el departamento de San Marcos. 11 El municipio de Sipacapa tiene una extensin territorial de 152 km2 y el municipio de San Miguel Ixtahuacn de 184 km2. Estn situados al noreste del departamento de San Marcos; la mayora de los habitantes (80%) de ambos municipios son indgenas. El municipio de San Juan Sacatepquez, situado a 31 km de la ciudad de Guatemala, tiene una extensin territorial de 242 km2; 40% de su poblacin es indgena y se dedica al cultivo y comercializacin de flores, razn por la cual la comunidad considera que la cementera no solamente daara la salud de la poblacin, sino consumira la mayor parte del agua del municipio, que actualmente utilizan los pequeos productores indgenas para riego en la floricultura.

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Esto empez a generar suspicacia entre los lderes de la comunidad, quienes fueron informados por organizaciones y expertos ambientalistas sobre las consecuencias ambientales y para la salud de los habitantes, que se derivan de la explotacin minera a cielo abierto, principalmente por la contaminacin del agua. Montana Exploradora realiz una campaa de informacin afirmando que no habra riesgos, a pesar que otros estudios determinan que el impacto ambiental de esta mina, debido a la tecnologa de procesamiento por lixiviacin de cianuro, tiene efectos de largo alcance para la poblacin afectada directamente y para las comunidades que habitan cerca de la mina12. En 2005, se iniciaron las actividades mineras; las comunidades indgenas de Sipacapa respondieron organizando una consulta comunitaria para dar a conocer su posicin sobre la minera y, en particular, sobre la mina Marlin. Con la participacin de 45% de la poblacin, la minera fue rechazada por mayora absoluta (98%)13. Esta consulta comunitaria gener gran debate poltico; principalmente, se discuti sobre si sus resultados son o no jurdicamente vinculantes. Finalmente, en 2007, la Corte de Constitucionalidad dictamin que no son vinculantes. A pesar del fallo de la Corte, despus de la Consulta de Sipacapa, ms de 40 municipios de los departamentos de San Marcos y Huehuetenango han realizado sus propias consultas comunitarias, con resultados similares, es decir, rechazan la minera. Las acciones comunitarias en torno a la mina Marlin han sido acompaadas por el Relator Especial de los Pueblos Indgenas14, quien, en resolucin sobre las consultas comunitarias de buena fe realizadas por las comunidades indgenas basadas en las disposiciones del cdigo municipal, seala que, aunque la Corte de Constitucionalidad ha interpretado que estas consultas no son estrictamente vinculantes debido a que los municipios no tienen competencia en materia de minera, la trascendencia de las consultas
12 McBain-Haas y Bickel indican que el cianuro, la sal del cido cianhdrico, es una sustancia txica, la cual aun en nfimas cantidades puede llevar a la muerte. Adems, como resultado del proceso que utiliza la mina para extraer el oro, los metales pesados que son expuestos por el detritus de roca llegan al agua subterrnea o a la tierra. Las fugas pequeas son normales, mientras que las fugas grandes pueden envenenar toda la vida acutica en un instante. Sin embargo, las consecuencias permanentes pueden ser resultado del llamado drenaje cido, la fuga continua de minerales y metales pesados, que puede perdurar por centenares de aos y que slo se podra evitar sellando completamente la superficie de roca devastada por la mina. Brigitte McBain-Haas y Ulrike Bickel. Minera de oro a cielo abierto. Violaciones de los Derechos Humanos y destruccin ambiental: el caso de la mina de oro Marlin. Informe de Miseror y FIAN, Alemania: FIAN, 2005: 6. 13 Jordis van den Sandt. Conflictos mineros y pueblos indgenas en Guatemala. La Haya, 2009, 16. 14 El Sr. James Anaya visit Guatemala del 14 al 18 de junio de 2010, emiti un informe que seala su preocupacin sobre la situacin actual de los pueblos indgenas y formul recomendaciones sobre el derecho a la consulta, tema que le merece especial atencin.

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comunitarias no se agota con la cuestin de si son o no vinculantes desde la perspectiva del derecho interno. Expresamente, seala que estas iniciativas son vlidas y tienen relevancia en la medida en que constituyen un reflejo de las aspiraciones legtimas de las comunidades indgenas a ser escuchadas en relacin con los proyectos que tengan un impacto potencial sobre sus territorios tradicionales. La negativa que ha expresado la mayora de las comunidades donde se han llevado estas consultas es una muestra de la ausencia tanto del consentimiento como de un adecuado procedimiento de consulta. Sobre la mina Marlin, el Relator tambin afirma que, dado su impacto, este proyecto no debi haberse ejecutado sin el consentimiento previo de las comunidades afectadas, y considera que ste es la principal causa de conflictividad social. Asimismo, recomienda al Ministerio de Energa y Minas suspender las actividades de la mina Marlin hasta que se tomen medidas correctivas, que debieran basarse en un acuerdo consensuado con las comunidades afectadas, que slo se podr lograr despus de un nuevo proceso de consulta. En abril de 2010 se realiz el Encuentro latinoamericano por la defensa de los recursos naturales y la vida de los pueblos, al que acudieron diez organizaciones indgenas y de la sociedad civil guatemaltecas. En dicho encuentro, los representantes de los pases reunidos emitieron la Declaracin de San Salvador sobre la minera en Amrica Latina, cuyo numeral 4 expresa exigimos que haya consulta previa, libre e informada de las comunidades locales, sin presin de las trasnacionales y sin manipulacin de los gobiernos, como lo ordena el Convenio 169 de OIT15. La defensa de su territorio y la demanda de acceso a tierra constituyen el eje alrededor del cual ha girado histricamente la relacin entre los pueblos indgenas y el Estado guatemalteco. Este reclamo histrico es el que subyace en el conflicto que ha generado la falta de consulta previa. III. El Estado guatemalteco frente a la consulta a pueblos indgenas En los ltimos quince aos, el Estado guatemalteco ha mostrado una aparente apertura al reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas; esto se refleja principalmente en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas, signado en 1995 en el marco de las negociaciones de paz entre el Estado guatemalteco y la Unidad Revolucionaria Nacional 126
15 Declaracin de San Salvador sobre la minera en Amrica Latina. Con nuestra Amrica. Recuperado el 15 de octubre de 2012 en: http://connuestraamerica.blogspot.com/2010/04/ declaracion-de-san-salvador-sobre-la.html.

Guatemalteca, y en la ratificacin del Convenio 169 de OIT, en junio de 1996, as como de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, firmada por el Estado en septiembre de 2007. Sin embargo, la respuesta del Estado no guarda congruencia con la voluntad mostrada al signar los acuerdos e instrumentos internacionales mencionados, cuando los pueblos indgenas se constituyen en actores sociales que reclaman al Estado el respeto a sus derechos en todos los mbitos (social, econmico, poltico y cultural), pero principalmente frente a las reivindicaciones relativas a tierra y territorios. Histricamente, sucesivos gobiernos han utilizado diversos mtodos de coercin para desarticular las acciones implementadas por los pueblos indgenas para demandar el cumplimiento del Estado. Tal situacin vuelve a reproducirse frente a las demandas de consulta surgidas a partir de 2004, lo cual se constata con el caso de las protestas y la consulta comunitaria realizada en San Juan Sacatepquez, en rechazo a la instalacin de la empresa extractiva Minerales Industriales de Centro Amrica, Sociedad Annima - San Jos (MINCESA). El gobierno de Guatemala le otorg a dicha empresa licencia de explotacin minera por un plazo de 25 aos a partir de 2007. No obstante, la Constitucin vigente desde 1985 reconoce la proteccin a las tierras agrcolas indgenas y garantiza su posesin, segn establece el artculo 67 de sta: Las tierras de las cooperativas, comunidades indgenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, as como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarn de proteccin especial del Estado, asistencia crediticia y de tcnica preferencial, que garanticen su posesin y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida. Con las concesiones para exploracin y explotacin, principalmente en San Juan Sacatepquez (sin el consentimiento expreso de la comunidad), no solamente se dejan desprotegidas las tierras indgenas, sino se vulnera la posesin y el derecho a la propiedad privada. Los recursos del subsuelo son propiedad de la nacin; sin embargo, generalmente, en su superficie existe propiedad de los pueblos indgenas, lo cual sita a las comunidades en una situacin muy vulnerable, porque, al concederse licencias de explotacin, las empresas extractivas prcticamente invaden dichas propiedades. Tal es el caso de San Juan Sacatepquez. De acuerdo con lo expresado por la poblacin indgena de dicho municipio en comunicacin urgente presentada ante el Sr. James Anaya, Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas de la ONU, Caso violacin al derecho al territorio del pueblo maya cakchiquel de San Juan Sacatepquez, se ha irrespetado la propiedad

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de personas indgenas en San Juan Sacatepquez. Los siguientes testimonios ilustran los atropellos a los derechos a la propiedad en las comunidades16 del municipio: Sucedi el mes de septiembre del ao 2006 cuando empezaron a medir las tierras donde, segn los personeros de la empresa, pasara la carretera; en mi caso, pusieron una estaca dentro de mi casa, en medio de mi cocina, sin pedir permiso, no sabamos para qu estaban haciendo eso, ellos violaron mis derechos () casi a finales del ao 2006, junto a mi pap y otros vecinos, estbamos trabajando en nuestros jardines (plantacin de flores), observamos a una mujer y un hombre acompaados de tres guardaespaldas bien armados medir nuestras tierras, sin permiso: al principio pensamos que era un mandato de la alcalda municipal, por alguna obra; en la tarde, otro vecino nos coment que le haban roto la galera que cubra su jardn. Das despus, supimos que en la comunidad Lo De Ramos entraron en los patios de las casas, con la misma actitud. Nos juntamos para visitar a las autoridades de nuestra comunidad para que nos dijeran qu estaba pasando; ellos no saban nada. En la Comunicacin urgente, se informa al Relator que las autoridades tradicionales, en representacin de la poblacin, visitaron al alcalde municipal, quien les indic que la Empresa Cementos Progreso explotara los terrenos de la finca San Jos Ocaa para la produccin de cemento y que las mediciones las realizaban empleados del Grupo Cementos Progreso con el propsito de demarcar el rea donde se construira la carretera. De acuerdo con el punto de vista de los vecinos, el abuso de la empresa al enviar a tcnicos a realizar la demarcacin de sus tierras y hasta los terrenos de sus viviendas con estacas representa un claro mensaje de expropiacin17. Ante estas violaciones, el Estado permaneci en silencio, hasta ese momento. En diciembre de 2006, efectivamente, la empresa Cementos Progreso comunic la instalacin de la cementera, indicando que impulsara el desarrollo econmico del municipio por medio de mejoras al servicio de energa elctrica, telecomunicaciones y una carretera de doce kilmetros. Sin embargo, obvi la consulta previa e informada al pueblo indgena de San Juan Sacatepquez.
16 Representantes de las doce comunidades de San Juan Sacatepquez afectadas por la cementera. Comunicacin urgente presentada ante el Sr. James Anaya, Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas ONU, Caso violacin al derecho al territorio del pueblo maya cakchiquel de San Juan Sacatepequez. Guatemala, 2006, 6. 17 Ibidem, 9.

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En 2007, como reaccin a lo anterior, doce comunidades de San Juan Sacatepquez realizaron una consulta comunitaria, donde participaron 8.000 personas. El resultado de esta consulta fue el rechazo a la instalacin de la cementera en el territorio de dicho municipio. Despus de la consulta comunitaria del 13 mayo de 2007, hubo varios sucesos en el municipio, algunos directamente relacionados con el rechazo a la instalacin de la Empresa Cementos Progreso, otros bastante confusos debido a que aparentemente estuvieron relacionados con el surgimiento de las denominadas patrullas de seguridad18, pero la informacin que se traslad al pblico haca suponer que hechos graves -como varios asesinatos- eran parte de las posiciones encontradas frente a la cementera. El gobierno de la Repblica, frente a los sucesos en San Juan Sacatepquez, respondi con medidas extremas, como decretar estado de prevencin y ocupar el territorio de varias aldeas con 1.000 policas y 1.000 soldados del ejrcito, respuesta que fue considerada por varios analistas como desproporcionada, teniendo en cuenta que la comunidad ejerca su legtimo derecho a protestar ante lo que consideraba atropellos a su propiedad por parte de la empresa que instalara la planta de cemento en el municipio. La consulta previa a la instalacin de proyectos econmicos, sean mineros, hidroelctricos o de otra naturaleza, en territorios indgenas ha sido la constante omisin de sucesivos gobiernos guatemaltecos. El principal responsable de la violacin al derecho a la consulta es, sin lugar a dudas, el Estado, por no cumplir con los compromisos adquiridos al signar acuerdos nacionales e instrumentos internacionales. Esta violacin ha repercutido en el incremento, tanto en nmero como en magnitud, de los conflictos internos que involucran a pueblos indgenas. Entre los problemas sociales graves generados, se identifican principalmente dos: la violencia que ha cobrado varias vidas y la confrontacin entre vecinos de las comunidades involucradas, que ha incidido directamente en el resquebrajamiento del tejido social comunitario de las comunidades indgenas. En el caso de la cementera en San Juan Sacatepquez, el Estado guatemalteco ha reaccionado con violencia y, en el caso de la mina Marlin, en Sipacapa, se ha negado a actuar frente a las denuncias de los pueblos indgenas relativas a la contaminacin del agua, daos a viviendas y enfermedades de la piel y otros daos que la comunidad ha denunciado.
18 Las patrullas de seguridad son grupos armados que surgieron en varias comunidades indgenas de Guatemala, bajo la coordinacin de las municipalidades y con el propsito de contribuir a mantener la seguridad en las comunidades. La comunidad de San Juan Sacatepquez se organiz en septiembre de 2007 debido a la presencia de pandillas que atemorizaron a la poblacin, extorsionando y secuestrando a personas.

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Sucesos despus de la consulta comunitaria del 13 de mayo de 200719 El detonante de varios hechos graves fue la quema de maquinaria de Cementos Progreso en la Aldea Cruz Blanca el 7 de noviembre de 2007; luego, el da 11 del mismo mes, el puente Chimeneas en la aldea San Antonio Las Trojes fue dinamitado, aunque el dao causado fue parcial. El Estado, a travs del Fiscal General del Ministerio Pblico, se pronunci sobre el caso del puente Chimeneas, informando que la explosin podra haber sido provocada por expertos en explosivos, ex militares o ex insurgentes; el Fiscal calific el hecho como acto terrorista. Fue capturado el Sr. Oswaldo Car por supuesta participacin. La comunidad reaccion haciendo una reunin de varias personas donde se exigi la liberacin del detenido, luego que 400 agentes de la Polica Nacional rodearan la aldea Santa Fe Ocaa en busca de ms involucrados en la explosin. Se inici un enfrentamiento con los vecinos, quienes atacaron con piedras, la Polica respondi con bombas lacrimgenas y 17 personas fueron capturadas. El 20 de diciembre, un grupo de personas sac de su casa al seor Raxn y sus dos hijos, fueron golpeados y posteriormente asesinados. Inicialmente, el hecho se relacion con los conflictos surgidos por la construccin de la planta de Cementos Progreso; sin embargo, el Procurador de Derechos Humanos afirm que los asesinatos eran responsabilidad de las patrullas de seguridad, por considerarlos miembros de una pandilla de asaltantes. En febrero de 2008, el gobierno anunci la posibilidad de decretar Estado de Prevencin en San Juan Sacatepquez y en otras zonas de la ciudad capital, ya que haban encapuchados que hacan patrullajes y a quienes se les acusaba de varios crmenes (se haba informado que existan ms de 150 patrullas que velaban por la seguridad de 17 aldeas). El 28 de marzo, un grupo de fiscales acompaados de mil efectivos de la Polica Nacional Civil (PNC) y mil del Ejrcito, ingresaron a San Juan Sacatepquez y efectuaron ocho allanamientos en diez aldeas, buscaban a los responsables de abusos contra vecinos y algunos actos de violencia ocurridos en San Juan Sacatepquez. El sbado 21 de junio, pobladores colocaron rboles y piedras y mantuvieron como rehenes a unos agentes; luego, en la aldea Las Trojes, permaneci un contingente de 500 policas. La noche del 22 de junio, el Presidente de la Repblica decret Estado de Prevencin en San Juan Sacatepquez, para retomar el control luego de los sucesos. El martes 24, los medios escritos informaron la detencin de 42 hombres y una mujer, y se confirm la muerte a machetazos de Francisco Tepeu. Los detenidos fueron sentenciados a prisin preventiva y se dict auto de procesamiento por los delitos de reuniones y manifestaciones ilcitas, resistencia y desorden pblico agravado. El 30 de junio, se comunicaron las primeras denuncias por abusos a la poblacin indgena, por parte de agentes de la PNC y del Ejrcito, en la comunidad de San Antonio Las Trojes, donde continu una fuerte presencia militar. Durante el Estado de Prevencin, la Procuradura de Derechos Humanos (PDH) recibi 21 denuncias de abusos. Cinco das despus de los enfrentamientos ocurridos en San Juan Sacatepquez, el gobierno an no instalaba una mesa de dilogo para negociar con los representantes de los pobladores y Cementos Progreso. Uno de los obstculos para ello era la resistencia de los pobladores por la captura de 43 personas.

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19 Romero, Silvia. Medios de comunicacin y protestas sociales: el caso de San Juan Sacatepquez. Guatemala, Universidad de San Carlos, 2009, 30-40.

El 7 de julio, el Presidente lvaro Colom dio por finalizado el Estado de Prevencin en San Juan Sacatepquez; sin embargo, en el lugar permanecieron 100 policas y 100 soldados, la mayora ubicados en San Antonio Las Trojes. El Ministro de Gobernacin, despus de una breve inspeccin, inform que slo haba recibido reporte de que agentes haban solicitado comida. Aunque los hechos ms graves en San Juan Sacatepquez sucedieron entre 2007 y 2008, la comunidad indgena contina denunciando que los conflictos continan hasta el presente.

Por su parte, el Organismo Legislativo ha recibido, desde 2004, diversas iniciativas de ley presentadas por diputados y por organizaciones indgenas, las cuales no han sido apoyadas por legisladores. La falta de una ley de consulta induce a algunos sectores gubernamentales a interpretar esta omisin como la ausencia de una obligacin vigente de consultar20. En 2009, se constituy la Comisin Nacional Extraordinaria para la Transparencia (CNET) en el Congreso de la Repblica; dicha Comisin realiz visitas de campo y abri audiencias en el organismo legislativo para escuchar los planteamientos de las partes sobre la actuacin estatal frente al caso de la mina Marlin y la cementera de San Juan Sacatepquez. El informe21 de dicha comisin abord el derecho a la consulta ampliamente con el propsito de establecer si en el caso de la mina Marlin y en el Proyecto de Cementos Progreso, el Estado de Guatemala haba cumplido con lo estipulado en el Convenio 169 de OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales. La comisin solicit informacin al Ministerio de Energa y Minas sobre la omisin de la consulta en ambos casos. Dicho ministerio, en su respuesta, justifica la omisin de las consultas respectivas, argumentando que el Estado de Guatemala no ha desarrollado un procedimiento para cumplir con dicho requisito, evidenciando con dicho argumento que los funcionarios del Ministerio de Energa y Minas consideran que, no habiendo una regulacin, no existe la obligacin de consultar, obviando la responsabilidad que tiene el Estado de Guatemala de cumplir con lo establecido en instrumentos internacionales signados por Guatemala y que, de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica en materia de derechos humanos, tienen preeminencia sobre el derecho interno22. En relacin con la consulta, la Comisin de Transparencia fija su posicin de la siguiente manera: a) El Estado de Guatemala no ha desarrollado la legislacin
20 Oficina Regional para Amrica Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas de Amrica Central. Panam, OACNUDH, 2011, 210. 21 Comisin Nacional Extraordinaria de Transparencia. Informe final entregado al Presidente del Organismo Legislativo. Guatemala: Congreso de la Repblica, 2009, 4-11. 22 Guatemala. Constitucin Poltica de la Repblica. Guatemala, 1985, artculo 46.

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adecuada para hacer efectivo el cumplimiento de lo establecido en el Convenio 169, a pesar que ste se firm en el ao 1996; b) la Comisin informa que tuvo conocimiento de tres tipos diferentes de consulta que se realizaron en los municipios de San Miguel Ixtahuacn, Sipacapa y San Juan Sacatepquez, lo que evidencia la ausencia de una regulacin que determine un procedimiento nico; c) en el ordenamiento jurdico nacional, no existe legislacin alguna que determine cul es la autoridad responsable de llevar a cabo las consultas previas, por lo que ninguna de las autoridad de los ministerios involucrados en el otorgamiento de derechos mineros se hace responsable de las mismas; d) la comisin tambin comprob que no existe ninguna norma que establezca que, si no se llevan a cabo las consultas previas, la consecuencia es la suspensin temporal del derecho adquirido, por lo que de acuerdo a la ley vigente la nica autoridad que est facultada para suspender en forma temporal o definitiva un derecho minero es el Ministerio de Energa y Minas, si se comprueba cualquiera de los supuestos contenidos en la Ley de Minera. La comisin recomend al Estado la implementacin de acciones: en primer lugar, que el Congreso de la Repblica realice un proceso de anlisis y aprobacin de una nueva ley de minera que incluya un procedimiento de consultas de acuerdo con lo que establece el Convenio 169; que se incluya en dicha legislacin la forma cmo deben desarrollarse los procedimientos consultivos, cul debe ser el rgano que convoque y quines podrn participar; asimismo, la ley debe indicar en qu momento se debe consultar y los efectos de los resultados obtenidos. Finalmente, recomienda que el Presidente del Congreso solicite opinin consultiva a la Corte de Constitucionalidad para esclarecer el efecto de las consultas que se han llevado a cabo hasta la fecha23. Las organizaciones de los pueblos indgenas, despus de este informe, se han visto compelidas a focalizar su atencin en las reformas a la Ley de Minera que tambin les afecta, por lo que se ha dejado de lado la presin para incluir la Ley de Consulta en la agenda legislativa, principalmente en el perodo legislativo 2008 - 2012. Asimismo, han recurrido a procedimientos legales. En tal sentido, la Corte de Constitucionalidad ha emitido varios fallos judiciales que ordenan al gobierno realizar las consultas pertinentes segn lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. IV. Punto de vista empresarial La tendencia empresarial es ms bien a informar que a cumplir con la consulta previa e informada que establece el Convenio 169. Esta postura se refleja tanto en el caso de Montana Exploradora como en el caso de Cementos Progreso. 132
23 Comisin Nacional Extraordinaria de Transparencia. Informe final entregado al Presidente del Organismo Legislativo, 100-101.

Montana Exploradora es la compaa minera que ha acaparado la mayor atencin de la sociedad guatemalteca durante los ltimos aos. sta justifica que ha cumplido con el contenido del Convenio 169 relativo a las consultas, desde que present ante el Estado de Guatemala el estudio de impacto ambiental y el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales lo puso a disposicin en su delegacin en San Marcos (departamento donde se encuentran ubicados los municipios de San Miguel Ixtahuacn y Sipacapa) y en sus oficinas centrales. Adems, en su alegato, plantea que dejaron 20 das hbiles para recibir comentarios u oposicin al estudio y, de igual forma, el Ministerio de Energa y Minas convoc a la ciudadana a presentar comentarios y argumentos previamente a autorizar la explotacin minera, dando un perodo de 30 das para recibir las reacciones correspondientes. Montana Exploradora arguye que actu de buena fe al informar ampliamente a las comunidades aledaas al proyecto y a las autoridades respectivas y procur conocer las preocupaciones y expectativas de la poblacin afectada y responder afirmativamente en beneficio de dicha poblacin y as mejorar los mecanismos de comunicacin: Montana ha realizado un esfuerzo razonable para informar a la poblacin indgena de las comunidades afectadas sobre el proyecto, de buena fe y utilizando las entidades representativas (alcaldes auxiliares, lderes civiles y religiosos) para conocer las preocupaciones y expectativas de la poblacin en relacin con el proyecto para responder a los requerimientos planteados por los lderes comunitarios que han resultado en beneficios para las comunidades y para mejorar la comunicacin y el entendimiento24. Segn Montana Exploradora, realiz un proceso informativo de consulta en San Miguel Ixtahaucan, San Marcos. Los procedimientos -de acuerdo con la empresa- fueron los siguientes: se realiz un programa de comunicacin con autoridades municipales por medio de un equipo de relaciones comunitarias en donde participaron personas de las comunidades de habla mam. Convocaron a todos los habitantes por medio de los alcaldes auxiliares, con el propsito de establecer un dilogo en el idioma de las comunidades que permitiera aclarar dudas y preocupaciones. Tambin, se hicieron en el municipio reuniones informativas en la cabecera con la participacin de lderes, representantes de instituciones e iglesias, comerciantes, maestros y estudiantes. Asimismo, se realizaron dos procesos informativos en varias
24 Montana Exploradora de Guatemala S.A. Informe de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, en la fase de planificacin del proyecto minero Marlin I, San Miguel Ixtahuacn, San Marcos, Guatemala. Guatemala, 2004, 2-5.

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comunidades: el primero para informar sobre los beneficios del proyecto y el segundo para tratar aspectos en el trabajo de minera y las medidas para evitar daos a la salud humana y el ambiente25. No obstante la argumentacin de Montana Exploradora, el proceso de consulta efectuado durante la elaboracin del estudio de impacto ambiental no cumple con lo preceptuado por el Convenio 169 de OIT, principalmente porque se ejecut por la empresa y no por el Estado, puesto que el Convenio especifica que la responsabilidad de realizar la consulta la tienen los gobiernos y no las empresas. Por otra parte, Montana Exploradora nicamente realiz actividades informativas a las cuales llam consultas. Ante denuncia de falta de consulta de las comunidades, Montana Exploradora reafirm su compromiso de respetar las leyes de Guatemala, los derechos humanos de los ciudadanos y los convenios internacionales. Seal su mejor disposicin de acatar recomendaciones del Congreso de la Repblica de Guatemala y trabajar con las instituciones gubernamentales para atender quejas de las comunidades relativas a daos causados a viviendas y medio ambiente. Reconoci tambin que pudo causar confusin el uso del trmino consulta, por lo que propuso utilizar el trmino dilogo con las partes interesadas para distinguirlo del trmino consulta. Sin tomar en cuenta la oposicin de los vecinos y la consulta comunitaria realizada por la comunidad, la empresa Micensa, propiedad de Cementos Progreso, continu con su proceso de instalacin de la cementera, indicando que, si todo se resolva segn lo planificado, Cementos Progreso iniciara la construccin de su planta productora en el municipio de San Juan Sacatepquez. Funcionaros de la empresa declararon que esperaban se superaran las desavenencias con la poblacin en la regin donde se edificar la procesadora. Los representantes de la empresa anunciaron que la inversin inicial en la obra, que era de $350 millones en 2006, casi se duplic. En 2007, la empresa complet la obtencin de las licencias de construccin y de medio ambiente. Luego, se suscribi un convenio de cooperacin interinstitucional y un pacto de respeto mutuo entre el Concejo de San Juan Sacatepquez, los lderes de siete comunidades y la corporacin cementera. La empresa inform que faltaba buscar consenso con cinco comunidades, pero que estimaba llegar a acuerdos.

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25 Montana Exploradora de Guatemala S.A, op. cit., 4-20.

En un informe de diciembre de 200826, que se resume a continuacin, Cementos Progreso informaba que ya se estaba llevando a cabo el movimiento de tierra y la preparacin del terreno para los cimientos de la fbrica, la cual calificaba que sera una de las ms modernas del mundo, y que producira cemento de la ms alta calidad. Asimismo, indicaba que el Proyecto San Juan contribuira con el desarrollo de la regin y de Guatemala, ya que comprenda tres componentes: a) La construccin de la fbrica de cemento ms moderna de la regin; b) la construccin de una nueva carretera de uso pblico comunicando San Juan Sacatepquez y Santo Domingo Xenacoj con la Carretera Interamericana, bajo una modalidad de participacin pblicoprivada entre Cementos Progreso, S.A. y el gobierno de Guatemala, y c) apoyo al Plan Estratgico Integral de Desarrollo y Gobernabilidad de la Municipalidad de San Juan Sacatepquez. La empresa estimaba que, en la etapa de construccin (tres aos), el municipio recibira un monto aproximado de 10 millones de Quetzales (Q), distribuidos as: Q 2.500.000 al ao como aporte voluntario a un fideicomiso destinado exclusivamente para la realizacin de proyectos de desarrollo comunitario en las comunidades vecinas y ms prximas al proyecto; Q 2.300.000 por la licencia de construccin (pago nico) y Q 120.000 de Impuesto nico Sobre el Inmueble (IUSI), anual.27 Cementos Progreso ha informado que el plan de gestin ambiental fue revisado y aprobado por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y en l se detallan las medidas que se deben implementar en la etapa de construccin y operacin. Adems, hay un plan de monitoreo y de inspecciones ambientales, con el fin de asegurar que el proyecto cumpla con todos los requisitos ambientales. La programacin define que, a finales del 2012, se concluya la primera etapa de construccin. El informe anterior no menciona una realizacin de consulta. V. La conciliacin de intereses Guatemala vivi durante ms de 30 aos una guerra que dej severas rupturas en el tejido social, lo cual ha afectado la convivencia pacfica en el pas. Esta situacin, an hoy, despus de 16 aos de firmada la paz, divide a la sociedad guatemalteca y ha hecho difcil la construccin de una sociedad donde se respeten a cabalidad los derechos humanos de sus habitantes. La interrogante es cmo hacer para conciliar intereses polticos y econmicos en un escenario tan dividido.

26 Cementos Progreso. Cementos Progreso da a conocer los trabajos que se estn realizando para la construccin de la tercera planta de cemento. Guatemala, s.d., 2008, 1-2. 27 Segn el convertidor de moneda OANDA, el 01.12.2012 10 millones de Q corresponden a 1.237.390 dlares, 2.500.000 Q corresponden a 309.347 dlares, 2.300.000 Q corresponden a 284.599 dlares y 120.000 Q a 14.848,70 dlares.

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La respuesta que surge a la interrogante anterior es apelar a que el Estado guatemalteco respete los derechos humanos fundamentales; es indispensable que cumpla con brindar la oportunidad a todos sus habitantes de satisfacer sus necesidades bsicas. Esto, expresado en otra forma, es garantizar el goce pleno de sus derechos econmicos, sociales y culturales. En las condiciones de desigualdad en que viven los habitantes de Guatemala y principalmente los pueblos indgenas, que son quienes tienen menos oportunidades de acceder al desarrollo, es difcil entablar un dilogo que requiere equidad y paridad de condiciones. Se podr conciliar intereses, cuando sea posible entablar negociaciones en condiciones igualitarias que generen debate y dilogo entre fuerzas equilibradas. VI. Propuesta de procedimiento para realizar un efectivo dilogo y la consulta Guatemala es un pas multicultural; su diversidad cultural, sin lugar a dudas, es un factor a tomar en cuenta cuando se realicen procesos de consulta previa. Atender este derecho con pertinencia cultural requiere no seguir un patrn nico al hacer consultas en los distintos pueblos indgenas que habitan en el pas. Por otra parte, el procedimiento que se siga al consultar deber determinarse de comn acuerdo con las autoridades tradicionales de cada comunidad y de acuerdo con los procedimientos locales propios. Teniendo en cuenta lo anterior, se propone, con base en las prcticas propias de los pueblos indgenas y en lo que estipula el Convenio 169 de OIT, las siguientes fases para lograr un dilogo efectivo y consulta. 1. Fase de reconocimiento mutuo entre las partes Previamente a establecer el procedimiento para consultar, ser necesario tener un conocimiento pleno de la comunidad a fin de garantizar el respeto a su cultura. En Guatemala, es costumbre que cuando personas ajenas visitan una comunidad, lo primero que debe hacer la persona o grupo visitante es acudir a presentarse ante las autoridades comunitarias, lo cual permite a stas conocer el propsito de la visita y tambin establecer que sta es de buena fe. Tambin es prctica cultural de los pueblos indgenas el respeto mutuo y, ante todo, el respeto a la palabra. La palabra empeada se honra. Una vez tomados los acuerdos, es vital cumplir con los compromisos contrados, la palabra constituye esencialmente un acto tico en el marco de la cultura maya.

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Con base en estas premisas, se propone: Para iniciar el proceso, es necesario establecer un clima de confianza mutua, propiciando el acercamiento y conocimiento entre las partes que se vern involucradas en la consulta: comunidad, representantes de instituciones estatales y empresas o promotores de la iniciativa a consultar. En tal sentido, lo primero que procede es hacer una presentacin de los actores que, por cada parte, sern los responsables de la coordinacin del proceso de consulta. Esta fase deber tener el tiempo suficiente para que las autoridades indgenas procedan a hacer consultas internas antes de la toma de decisiones. Luego, conjuntamente, las partes establecern el procedimiento que deber seguirse de acuerdo con las costumbres y la experiencia que posee cada comunidad. Para el diseo del procedimiento a seguir en la consulta, se tomar en cuenta las diferencias culturales, identificando las particularidades que caracterizan a cada poblacin, mediante un ejercicio en el que participen los actores mencionados y las autoridades locales. Conforme avance el proceso, se irn incorporando y conciliando diferencias de cada comunidad. Debe asegurarse que tanto las autoridades como los otros actores han comprendido bien la informacin que se intercambi. Ante todo, es importante que si se lleg a acuerdos o compromisos, aunque fueran stos de ndole preliminar, se respeten o si se hacen ofrecimientos, se cumplan; sta es la base del respeto a la palabra. 2. Fase de la informacin previa En las comunidades indgenas, la base para no quebrantar la confianza mutua recin establecida entre las partes que han iniciado un dilogo es la verdad. Un comportamiento que demuestre falsedad en relacin con un compromiso contrado cierra la puerta para procesos futuros. Escuchar atentamente y conceder el tiempo necesario en una reunin para que todos tengan oportunidad de expresar su opinin es de suma importancia. Esto tiene que ver con el principio de saber escuchar dentro de la cultura maya, lo cual tambin est ntimamente ligado con el respeto que se debe a las personas. En una reunin, las personas estn presentes para escuchar y para ser escuchadas.

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En un proceso de negociacin, los acuerdos y las decisiones toman tiempo. No se debe forzar la toma de decisiones o el arribo a un acuerdo en una sola reunin, porque es costumbre en las comunidades indgenas consultar con el pleno de la asamblea comunitaria, que obviamente tendr que ser convocado e informado antes de tomar una decisin. Las reuniones no finalizan abruptamente, aun cuando no se arriba a consensos. Con base en estas premisas, se propone: Informar ampliamente sobre el proyecto, legislacin o poltica pblica que se va a consultar, teniendo en cuenta que los pueblos indgenas tienen derecho a la informacin previa, plena y adecuada. Se procede a informar primero a las autoridades indgenas de la comunidad indgena que ser consultada. En esta etapa debe haber un espacio y tiempo suficientes para que las autoridades analicen y comprendan la informacin recibida. Se dar la oportunidad para que se planteen dudas o preguntas adicionales y, si es necesario, se pida ampliacin de la informacin previamente a la toma de decisiones. En esto consiste precisamente el respeto a las diferencias culturales. Es necesario que el tiempo y los procedimientos sean consensuados con las autoridades comunitarias antes de proceder con la informacin o socializacin del proyecto al resto de las personas que integran la comunidad. La informacin proporcionada ser transparente, es decir, deber ser lo ms completa posible sobre todos los aspectos relacionados con el proyecto, obra o actividad. Omisiones en la informacin causan desconfianza. Se debe incluir informacin sobre: a) el marco legal de la consulta, incluido lo establecido en el Convenio 169; b) los actores que intervendrn en el proceso, sus funciones y competencia en cada fase del proceso; c) tambin se debern establecer acuerdos para la socializacin de la informacin a toda la comunidad; y d) acuerdos sobre el procedimiento de consulta. 3. Fase de definicin y elaboracin de informe de impacto cultural y ambiental De acuerdo con el Convenio 169, el derecho a la consulta y el derecho a la participacin estn ligados. El artculo 6 debe leerse e interpretarse conjuntamente con el artculo 7 porque la consulta est fundamentada en el derecho que tienen los pueblos de decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras

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que ocupan o utilizan de alguna manera y tambin se fundamenta en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169, artculo 7, prrafo 1). El gobierno (en su calidad de portador de obligaciones) deber velar porque se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos indgenas, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente (Convenio 169, artculo 7, prrafo 3)28. Con base en lo que estipula el Convenio 169, se propone: La definicin y elaboracin del estudio de impacto ambiental y cultural se debe llevar a cabo con participacin de todas las partes: la comunidad, el ente del gobierno responsable de la consulta y la empresa. Evitar hacer estudios de impacto ambiental y cultural por expertos contratados por la empresa y externos a las comunidades y pueblos afectados, debido a que stos podran omitir aspectos sociales y culturales importantes. Luego de ser identificados los impactos, se procede a acordar medidas de manejo para mitigar los impactos y las formas cmo se dar seguimiento a los impactos ambientales y culturales. Para esto ltimo, es importante establecer indicadores. 4. Sistematizacin y seguimiento Es costumbre de los pueblos indgenas en Guatemala llevar registro o memoria de los asuntos y decisiones que se toman en reuniones. Los resultados de las reuniones se registran en actas. Tomando en consideracin esa prctica, se propone: Hacer el registro de todas las reuniones en actas que sean firmadas por los participantes. Anotar los acuerdos de conformidad con lo consensuado. Si no existen acuerdos, dejar consignado en el acta este aspecto y la forma como se retomar la discusin. En la medida de lo posible, las decisiones deben ser consensuadas.
28 Artculo 7, prrafo 3. Los gobiernos debern velar porque, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. Artculo 7, prrafo 4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

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5. La consulta previa e informada Definidos los acuerdos, se procede a realizar reuniones para establecer los procedimientos de la consulta; se recomienda tener presente la buena fe, respetar el dilogo y las normas propias de la comunidad para estos casos, tal como dice el Convenio 169 en el artculo 6: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas. Se tiene que tener siempre presente que el procedimiento que se siga al consultar deber determinarse de comn acuerdo con las autoridades tradicionales de cada comunidad y de acuerdo con los procedimientos locales propios. VII. Desafos del Estado y de las empresas Desafos del Estado sobre el derecho a la consulta previa: 1. Revisar integralmente, con la participacin de los pueblos indgenas, todas las leyes, polticas pblicas, programas y proyectos relacionados con sus derechos a la consulta y a la participacin, a fin de lograr el respeto y garanta de sus derechos econmicos, sociales y culturales, as como los civiles y polticos. stos ltimos porque tienen estrecha relacin con el derecho a la participacin. Emitir la ley de consulta en coordinacin y consenso con los pueblos indgenas. Iniciar de inmediato procesos legislativos o impulsar los existentes para regular la consulta previa con la participacin efectiva de las comunidades indgenas. Realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que se han omitido, con el fin de respetar los requisitos que han sido establecidos por el Convenio 169, la jurisprudencia internacional y las disposiciones de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca. Establecer o mejorar, con la participacin de los pueblos indgenas, los mtodos de dilogo ya existentes y establecerlos como mecanismos permanentes. Asimismo, y con la participacin de las comunidades indgenas, adoptar medidas y soluciones concertadas para las problemticas urgentes. Los mecanismos que se establezcan debern ser compatibles con las tradiciones e identidad cultural de los pueblos indgenas.

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Informar previamente sobre todos los aspectos relativos a polticas pblicas, legislacin, programas, proyectos, incluyendo concesiones de recursos naturales que afecten directamente a los pueblos indgenas y a sus tierras. Crear mecanismos de resarcimiento o reparacin integral que atiendan la vulnerabilidad ya existente y que podra agravarse por el impacto que generen programas y proyectos sociales, ambientales y de cualquier naturaleza. Asegurar la realizacin de estudios de impacto social y ambiental por parte de entidades independientes e imparciales tcnicamente capacitadas, con la participacin de los pueblos indgenas y bajo la supervisin del Estado, de manera previa al comienzo de cualquier plan de exploracin o explotacin en desarrollo a realizarse en territorio indgena. Respetar e implementar los acuerdos logrados en el marco de los espacios de dilogo y en consultas realizadas. Asumir un rol activo, que suponga la supervisin permanente de las actividades de las empresas que tengan contratos con el Estado para ejecutar proyectos en los territorios indgenas, de manera que puedan prevenirse daos irreparables o, en su caso, daos en los que se haga efectivo el resarcimiento. Realizar una evaluacin integral de los proyectos que estn ejecutndose sin haber cumplido con la consulta previa a los pueblos indgenas, con el fin de identificar daos ambientales y culturales causados a las forma de vida y organizacin social de dichos pueblos. Una vez identificados estos daos y alteraciones, adoptar las medidas de mitigacin, reparacin, compensacin y resarcimiento. Acatar las decisiones judiciales y recomendaciones del Relator de Naciones Unidas que protegen el derecho a la propiedad colectiva y ordenan la suspensin de la ejecucin de proyectos que causan daos irreparables al ambiente y al tejido social y cultural de los pueblos indgenas.

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Desafos del Estado sobre el derecho a las tierras de los pueblos indgenas: 1. Respetar y garantizar los derechos a la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas, principalmente cuando se 141

prevea otorgar licencias de exploracin y explotacin de recursos naturales que podran afectar dichas tierras. 2. Fortalecer, con la participacin de las comunidades involucradas, la institucionalidad.

Desafos de las empresas: 1. Cumplir con el deber de respetar los derechos humanos de los pueblos indgenas, as como tomar consciencia de que la vulneracin de los derechos de los pueblos que se encuentran en territorios donde se desarrollan sus proyectos genera responsabilidad para la empresa. Conocer la cultura indgena y los derechos de los pueblos indgenas, protegidos tanto en la legislacin nacional como en los convenios internacionales signados por Guatemala, con el propsito de que se respeten y garanticen los mismos en la implementacin de sus actividades. Respetar el derecho a la consulta previa, durante todas las etapas de los proyectos que implementen en territorio guatemalteco. Brindar a la poblacin informacin completa sobre el o los proyectos que implementan en el pas. Comunicar informacin veraz y transparente y suministrarla en el idioma de las comunidades donde se asienten los proyectos que desarrollan. Crear espacios de dilogo y atencin a las quejas y preocupaciones de las comunidades indgenas sobre los proyectos. Escuchar las peticiones y sugerencias de las comunidades para la solucin de los problemas surgidos en el marco de los proyectos. Implementar mecanismos para la solucin de controversias, respetando los procesos, tiempos y espacios propios de las comunidades indgenas para alcanzar acuerdos. Participar en todos los espacios de informacin con el Estado y con las comunidades y respetar los acuerdos alcanzados y los consentimientos logrados, as como cumplir a cabalidad con los compromisos que contraigan con las comunidades indgenas.

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Respetar los resultados de los procesos de consulta realizados. Establecer mecanismos permanentes de difusin durante el proceso de ejecucin del o los proyectos.

Desafos de la poblacin guatemalteca: 1. Retomar valores que se traduzcan en actitudes de dilogo, respeto mutuo y solidaridad. Superar las barreras del racismo y la discriminacin. Uno de los mayores desafos que deber encarar el proceso de consulta es iniciar la conciliacin de los intereses contrapuestos entre pueblos indgenas, empresa privada y Estado. Lograr este desafo quizs sea la mayor complicacin para toda la poblacin, ya que deber haber buena intencin y buena fe en las partes para construir un proceso conjunto y de largo aliento. La reconstruccin del tejido social comunitario, con la participacin de todos.

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Si no se logra superar estos desafos, los conflictos seguirn latentes, principalmente porque las partes deben aceptar que la consulta es un proceso de negociacin para llegar a un acuerdo y no una imposicin. Las condiciones para superar estos desafos son que el Estado asuma su rol de respeto y garanta de los derechos de los pueblos indgenas, las empresas comprendan que la falta de transparencia e informacin que ha prevalecido en la implementacin de sus proyectos ha generado problemas en los territorios indgenas y las comunidades logren el restablecimiento del equilibrio y la armona que son la base de la paz social que se ha perdido.

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https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:hWd1Cggw0L0J:www.dialogo.gob.gt/docs/Pueblos_Indigenas/Reporte_sobre_Consultas_realizadas_en_el_pa%25C3%25ADs_y_Ubicaci%25C3%25B3n.pdf+sndp+consultas+comunitarias+realizadas+en+el+pais&hl=es&gl=gt&pid=bl&srcid=ADGEESg1ONxa5kNYtmRK4VwRu_Ubpp9ssuyekysDXxReZRkopCd5JWULxJKsgU_J4hJfVP08pgxVrTkw2wCjKpOdVadJ9oMQiQshyxs_XPn56S9DXEGiA55xy7sLgFX4TUDp2uT1bw4T&sig=AHIEtbTwCrs_N3RI4XlylxrZyyZ7hiIfUw. Trentavizi, Brbara y Eleuterio Cahuec. Las consultas comunitarias de buena fe y las prcticas ancestrales comunitarias indgenas en Guatemala. Informe de campo de la investigacin: Sistematizacin de los mecanismos de participacin y consultas tradicionales de pueblos indgenas de Guatemala. Dos casos de estudio: San Juan Ixcoy, Huehuetenango y Santa Mara Cunen, El Quich. Guatemala: 2012. Recuperado el 11 de septiembre de 2012 en: http://www.google.com.gt/search?q=Las%20consultas%20 comunitarias%20de%20buena%20fe&ie=utf-8&oe=utf-8&aq=t&rls=org. mozilla:es-ES:official&client=firefox-a&source=hp&channel=np. Yagenova, Simona Violetta (coord.). La industria extractiva en Guatemala: Polticas pblicas, derechos humanos, y procesos de resistencia popular en el perodo 2003-2011. Guatemala: FLACSO, 2012. Van den Sandt, Jordi. Conflictos mineros y pueblos indgenas en Guatemala. La Haya: Cordaid. Recuperado el 10 de septiembre de 2012, en: h t t p : / / w w w. c i e l . o r g / L a w _ C o m m u n i t i e s / G u a t e m a l a / C o r d a i d % 2 0 Guatemala%20ES%20broch-DEF.pdf.

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CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO: HIDROELCTRICA CERRO DE ORO, TUXTEPEC, OAXACA

Leticia Aparicio Soriano

CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO: HIDROELCTRICA CERRO DE ORO, TUXTEPEC, OAXACA1* Leticia Aparicio Soriano Resumen
El artculo aborda un marco general internacional y local en relacin con el derecho que tienen pueblos indgenas a ser consultados. Posteriormente, se aborda la relacin entre Estado, empresa y pueblo indgena tomando, como ejemplo, el estudio de caso sobre la construccin de una presa hidroelctrica en territorios del pueblo chinanteco en San Juan Bautista, Tuxtepec, Oaxaca, y sus efectos sobre la comunidad. El trabajo se basa en la experiencia de acompaamiento e investigacin a las comunidades afectadas por las empresas Conduit Capital Partners y Electricidad de Oriente.

I. Introduccin El artculo aborda un marco internacional y local para el caso de Mxico en relacin con el derecho que tienen pueblos indgenas a ser consultados para obtener un consentimiento libre, previo e informado. Posteriormente, la relacin entre Estado, empresa y pueblo indgena, tomando como ejemplo el estudio de caso sobre la construccin de una presa hidroelctrica en territorio del pueblo Chinanteco en Oaxaca y sus efectos sobre la comunidad, es analizada. El trabajo se basa en la experiencia de preparacin, acompaamiento e investigacin con las comunidades de Paso Canoa, Los Reyes, Santa rsula y Cerrito, pertenecientes a los municipios de Tuxtepec y Ojitln, Oaxaca, de cara a asambleas de presentacin de un proyecto alternativo de construccin de una hidroelctrica, por las empresas Conduit Capital Partners y Electricidad de Oriente. II. El derecho a la consulta previa y al consentimiento informado A. Breve descripcin del contexto jurdico internacional El consultar previamente a las comunidades indgenas constituye una obligacin que tienen los gobiernos surgida de diversas normas y prcticas tanto internacionales como locales. El artculo sexto del Convenio 169 de la OIT (en adelante, Convenio 169) estipula que, al aplicar las disposiciones del
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*

El presente artculo es producto de la experiencia de investigacin y acompaamiento a comunidades implicadas en el proyecto de construccin de la hidroelctrica Cerro de Oro. El equipo de trabajo se integr por miembros de organismos no gubernamentales, como Accountability Council, FUNDAR A.C., Mahatma Gandhi A.C., EDUCA A.C., e investigadores/ profesores del Centro de Investigaciones y Estudios Sociales en Antropologa Social (CIESAS) y de la Universidad de Texas, en Austin. Se agradece al gobierno municipal del H. Ayuntamiento de San Juan Bautista, Tuxtepec, Oaxaca, y a autoridades y lderes de las comunidades de Paso Canoa, Los Reyes, Cerrito y Santa rsula por sus testimonios.

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Convenio 169, los gobiernos tienen la obligacin de consultar a los pueblos interesados [] cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente. Este artculo concluye advirtiendo que dichas consultas, que deben ser realizadas por los gobiernos, se efectuarn de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Asimismo, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas -adems de llamar a los Estados a incorporar a los pueblos indgenas en sus esfuerzos para eliminar la discriminacin2 y su explotacin econmica3- estipula que los mismos celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados, por medio de sus instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado4. As, distintos pases latinoamericanos han incorporado el derecho a la consulta previa directamente, mediante procesos legislativos que desarrollan este derecho, o indirectamente, a travs de resoluciones judiciales que han reconocido expresamente el derecho internacional. El caso de Bolivia es un ejemplo, donde el derecho a la consulta previa se ha desarrollado respecto a hidrocarburos5 y donde el Tribunal Constitucional6 ha reconocido el derecho a
2 Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Artculo 15. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin y la informacin pblica. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Artculo 17. 1. Los individuos y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn medidas especficas para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin de los nios, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social de los nios, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para empoderarlos. 3. Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo y, entre otras cosas, de empleo o salario. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Artculo 19. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Ley de Hidrocarburos de Bolivia. Artculo 114. En cumplimiento a los Artculos 4, 5, 6, 15 y 18 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley de la Repblica N 1257, de 11 de julio de 1991, las comunidades y pueblos campesinos, indgenas y originarios, independientemente de su tipo de organizacin, debern ser consultados de manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburfera prevista en la presente ley. Ver Resolucin del Tribunal Constitucional de Bolivia Sentencia Constitucional 0045/2006, Expediente 2005-12440-25-RD L, sentencia de 2 de junio de 2006.

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la consulta previa como obligatorio y parte del bloque constitucional del pas. Tambin Colombia contempla el derecho a participar en consultas populares en el artculo 40, numeral 2, de la Constitucin Poltica de dicho pas. Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido al derecho a la consulta dentro de su bloque de constitucionalidad en diversas resoluciones7. La Corte Constitucional de Costa Rica, igualmente, ha reconocido tal obligacin al menos en dos ocasiones8. Ecuador, por su parte, ha incorporado dicha obligacin en su Constitucin al disponer en su artculo octavo que toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente deber contar previamente con los criterios de la comunidad, al mismo tiempo que, como su Corte Constitucional ha reconocido9, se debe cumplir con la obligacin de consultar previamente a los pueblos indgenas, como se dispone en el Convenio 169. Podemos observar, entonces, que Amrica Latina pasa en estos momentos por una serie de demandas, resoluciones y sentencias, dado el cuestionamiento, la queja y la demanda a cancelar concesiones para explotacin de materiales e industrias extractivas, construccin de hidroelctricas, explotacin de otros recursos naturales y megaproyectos, as como proyectos industriales, no necesariamente en gran escala, pero que afectan tierras y territorios de pueblos indgenas y tribales. Lo anterior ha trado a discusin el tema de los derechos de los pueblos indgenas a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado. Explica Guillermo Padilla10: Para Amrica Latina, la incorporacin de este derecho constituye un paso histrico. Se trata de cambiar la forma de percibir a los pueblos indgenas con ello dando un gran aporte para la reformulacin de los Estados. Para ello, ser necesario pugnar por la construccin de espacios de dilogo para lograr una nueva relacin que reconozca la importancia de distintas
7 Ver resoluciones de la Corte Constitucional de Colombia: Sentencia SU -039/97, de 3 de febrero de 1997 (Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell); Sentencia T-652/98, de 10 de noviembre de 1998 (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz); Sentencia C-418/02, de 20 de mayo de 2002 (Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis); Sentencia SU-383/03, de 13 de mayo de 2003 (Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis); Sentencia T-382/06, de 22 de mayo de 2006 (Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas); Sentencia C-208/07, de 21 de marzo de 2007 (Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil) y Sentencia C-030/08, de 23 de enero de 2008 (Magistrado Ponente: Rodrigo Gil Escobar). 8 Ver resoluciones de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional: Voto 2000-08019, Expediente 00-000543-0007-CO, (sentencia de 8 de septiembre de 2000); y Voto 200010075, Expediente 00-000543-0007-CO, (sentencia de 10 de noviembre de 2000). 9 Ver resolucin del Tribunal Constitucional del Ecuador, Caso: No. 170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v. Direccin Regional de Minera de Pichincha: Director Regional (sentencia de 13 de agosto de 2002). 10 En apuntes de Guillermo Padilla sobre sistematizacin y anlisis de casos relativos al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indgenas en Mxico. II informe de avance, consultora con la Oficina de Mxico del Alto Comisionado de Derechos Humanos. CIESAS, Pacfico Sur. Oaxaca, Mxico, 2011.

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definiciones, desde la cosmovisin de los pueblos indgenas, en la determinacin de necesidades y medios para satisfacerlas. Sin embargo, se necesita de una gran voluntad de representantes de los Estados, para poder cumplir con la histrica tarea de superar la exclusin, el racismo y la opresin que ha caracterizado la historia de despojo que dichos pueblos han vivido desde la llegada de los europeos al continente. Estados latinoamericanos que han suscrito la legislacin internacional sobre estos derechos y han aceptado la jurisdiccin de la CIDH11, dados los efectos vinculantes de sus sentencias, estn obligados a promover la participacin de los pueblos indgenas y a cumplir las disposiciones emitidas por la CIDH sobre los procedimientos para hacer efectivo el derecho en cuestin. Podemos observar, entonces, que las poblaciones indgenas se han trasformado en sujetos de derecho y de inters en el marco de la ONU, la CIDH, la OEA y de otros organismos internacionales. Asimismo, en relacin con estndares de organismos financieros internacionales, estos derechos han propiciado que, entre otras instancias, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo emitan polticas y estndares sobre pueblos indgenas (aunque no jurdicamente vinculantes) en relacin con la consulta previa, los cuales condicionan los prstamos para el cumplimiento de proyectos o sirven como referentes de autoevaluacin de las actividades realizadas por los mismos organismos. Es preciso abordar la relacin que tienen stos en el tema, ya que tales organismos suministran crdito a proyectos de desarrollo que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas y sus territorios; la misin institucional de stos tiene tambin relacin directa con el desarrollo econmico de pueblos indgenas y sus posturas polticas pueden servir como herramientas para los pueblos indgenas, quienes los tienen como recurso para ejercer presin sobre los organismos y los Estados en los cuales financian proyectos. En este sentido, el Banco Mundial debe promover el acercamiento a los pueblos indgenas, ya que este requisito de consulta demuestra acentuadamente el respeto a diferencias culturales que existen dentro de un mismo territorio.

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11 Pases signatarios: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.

As, la poltica operacional OP 4.01 de este organismo establece en su marco normativo condiciones de financiamiento de proyectos que impacten a grupos indgenas. Marca que, para el financiamiento de ciertas clases de proyectos, se realizar un proceso de consulta con los grupos afectados en las etapas de estudio, toma de decisiones y ejecucin de proyectos que les afecten. Por su parte, el Banco Interamericano de Desarrollo ha emitido una serie de estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente (1990), expedidos por el Comit del Medio Ambiente del mismo rgano, de los cuales fueron tomados muchos elementos para la poltica especfica para pueblos indgenas en el 2006. La estrategia expresa la necesidad de consultar a los grupos indgenas directa o indirectamente con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. B. Antecedentes jurdicos en Mxico En el caso del Estado mexicano, dentro del marco internacional, ste tiene la obligacin de consultar a los pueblos indgenas cuando haya posibilidades de afectar sus territorios con obras de infraestructura para el desarrollo, a lo que se comprometi, ratificando hace 20 aos el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, es muy poco lo que se ha hecho efectivo en cuanto a derechos de los pueblos indgenas all contemplados, entre ellos, la omisin del derecho a la consulta previa. Los Estados como Mxico, que han suscrito la legislacin internacional sobre estos derechos y que han aceptado la jurisdiccin de la CIDH, estn obligados, dados los efectos vinculantes de sus sentencias, a promover la participacin de los pueblos indgenas y a cumplir las disposiciones emitidas por la Corte sobre los procedimientos para la consulta y el consentimiento. Observamos que existe un mbito jurdico internacional que contempla el respeto al derecho a la consulta. Sin embargo, en el marco jurdico nacional mexicano, el derecho no est legislado ni reglamentado, circunstancia que hace que ste sea un concepto ambiguo. Cabe sealar que, si bien a la fecha existen algunos anteproyectos y proyectos de ley en diferentes estados de la Repblica, slo en el caso de San Luis Potos en 2010 se aprob y firm la nica ley de consulta que existe en el pas12. En casi la totalidad de casos de entidades federativas del pas, se carece de legislacin local, por lo que es importante mencionar que los derechos de los pueblos indgenas de Mxico se tienen que interpretar en el marco
12 Ley de Consulta Indgena para el Estado y los municipios de San Luis Potos. Aprobada el 29 de junio de 2010. Promulgada y publicada de 8 de julio de 2010.

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constitucional federal vigente y en lo dispuesto en el artculo 2. Los derechos de participacin estn ntimamente ligados a los de libre determinacin, suscritos en el mismo artculo. Sin embargo, an existen diferencias entre el marco normativo internacional y lo dispuesto en la Constitucin. Promoviendo hacer garante el derecho en cuestin, los pueblos se sitan ante una posibilidad histrica no slo de revisar con las comunidades los proyectos que quieren desarrollarse e impactarlas, sino que cabe la posibilidad de que stas opten por disear y ejecutar los propios, tomando en cuenta las necesidades y prioridades de los pueblos desde la misma voz de sus habitantes. En este sentido, estamos ante un momento en que es posible apelar a este tipo de instrumentos internacionales, pero tambin necesario dados los intereses de construir obras para el desarrollo neoliberal donde el Estado tendra que mediar y establecer mecanismo de dilogo y negociacin entre empresarios y las comunidades indgenas, como lo establece el Convenio 169. III. El caso estudiado A. El proyecto de la hidroelctrica En el cuerpo del texto, se desarrollar un caso: el del Cerro de Oro en el municipio de Tuxtepec, Oaxaca, Mxico y la omisin de consulta previa, el cual constituye un ejemplo de cmo la exigencia a hacer garante el derecho a ser consultados enfrenta a la comunidad, el Estado y empresas privadas, en relacin con el impacto a sus territorios, pero tambin los lleva a dialogar respecto a qu acuerdos llegarn en torno a las demandas, necesidades y propuestas que cada uno defiende. El proyecto estara ubicado en el noroeste del estado de Oaxaca, en la zona federal que comprende la cortina de la presa Miguel de la Madrid Hurtado, en inmediaciones de la localidad Cerro de Oro, San Juan Tuxtepec. Las localidades prximas al sitio del proyecto son: Santa rsula y Paso Canoa, dentro del municipio de Tuxtepec. Sus principales vas de acceso son las carreteras federales No. 145 y 175. El sitio especfico del proyecto sera a la derecha de la presa Miguel de la Madrid13.

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13 Manifestacin de impacto ambiental sector elctrico. Modalidad particular proyecto: Central Hidroelctrica Cerro de Oro. Promovente: Grupo Constructo S.A. de C.V. Ubicacin: San Lucas Ojitln, Oaxaca. Recuperado el 2 de noviembre de 2012 en: http://sinat.semarnat. gob.mx/dgiraDocs/documentos/oax/estudios/2008/20OA2008ED022.pdf

Mapa 1. Macro localizacin de hidroelctrica

Fuente: Planos y mapas de proyecto hidroelctrico Cerro de Oro14.

Representantes y trabajadores para la empresa Electricidad de Oriente -socia de las empresas COMEXHIDRO y la estadounidense Conduit Capital Partnersiniciaron visitas y plticas15 con habitantes de las comunidades y gestiones para instalar en la cortina de la presa Cerro de Oro o Miguel de la Madrid, inaugurada en 1989, una mini hidroelctrica de 6.072 m de extensin, que generara 14,5 megawats, tomando 30 metros cbicos de agua por segundo de la presa Cerro de Oro.

14 Planos y mapas de proyecto hidroelctrico Cerro de Oro. Recuperado el 31 de octubre de 2012 en: https://www2.opic.gov/environasp/eia/cerro/CDO_MIA_VIII_1_1_Plan_and_ Map_%20Annexes_2_%20of_2.pdf. 15 La historia del caso se reconstruy con habitantes de las comunidades. En este sentido, vecinos mencionan que ingenieros y gente de la empresa llegaron a negociar. Exponen residentes de la comunidad de Los Reyes: Desde 2007 ya estaban viniendo. No nos dijeron quienes eran, slo nos decan que no es cosa grave. Los de la empresa llegaron derecho a buscar a los ejidatarios.

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Mapa 2. Micro localizacin del proyecto hidroelctrico y comunidades afectadas

Fuente: Google maps. Diseo propio16.

Tabla 1. Dimensiones del proyecto original

Concepto Superficie total de Central Hidroelctrica y Subestacin Trinchera para tubera a presin Casa de desfogue) mquinas (Incluye canal de 1.200 325 510 500 250 600 19,76 5,35 8,40 8,24 4,12 9,88 Superficie en m 6.072 255 Porcentaje 100 4,20

Subestacin Acceso a la central * Campamentos y estancias

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*Talleres *Oficinas Almacenes

Fuente:17Electricidad de Oriente, S. de R.L de C.V18.

16 Recuperado el 5 de noviembre de 2012 en: http://google/maps/X6LHt. 17 Los conceptos marcados con * representan una superficie de ocupacin temporal. 18 Documento: Manifestacin de impacto ambiental. Modalidad particular del proyecto hidroelctrico Cerro de Oro. Datos sobre dimensiones del proyecto:8. Recuperado el 6 de noviembre de 2012 en: http://sinat.semarnat.gob.mx/dgiraDocs/documentos/oax/ estudios/2007/20OA2007E0015.pdf.

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Se iniciaron trabajos en el marco de un primer proyecto. los empresarios consiguieron permisos de las diversas autoridades, como la Comisin Federal de Electricidad (CFE), la Comisin Nacional del Agua (CONAGUA), la Secretara del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAT) y el H. el Ayuntamiento Constitucional de San Juan Bautista Tuxtepec, Oaxaca. El primer proyecto de construccin de la planta hidroelctrica contemplaba realizar una toma de agua en la cortina de la presa Cerro de Oro, conducirla a travs de grandes tuberas, llevarla hacia unas turbinas, generar energa elctrica y depositar el agua en el arroyo La Sal. Mapa 3. Trayectoria del arroyo La Sal hasta su confluencia con el ro Santo Domingo conforme a lo originalmente manifestado

Fuente: Electricidad de Oriente S. de R. L. De C.V. Modificaciones al P.H. Cerro de Oro19.

La agencia financiadora sera la Corporacin para Inversin Privada en el Exterior (Overseas Private Investment Corporation - OPIC). Representantes de la empresa firmaron acuerdos para compras de tierras a ejidatarios
19 Request to DGIRA of Project Modifications. Appendix E. /Solicitud a la Direccin General de Impacto y Riesgo Ambiental para modificacin de Proyecto. Apndice E. Recuperado el 31 de octubre de 2012 en: https://www2.opic.gov/environasp/eia/cerro/CDO_ECR_ Appendix_E_29-09-09_Request_to_DGIRA_for_Project_Mods.pdf.

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donde se llevaran a cabo obras para la hidroelctrica, violando con ello el llegar a acuerdos con ejidatarios en sus asambleas, conforme a lo establecido en la legislacin agraria, y no individualmente. En relacin con ello, en junio de 2010, la CONAGUA otorg a la empresa Electricidad de Oriente permiso para la realizacin de obras y ampliacin del arroyo La Sal. Con lo anterior, se impactara negativamente al manantial que da origen al arroyo del cual la poblacin de las comunidades de los ejidos Los Reyes y Santa rsula obtiene agua para consumo domstico y que es nicho de numerosas especies endmicas, como tortugas, caracoles y peces, de las cuales se alimentan las comunidades Paso Canoa y Cerro de Oro. Todas estas comunidades estn en su mayora formadas por indgenas chinantecos, quienes lograron evitar ser reubicados en los aos setentas cuando, por la construccin de la represa Cerro de Oro, para abastecer de agua a la hidroelctrica Miguel Alemn, 26.000 chinantecos fueron desalojados de sus territorios ancestrales. Estas dos represas constituyeron uno de los lagos artificiales ms grandes del mundo y el ms grande en Amrica Latina, con 22.000 hectreas inundadas por el proyecto hidroelctrico Cerro de Oro, ms 47.800 hectreas de la presa Miguel Alemn, con la cual est conectada, inundando miles de hectreas de tierra ptima para la agricultura y obligando al desplazamiento de miles de indgenas mazatecos y chinantecos, lo que ha tenido graves consecuencias para estos pueblos20. Respecto a los orgenes de la presa, segn investigaciones de Guillermo Padilla: En 1972 se decret la presa Cerro de Oro bajo la administracin del ex-presidente Luis Echeverra lvarez, para represar los ros Santo Domingo, San Juan Evangelista y Tesechoacan. La obra parte de un plan ms amplio formulado en 1974 por la Comisin del Papaloapan, que consista en un sistema de presas asociadas a la cuenca del ro del mismo nombre. Deba servir para la generacin de hidroelectricidad, en la casa de mquinas instalada en la presa Miguel Alemn, con la cual estaba interconectada, proteccin contra inundaciones y el desarrollo de distritos de riego. Estos trabajos se llevaron a cabo de 1974 a 1989.21

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20 Las presas Miguel Alemn y la Cerro de Oro. Recuperado el 5 de noviembre de 2012 en: www.conabio.gob.mx. En apuntes sobre sistematizacin y anlisis de casos relativos al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indgenas en Mxico. II informe de avance, consultora con la Oficina de Mxico del Alto Comisionado de Derechos Humanos. CIESAS, Pacifico Sur. Oaxaca, Mxico. 21 Presa Cerro de Oro: 35 aos sin justicia. Mxico, HIC-AL, 2010. Ibidem.

B. El proceso con las comunidades El primer acercamiento con las comunidades implicadas lo inici un profesor del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS)22. Posteriormente, se puso en contacto con el despacho de Accountability Council23, un equipo de abogadas de San Francisco, California (Estados Unidos), a travs de quienes se present una demanda ante la Oficina de Responsabilidades24 de la OPIC25. Por parte de los inversionistas, han trabajado dos empresas mexicanas: Electricidad de Oriente y COMEXHIDRO. En el mbito local, acciones no judiciales tambin se llevaron a cabo, como la intervencin de diputados del Congreso del Estado de la LXI Legislatura, quienes, junto a habitantes de las comunidades, realizaron un recorrido en los ejidos Santa rsula, Los Reyes y parte del ejido Paso Canoa de San Lucas Ojitln. Se cercioraron del dao ambiental y solicitaron la cancelacin inmediata del proyecto de la hidroelctrica en Cerro de Oro, ya que constataron que afecta al medio ambiente y viola el derecho a la salud de los habitantes de la zona. Los habitantes solicitaron a los diputados respaldarlos y garantizar que se respetaran sus derechos a ser consultados como comunidades indgenas. Los diputados llamaron a las autoridades involucradas, incluyendo a las autoridades locales y estatales que aprobaron el inicio de las obras, por lo que, a peticin de la diputada local ngela Hernndez Sols, la obra fue detenida. Posteriormente, se inici una etapa de dilogo entre la empresa y las comunidades afectadas en la que uno de los argumentos principales fue que, de acuerdo con el derecho internacional y nacional, las comunidades indgenas deban ser primeramente informadas y consultadas para aceptar o rechazar proyectos de desarrollo que impactan en sus territorios. IV. El punto de vista indgena La empresa inici sus operaciones a principios del ao 2010, devastando diversas reas adyacentes al arroyo La Sal. Se quemaron pastizales y
22 Por el inters de investigar cuestiones sobre consulta en pueblos indgenas y la construccin de presas, es cmo el investigador de CIESAS Oaxaca o campus Pacfico Sur, Guillermo Padilla, se acerc a la zona por medio de un lder que pertenece a una familia reubicada en los aos setentas, cuando se construy la presa Miguel Alemn, contigua a la presa Cerro de Oro. 23 Organizacin no gubernamental, la cual tiene entre sus fines apoyar a comunidades inconformes con las acciones llevadas a cabo en su territorio por parte de empresas financiadas con capital internacional y de desarrollo. 24 Oficina encargada de resolver los conflictos entre comunidades afectadas e inversionistas apoyados con fondos proporcionados por la OPIC. 25 Organizacin del gobierno estadounidense que invierte en mercados emergentes y es parte del Fondo Latin Power III, un fondo dirigido por una corporacin norteamericana, Conduit Capital Partners, que invirti 60 millones de dlares, 720 millones de pesos, para la obra en cuestin.

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matorrales propios de ecosistemas tropicales, se tumbaron rboles (hbitat de diversas especies de aves e, incluso, de peces, moluscos y anfibios), sin el consentimiento de las comunidades. Se realiz un recorrido y una observacin en las comunidades donde habitantes del lugar dieron testimonio26 de cmo, al contrario a lo que los representantes aseguraban27, era un lugar donde se encontraba una gran variedad de especies. Se apreciaba lo amplio del caudal del arroyo, la diferencia entre los lugares daados por la tala y quema, as como la construccin de camino y tanques, en contraste con los lugares que no fueron vendidos por ejidatarios a la empresa, donde se puede todava observar una gran variedad de especies, como aves y tortugas que habitan ah. Entre otros de los primeros efectos, algunas construcciones se daaron por la utilizacin de explosivos en proximidades de la cortina28. Por otra parte, el manantial que abastece a la comunidad de agua potable tambin fue afectado, ya que result contaminado con cemento29. Dado el caso, las organizaciones no gubernamentales FUNDAR y EDUCA, as como miembros de Accountability Council y acadmicos de CIESAS, participaron de un proceso de acompaamiento y observacin del proceso de solicitar una mesa de dilogo con representantes de las empresas30. En las tres comunidades, la dinmica tanto de asistencia como de participacin fue diferente. Sobre todo, la diferencia radica en la de Los Reyes, donde algunos de los ejidatarios firmaron contratos de venta de tierra con la empresa Conduit Capital Partners31. Abogados de CIESAS y Mahatma Gandhi, A.C. han revisado dichos contratos que presentan inconsistencias en materia agraria, por lo que se puede demandar su anulacin.

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26 La empresa empez al revs, nunca ha habido tal consulta. Testimonio de un habitante de la comunidad de Paso Canoa. 27 El arroyo La Sal no slo tiene un puado de ranas y pequeos peces, aseguran miembros de las comunidades. 28 Los explosivos, segn dijeron residentes, causaron cuarteadoras en los muros de casas de la comunidad. Adems, se tema que las mismas ondas expansivas daaran la cortina de la presa. Habitantes de Paso Canoa sealan: No es posible que digan que sus aparatos para detectar temblores no captaron los movimientos de tierra, y que las casas hayan tenido grietas cuando las explosiones ocurrieron. 29 Una residente seala: Nuestros nios se han estado enfermando del estmago, pues el agua sale blanca de las llaves. Nosotros ya nos vamos, pero a ellos los vamos a dejar con estos problemas?. 30 Adems de asesora jurdica, miembros de las comunidades externaron dudas respecto al proyecto y solicitaron informacin. Se busc llevar sta a las comunidades para tomar una decisin informada en relacin con negociaciones con la empresa y representantes del gobierno, local, estatal y federal que se llevaran a cabo el 12 y 13 de noviembre. Por lo anterior, se realizaron talleres informativos del 20 al 22 de octubre en las cuatro comunidades. 31 Sealaron habitantes de la comunidad de Los Reyes: Fue un conjunto de situaciones que nos orill a negociar. Si nos echan la mano (si nos ayudan solicitud al equipo de acompaamiento-) ms adelante con un proyecto () pues la idea es que salgamos beneficiados todos. Ahora el perjuicio no es slo para los ejidatarios, sino para todo el pueblo. El temor ms grande de nosotros es que no tenemos quien nos respalde con el dinero para su devolucin.

Cabe mencionar que la poblacin indgena de estos lugares se encuentra sobre todo en las comunidades de Cerrito y Los Reyes, donde la mayor parte de sus habitantes son chinantecos. Las comunidades con habitantes indgenas y no indgenas son Santa rsula y Paso Canoa. Desde la reubicacin de familias por la construccin de la presa Cerro de Oro, en dcadas pasadas, se observa que existe una prdida de la identidad indgena por el desplazamiento de familias a tierras diferentes a las originarias: ha disminuido el uso de la lengua, de la vestimenta, de sus formas de organizacin y de celebrar fiestas tradicionales, cuentan habitantes de la zona. En este sentido, se ha perdido la lengua chinanteca, las costumbres, las prcticas espirituales, las de trabajo con la tierra y otras formas propias de desarrollo del pueblo originario. Con la construccin de la hidroelctrica y las nuevas dinmicas que sta traera, se pone en cuestin el grado de impacto en la esfera de la cultura y las identidades indgenas al entrar en contacto con gente nueva que la empresa traera como empleados, el posible desarrollo de nuevos comercios, la afectacin a sus terrenos de cultivo y a sus aguas con las que las comunidades no slo tienen prcticas de tipo econmico, sino tambin son parte de su cultura. Por lo anterior, se promueve el respetar el derecho al tipo de desarrollo que los pueblos originarios tienen para s y que no corresponde precisamente a la construccin y operacin de una hidroelctrica. En este sentido, se presenta el argumento de que los pueblos indgenas tienen derecho a ejercer un tipo de desarrollo de acuerdo con su propia visin, lo cual se encuentra establecido en declaraciones como la de las Naciones Unidas o en el Convenio 16932. Igualmente, contemplan el derecho que tienen a ser consultados y que ellos otorguen consentimiento libre e informado en relacin con estos proyectos. Por lo anterior, durante el acompaamiento, igualmente se les brind informacin acerca de los derechos que tienen de acuerdo con ello. Como explica Padilla: El Convenio 169, que introduce este derecho, est vigente en Mxico desde 1991; es decir, cuando se construy el embalse de Cerro de Oro en los aos setentas, este derecho no formaba parte del orden jurdico mexicano y, por lo tanto, la consulta previa no era mandataria, como s lo es ahora. Una vez las comunidades se informan y exigen este derecho, no hay ms remedio que sentarse a negociar. Esto ha tenido un costo para los empresarios; en este caso especfico, las obras han estado paralizadas desde diciembre de 2010. De acuerdo con la jurisprudencia internacional generada a partir de casos concretos, son los Estados los que tienen la obligacin de propiciar y monitorear las consultas y
32 Convenio 169 de la OIT, artculos 6 y 7; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 32.2; Pacto de Derechos Civiles y Polticos; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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esta obligacin constituye hoy la piedra angular en la relacin actual con los pueblos indgenas y tribales; as lo demuestran las protestas y requerimientos de los indgenas y as es como est establecido en todos los instrumentos y decisiones de los rganos internacionales de control.33 La comunidad es expuesta a hablar en defensa de la naturaleza; as, una consulta puede ser un mecanismo de proteccin a la naturaleza y la participacin social (o existe el riesgo de que nicamente sirva para legitimar la construccin de la hidroelctrica, a pesar que el proyecto siga teniendo inconsistencias de no ser llevado en trminos de buena fe) en el proceso de toma de decisiones que afectan la gente y la vida en general. Para el caso, Padilla argumenta: La tensin se genera a partir de dos miradas contrapuestas: la del inversionista o empresario, generalmente de fuera de la regin, que tiene consideraciones especficas relacionadas con la garanta de su inversin, y la de la comunidad, que vive y desarrolla su vida en ese lugar, donde est la historia de su pueblo, sus ancestros y donde la naturaleza le ha brindado lo indispensable. En el proceso de validar sus derechos, la participacin comunitaria da lugar a pensar, verbalizar y exteriorizar la importancia de la relacin entre los seres humanos y la naturaleza. Esta relacin siempre ha estado presente all, pero pocas veces las personas, particularmente las que vivimos en ciudades, somos conscientes de ello.34 V. El dilogo con la empresa, expertos y autoridades estatales La empresa y las comunidades acordaron solicitar la opinin de un experto en seguridad de presas respecto a la condicin actual de la cortina del Cerro de Oro, las consecuencias que tendra la obra a desarrollarse en ella y su opinin sobre si el proyecto de mini hidroelctrica daara o no el manantial y el arroyo La Sal. El consultor elegido fue Ral Flores Berrones35. Al realizar la presentacin de su estudio, Flores Berrones sostuvo que la presa Cerro de Oro es sumamente segura y que los instrumentos con los cuales se miden los posibles cambios estructurales y movimientos de la cortina de
33 En apuntes sobre sistematizacin y anlisis de casos relativos al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indgenas en Mxico. II informe de avance, consultora con la Oficina de Mxico del Alto Comisionado de Derechos Humanos. CIESAS, Pacfico Sur. Oaxaca, Mxico. 34 Ibdem. 35 Doctor en Ingeniera Civil. Especialista en geotcnica y mecnica de suelos. Tiene estudios en la Universidad de Harvard y el Instituto Tecnolgico de Massachussets, as como en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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esta presa son obsoletos o inexistentes36. Explic que un factor que puede contribuir a la inseguridad a futuro es la existencia de rboles y arbustos en la cortina, debido a que esto puede provocar tubificacin. Mencion que dicho problema es la segunda causa ms importante de rupturas de presas en el mundo37. Apunt que no existe en la presa un sismgrafo que permita valorar los movimientos telricos de la zona, a pesar de la gran sismicidad de la regin38. El ingeniero Ismael Morales Mndez, director tcnico del organismo de Cuenca Golfo Centro, de CONAGUA, y encargado de la seguridad de la presa, explic que los asentamientos no rebasaron el mximo permisible por las normas internacionales, es decir que, mientras el tope de la velocidad de partculas en una explosin es de cinco centmetros por segundo, el mximo nivel fue el de 0,7 centmetros por segundo.39 Se comprometi a que la dependencia procurara adquirir los instrumentos que hacen falta en la presa, aunque estos slo son tiles durante los primeros diez aos de su puesta en operacin. Habitantes cuestionaron que anteriores acuerdos a los que llegaron con CONAGUA no haban sido cumplidos.40 VI. Daos ambientales Respecto a la contaminacin del manantial, Ral Flores Berrones acept que el manantial era tal y no una filtracin de la presa, como dijo en su momento la empresa. Reconoci que el proyecto original de la empresa consideraba anclar un muro de la casa de mquinas a una profundidad mayor a la del flujo del manantial, por lo que este proyecto podra impedir el flujo del manantial y perjudicar a las comunidades que se abastecen de agua en l.

36 La nica forma de saber que no hay asentamientos en la cortina es la revisin de los testigos externos o marcadores colocados a lo largo y ancho de la cortina. Fuera de ello ni los inclinmetros ni los piezmetros funcionan adecuadamente, afirma Ral Flores Berrones. 37 El experto sostiene que el problema de la tubificacin se puede generar en cualquier grieta causada por asentamientos diferenciales, temblores o grietas de tensin, e incluso a partir de hoyos dejados por races o troncos podridos. La falla puede ocurrir desde el primer llenado o despus de varios aos de construida la presa. 38 Durante la exposicin de los resultados, los habitantes realizaban preguntas como: Qu tan segura es la cortina de la presa teniendo en cuenta que las races de los rboles han producido la tubificacin que usted explica? Cmo podemos confiar de un peritaje del estado de la presa sin haber utilizado instrumentos tecnolgicos adecuados y slo basado en la observacin? 39 Informacin proporcionada por la misma empresa, debido a que en la cortina no se cuenta con el instrumento necesario para realizar dichas mediciones. Pero, en todo caso, la informacin proporcionada es confiable, agreg, ya que este tipo de instrumentos no puede ser manipulado externamente. 40 Dichos acuerdos consistieron en que CONAGUA se comprometi a dar mantenimiento a la cortina de la presa, es decir, cortar los rboles y arbustos que han crecido en ella, que puede daar seriamente su estructura. El representante de dicha institucin acept que es un pendiente, pero que la instancia no ha conseguido los recursos financieros para cubrir los gastos que el mantenimiento implica.

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Los pobladores tambin escucharon la propuesta de la empresa. El nuevo proyecto reubicara la casa de mquinas y propondra la construccin de un canal profundo y a cielo abierto, que llevara las aguas de la turbina hacia el ro Santo Domingo, en lugar de utilizar el arroyo La Sal como conducto para desfogar el lquido, asegurando que no se afecte el manantial ni el arroyo La Sal. El primer proyecto tambin argument ausencia de daos al medio ambiente, por ello la SEMARNAT otorg permisos al considerar que el impacto ambiental sera poco significativo. Tabla 2. Resumen de variantes por las modificaciones en el proyecto
Datos originalmente manifestados Coordenadas de ubicacin casa de mquinas (171950LN 96 15 19 LW) X=790 598 Y=1 991 997. Represa en Ro Santo Domingo aguas abajo de la confluencia con el arroyo La Sal. Construccin de un muro de gaviones para provocar remansamiento en el ro Santo Domingo. Trabajos de acondicionamiento del cauce en el arroyo La Sal. Desazolve, reacondicionamiento de plantilla y estabilizacin de taludes.

Datos de la modificacin del proyecto Coordenadas de ubicacin casa de mquinas (171950LN 96 15 18 LW) X=790 609 Y=1 992 013. Eliminacin de la represa de gaviones, ya que el remansamiento se crear en forma natural.

Trabajos de acondicionamiento del cauce en el arroyo La Sal. Desazolve, reacondicionamiento de plantilla y estabilizacin de taludes. Rehabilitacin de brazo muerto del Arroyo La Sal para sortear el meandro y el estrangulamiento del cauce en el rea prxima a la confluencia con el ro Sto. Domingo. Instalacin de un puente para cruce del arroyo en esta seccin Instalacin de un puente para cruce del arroyo La Sal como obras de beneficio al ejido Los Reyes. Superficie total del proyecto 297.306 m2. Superficie de afectacin forestal 31.075 m2.

Superficie total del proyecto 268.624 m2. Superficie de afectacin forestal 16.306,25 m2.

Fuente: Electricidad de Oriente S. de R. L. De C.V. Modificaciones al P.H. Cerro de Oro41.

41 Request to DGIRA of Project Modifications. Appendix E. /Solicitud a la Direccin General de Impacto y Riesgo Ambiental para modificacin de Proyecto. Apndice E. Recuperado el 30 de octubre de 2012 en: https://www2.opic.gov/environasp/eia/cerro/CDO_ECR_ Appendix_E_29-09-09_Request_to_DGIRA_for_Project_Mods.pdf.

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VII. El rechazo a la hidroelctrica y la insistencia del gobierno A pesar del ofrecimiento hecho por la empresa Electricidad de Oriente, a travs de sus representantes, Mauricio Justus Villarreal y Carlos Jinich Ripstein, el proyecto de construir la mini hidro-elctrica Cerro de Oro se cancel. ste no generara la misma destruccin ambiental que el original y creara 250 empleos directos y temporales por los tres aos que durara la obra. Por ello, tres de las cuatro comunidades afectadas lo rechazaron formalmente. El representante de la comunidad Los Reyes, Flix Lpez Ortiz, finalmente dio un s al proyecto que espera genere desarrollo en la comunidad42. Las comunidades de Santa rsula, Paso Canoa y Cerro de Oro no han permitido que en su territorio se desarrolle el proyecto, debido a dudas que existen respecto a la inseguridad de la cortina de la presa, la contaminacin que generar la obra y, sobre todo, porque la obra no traer a la comunidad beneficios sustanciales y duraderos que se comparen con el lucrativo negocio de las empresas que tendrn la explotacin energtica durante los prximos 25 aos. En la fecha en que se termin el dilogo estuvo tambin presente el inversionista de Conduit Capital Partners en Nueva York, Marc Frishman43. Aunque, al inicio de las reuniones, los empresarios tenan una posicin amenazante de que a diario reciban llamadas de otros Estados para invertir en ellos, al final de la negociacin el inversionista Marc Frishman ofreci disculpas. En el futuro, se ver la reaccin de la empresa ante la negativa y la actuacin del gobierno del estado, que aunque dicen respetar la decisin del pueblo, realizar esfuerzos por entablar nuevamente un dilogo con las comunidades. La Oficina de Rendicin de Cuentas estadounidense cedi su lugar al gobierno del Estado, mientras los representantes de las tres comunidades inconformes consultarn con sus asambleas si aceptan o rechazan un nuevo espacio de dilogo con el gobierno para tratar el tema. Las comunidades presentaron formalmente, en actas firmadas por habitantes, su rechazo a ambas propuestas de proyecto de la empresa. Finalmente, enviaron un escrito a la Oficina de Rendicin de Cuentas de la OPIC, con una peticin de que se realice una auditora44 para conocer
42 Tal vez nos orille la ignorancia y la pobreza, pero no podemos darnos el lujo de decir que no, argument el representante ante miembros de las otras tres comunidades y funcionarios de los gobiernos federal, estatal y municipal como el subsecretario de gobierno, Oscar Cruz Lpez. 43 Llevado a cabo el da 14 de noviembre de 2011 en la ciudad de Tuxtepec, Oaxaca. 44 La organizacin no gubernamental Accountability Council se ha encargado de dar seguimiento a la demanda de auditora desde San Francisco, California, Estados Unidos.

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si hubo incumplimiento de la misma OPIC con sus propias normas sobre la proteccin del medio ambiente y la consulta previa a grupos indgenas cuando se aprob el proyecto, y prevenir que en un futuro daen a otras comunidades de pases donde realizan sus inversiones y, de ser posible, se indemnice a las comunidades reparando el dao. VIII. El dilogo con el gobierno Al final de las negociaciones, se acord tener en cuenta que, de iniciarse un proceso de consulta con las comunidades, ver cul es el tipo de desarrollo que sus miembros plantean; se inst porque dicho proceso sea acompaado y observado por organismos no gubernamentales, acadmicos, organizaciones civiles y poblacin en general. Profesores investigadores del CIESAS sugirieron al representante estatal se disee una metodologa para la realizacin de sta. Explicaron cmo es que surge el derecho a la consulta, en qu consiste el proceso y un esbozo de sus implicaciones. El subsecretario del gobierno estatal estuvo abierto a estas sugerencias. Despus de que formalmente las tres comunidades dijeron no a la hidroelctrica, el Secretario Tcnico de la Oficina General de Gobierno de Oaxaca, Oscar Cruz, coment que el gobierno del Estado est a favor de una necesaria inversin para el Estado y la creacin de ms fuentes de trabajo. Sin embargo, primero debern garantizar que esta hidroelctrica no ponga en riesgo la integridad de ciudadanos, adems de que se ha programado una reunin previa entre comunidades en desacuerdo, dos das antes de una nueva reunin en la que intervendran todas las instancias involucradas. El funcionario indic que el gobierno del Estado intervino en este conflicto a partir de que la OPIC consider que era momento de que fuera precisamente la instancia estatal la que debera permanecer como la necesaria parte conciliadora. El funcionario, durante las asambleas, estuvo a favor de entrar en un proceso de consulta con las comunidades y de respetar la decisin de ellas. Sin embargo, en un diario local, se puede observar una postura ambigua, pues ante la asamblea l dice tener un respeto a las comunidades y a lo que ellas decidan, a travs de un proceso de consulta que l refiri el gobierno est dispuesto a promover, y en declaraciones ante medios habla de un convencimiento pendiente que harn a las comunidades: La comunidad en conflicto, la de Los Reyes, opt por acceder a la realizacin de esta obra y slo faltara la aceptacin de Santa rsula, Paso Canoa y Cerro de Oro, quienes se resisten en tanto no tengan la certeza de que la obra no va a causar daos a la

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ciudadana y menos a comuneros que viven aledaos a la presa Cerro de Oro.45 El representante del gobernador ha aceptado que habr que cumplir primero con recomendaciones relacionadas con el mantenimiento de la presa, tales como hacer una limpieza de maleza, instalar sismgrafos y utilizar procedimientos que no requieran de explosivos. IX. Conclusiones y propuestas La perspectiva futura es observar y dar seguimiento al papel del gobierno estatal y su voluntad por seguir acuerdos internacionales en materia de consulta y consentimiento libre, previo e informado a pueblos indgenas. Por parte del equipo de acompaamiento y asesora, resta una restructuracin del mismo, pues organizaciones como Accountability Council terminaron formalmente su etapa de mediacin al caso. Representantes de las comunidades solicitan siga habiendo acompaantes, asesores y observadores, como organismos civiles, acadmicos y abogados tanto locales como internacionales. Es un caso inconcluso, donde no hay certeza si la construccin de la hidroelctrica se reactivar o si est cancelada definitivamente y si habr alguna represalia a habitantes del lugar que haban llegado a negociaciones individuales con representantes de la empresa. Es necesario que el Estado cumpla con lo signado internacionalmente en materia de derechos indgenas y en relacin con la participacin de stos en la determinacin de su desarrollo. Por lo anterior, en el caso del proyecto de Cerro de Oro, tendran que establecerse condiciones de acceso a informacin para las comunidades afectadas y llevar a cabo una consulta a travs de una metodologa de consulta, incluso haciendo partcipes a las comunidades, no slo en la implementacin, sino tambin en el diseo de la misma. Por otra parte, capacitar a autoridades y funcionarios pblicos con la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos indgenas, para que cumplan con su papel de implementar y brindar un seguimiento tcnico a los procesos, pero, de igual manera, como entes claves de comunicacin entre diferentes instancias del gobierno local y federal en materia de medio ambiente, recursos energticos, agraria, derechos indgenas, entre otras esferas vinculadas al caso. Funcionarios pblicos deben entrar a un proceso de capacitacin con miras a dar seguimiento tcnico y de vigilar que se hagan valer los derechos indgenas
45 Galvn, Alejandro. Gobierno del Estado va por la aceptacin de hidroelctrica. Diario Voz del Sur. Recuperado el 15 de noviembre de 2012 en: http://www.vozdelsur.com.mx/oaxaca/ noticias/oaxaca/21350-gobierno-del-estado-va-por-la-aceptacion-de-hidroelectrica.html.

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ms que de negociadores entre las empresas y las comunidades, apelando stas al derecho que tienen no slo a dar consentimiento, sino, en caso dado, a no aceptar los proyectos que les afecten y ms an en la posibilidad de que decidan en sus asambleas tampoco aceptar ser consultados cuando as lo determinen. Sin embargo, observamos, por lo menos en el ejemplo de Cerro de Oro, que las comunidades estn dispuestas a entrar en un proceso de consulta con el acompaamiento y asesora que ellas solicitan. En este sentido, las comunidades impactadas proponen ser acompaadas, asesoradas y recibir el apoyo y respaldo de autoridades locales y federales. Igualmente, ser informadas sobre sus derechos y las implicaciones, as como beneficios que este tipo de obras traera a sus comunidades para evaluar en sus asambleas y dar respuestas responsables y pertinentes, a fin de tener elementos en la esfera de lo jurdico, social, cultural y ambiental para dialogar con representantes de empresas sobre qu tipo de proyectos conviene al desarrollo de sus territorios.

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Bibliografa Bolivia. Ley de Hidrocarburos. 2005. Galvn, Alejandro. Gobierno del Estado va por la aceptacin de hidroelctrica. Diario Voz del Sur, 15 de noviembre de 2011. Recuperado el 15 de noviembre de 2012 en: http://www.vozdelsur.com.mx/oaxaca/noticias/oaxaca/21350gobierno-del-estado-va-por-la-aceptacion-de-hidroelectrica.html. Las presas Miguel Alemn y Cerro de Oro. CONABIO. Recuperado el 5 de noviembre de 2012 en: www.conabio.gob.mx. Ley de Consulta Indgena para el Estado y los municipios de San Luis Potos. Aprobada el 29 de junio de 2010. Promulgada y publicada de 8 de julio de 2010. Manifestacin de impacto ambiental sector elctrico. Modalidad particular proyecto: Central Hidroelctrica Cerro de Oro. Promovente: Grupo Constructo S.A. de C.V. Ubicacin: San Lucas Ojitln, Oaxaca. Recuperado el 2 de noviembre de 2012 en: http://sinat.semarnat.gob.mx/dgiraDocs/ documentos/oax/estudios/2008/20OA2008ED022.pdf. Mxico. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 2012. Naciones Unidas. Indgenas.2007. Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos

Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. 1989. Padilla, Guillermo. Apuntes sobre sistematizacin y anlisis de casos relativos al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indgenas en Mxico. II informe de avance, consultora con la Oficina de Mxico del Alto Comisionado de Derechos Humanos. CIESAS, Pacfico Sur. Oaxaca, Mxico: septiembre, 2011. Planos y mapas de Proyecto Hidroelctrico Cerro de Oro. Overseas Private Investment Corporation. Recuperado el 31 de octubre de 2012 en: https:// www2.opic.gov/environasp/eia/cerro/CDO_MIA_VIII_1_1_Plan_and_ Map_%20Annexes_2_%20of_2.pdf. Presa Cerro de Oro: 35 aos sin justicia. HIC-AL: Mxico, 2010. 171

Request to DGIRA of Project Modifications. Appendix E. /Solicitud a la Direccin General de Impacto y Riesgo Ambiental para modificacin de Proyecto. Apndice E. Overseas Private Investment Corporation. Recuperado el 31 de octubre de 2012 en: https://www2.opic.gov/environasp/eia/cerro/ CDO_ECR_Appendix_E_29-09-09_Request_to_DGIRA_for_Project_Mods. pdf. Vsquez, Miguel. Dicen comunidades no a hidroelctrica. Peridico El Chaquiste. Noviembre de 2011. Tuxtepec, Oaxaca, Mxico.

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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE PANAM

Jorge Ricardo Panay Batista

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE PANAM

Jorge Ricardo Panay Batista

Resumen
La consulta previa para los pueblos indgenas de Panam constituye, ms all de los reconocimientos legales que regulan la materia, una parte fundamental de la cultura, la tradicin y los derechos de las diferentes etnias indgenas de nuestro pas. En los ltimos aos, se ha tomado una serie de medidas inconsultas, las cuales han provocado la reaccin social de los pueblos indgenas, como mecanismo de salvaguarda de su tierra y sus costumbres y en contraposicin a las intenciones del gobierno de autorizar megaproyectos en sus territorios sin consulta. Por otro lado, el fenmeno de defensa de la consulta previa gener una nueva dinmica en nuestra sociedad, donde los actores indgenas y no indgenas estn dispuestos a establecer alianzas con el fin de salvaguardar sus derechos e intereses. En este punto, todos los actores, tanto gubernamentales como empresariales, estn de acuerdo en que la consulta previa es esencial para mantener la paz social del pas.

I. Introduccin El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en Panam se constituye en un tema de obligatoria atencin por parte de quienes abogan por los derechos polticos y econmicos de los pueblos indgenas nacionales y reivindican la necesidad de garantizar el desarrollo de la poblacin de manera sostenible. Los conflictos de tierras en la Comarca Ember-Wounaan, las reclamaciones de tierra de los Nasos, las luchas contra la minera de las poblaciones ngbe y bugl demuestran la urgencia de tratar el tema y la necesidad de establecer reglas, procedimientos y procesos que validen los derechos de los pueblos indgenas panameos. II. Antecedentes A. El contexto panameo actual En los ltimos 15 aos, Panam ha mostrado un proceso de crecimiento econmico sostenido que cada vez ms reclama nuevas reas y recursos para su expansin y, como es de esperarse, este crecimiento trae consigo la necesidad de una mayor explotacin de los recursos naturales, principalmente

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aqullos que permitan una mayor generacin de energa y valor en el mercado internacional. En el caso de Panam, por sus caractersticas hdricas y el costo de la energa de fuentes de hidrocarburos no renovables, se ha creado una presin por la produccin hidroelctrica en zonas ocupadas por poblaciones indgenas. De igual manera, el alza del precio de metales preciosos y materiales de origen metlicos impulsa la explotacin de recursos minerales, como el cobre y el oro, que, en las condiciones del mercado actual, se convierten en inversiones de alta rentabilidad en Panam. Parte importante de estos yacimientos se encuentra en zonas comarcales o en su vecindad. Paradjicamente, la mayora de estos recursos se ubican en zonas de difcil acceso, con vastas reas de bosques o manglares, zonas que, por su condicin geogrfica, son el hogar de la mayora de la poblacin indgena de Panam. Estas reas han sido reconocidas por diferentes leyes nacionales, con el status de comarcas, es decir, territorios indgenas regulados por leyes especiales con caractersticas autonmicas, en donde se debe respetar la cultura, identidad y tradiciones de los pueblos indgenas y con un rgimen de colectividad de la tierra y restriccin reglamentada de la propiedad privada. Esta situacin de reas reconocidas jurdicamente e intereses externos por su uso, son el caldo de cultivo para los conflictos de intereses, donde los pueblos indgenas y su visin del respeto a sus derechos y a sus tierras y el Estado y sus polticas econmicas, se confrontan. En los ltimos tres aos y medio, se ha observado un incremento significativo de conflictos que han terminado en protestas indgenas, una respuesta estatal represiva ante las mismas y una necesidad clara de establecer mecanismos que permitan respetar y reconocer el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados, de forma libre, previa e informada. Lo cierto es que tanto las normas internacionales como las leyes de Panam reconocen el derecho a la consulta previa, a pesar de la negativa de los gobiernos panameos de los ltimos aos de reconocer el Convenio 169 de la OIT. En los aos recientes, la escalada de conflictos impone el tratamiento del tema.

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B. Marco jurdico internacional A pesar de lo antes sealado, toda vez que Panam ha expresado constitucionalmente su acatamiento a las normas del derecho internacional1 y que, al mismo tiempo, es suscriptor de la Convencin Americana de Derechos Humanos, las decisiones jurisprudenciales emitidas por la CIDH le son aplicables, lo que implica, entre otras cosas, sujetarse a ese reconocimiento que la CIDH hace a la proteccin especial de los derechos de los pueblos indgenas, tanto de forma preventiva como de forma contenciosa. Este desarrollo jurisprudencial es el resultado de un anlisis extensivo de mltiples instrumentos internacionales, los cuales incluyen la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional para la Erradicacin de Toda Forma de Discriminacin, todos ellos instrumentos ratificados por Panam, lo que hace que la negativa de reconocer el Convenio 169 de la OIT no sea bice para desconocer el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Es por esto que, a pesar de que Panam no ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, tanto el Comit de Derechos Humanos como el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, le han manifestado al gobierno de Panam su preocupacin por no haber obtenido el consentimiento previo, libre e informado por parte de las comunidades para la explotacin de los recursos naturales en sus territorios. Para los efectos de la consulta previa, en materia de explotacin de recursos, la CIDH ha planteado los elementos que dicha consulta debe cumplir2, los cuales son: a. Garantizar la participacin plena y efectiva de los pueblos indgenas, respetando su cultura y tradiciones, con respecto a cualquier explotacin, plan de inversin o extraccin en sus territorios. b. Determinar beneficios racionales del plan de desarrollo para los pueblos indgenas, garantizados por el Estado. c. Realizar un estudio de impacto previo, por entes independientes e idneos, bajo la supervisin del Estado.

1 2

El artculo 4 de la Constitucin Nacional seala que Panam acata las normas del Derecho Internacional. CIDH. Yakye Axa y Sawhoyomaxa vs. Paraguay y el del Pueblo Saramaka vs. Surinam (sentencia del 28 de noviembre de 2007).

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C. Marco jurdico nacional La Constitucin Poltica de la Repblica de Panam reconoce claramente el respeto a la cultura e identidad tnica de los grupos indgenas del pas, tal como lo seala el artculo 90 de la precitada Carta Magna. Artculo 90. El Estado reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar programas tendientes a desarrollar valores materiales, sociales y espirituales propios de cada una de sus culturas y crear una institucin para el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas, as como la promocin del desarrollo integral de dichos grupos humanos. Lo cierto es que el respeto a la identidad y cultura de los grupos indgenas implica el respeto a sus costumbres y tradiciones, pero, al mismo tiempo, implica un reconocimiento a los procedimientos tradicionales establecidos por cada pueblo para la toma de sus decisiones. Esos procedimientos son la base de su cultura e identidad. Por otra parte, de manera muy especfica, la aplicacin de la consulta previa sobre asuntos de los territorios indgenas se desprende de la norma constitucional que precisamente reconoce estos territorios. Artculo 127. El Estado garantizar a las comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y social. La ley regular los procedimientos que deban seguirse para lograr esta finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohbe la apropiacin privada de las tierras. Estas normas constitucionales consagran claramente el derecho al territorio de los pueblos indgenas. Este derecho es desarrollado por va de las leyes comarcales, las cuales dan vida a las comarcas existentes en Panam (Kuna Yala, Ngbe- Bugl, Ember Wounaan, Wargandi y Madungand), en las cuales se establece el concepto de colectividad de la tierra, prohibindose la apropiacin privada y la enajenacin de las mismas a cualquier ttulo3. Este concepto de la tierra genera que los recursos existentes en las comarcas sean parte del patrimonio colectivo de los pueblos indgenas y, por tanto, estn sujetos a la aprobacin de dichos pueblos para su uso, explotacin o extraccin. 178
3 Cada una de stas es reconocida por ley, en la cual se ha establecido el rgimen de colectividad de la tierra.

Dicha aprobacin o conocimiento de cualquier actividad productiva o extractiva a realizarse en territorios indgenas, corresponde a los congresos generales de los diferentes pueblos indgenas. En el caso de la Comarca Kuna Yala, con base en su Ley Fundamental (aprobada por el propio pueblo kuna, sin utilizar el procedimiento legislativo, pero con el pleno reconocimiento del Estado), el Congreso General debe dar su aprobacin a cualquier proyecto de produccin, explotacin, extraccin de recursos naturales en su territorio. Sin esta aprobacin, lo que procede es la suspensin inmediata de la actividad. Para los pueblos ngbe y bugl, la Ley 10 de 1997, que crea la comarca, establece la necesidad de que el Congreso General someta el proyecto a la aprobacin de su pueblo, por medio de un referndum. Tambin es importante sealar que, en virtud de la Ley 11 de 2012, los pueblos ngbe y bugl dejaron sentada su prohibicin de extraccin minera en la comarca y la obligacin de consulta previa para el desarrollo de proyectos en la comarca. En el caso de los pueblos ember y wounaan, corresponde al Ejecutivo la aprobacin de los proyectos; sin embargo, debe garantizar la participacin de delegados del Congreso en la negociacin y los beneficios a favor de la poblacin. Adems del derecho a la consulta previa descrito en las diferentes leyes comarcales, la Ley General del Ambiente de Panam4 y la Ley de Transparencia5 sealan la obligatoriedad de la consulta previa. Como lo indica la Ley General del Ambiente, adems del mecanismo de consulta previa que se requiere para la aprobacin de los estudios de impacto ambiental, sobre todo los de categora III, que abarcan a proyectos que generen grandes perjuicios al medioambiente, se determina una obligacin especial de consulta previa a los pueblos indgenas en los proyectos a realizarse en sus territorios. Artculo 103. En caso de actividades, obras o proyectos, desarrollados dentro del territorio de comunidades indgenas, los procedimientos de consulta se orientarn a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades, relativos a sus derechos y costumbres, as como a la obtencin de beneficios compensatorios por el uso de sus recursos, conocimientos o tierras.
4 5 Ley 41 de 1998, Ley General del Ambiente. Ley 6 de 2002 sobre la Transparencia en la Gestin Pblica.

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Esta ley tambin seala el derecho que tienen los pueblos indgenas a recibir una participacin de los beneficios procedentes de estos proyectos. Artculo 105. En caso de actividades destinadas al aprovechamiento de recursos naturales en tierras de comarcas o pueblos indgenas, stos tendrn derecho a una participacin de los beneficios econmicos que pudieran derivarse, cuando dichos beneficios no estn contemplados en leyes vigentes. Por otra parte, la Ley de Transparencia de la Gestin Pblica determina la obligacin de las instituciones del Estado de permitir la participacin de los ciudadanos en todos los actos que puedan afectar sus intereses. Sin embargo, esta ley slo se queda en el efecto comunicativo de la consulta, definiendo ciertos mecanismos de consulta popular y participacin ciudadana, obligando a las instituciones a dar la informacin de los proyectos y recibir las sugerencias que los afectados puedan presentar. Sin embargo, tambin es cierto que deja una ventana abierta, al sealar como mecanismo de consulta el desarrollo de foros o talleres para la obtencin de consensos o resoluciones pacficas de conflictos, que surjan precisamente de la inquietud de los ciudadanos. Sin embargo, a pesar de los mecanismos legales de reconocimiento de la consulta previa que, tanto en el nivel nacional como internacional, salvaguardan este derecho, lo cierto es que en el caso de Panam, como en el caso de muchos pases donde existe poblacin indgena, la consulta previa es un asunto de defensa del derecho a la vida e identidad, ms que un asunto de ley. III. Los pueblos indgenas de Panam y la consulta previa Para los pueblos indgenas de Panam, la consulta previa ha sido producto de las luchas por el reconocimiento de sus derechos y, en muchos casos, ha sido el producto de movimientos sociales, nacidos desde sus territorios, en contraposicin a polticas estatales, y en defensa de su forma de vida e identidad cultural. El primer reconocimiento del derecho de determinacin dentro de sus territorios y de la obligacin de consulta a los pueblos indgenas en Panam, es producto de la Revolucin Tule6, que da origen al primer territorio comarcal de nuestro pas. Una de sus consecuencias fue la promulgacin por 180
6 El 19 de febrero de 1925 estalla la Revolucin Tule (en la Comarca de Kuna Yala). El movimiento de la Revolucin Tule es para protestar contra las tcticas e injerencias arbitrarias de la polica panamea en los asuntos internos de los poblados kunas.

el pueblo kuna de la Ley Fundamental, la cual, como hemos mencionado con anterioridad, determina el requisito de aprobacin de cualquier proyecto por el Congreso General. Este triunfo impuls la necesidad del reconocimiento de los derechos de los dems grupos indgenas del pas, los cuales comenzaron a luchar por el reconocimiento de sus territorios y por el derecho que tienen a decidir en los mismos. Los reclamos reiterados por aos de los dems pueblos indgenas llevaron al reconocimiento de la mayora de stos, por medio de la creacin de otras cuatro comarcas y el reconocimiento de los territorios indgenas, bajo la figura de reas anexas. Este hecho reafirma la relacin simbitica entre los indgenas y su territorio. No existe una divisin entre el indgena y su territorio, pues la tierra es su madre y su madre les da la vida. La proteccin de sus territorios es la proteccin de su existencia; por tanto, lo que atente contra su territorio atenta contra su vida. En este principio bsico la consulta previa tiene su raz prctica y real. Los pueblos indgenas culturalmente han practicado mecanismos de consulta para determinar desde sus autoridades tradicionales, hasta la forma como preservan sus tradiciones y costumbres. Una vez posesionados fsicamente de sus territorios, surgen los conflictos como lgica consecuencia de las visiones diferentes en cuanto a la explotacin del recurso tierra. La visin de desarrollo del Estado panameo se ha sustentado sobre la propiedad privada de la tierra para la explotacin de bienes y servicios. Sin embargo, tambin se apalanca con la explotacin de recursos naturales renovables y no renovables concesionados por el Estado. Desde esa perspectiva, el Estado promueve la explotacin de recursos para mantener el nivel de crecimiento econmico. Pero, para los indgenas, esta visin slo representa una destruccin de sus territorios y el posible desplazamiento de su poblacin. Adems, las polticas de los diferentes gobiernos hacia los pueblos indgenas de Panam no generan una respuesta distinta al simple asistencialismo social y a la condena a un estado de pobreza permanente y heredable. 181

Un dato que sustenta esta situacin es el hecho de que, en el caso de la Comarca NgbeBugl, el 70%7 del presupuesto asignado se va en transferencias monetarias condicionadas (subsidios) y, hasta la fecha, no existe un plan de desarrollo y, mucho menos, una visin estratgica para apalancar el desarrollo sostenible de la Comarca. Por otra parte, los indgenas comprenden muy bien que el desarrollo humano que se percibe en la mayor parte de Panam se alimenta, en parte, de la explotacin de los recursos naturales de los territorios indgenas. La mayora de las hidroelctricas planificadas para suplir las necesidades de las ciudades de Panam se visualizan para construirse en territorios habitados por indgenas. En la actualidad, el 37% de la produccin elctrica del pas se produce en territorio indgena; sin embargo, slo el 2,7% de la poblacin de estos territorios cuenta con este servicio pblico. Adems de esto, las comarcas poseen recursos naturales y minerales que no se encuentran en muchas partes del pas. Y, en otros momentos, los gobiernos han autorizado explotaciones de dichos recursos sin tomar en consideracin a los pueblos indgenas que desarrollan su forma de vida en estos territorios. Este abandono social que sufren los pueblos indgenas, sumado al deseo desmedido por explotar los recursos que yacen en sus territorios, han hecho que el tema de la consulta previa sea una lucha constante de los pueblos indgenas, lucha por la cual han demostrado estar dispuestos a hacer los ms grandes sacrificios. Una prueba de esta situacin son las recientes luchas de los pueblos ngbe y bugl en contra de la modificacin del Cdigo de Recursos Minerales de Panam. Los indgenas consideraban que esta ley permita la explotacin minera en sus territorios y pona en riesgo su modo de vida y las fuentes de agua de su territorio. El gobierno, por su lado, implement la aprobacin de estas reformas sin tomar en consideracin el derecho a la consulta previa, plasmado en la Ley 10 de 1997, que crea la Comarca Ngbe-Bugl, y violando acuerdos previos con los grupos indgenas, los cuales ya haban planteado su oposicin a la explotacin minera. La ausencia de consulta a las autoridades tradicionales y a los pueblos ngbe y bugl fue el detonante de dos meses de conflictos en el territorio, con enfrentamientos entre los indgenas y las fuerzas del control de multitudes, cuyos resultados fueron muertos, cientos de detenidos y violaciones 182
7 Cullar, Miguel. Ponencia Situacin actual de los pueblos indgenas de Panam, Primer Congreso de Autoridades Indgenas de Panam, Ro Hato, Panam, octubre 3, 2011.

flagrantes a los derechos humanos de los indgenas y la derogacin de las leyes aprobadas. A pesar de la represin, los indgenas se mantuvieron firmes, sentando al gobierno en una mesa de dilogo, con la mediacin de la Iglesia Catlica y las Naciones Unidas, logrando se derogara la reforma al Cdigo de Recursos Minerales y se aprobara la Ley 11 de 2012, que expresamente prohbe la explotacin minera en la Comarca y regula la explotacin de recursos hdricos y asentamiento de hidroelctricas en el territorio indgena. Estos movimientos han fortalecido la decisin de los pueblos indgenas de no permitir explotaciones en sus territorios, si las mismas no son consultadas previamente y aprobadas por las comunidades y sus autoridades tradicionales. En estos momentos, esa postura de beligerancia ha fortalecido la imagen de las autoridades tradicionales indgenas, as como ha elevado el nivel de conciencia de la poblacin indgena en el tema de la consulta previa. Tambin, ha potenciado en sectores de la sociedad civil de Panam el convencimiento de que, por medio de la defensa del derecho a la consulta, de manera firme y decidida, se pueden frenar decisiones del gobierno, situacin que hace 15 aos era impensable. Lo cierto es que, en las circunstancias actuales, los pueblos indgenas parecen estar ms avocados a tratar de definir cmo saldrn de la pobreza y cul es el modelo de desarrollo a implementar en sus territorios. Durante muchos aos, desde las estructuras del gobierno, se han planteado diferentes mecanismos de planificacin estratgica del desarrollo, todos ellos sin la participacin efectiva de los pueblos indgenas. Algo est claro para los dirigentes indgenas en este momento de su convulsionada historia: el modelo de desarrollo debe surgir de la consulta con sus autoridades y sus diferentes pueblos, as como est clara la necesidad de garantizar que todos los planes, proyectos y programas a ejecutar respondan a los intereses de sus respectivas etnias. Por otro lado, con los ltimos movimientos indgenas, se ha demostrado su firmeza en el tema del respeto a los mecanismos tradicionales de consulta previa. En este sentido, han hecho saber al gobierno que cualquier proyecto que no les sea consultado y que trate de imponerse ser combatido con determinacin y firmeza. Esto no slo ha quedado en el mbito indgena, pues, a finales de octubre del presente ao, pudimos ver manifestaciones sociales de apoyo de los grupos indgenas a reivindicaciones de poblacin no

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indgena, por motivo de la implementacin por parte del gobierno de leyes que no contaban con el apoyo y la consulta debida a la poblacin. En resumen, la consulta previa para los pueblos indgenas trasciende de los marcos normativos, lo que no implica que no se valgan de ellos para su reclamo efectivo. Es un mecanismo de salvaguarda de su modo de vida y bienestar, as como un mecanismo de preservacin del nico recurso que sustenta su forma de vida: la tierra. Los grupos indgenas no consideran a la consulta como una concesin del Estado, sino como un derecho real, inalienable e irrenunciable, inherente a su propia existencia. La consulta previa es la forma cmo aplican un freno a las ambiciones de aqullos que slo ven en sus territorios recursos explotables, mientras que ellos ven a la madre que los sustenta y alimenta. En esta contraposicin de visiones de vida, la consulta previa surge como una herramienta que va de la mano con las luchas de sus derechos. Su validez est en las leyes, pero su efectividad est en la capacidad de lucha que permite su cumplimiento. Para los indgenas, el ser consultado es algo natural -todas las decisiones comunitarias se toman por medio de la consultay es por esto que violar su derecho a la consulta previa es contradecir las bases ms importantes de su cultura y tradicin. IV. El Estado panameo y la consulta previa Lo primero que debemos sealar al analizar la visin estatal de la consulta previa es que nos encontramos frente a un Estado estructuralmente centralista y constitucionalmente presidencialista. Esta condicin hace del Estado panameo un ente con poca vocacin por la consulta y una amplia disposicin a la imposicin. Frente a ese estado de cultura poltica, han sido precisamente las exigencias sociales y las presiones internacionales las que han llevado a los gobiernos de turno a ir cediendo espacios de consulta y participacin, ya sea por medio de leyes que garantizan estos derechos, por medio de mecanismos que simulan este derecho a consulta o porque la situacin los ha obligado a dar esta apertura a la consulta. En el primero de los casos, toda vez que las leyes son de estricto cumplimiento, los gobiernos ven en la consulta previa un requisito que deben cumplir para poder desarrollar los proyectos y los programas que desean impulsar. En este sentido, a pesar de que se plantea muchas veces la importancia de la consulta previa, no existen evidencias de un real

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convencimiento de la importancia de la misma para la gestin pblica en la construccin democrtica moderna. En muchos casos, la consulta no se realiza de forma amplia y tampoco de forma informada. Muchas veces, la informacin se confunde con consulta, lo que desdibuja el sentido real de la consulta en s, es decir, no se cumple con el anlisis previo e informado de la poblacin, para dar su aprobacin o no a los proyectos o los programas. Por otra parte, a pesar de que la ley impone estos mecanismos de consulta previa, los gobiernos buscan mecanismos legales para poder obviar en lo posible este derecho a la consulta. Tal es el caso de los estudios de impacto ambiental, donde recientemente se gener una modificacin que permite que ciertos proyectos del Estado puedan obviar los estudios de impacto ambiental y basarse en guas de buenas prcticas en el desarrollo de proyectos. En segundo lugar, algunos gobiernos han generado mecanismos de consulta que simulan una consulta previa. Este fenmeno normalmente ha tenido un trasfondo de fortalecer la imagen gubernamental, de cara a los procesos electorales. Por ejemplo, durante el periodo de gobierno de Martn Torrijos, se implementaron los Consejos Consultivos Comunitarios, los cuales, emulando los Consejos que realizaba lvaro Uribe en Colombia y que algunos piensan que apalancaron su reeleccin, intentaban dar participacin a los ciudadanos en la elaboracin y decisin de los proyectos ejecutables en sus comunidades. Sin embargo, stos se convirtieron en un mecanismo poco consultivo y extremadamente burocrtico, entorpeciendo la ejecucin gubernamental y dando un golpe al deseo de participacin ciudadana y a la consulta previa. En este sentido, no podemos dejar de mencionar que, en Panam, para el 2006, se cre con el apoyo de las Naciones Unidas un Consejo para la Concertacin Nacional, cuya funcin era llegar a acuerdos sobre el desarrollo nacional, con todos los sectores del pas. En la actualidad, funciona; sin embargo, su xito o fracaso depender del cumplimiento por parte del gobierno de las propuestas all consensuadas. No obstante, la constante que hemos vivido en Panam en los aos recientes, es una visin gubernamental de poca o nula consulta previa, hasta que la explosin social obliga a instituir la misma, revertir leyes y retroceder en acciones. En el caso de las pueblos indgenas, en especial los del grupo indgena ms numeroso, la etnia ngbe, esto ha implicado serias confrontaciones sociales, por la forma impositiva y poco consultada con que el gobierno ha tratado

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de implementar sus polticas, sin el aval de las comunidades y autoridades comarcales, tal como lo plantea la Ley 10 de 1997 que crea la Comarca NgbeBugl. Esta postura gubernamental de desconocer los mecanismos de consulta previa puede darse por diferentes factores. En primer lugar, el desconocimiento de la importancia de la consulta previa, libre e informada entre los pueblos indgenas; segundo, por la percepcin de la necesidad de impulsar proyectos de explotacin o extraccin, sabiendo que los mismos no cuentan con el apoyo de los grupos indgenas de las comarcas; tercero, por los intereses econmicos que rodean las explotaciones de recursos naturales y minerales, cuyas fuentes se encuentran en territorios comarcales. En cualquiera de los casos, la visin de crecimiento econmico no toma en consideracin a los pueblos indgenas, sino que se basa en la necesidad de generar mayores riquezas, por medio de la inversin y la explotacin, considerando que, por medio de esta explotacin, se garantiza el beneficio social de la mayora. Y es en este punto donde la visin del desarrollo del gobierno es opuesta a la visin de vida de los pueblos indgenas. Esto provoca en los gobiernos el error de imponer medidas que luego generan explosiones sociales sin control. Slo por ejemplificar: el gobierno actual ha enfrentado tres protestas indgenas de alto nivel, con saldos considerables de heridos y muertos, todas ellas por tratar de imponer modificaciones de la ley que permitan explotaciones mineras sin el consentimiento de los pueblos indgenas, as como el desarrollo de proyectos hidroelctricos dentro de los territorios comarcales. El resultado de los mismos han sido tres mesas de negociacin, el establecimiento de comisiones de trabajo nacidas de los acuerdos con los grupos indgenas, y la derogacin de todas las leyes impuestas; ms aun: la aprobacin de una ley especial que prohbe la explotacin minera en el territorio de la Comarca Ngbe-Bugl. En todos los casos, el gobierno ha argumentado los beneficios de las leyes presentadas, y es posible que muchas de las propuestas presentadas fueran positivas; sin embargo, la falta de consulta previa deslegitim las posibles bondades de las mismas. Uno de los errores fundamentales que vive la consulta previa es la visin errada, por parte de los gobiernos, de que la consulta previa es un problema electoral. Ese fenmeno no es slo propio de Panam, sino tambin de la

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mayora de los pases de Amrica Latina. Se considera a las elecciones un proceso de consulta, en el cual se enviste al ganador de una licencia para tomar, por derecho propio, decisiones por toda la sociedad. La visin del estado de legitimacin de su actuar es mal entendida con una licencia para actuar sin restriccin, lo cual, en el caso de Panam, ha puesto a los intereses de Estado, entindase gobierno, en contra de los intereses de los pueblos indgenas y, en algunos casos, de la sociedad. V. El punto de vista empresarial y la consulta previa En Panam, los sectores empresariales siempre han sido un grupo organizado, con influencia directa en las decisiones del Estado y, por ende, un grupo muy receloso de su derecho a la consulta previa. Sin embargo, histricamente, no han tenido una postura en cuanto a los derechos de los pueblos indgenas a la consulta previa. No obstante, es importante reconocer la beligerancia que han tenido en cuanto a la obligacin del Estado de cumplir con las leyes y salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Actualmente el sector empresarial se encuentra en una situacin estratgicamente complicada en torno al cumplimiento de la consulta previa de los pueblos indgenas. Por un lado, sus necesidades de mayores fuentes energticas se ven obstaculizadas por la negativa de los grupos indgenas de permitir, con base en su derecho a la consulta previa, el desarrollo de nuevas hidroelctricas y las explotaciones mineras y, por el otro, se encuentran con un gobierno que impone medidas y leyes que les afectan, las cuales slo pueden ser enfrentadas por medio de su derecho a ser consultados y el apoyo de sectores sociales beligerantes, como lo es el sector indgena. De igual forma, se encuentran bajo la disyuntiva del desarrollo. La situacin de la pobreza en los sectores indgenas es el caldo de cultivo de nuevas protestas sociales. El desconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y las medidas inconsultas generan un efecto negativo a la inversin privada. En estos momentos, el sector empresarial apuesta por mantener vas de comunicacin abiertas, donde se respete el derecho de todos, en este caso de los pueblos indgenas, a ser consultados de manera efectiva y con interlocutores vlidos. En la medida en que se respete el derecho de consulta previa, menos tensin social habr, por lo que el clima de tranquilidad que se requiere para que aumente la inversin ser el adecuado.

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Adems, un fenmeno que hemos vivido recientemente, es el respaldo de sectores empresariales, sociales e indgenas a luchas nacidas de la falta de consulta previa por parte del gobierno. En los ltimos das de octubre de 2012, pudimos ver cmo la Cmara de Comercio de una de las provincias de Panam respald el deseo de la poblacin por derogar una ley aprobada de manera inconsulta, y en este apoyo coincidieron con los grupos indgenas ngbe de nuestro pas, quienes apoyaron solidariamente esta lucha. Se podra decir que existe una conciencia empresarial de que, en la medida que existan gobiernos que imponen medidas inconsultas e impopulares que afectan sus intereses, en esa misma medida, se requiere de procesos de consulta previa, que, por un lado, impidan imposiciones del gobierno y, por el otro lado, sean un freno y contrapeso a los intereses que le son contrarios. Esto hace que el garantizar este proceso de consulta sea un imperativo para el sector empresarial. VI. Propuesta para conciliar los intereses Un punto de partida vlido para poder conciliar los intereses tanto del sector indgena como del sector estatal y empresarial, es aceptar la necesidad real de redisear la visin del Estado que tenemos. Panam es un Estado centralista, donde los indgenas son un sector especial que ocupa gran parte del territorio, carente de presencia institucional y con los peores indicadores de pobreza del pas. La construccin de polticas y su ejecucin necesitan participacin e inclusin. Todava como sociedad no hemos comprendido que somos un Estado multitnico y pluricultural, donde los indgenas tienen derecho a ser parte de la planificacin de su propio desarrollo y que ste no puede estar disociado del desarrollo del pas. Para ello, se requiere avanzar en un proceso de dilogo nacional inclusivo, donde sentemos las bases para construir una visin compartida del desarrollo, que respete el derecho de todos a ser consultados en torno a las decisiones que afectan nuestra vida y territorio, estableciendo mecanismos de consulta y consenso que sean vlidos y respetados por todas las partes. Esta construccin de visin compartida requiere del establecimiento de mecanismos y procedimientos que permitan a las partes participar en la construccin del consenso, de modo que podamos abordar los temas fundamentales para las partes. 188

Por ejemplo, un rea sensible para todas las partes es la generacin de energa. En este sentido, parte de los acuerdos alcanzados entre la dirigencia indgena y el gobierno van encaminados a la suspensin de las concesiones para el desarrollo de proyectos hidroelctricos en la Comarca Ngbe-Bugl (alrededor de 30 proyectos de multinacionales hidroelctricas). Sin embargo, la oposicin real de los pueblos indgenas a los proyectos hidroelctricos no va dirigida a los proyectos en cuanto tales, sino a la cantidad desmedida de proyectos y la afectacin por embalses que los mismos generaran. Adems de esto, el beneficio que logran las comunidades de estos proyectos es mnimo. El asunto se centra en los beneficios reales de los cuales a la fecha el modelo propuesto excluye a la poblacin local. Una manera de conciliar esto sera a travs de una propuesta consultada con las autoridades y comunidades indgenas para determinar que reas pueden ser utilizadas para la explotacin del recurso agua, causando la menor afectacin a las comunidades indgenas y generando el mayor beneficio a la poblacin del territorio. En el caso especfico de la produccin hidroelctrica en el rea de la Comarca Ngbe-Bugl, se acord crear un fideicomiso para el desarrollo cuya fuente ser la operacin de explotacin del recurso agua. La creacin de este fideicomiso fue producto de las luchas de los pueblos ngbe y bugl. Por otra parte, es importante que el Estado modifique su forma de actuar y su visin en cuanto a lo que es la consulta previa y su importancia para la gobernabilidad. El mtodo de imponer los proyectos sin consultar a los grupos indgenas ha demostrado su ineficiencia, adems de ser contraproducente y muy costoso en vidas humanas y deterioro de la gobernabilidad democrtica. El gobierno panameo ha acumulado un desgaste importante por no consultar ciertos proyectos con los grupos indgenas, lo cual pudo haberse evitado, si se seguan los mtodos adecuados de consulta previa establecidos por la ley y por la tradicin de los diferentes grupos indgenas del pas. Para lograr este objetivo, la ratificacin por parte de Panam del Convenio 169 de la OIT sera un paso importante para demostrar su voluntad de establecer mecanismos de consulta adecuados e informados. Esto parte por un reconocimiento de la consulta previa como condicin real, ms que formal, para el desarrollo de acuerdos con los grupos indgenas del pas. Para ello, los interlocutores de todas las partes deben ser idneos y las consultas con las comunidades indgenas deben ser efectivas y ceidas a lo que la tradicin y la cultura determinan para las mismas. 189

En s, no existe oposicin de los pueblos indgenas al desarrollo; es ms, los pueblos indgenas desean ser parte y colaborar con el desarrollo del pas. En estos momentos, el crecimiento econmico de Panam es superior al 10%; mas, sin embargo, esto no significa nada para los pueblos indgenas, cuyos niveles sostenidos de pobreza extrema son alarmantes e injustos. Lo que se requiere para superar el estado de exclusin imperante es lograr, a travs de una construccin colectiva y comprensiva, que el proceso de desarrollo econmico del pas incluya a los grupos indgenas, y donde podamos determinar con estos grupos cul es su mejor opcin de insercin en el proceso de crecimiento y desarrollo y qu beneficios reales tendrn los pueblos indgenas de la explotacin de los recursos que se encuentran en sus territorios. Por otra parte, el sector empresarial no puede estar aparte de la discusin del desarrollo de los pueblos indgenas. En primer lugar, la situacin socioeconmica de los pueblos indgenas requiere para su mejora de la inversin privada, pues no es posible sacarlos de la pobreza slo con la inversin estatal. Sin embargo, la forma y modo de la inversin privada en las comarcas no puede ser como en efecto ha sido en el resto del pas; requiere incorporar nuevos elementos de consulta, alianzas estratgicas y responsabilidades con los pueblos indgenas ocupantes del territorio comarcal no sujeto a propiedad privada y normados por legislaciones especiales previamente conquistadas a travs de las luchas sociales. Esta inversin debe ser consultada previamente con los pueblos indgenas, tal como lo sealan sus diferentes leyes comarcales, y debe cumplir con los principios de beneficio y compensacin determinados por la jurisprudencia internacional como parte de sus derechos humanos. Por otra parte, las comarcas indgenas en Panam presentan un grado de desarrollo precario. Por esto, requieren para superarlo de la inversin planificada sistemtica y coherente por parte del Estado. El Estado, a travs del gobierno, tiene la responsabilidad de velar por los pueblos indgenas igual que por el resto de los ciudadanos que integran la nacin panamea. En segundo lugar, slo con un acuerdo consensuado con todas las partes se podrn generar condiciones de inversin que permitan desarrollar las potencialidades de los territorios indgenas, siempre desde el marco del respeto a la consulta previa, las tradiciones de los pueblos indgenas de Panam y a la necesidad de mejorar su nivel de vida.

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VII. Propuesta de procedimiento para realizar un efectivo dilogo y la consulta A pesar de que Panam ha suscrito diferentes instrumentos internacionales que reconocen la consulta previa y que las normas nacionales hacen referencia a este derecho, no existe un procedimiento establecido por ley que indique la forma como esta consulta previa debe ser gestionada. Los diferentes grupos indgenas en las cinco comarcas establecidas por ley tienen planteado en su cuerpo normativo el derecho a la consulta previa, dejando el procedimiento de la misma, en algunos casos, al Congreso General y, en otros, a un referndum, cuyo procedimiento no est tampoco definido. Las leyes determinan el derecho a la consulta previa para casos especficos, lo que hace que el derecho sea restringido. No hay una unidad de procedimientos de los pueblos indgenas para los efectos de la consulta, y esta heterogeneidad responde a las formas, costumbres y tradiciones que cada uno de estos grupos tiene. Desde esta visin, debemos distinguir entre el procedimiento necesario para el dilogo que permita conciliar los intereses entre el sector gubernamental, el sector empresarial y los grupos indgenas, y el procedimiento de consulta al cual tienen derecho todos los pueblos indgenas, en las materias que los afectan directamente en sus territorios. Para iniciar cualquier tema de dilogo con los grupos indgenas, se hace necesario entender el enorme respeto que tienen por sus autoridades tradicionales. La base fundamental de la toma de decisiones de los pueblos indgenas recae sobre estas autoridades. Cada grupo tnico delega en ellas su representatividad y sabe perfectamente quines son sus representantes legtimos. Este mismo concepto de respeto a su autoridad genera que la representacin de los otros sectores deba ser del mismo nivel. Recordemos que los representantes de los grupos indgenas son sus autoridades mximas, por lo que quien representa a los otros sectores en el dilogo debe estar investido de similar representatividad. Una vez se definen los participantes del dilogo, es importante establecer procesos y normas bsicas para gestionar un dilogo y una consulta exitosa. Podemos mencionar algunas condiciones que sustentan esta afirmacin.

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a. El dilogo debe ser de buena fe. Para ello, cada una de las partes debe determinar qu mecanismos utilizar para llegar a consensos, siempre respetando las diferencias culturales y sociales de las partes, siendo equitativo en la forma de llevar el dilogo, sin imposiciones ni secretos. b. Ninguna de las partes debe adoptar mecanismos de coercin o intimidacin, que puedan viciar los acuerdos que se puedan alcanzar. c. Cada una de las partes debe proporcionar toda la informacin requerida, de forma amplia, sistemtica, oportuna y transparente. d. Las partes deben contar con el consentimiento previo necesario para llegar a acuerdos y/o validar los que sean necesarios. Con estas reglas bsicas, se puede instituir un proceso de dilogo que logre acuerdos respetados por las partes; los mismos deben ser consultados previamente con los grupos indgenas, de modo que se convalide lo pactado con los sectores estatales o empresariales. La experiencia ha generado desconfianza en los pueblos indgenas a raz del incumplimiento de los acuerdos alcanzados; en este sentido, el contar con una ley que le d carcter de cumplimiento obligatorio al acuerdo con los grupos indgenas sera un paso en la direccin correcta. Dada la multiplicidad de mecanismos tradicionales de consulta que presentan los pueblos indgenas de Panam, el determinar un organismo que se encargue de organizar y facilitar el proceso de consulta previa, siempre salvaguardando y respetando los procedimientos tradicionales establecidos para cada grupo tnico, de una forma culturalmente correcta, representa otro avance significativo en la validacin de procesos de consulta previa y facilitara su implementacin. La gestin de un proceso como ste requiere: a. Un censo de la poblacin indgena a consultar y costear la consulta. b. Difundir de manera culturalmente correcta y con el tiempo debido las propuestas a ser consultadas. c. Apoyar a las autoridades tradicionales en la ejecucin de la consulta, siempre dentro del marco del respeto a las costumbres y las tradiciones del grupo indgena consultado.

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d. En los casos que lo requiera, apoyar el proceso de dilogo intercultural, de modo que el mismo se realice de la forma adecuada, respetando las diferencias culturales entre las partes. El proceso de consulta previa debe, adems, garantizar que se reconozcan y respeten los principios fundamentales de la propia consulta, de modo que las partes sientan que el producto de la misma representa un acuerdo real, garantizado, nacido de dilogo y consensos, que satisfagan en lo posible a las partes, de modo que los acuerdos sean cumplidos sin que las partes se sientan agraviadas por los mismos. VIII. Desafos a enfrentar Son mltiples los desafos que se deben superar para poder llegar a establecer un proceso de consulta previa adecuada con los pueblos indgenas de Panam; entre ellos, podemos mencionar los siguientes: a. El primer desafo y quizs el ms importante es lograr una re-evaluacin de la visin del Estado, en la cual se reconozcan los derechos de los pueblos indgenas y se les incluyan como son parte importante de la nacin. b. El segundo desafo est representado en la aceptacin poltica social de la relacin indisoluble que hay entre los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa. Adems, el respeto a sus costumbres y tradiciones apunta a reconocer su derecho a ser consultados en cuanto a aquellas materias que pueden afectar su modo de vida, su tierra y su identidad. c. Reconocer que los pueblos indgenas presentan brechas en el proceso de desarrollo que debern ser saldadas para poder mejorar sus condiciones de vida. d. Evitar imposiciones y consensuar visiones de desarrollo, respetando las particularidades de las partes involucradas. e. Lograr, por parte del gobierno, el reconocimiento de los diferentes instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la consulta previa, especficamente, en el caso de Panam, el Convenio 169 de la OIT. f. Otro de los retos a superar es la falta de dilogo real entre los sectores empresariales del pas y los grupos indgenas. En muchos casos, las malas prcticas de grupos privados que han intentado invertir en

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las comarcas, han generado un recelo por parte de los diferentes grupos indgenas, los cuales no ven con suficiente confianza al sector empresarial y no lo identifican como un aliado en su propio desarrollo. La inversin privada es necesaria para que las comarcas puedan generar crecimiento y recursos para su desarrollo. g. Es necesaria la institucionalizacin de la consulta previa como una prctica que genera gobernabilidad. El reto para los gobiernos est en comprender que, en la medida que consultamos no slo a los pueblos indgenas, sino a todos los sectores sociales del pas, generamos estabilidad y gobernabilidad, lo que se traduce en mayor efectividad y reconocimiento, elementos fundamentales para un buen gobierno. Sin embargo, el desafo ms importante que se debe enfrentar es la construccin de confianza social. Durante muchos aos, los pueblos indgenas han tenido que lidiar con las promesas no cumplidas y acuerdos violados por parte de los sectores gubernamental y empresarial. De igual forma, en los ltimos aos, la primera respuesta que encuentran cada vez que salen a reclamar por su derecho a ser consultados, a ser odos, es la represin policial. Esta poltica ha llevado al convencimiento de que slo los mecanismos de negociacin basados en la fuerza logran resultados adecuados. La forma que perciben como vlida para que se respeten los acuerdos, es por medio de mantener posturas radicales y beligerantes. En ese sentido, la sociedad panamea se ha convertido en una sociedad de zozobra, donde la posibilidad de acuerdos depende de la fuerza con que los defiendan. All se encuentra el verdadero reto de la consulta previa: lograr que la misma sea el mecanismo que nos permita recobrar la confianza social.

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Bibliografa Antkowiak Thomas y Alejandra Gonza. El derecho a la consulta en las Amricas: Marco legal internacional. La Paz, Bolivia. Revista Aportes DPLF, No 14, ao 3, septiembre de 2010. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Yakye Axa y Sawhoyomaxa vs. Paraguay y el del Pueblo Saramaka vs. Surinam (sentencia del 28 de noviembre de 2007). Cullar Miguel. Ponencia Situacin actual de los pueblos indgenas de Panam. Primer Congreso de Autoridades Indgenas de Panam, Ro Hato, Panam, octubre 3, 2011. Constitucin Poltica de la Repblica de Panam, Texto nico; Gaceta Oficial No. 25176 del 15 de noviembre de 2004. Recuperado el 19 de octubre de 2012 de: http://www.epasa.com/constitucion/constitucion.pdf. Panam. Ley 41 del 1 de julio de 1998. Ley General del Ambiente de Panam. Gaceta Oficial No. 23578 del 3 de julio de 1998. Recuperado el 30 de octubre de 2012 de: www.asamblea.gob.pa/main/LegispanMenu/ ColeccinDigitaldeGacetasOficiales.aspx. Panam. Ley 6 de 2002 sobre la Transparencia en la Gestin Pblica. Gaceta Oficial No. 24.476 del 23 de enero de 2002. Recuperado el 10 de octubre de 2012 de: http://www.atp.gob.pa/archivos/pdf/ley6.pdf. Valdivia, Cristina. Diagnstico de la situacin de los Derechos Humanos de los pueblos indgenas de Panam, Tomo II Caso Panam. OACNUDH-Oficina Regional para Amrica Central, ao 2011.

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LOS DESAFOS DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PER

Mirva Aranda Escalante

LOS DESAFOS DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PER Mirva Aranda Escalante1 Resumen
En el Per, de acuerdo con las normas internacionales y nacionales vigentes, el Estado tiene la obligacin de consultar con los pueblos indgenas las decisiones administrativas o normativas que los afecten. A pesar de que esta obligacin est vigente desde 1995, este derecho de los pueblos indgenas an no ha sido implementado. Sin embargo, el incremento de conflictos socioambientales ha llevado a que en los ltimos aos se empiece a tomar medidas concretas para poder realizar las acciones de consulta, como, por ejemplo, la aprobacin de la Ley de Consulta Previa -en el 2011- y su respectivo reglamento. En cuanto a los actores principales, los pueblos indgenas han exigido en los ltimos aos que se cumplan las obligaciones que tiene el Estado respecto de sus derechos y, ms recientemente, han planteado sus crticas a la Ley de Consulta y su reglamento por una serie de vacos que reseamos en el artculo. En el caso del Estado, existe en el gobierno actual una corriente a favor de la implementacin del marco jurdico sobre derechos de los pueblos indgenas; sin embargo, se trata an de iniciativas en construccin y que, en muchos casos, no cuentan con recursos ni con el respaldo poltico suficiente para concretarse. Finalmente, las empresas mineras, que son las empresas que tienen mayores conflictos con las organizaciones indgenas, no han mostrado a la fecha una opinin favorable a la implementacin de la consulta previa y, ms bien, han recurrido a culpar a actores externos (organizaciones no gubernamentales, movimientos polticos, etc.) por las protestas de las comunidades. Frente a este panorama, nosotros proponemos que se recupere el rol central del Estado en la regulacin de la inversin y para garantizar la proteccin de los derechos, no solamente de los pueblos indgenas, sino de todos los ciudadanos peruanos.

I. Introduccin La consulta previa es un derecho humano que tienen los pueblos indgenas para hacer valer sus otros derechos, en el marco de su relacin con el Estado. Este derecho es uno de los tantos que los Estados les han reconocido a los pueblos indgenas a travs de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. En ese sentido, en esta seccin, queremos resear cmo ha sido el proceso de implementacin de dicho derecho en el ordenamiento del Per. 199

Este artculo ha sido elaborado gracias a la valiosa colaboracin de Diana lvarez y Carlos Elguera.

El Convenio 169 de la OIT fue aprobado en nuestro pas mediante la Ley N 26253 del 2 de septiembre de 1993. Posteriormente, fue ratificado por el Congreso el 17 de enero del 1994 y entr en vigencia un ao despus, es decir, el 2 de febrero de 1995. Consiguientemente y segn nuestra propia Constitucin, estas disposiciones son exigibles desde el ao 1995, formando parte de nuestro ordenamiento interno y teniendo rango constitucional. Sin embargo, recin el 23 de agosto del ao 2011, el Congreso peruano aprob por unanimidad la Ley de Consulta Previa, que desarrolla este derecho contenido en el Convenio 169. Esta ley fue producto de la preocupacin del Estado por la aparicin de conflictos que desencadenaron en hechos violentos. Dentro de esta gama de conflictos surgidos, destacamos dos que a nuestro parecer aceleraron el proceso de aprobacin de la ley; stos son: el enfrentamiento en Bagua entre los pueblos indgenas y efectivos de la Polica Nacional (6 de junio del 2010) y las movilizaciones de las comunidades quechuas y aymaras en Puno en contra de la minera (mayo de 2011). Estos conflictos no slo dieron cuenta a la sociedad civil y al Estado de la existencia de un descontento social por las polticas pblicas adoptadas, sino que trajeron a la luz temas mucho ms profundos, como las diferentes visiones de desarrollo que tienen los pobladores de estas zonas. Esto, a su vez, evidenci que esas poblaciones tenan caractersticas particulares debido al arraigo a su cultura ancestral, ya que son, en su mayora, pueblos indgenas. En este contexto, la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) interpone una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energa y Minas (MINEM) para que cumpla con el Convenio 169 de la OIT y adece sus normas al tratado. Esta demanda llega al Tribunal Constitucional (TC) como un Recurso de Agravio Constitucional. En junio de 2010, el TC emite sentencia ordenando al MINEM que apruebe un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas de conformidad al Convenio 169 de la OIT. Asimismo, exhorta al Congreso de la Repblica para que, dentro de sus competencias, culmine con el trmite de promulgacin de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios. Cabe resaltar que esa sentencia del TC (STC 03343-2007-PA/TC) es la primera en sealar la importancia de la diversidad cultural y reconocer que existen distintos modelos de desarrollo cuando hablamos de los pueblos indgenas.

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Esta sentencia afirma que la tolerancia a la diversidad es un valor inherente a la Constitucin y que debe evitarse toda fuerza homogeneizadora que no respete las singularidades de las personas2. Posteriormente, en el ao 2009, con la sentencia del caso de la Cordillera Escalera (Exp. N 03343-2007-PA/TC), el TC, en los pargrafos 32 y 33, reconoce que el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas es la base para el derecho a la consulta previa: 32. () Entonces, la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales. 33. Esta libre determinacin () sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa3. Esta confirmacin que hace el TC en la sentencia del caso Cordillera Escalera resulta sumamente trascendental, puesto que recoge los estndares internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Sin embargo, las sentencias que le sucedieron no se han vuelto a pronunciar sobre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas4, salvo la recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta ltima sentencia, se retoma el tema de la libre determinacin y se afirma que las comunidades tienen la facultad de decidir sobre el uso de su territorio e, inclusive, impedir el ingreso de terceros al mismo, por lo que se podra estar empezando a configurar una jurisprudencia ms progresista que la que se ha tenido hasta la fecha por parte de este Tribunal. Por su parte, en cumplimiento a la primera sentencia emitida por el TC, el MINEM emite el Reglamento de procedimiento para la aplicacin del derecho a la consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero energticas,
2 3 4 Comisin Andina de Juristas. Lineamientos para una agenda pblica en derechos de los pueblos indgenas. Lima: KAS. Ver tambin: Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010, prrafo 8. Para un anlisis profundo de la historia y desarrollo de la jurisprudencia del TC en materia de interculturalidad, ver: Landa, Csar. Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista de Anlisis Especializado en Jurisprudencia. Tomo 39, setiembre de 2011, 73-81.

201

mediante el Decreto Supremo N 023-2011-EM. Posteriormente, como ya mencionamos, el Congreso de la Repblica aprueba la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, la cual deroga el reglamento del Ministerio. II. Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT El Per es el primer pas -y hasta el momento el nico- en regular en el nivel interno el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa en Latinoamrica. Esta ley del derecho a la consulta no es la pionera en el nivel nacional en regular dicho tema, ya que debemos recordar que el Ministerio de Energa y Minas reglament el procedimiento de consulta previa en sus mbitos de competencia, en el D.S. 023-2011-EM. Dicho reglamento fue materia de controversiales comentarios de los diversos sectores afectados por esta ley; de manera particular, fue criticado por los procedimientos que planteaban para realizar la consulta y porque no respetaba los estndares internacionales y estaba ms orientado a brindar informacin que a consultar realmente a los indgenas. Por su parte, el contenido de la promulgada Ley del Derecho a la Consulta Previa, si bien cont con un fuerte respaldo de los movimientos y organizaciones indgenas del pas en su momento, no ha dejado de ser cuestionado a la luz del DIDH. Se proceder a analizar su contenido en los siguientes apartados de este captulo. Quines deben de ser consultados? restrictivos de identificacin. Existencia de criterios

Tanto la Constitucin Poltica como la legislacin en el Per, al referirse a los pueblos indgenas, han utilizado diversas denominaciones, dndoles, a su vez, un diferente tratamiento jurdico a distintos colectivos que, a la luz del DIDH, calificaran como titulares de derechos indgenas.

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Tabla 1. Comparacin de denominaciones en diversas leyes Definicin Jurdica Ley N 22175 (1978) Artculo 8 Ley N 24656 (1987) Artculo 2 Ley N 28736 (2006) Artculo 2.b Ley N 28736 (2006) Artculo 2.c Ley N 27908 (2002) Artculo 1 La Ley de Rondas Campesinas (Ley N 27908) seala, en su artculo primero, que los derechos reconocidos a los pueblos indgenas se aplican a las rondas campesinas en cuento les corresponda y favorezca.
Fuente: Elaboracin propia.

Denominacin Comunidades amaznicas. nativas o

Comunidades campesinas o andinas. Pueblos en voluntario. Pueblos inicial. en aislamiento contacto

Rondas campesinas.

Recordemos que, de acuerdo con los artculos 1.1.b) y 1.2 del Convenio 169 de la OIT, se establecen criterios de identificacin para pueblos indgenas de naturaleza tanto objetiva (un hecho actual y un hecho histrico) como subjetiva (autoidentificacin). Especficamente, el artculo 1 seala lo siguiente: Artculo 1.1. El presente Convenio se aplica: () b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. ().

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A la luz de estos criterios de identificacin, se puede afirmar que el Estado peruano no cuenta an con una ley marco que englobe a todos los grupos colectivos y que permita identificar a los pueblos indgenas tal como lo hace el Convenio 169 de la OIT. Todo lo contrario: solamente se cuenta con legislacin dispersa enfocada en grupos colectivos definidos de acuerdo con su ubicacin geogrfica. La Ley del Derecho a la Consulta Previa establece criterios adicionales a los establecidos en el Convenio 169 de la OIT, con lo cual, segn opinan algunos especialistas y las organizaciones indgenas peruanas, se estara restringiendo la posibilidad de titularidad de derechos indgenas a colectivos que cumpliran los criterios establecidos en el mencionado instrumento internacional. As, a partir de una comparacin entre ambos, los siguientes criterios objetivos exigidos por la ley no lo seran para el derecho internacional de los pueblos indgenas: Descendencia directa de poblaciones originarias del territorio nacional. Patrones culturales y modos de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. Cabe recordar que, segn el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT, se deber interpretar esta norma del modo que resulte ms favorable a los derechos de los pueblos indgenas y, en todo caso, preferir los criterios menos restrictivos. Por otro lado, al igual como ha quedado establecido por el derecho internacional de los pueblos indgenas, el fundamento 23 de la sentencia recada en el Expediente 0022-2009 del TC consagra la posibilidad de consultar no slo a aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo determinadas actividades, sino, por ejemplo, tambin a los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados de forma indirecta5.

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Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010 23. Respecto al artculo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se centra especficamente en el caso en que los intereses de los pueblos indgenas puedan perjudicarse en virtud de la exploracin o explotacin de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato est directamente relacionado con la explotacin de recursos naturales ubicados dentro del territorio indgena. Cuando ello ocurra, se tendr que proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no slo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo las actividades, sino, por ejemplo, tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados.

Quin debe consultar? Confundiendo una obligacin del Estado con las relaciones comunitarias de las empresas Tal como afirma la CIDH: La realizacin de los procesos de consulta es una responsabilidad del Estado, y no de otras partes, tales como la empresa que busca obtener la concesin o el contrato de inversin. En muchos pases que forman parte del sistema interamericano, se ha transferido la responsabilidad estatal de desarrollar la consulta previa a empresas privadas, generando una privatizacin de facto de la responsabilidad del Estado. Los procesos de negociacin resultantes con las comunidades locales, as, con frecuencia no toman en consideracin un marco de derechos humanos, porque los actores corporativos son, por definicin, entidades no imparciales que buscan generar ganancias. La consulta con los pueblos indgenas es un deber de los Estados, que debe ser cumplido por las autoridades pblicas competentes6. En efecto, son los Estados los que tienen la responsabilidad de realizar los procesos de consulta con los pueblos indgenas que se encuentran en su territorio. Sin embargo, y a pesar que ni el Convenio 169 de la OIT, ni algn instrumento internacional sobre los derechos indgenas establece que sea la empresa la responsable de la consulta, el Tribunal Constitucional Peruano ha considerado y sentenciado en contrario, admitiendo tal posibilidad en una de sus sentencias. Sin embargo, no ha vuelto a retomar tal postura. En la sentencia del caso AIDESEP I (Exp. N 06316-2008-PA/TC), ha considerado que el derecho a la consulta previa debe ser puesto en prctica gradualmente por las empresas involucradas7. Posteriormente, en una Resolucin de Aclaracin sobre el mismo expediente, busc desarrollar an ms ese punto. As, dispuso que sea posible derivar esta obligacin a terceros, supuesto en el cual el Estado ocupar un rol de supervisin8.

7 8

CIDH. Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales: Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 Aprobado el 30 de diciembre de 2009 y publicado en el 2010, prrafo 291 (resaltado nuestro). Disponible en: http://www.cidh.org/countryrep/ TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf. Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 06316-2008-PA/TC. 11 de noviembre de 2009, prrafo 30. Tribunal Constitucional Peruano. Resolucin de Aclaracin del Exp. N 06316-2008-PA/TC. 24 de agosto de 2010, prrafo 5.

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En su sentencia del caso Tuanama I (Exp. N 0022-2009-PI/TC), el TC indic que es el Estado el responsable de llevar adelante los procesos de consulta9. Esta obligacin eminentemente estatal ha sido reiterada tambin por la Ley del Derecho a la Consulta Previa, en su artculo 3. Cundo debe de realizarse la consulta? Camino a cumplirse los estndares internacionales respecto a las medidas a consultar En la sentencia del caso Tuanama I10, el TC diferenci tres tipos de medidas legislativas susceptibles de ser materia de consulta: (i) aqullas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas; (ii) aqullas de alcance general que produciran efectos indirectos en los pueblos indgenas y (iii) aquellas medidas legislativas en las que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general requieran establecer en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas. Con ello, el TC estara sealando que aquellas medidas de alcance general que no implicaran una afectacin directa para los pueblos quedaran eximidas del proceso de consulta. Establecer una clasificacin cerrada de medidas legislativas a ser consultadas, restringa la posibilidad que tienen los propios pueblos de sealar si una determinada medida, por ms que sea de alcance general, pueda afectarlos. Posteriormente, esta prerrogativa de los pueblos ha sido recogida por el artculo 9 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa. Del mismo modo, el TC ha sealado que pueden haber excepciones al carcter previo de la consulta sobre una determinada medida legislativa o administrativa11. Sin embargo, el TC no seala cules seran esas excepciones al derecho de consulta ni justifica la posible creacin de excepciones no establecidas en el DIDH. Frente a ello, es importante sealar que si la consulta no se realiza de manera previa, simplemente nos encontraramos frente una vulneracin del derecho, vindose el Estado obligado a cumplir con su deber de reparar. El carcter de oportunidad de la consulta resulta fundamental para la validez del proceso consultivo como tal.

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Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010, prrafo 14-18. 10 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010, prrafos 19-23. 11 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010, prrafo 36.

Cmo se realiza el proceso consultivo? En la sentencia del caso Tuanama I12 y, posteriormente, en el caso AIDESEP II13, se recogieron caractersticas mnimas de todo proceso consultivo. El siguiente cuadro grafica los puntos en los cuales hay una concordancia con los estndares internacionales. Tabla 2. Concordancia del Tribunal Constitucional con estndares internacionales
Concordancia del TC con el DIDPI Principio de buena fe

Contenido y/o fundamento A travs de este principio, se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 27). La consulta debe ser llevada a cabo de manera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31). El acuerdo aparece como un objetivo, mas no como un requisito para que el Estado pueda tomar una decisin. (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33).

Flexibilidad

El objetivo de alcanzar un acuerdo

Fuente: Elaboracin propia.

Sin perjuicio de las concordancias previamente sealadas, es importante recalcar que no ha habido pronunciamiento respecto a si la metodologa de la consulta debera ser realizada con participacin de los pueblos indgenas. Cules son los principios que contempla la ley para el desarrollo del proceso de consulta? La Ley de Consulta Previa dispone que la consulta deba hacerse respetando los siguientes principios: Oportunidad: es decir que debe ser realizada en forma previa a la adopcin de medidas que les afecten directamente.
12 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010, prrafos 27, 31 y 33. 13 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 05427-2009-PC/TC, 30 de junio de 2010, prrafo 60.

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 Interculturalidad: menciona que la consulta debe ser realizada respetando las diferencias entre las culturas. Buena fe: el proceso de anlisis de posiciones debe darse en un clima de confianza. Flexibilidad: el proceso debe tomar en cuenta las circunstancias y las caractersticas especiales de los pueblos indgenas a consultar. Plazo razonable: se debe realizar el proceso en un plazo que permita a los pueblos indgenas reflexionar y realizar propuestas sobre la medida consultada. Ausencia de coaccin o condicionamiento: es decir que la participacin de los pueblos indgenas debe ser libre y sin condicionamiento alguno. Informacin oportuna: los pueblos indgenas deben recibir toda la informacin sobre las medidas a ser consultadas; cabe resaltar que esta informacin debe ser proporcionada desde el inicio de la consulta. De otro lado, se ha diseado un proceso, que se puede resumir en el siguiente grfico: Grfico 1. Proceso de la consulta previa

Identificar la medida normativa a consultar

Identificar a los pueblos indgenas

Publicidad de la medida

Proceso de dilogo

Evaluacin Interna de los pueblos indgenas

Informacin sobre la medida

Decisin

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Fuente: Elaboracin propia con base en lo dispuesto en la Ley de Consulta Previa.

1.-

Identificacin de las medidas objeto de la consulta.- Es la entidad estatal la que debe identificar, bajo su responsabilidad, las medidas legislativas o administrativas que tengan una relacin directa con los derechos colectivos; sin embargo, organizaciones representativas de los pueblos indgenas pueden pedir que se les consulte alguna medida que crean les afecte directamente. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados.- La entidad estatal promotora de la medida a consultar identificar a los sujetos a consultar. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.- Las entidades promotoras de la medida a consultar deben ponerla en conocimiento de los representantes de los pueblos indgenas a consultar. Informacin sobre la medida legislativa o administrativa.- La entidad estatal deber brindar informacin de la medida a consultar a los pueblos indgenas desde el inicio del proceso. Evaluacin interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios.- Los representantes de los pueblos indgenas deben contar con un plazo razonable para analizar la medida a consultar y los alcances que sta tiene en relacin con sus derechos. Proceso de dilogo intercultural.- Se deben tomar en cuenta las sugerencias y recomendaciones que los pueblos indgenas formulen; todas las opiniones del dilogo deben quedar en un acta de consulta. Decisin.- Finalmente, la decisin final sobre la medida consultada la tiene la entidad estatal competente; sin embargo, dicha decisin debe estar debidamente motivada. De haber llegado a un acuerdo entre las partes, el mismo tiene que ser de carcter obligatorio para ambas partes.

2.-

3.-

4.-

5.-

6.-

7.-

Este es, a grandes rasgos, el procedimiento de la consulta previa. Cabe destacar que en todo momento se debe tener en cuenta la diversidad cultural y, por ende, lingstica de los pueblos indgenas; por ello, estos procesos deben contar con el apoyo de intrpretes.

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Cul es la entidad encargada de llevar a cabo del proceso de consulta? La entidad competente para realizar la consulta es la misma que promueve la medida a consultar y que debe asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas. Finalmente, la ley nos plantea la figura del rgano tcnico especializado en materia indgena por el Poder Ejecutivo; esta funcin ha sido designada al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura y tendr como funciones concertar y coordinar polticas estatales de implementacin del derecho a la consulta, brindar asistencia tcnica a los pueblos indgenas y a las entidades estatales, mantendr un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas, emitir opinin sobre la calificacin de las medidas legislativas o administrativas a ser consultadas, entre otros. Los efectos de la consulta: El carcter vinculante de la consulta? Si bien el TC no se ha pronunciado expresamente sobre el carcter vinculante del resultado de un proceso consultivo, la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa s lo ha hecho, especficamente en su artculo 15, sealando lo siguiente: Artculo 15.- Decisin La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado

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del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial. El derecho de consentimiento en el ordenamiento jurdico peruano: Se recogen los supuestos en los que el Estado est obligado a obtener el consentimiento de los pueblos indgenas? Entre los cinco proyectos de ley sobre el derecho a la consulta que se sometieron a debate en el pleno del congreso el 23 de agosto de 2011, slo uno de ellos estipulaba que existen determinados supuestos en los que el Estado se encontrara obligado no slo a consultar, sino a obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas14. La consagracin de los supuestos de consentimiento hubiera representado un gran avance frente a la brecha de implementacin existente de los derechos indgenas en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, el texto sustitutorio de ley finalmente promulgado omiti pronunciarse al respecto. De esta forma, en la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa no se seala que el Estado no puede tomar una decisin sin el consentimiento de los pueblos interesados en los casos establecidos por el derecho internacional de los pueblos indgenas, como: traslados poblacionales, megaproyectos que puedan afectar su integridad o condiciones de subsistencia y almacenamiento o desecho de sustancias peligrosas o txicas, entre otras. III. Decreto Supremo N 001-2012-MC. Reglamento de la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT A comienzos del mes de abril de este ao (2012), el Ministerio de Cultura emiti el reglamento de la Ley de Consulta Previa. Para la aprobacin de este reglamento, se conform una comisin multisectorial, en la que participaron como titulares los mismos ministerios y en la que tambin participaron al menos cinco organizaciones indgenas. Ciertamente, no todas las organizaciones han apoyado la elaboracin de este documento, dado que, antes de reglamentar la Ley de Consulta Previa, lo que pedan era reevaluar y modificar algunos artculos de la misma ley. En todo caso, retomaremos esta discusin ms adelante.
14 El derecho de consentimiento ha pasado desapercibido por los comentaristas de los proyectos de ley del derecho a la consulta. Ver: Bermdez, Lelly. El derecho a la consulta de los pueblos indgenas. En: Revista de Anlisis Especializado en Jurisprudencia. Tomo 39. Septiembre de 2011:21-25 y Bermdez, Manuel. Anlisis del manejo del desarrollo legislativo y temtico de la consulta a pueblos indgenas. Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Tomo 39. Setiembre de 2011, 27-40.

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Este reglamento describe una serie de procedimientos que complementaran la ley peruana de consulta previa e indica su mbito de aplicacin. As, tenemos que se aplica en: (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo mediante las distintas entidades que lo conforman; (ii) medidas legislativas, entendindose como tales a los decretos que se emitan conforme con el artculo 104 de la Constitucin; y (iii) las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo15. Sobre el procedimiento, se seala que existen algunas etapas, las cules son las siguientes: (i) etapa de identificacin de la medida a consultar, que fija el inicio del proceso; (ii) etapa de publicidad de la medida; (iii) etapa de informacin; (iv) etapa de evaluacin interna; (v) etapa de dilogo, y (vi) etapa de decisin. Adems, el reglamento fija 120 das calendario como plazo para realizar todas las etapas16. Sin embargo, lo ms importante de este reglamento es que seala que, de alcanzarse un acuerdo en el proceso de consulta, sea este parcial o total, tendr un carcter de obligatorio y vinculante entre las partes, es decir, entre el Estado y los pueblos indgenas. Asimismo, seala que, si no se llegase a ningn acuerdo, la entidad encargada de llevar a cabo el proceso de consulta puede emitir dicha decisin consultada, pero siempre tomando en cuenta las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas y sus vidas y derechos conexos. Por otro lado, el reglamento reconoce que el Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura es la entidad estatal encargada de implementar el derecho a la consulta, el que, entre otras funciones elabora, consolida y actualiza la base de datos oficial sobre los pueblos indgenas y lleva el registro de sus respectivas organizaciones; lleva el registro del resultado de las consultas realizadas y brinda asesora a la entidad responsable de ejecutar la consulta17. Una primera idea con la que podemos concluir esta seccin es que el Estado se debe ceir a un proceso de dilogo, de construccin y de aprendizaje mutuo, proceso en el cual ambas partes harn intercambio de conocimientos, de informacin, de intereses y, de alguna manera, harn concesiones y cambios a sus comportamientos o formas de ser, estar o pensar. Es decir, consideramos que este proceso de consulta es un proceso de dilogo en tanto las partes no
15 Congreso de la Repblica. Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa. Informe Implementacin del proceso de consulta previa, libre, informada y de buena fe de los pueblos indgenas u originarios en el Congreso de la Repblica. Lima: 2012. 16 dem. 17 dem.

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se limitan a dar informacin una a la otra y slo hacer charlas o audiencias pblicas, sino que, por el contrario, se trata de un intercambio de escucha activa, participativa, en el cual se expondrn las ideas e intereses intrnsecos de cada una de las partes; este proceso busca y tiene como finalidad llegar a una avenencia entre los participantes. Por otro lado, es un proceso de construccin, pues se basar o inspirar en crear relaciones directas de contacto para generar confianza, representatividad y participacin, lo cual toma un plazo progresivo; finalmente, decimos que se trata de un proceso de aprendizaje en tanto las personas adquieran conocimientos, habilidades y actitudes (incluiremos aqu creencias y valores).18 Finalmente, consideramos que el derecho a la consulta previa es un proceso que busca la inclusin en la gestin y desarrollo de polticas pblicas, entre otras, a los pueblos indgenas u originarios. IV. El punto de vista indgena En esta seccin, se va a realizar una reflexin sobre la postura que tienen las poblaciones indgenas peruanas sobre la consulta previa. Para lograr esto, hemos realizado entrevistas a representantes de algunas organizaciones indgenas con sede en la capital, Lima. A. La consulta previa para las organizaciones indgenas Para las organizaciones indgenas, la consulta previa es un derecho que ha sido ganado a favor de los pueblos indgenas desde hace muchos aos, esto con la sola emisin del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, consideran que ha existido de parte de los Estados bastante indiferencia respecto a su cumplimiento, que se ha preferido relegar sus derechos por dar preferencia al de otros, como el de los inversionistas y las empresas. Es un derecho que los pueblos indgenas lo tenemos ganado desde hace muchos aos. El tema es que no se cumple en el caso del Per19. En ese sentido, este derecho debe ejercerse cada vez que el Estado vaya a dictaminar cualquier medida administrativa o legislativa que pueda afectar a los pueblos indgenas.
18 Anchante, 2011. 19 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena Organizacin Nacional de Mujeres Indgenas Andinas y Amaznicas del Per (ONAMIAP). Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

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La consulta es un derecho que viene desde el Convenio 169, es un derecho ser consultados sobre cualquier medida administrativa o legislativa que pueda afectar los derechos de los pueblos indgenas20. Una caracterstica primordial sobre la consulta previa que consideran relevante los representantes de las organizaciones indgenas, y en la que coinciden, es que debe regirse por un dilogo intercultural y con buena fe. Esto es que el Estado realmente pueda asegurar que en la prctica se van a aplicar estos principios, lo que, segn las organizaciones indgenas, es fundamental para llegar a un verdadero entendimiento. La consulta es un procedimiento de dilogo intercultural de buena fe del Estado y de los pueblos21. En el mismo sentido, consideran que este proceso de implementacin de la consulta previa en el Per es importante, ya que permitir que las comunidades indgenas, las autoridades y las empresas tengan una va por la cual puedan expresar sus necesidades e intereses. De este modo, se puede llegar a un entendimiento adecuado para el mejor desarrollo de la inversin de la mano con el acuerdo y el beneficio de la comunidad. La utilidad sera que sepan cules son esos saberes y pensares del modelo de desarrollo que tenemos nosotros22. Asimismo, consideran como til la implementacin de la consulta previa en el Per, como una manera de uniformizar los procesos o procedimientos que se deben realizar para llevar a cabo una consulta. De ese modo, todas las instituciones que tengan que ser los entes rectores de este procedimiento tendrn una gua comn. Es necesaria la implantacin de la ley para regular los adecuados mecanismos y procesos para que pueda ser bien implementada por todos los organismos, sino cada uno tendra una forma distinta23.

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20 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 21 Felipe Cortez, lder indgena representante de la organizacin indgena Confederacin Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera (CONACAMI). Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 22 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 23 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

Este comentario es bastante adecuado, ya que consideramos que es necesario tener todo un procedimiento que pueda dar parmetros, vigilar y controlar la discrecionalidad de las acciones de las instituciones encargadas de la consulta. Si bien es cierto que cada proceso de consulta ser o tendra que ser nico por las caractersticas especficas de las poblaciones involucradas, as como por la envergadura de la decisin que se desee implantar, se debe tener un mnimo comn o base de procedimientos adecuados para realizar la consulta. Por ello, estas organizaciones indgenas consideran que los principales protagonistas deben ser las comunidades de la mano con el Estado. Es decir, consideran que debe ser el Estado el protagonista de este proceso de consulta, ya que es l que debe dirigir este proceso por ley y por consenso social. Del mismo modo, las comunidades deben ser principales en este proceso de consulta, pues se trata de tomar en cuenta sus puntos de vistas y hacerlos partcipes de las tomas de decisiones del Estado que les puedan afectar de algn modo. Es obligacin del Estado cumplir las obligaciones internacionales, es l quien debe ser el protagonista de la consulta24. El Estado es el que tiene que ser el protagonista del proceso de la consulta previa como el que dirige el proceso, as tambin las comunidades y el sector empresarial25. Los protagonistas deben ser el Estado y los pueblos indgenas a travs de las organizaciones representativas, no la empresa. Nosotros no aceptamos los procesos de consulta que se hagan con las empresas26. Como vemos en una de las opiniones brindadas por las organizaciones indgenas, sealan su expreso rechazo a aquellos procesos de consulta en los que el mayor protagonismo lo tiene la empresa. Esto debido a que la obligacin -como ya se ha mencionado- no es del sector privado, sino del estatal. Este rechazo podra provenir de la experiencia anterior, en la cual, en el proceso de otorgamiento de concesiones, se ha argumentado que s se ha consultado a los afectados, al haberse aplicado los mecanismos de participacin ciudadana que se plantean en la normatividad de cada subsector.
24 Felipe Cortez, lder indgena representante de la organizacin indgena CONACAMI. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 25 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 26 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

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En esos procesos, el sector empresarial ha sido el principal protagonista, dado que deban cumplir con estos mecanismos como requisito para obtener la aprobacin de su proyecto. Por otro lado, los lideres indgenas mencionan que si bien las comunidades indgenas son tambin las protagonistas del proceso de consulta, stas deben participar a travs de sus organizaciones indgenas, tanto las de base o locales como las centrales o nacionales. Consideran importante que no se excluya a las organizaciones nacionales del proceso, dado que tienen mayores recursos y experiencia con diferentes casos y, de esa manera, creen tener mayores posibilidades para poder defender mejor los derechos de las comunidades. Ahora, con respecto a los representantes de los pueblos indgenas, se tiene que dejar que nosotros, los organismos centrales que estamos en el da a da comprometidos con todos estos temas y nos preparamos y estamos capacitados, podamos defender mejor los derechos de los pueblos indgenas. En cambio, si se nos desconoce y slo quieren que participen las organizaciones de base, no creemos que haya una relacin de igualdad, pues dichas organizaciones an no estn tan preparadas27. Finalmente, sealemos las principales crticas que las organizaciones tienen respecto a la Ley de Consulta Previa aprobada en el Per. Las organizaciones indgenas consideran que por lo menos cinco artculos de la Ley N 29785 (Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT), son inconstitucionales, dado que contradicen lo mandado por el Convenio 169. Los artculos cuestionados son los siguientes: - Artculos 1 y 2 Articulo 1. Objeto de la ley: La presente ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. () 216
27 dem.

Artculo 2. Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. () La crtica a estos dos primeros artculos gira en torno a la mencionada afectacin directa, cuando en el Convenio 169 se menciona que se deben consultar las medidas que sean susceptibles de afectarlos directamente. As, el argumento de las organizaciones indgenas es que las medidas no deben afectarlos directamente para consultar, sino que basta con que dichas medidas sean susceptibles o capaces de producirles una afectacin directa para que deban ser consultados. Por otro lado, el Convenio no dice que sea una afectacin directa, sino susceptible de afectar28. - Artculo 7. Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios Como ya hemos sealado anteriormente, algunas organizaciones nacionales indgenas consideran que la ley ha agregado criterios que no estaban en el Convenio 169 ni en el derecho internacional: S, tenemos varias crticas a varios artculos de la ley. No se tiene estipulado con claridad quines son los sujetos de derecho a consultar y en el convenio lo estipula claramente. En cambio, la ley nos agrega ms criterios como, por ejemplo, nos dice que debemos ser distintos a la sociedad29. - Artculo 15. Decisin La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. () En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos
28 dem. 29 dem.

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indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo (). No estn de acuerdo con que sea el Estado quien finalmente tome la decisin, dado que puede hacerlo sin tener en cuenta los pareceres de los pueblos indgenas, con lo que el proceso de consulta previa no sera ms que otro formalismo. Aunado a esto, las organizaciones indgenas consideran que si la finalidad del proceso de consulta es llegar a un acuerdo, ste debe ser plasmado en la decisin final. Este acuerdo es para ellos un consentimiento o licencia social para desarrollar o llevar a cabo el proyecto de inversin en sus territorios. En ese mismo sentido, otra de las crticas que le hacen a la ley de consulta previa es que no menciona que debe existir consentimiento para algunos casos segn el mismo convenio. Ahora, los pueblos indgenas no estamos de acuerdo en que el Estado sea el que tome la ltima decisin sin que se tome en cuenta lo que opinan los pueblos indgenas30. En ese dilogo debe haber un acuerdo y ese acuerdo es el consentimiento o la licencia social que dan los pueblos. Mientras que no haya eso, ninguna concesin o industria extractiva puede ingresar a nuestros territorios31. Las crticas vienen por la implementacin que no aborda el tema del consentimiento, no sobre la afectacin, pues habla slo de afectacin directa y no de indirecta. El consentimiento cuando es necesario el desplazamiento de las poblaciones32. - Segunda disposicin complementaria La presente ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.

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30 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 31 Felipe Cortez, lder indgena representante de la organizacin indgena CONACAMI. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 32 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

Para muchos lderes de estas organizaciones indgenas nacionales, esta disposicin complementaria es la ms controversial. Ello debido a que, segn esta norma, las medidas adoptadas con anterioridad a esta ley seguirn vigentes. De esto se desprende que esta disposicin estara diciendo que la consulta previa en el Per recin estara en vigencia a partir de la dacin de esta ley, cuando sabemos que este derecho es vigente desde el ao 1995, cuando entra en vigor el Convenio 169 de la OIT en Per. Las otras crticas van por el tema que dice que la consulta recin rige a partir del da siguiente de esa publicacin33. La segunda disposicin complementaria que dice que los actos administrativos y legislativos dictados con anterioridad a la promulgacin de esta ley quedaban subsistentes. Esta norma es contradictoria con el convenio que est vigente desde el ao 95 que dice que hay que consultar, no que hay que hacer una legislacin sobre consulta. El Estado debi buscar los mecanismos para hacerlo34. Debemos tener claro que el Convenio 169 no seala que, como parte de las obligaciones que deben cumplir los Estados, se tenga que reglamentar los derechos sealados por el Convenio en la legislacin nacional de cada pas. Sin embargo, consideramos que si cada pas cree conveniente reglamentar el Convenio en aras de tener claros los procedimientos en su aplicacin, se debe hacer dentro del marco de lo regulado por el mismo. De lo contrario, no se va a poder entablar un verdadero dilogo entre las comunidades y el Estado; por el contrario, se generar una tensin y mayor sensacin de inconformidad. Nosotros vamos a presentar una demanda de inconstitucionalidad a la Ley de Consulta Previa35. B. El rol de las organizaciones indgenas en el proceso de la consulta previa El proceso de la consulta previa supone tambin el fortalecimiento de las organizaciones indgenas en su rol como actores principales de dicho proceso, dado que son ellos los encargados de representar a los pueblos
33 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 34 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 35 dem.

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indgenas afectados por la medida a tomar por el Estado. Podemos decir, entonces, que una de las tantas funciones que va a cumplir el proceso de consulta previa es que los pueblos indgenas puedan acceder a mayores capacitaciones e informaciones sobre sus derechos. A partir de ello, se pueden generar mayores grados de representatividad y elegibilidad de sus representantes y, de ese modo, las organizaciones estarn conformadas por agentes capacitados y competitivos para la defensa adecuada del respeto de los derechos de los pueblos indgenas. Asimismo, el proceso de consulta previa puede ser adecuado para mejorar las vas de comunicacin y dilogo entre los integrantes de las organizaciones nacionales y las locales. Las organizaciones indgenas estamos afirmando nuestro cargo de supervisores de las acciones estatales. Un reto que tenemos es que nuestras polticas nacionales se lleven y plasmen tambin en nuestras organizaciones de base en provincia36. De ese modo, las organizaciones indgenas tienen como rol principal ser representantes de los pueblos indgenas para vigilar y hacer respetar sus derechos colectivos y, en muchos casos, tambin los derechos particulares de los integrantes de las comunidades que as lo requieran. Las mismas organizaciones esperan que, a causa de estos nuevos procedimientos para entablar un dilogo intercultural con las comunidades de pueblos indgenas, las organizaciones puedan tener una mejor relacin entre ellas y con sus representados. AIDESEP representa a unas 1.800 comunidades indgenas, estamos hablando casi de un 80% del sector amaznico. A partir de esta ley, se ha originado un pacto de unidad con otras organizaciones indgenas para ser un bloque y hacer respetar los derechos37. C. Oportunidades a partir de la consulta previa Las organizaciones indgenas consideran que la consulta previa planteada tal cual en el Convenio 169 de la OIT puede generar grandes oportunidades para prevenir los conflictos sociales con los pueblos indgenas.
36 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012. 37 Julio Ibez, abogado representante de la organizacin indgena AIDESEP. Entrevista realizada por Diana lvarez.2012.

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Asimismo, resaltan que no estn en desacuerdo con la inversin privada en s misma, sino con las formas con las que se realizan los proyectos de inversin, sobre todo los extractivos, que son los que les afectan ms. No es que no estemos de acuerdo con el desarrollo, s queremos desarrollo, pero buscando todos los medios posibles para que no haya afectacin a las poblaciones y respeten sus derechos. Estamos de acuerdo con los proyectos de desarrollo, pero no con abusos38. Por ello, plantean que una solucin para conciliar las posturas encontradas de los distintos actores es implementar adecuadamente los procesos de consulta previa para que verdaderamente sean un medio por el cual se pueda entablar por primera vez un dilogo intercultural entre el Estado y las comunidades. Al mismo tiempo, si este proceso es respetado por las empresas y stas deciden incorporar dichos mecanismos para intervenir en las comunidades, se estara evitando generar una mala relacin entre los mismos. Es decir, la mayora coincide en que si se respetan los procedimientos adecuados en la consulta previa, sta podra ser un mecanismo de prevencin de conflictos sociales. Si la consulta se aplica con buena fe, va a haber un verdadero dilogo intercultural, creemos y apostamos que va a prevenir conflictos, que va a contribuir con el problema de no entendimiento y que va a resolver conflictos. Pero si no lo hacen as y va a pasar que slo como discurso se plantea el dilogo intercultural, entonces s se van a generar ms conflictos39. Sin embargo, tenemos una posicin de una organizacin indgena que expresa que si el Estado no contempla sus propuestas para llegar a un acuerdo en el proceso de consulta previa, entonces no hay forma de que este procedimiento sea preventivo y, por el contrario, sera generador de ms conflictos. Una de las ideas con ms fuerza sealadas por las organizaciones indgenas entrevistadas, es que este proceso sirva para poder evidenciar las demandas y las necesidades de los pueblos indgenas que muchas veces se encuentran desamparados en el acceso a sus derechos fundamentales. De ah, se desprende que esperan un rol del Estado activo y muy proactivo.
38 dem. 39 Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organizacin indgena ONAMIAP. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

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Por otro lado, se ha sealado como propuesta, para conciliar los diferentes puntos de vista, que las comunidades tengan una forma de participacin ms directa en el proyecto de inversin y en los beneficios que ste puede generar. Sealan del mismo modo, con base en experiencias de algunas comunidades, que cuando las empresas asumen esta poltica mucho ms participativa y logran tener el consentimiento de la comunidad donde van a trabajar, las relaciones han sido favorables y no se ha necesitado la participacin del Estado para lograrlo. V. Punto de vista del Estado Como ya se ha mencionado en la primera parte de este artculo, el Estado peruano es uno de los pases pioneros en entablar mecanismos legales e institucionales para llevar a cabo los procesos de la consulta previa. La legislacin no es perfecta y tiene muchas oposiciones y/o crticas, entre ellas las reseadas por las organizaciones de los pueblos indgenas. As, tenemos la opinin del politlogo Manuel Bernales40, quien considera que la Ley de Consulta Previa peruana es repetitiva del Convenio 169 de la OIT y que, muchas veces, esta repeticin contiene errores. Adems, comenta que esta ley no era necesaria jurdicamente, pero s polticamente, porque es una gran oportunidad para que los pueblos indgenas tengan un espacio de dilogo para llegar a consensos. A pesar de las crticas que se formulan a la legislacin nacional de consulta previa en el Per, el sector del Estado considera que el avance de regular estos procedimientos da pie a que se mejoren los procesos con la prctica y que se abran nuevas posibilidades de entablar ms mecanismos, leyes y polticas pblicas a favor de los pueblos indgenas. A. La consulta previa para el Estado Para el Estado, la consulta previa es entendida como un procedimiento que, a la vez, trae consigo el acceso a otros derechos a los cuales los pueblos indgenas no podan acceder antes. Asimismo, se entiende que este derecho supone que la toma de decisiones tenga en cuenta las prioridades de desarrollo de los pueblos a consultar. Cabe resaltar que este proceso tiene carcter de obligatoriedad para el Estado. La consulta tiene doble contenido. Uno que es procesal: el Estado y los pueblos indgenas a travs del dilogo buscan lograr 222
40 Politlogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Director General de la Oficina de Gestin Social del Ministerio de Energa y Minas.

un acuerdo o consentimiento de medidas que puedan afectarlos. Sustantiva, que origina el derecho de que los pueblos indgenas puedan decidir sus prioridades de desarrollo41. Asimismo, lo que busca es llegar a un acuerdo sobre medidas que los puedan afectar, mediante un dilogo intercultural, que verdaderamente tome en cuenta la cultura de las comunidades, sus formas de hacer sus procesos sociales y cul es el rol de sus organizaciones. En ese sentido, entiende que la consulta previa puede servir como una herramienta de prevencin de conflictos sociales en el pas, si es que se ejecuta tomando en cuenta las consideraciones que los pueblos indgenas expresen. Asimismo, no considera que esta herramienta genere prevencin permanente y que, para hacerlo, se deben implementar otros mecanismos de participacin. Una de las utilidades ms resaltantes que nos seala el Dr. Hernn Coronado, funcionario del Viceministerio de Interculturalidad, es que este procedimiento en trminos polticos va a generar una nueva relacin del Estado con los pueblos indgenas, basada en el dilogo intercultural. En este contexto, se reafirma la idea de que los principales protagonistas de la consulta previa deben ser los pueblos indgenas, a travs de sus organizaciones y con sus modos de representacin. En este punto, Gianina Luque, Comisionada del Programa de Pueblos Indgenas de la Defensora del Pueblo, nos comenta que lo que hay que observar es cmo el Estado va a organizar su sistema y su organizacin, a la vez de promover y vigilar que el procedimiento de la consulta previa haga que los principales protagonistas sean los pueblos indgenas. Por ello, la consulta tambin tiene como objetivo fortalecer a las propias organizaciones indgenas y sus liderazgos tanto en el nivel de organizaciones nacionales como locales. Es as como se considera que la consulta previa tiene un doble reto: uno para el Estado y otro para las organizaciones indgenas. B. Rol del Estado en la consulta previa El Estado tiene un rol principal respecto a la consulta previa, ya que es el nico que debe promover y llevar a cabo el procedimiento. Ello se desprende desde el mismo Convenio 169 de la OIT.
41 Dr. Hernn Coronado Chuecas, funcionario del Viceministerio de Interculturalidad. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

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Cabe resaltar que desde hace aos la Defensora del Pueblo ha venido trabajando el tema de la consulta previa y de otros derechos de los pueblos indgenas por iniciativa, haciendo trabajos de campo con las mismas comunidades y ofreciendo proyectos y programas de capacitacin de derechos. Sin embargo, en palabras de Gianina Luque, falta que se indique con claridad las responsabilidades que cada institucin del Estado va a asumir respecto al procedimiento de consulta previa. Finalmente, se vuelve a hacer hincapi en que la consulta previa y su implementacin son un proceso largo, al que se est haciendo seguimiento con las respectivas capacitaciones a sus instituciones para que hagan la mejor labor posible. C. Oportunidades de la consulta previa La consulta previa puede ser vista como una herramienta, primero, de prevencin de conflictos sociales. Ello debido a que se plantea llevar a cabo un proceso de dilogo intercultural en el cual se van a poder aproximar y reconocer mutuamente el Estado y las comunidades indgenas, adems de promover el acceso a derechos a los pueblos indgenas tanto de manera colectiva como individual42. Sin embargo, hay que recordar, como seala el Dr. Coronado, que lo que est en juego son intereses contrapuestos, que son los que generan conflictos, y muchas veces los conflictos devienen en violencia. En ese sentido, seala que no se puede esperar que los primeros procesos de consulta sean perfectos y sin errores, que pueden existir conflictos, pero no necesariamente sern por el proceso de consulta en s, sino porque no se resolvieron los temas de fondo. Ahora, el Estado debe lograr que esos conflictos se puedan gestionar o transformar en soluciones beneficiosas para todas las partes. La gran oportunidad que brinda la consulta previa para el Estado es el cambio de relacin que vena teniendo con las comunidades indgenas. Y esta gran oportunidad tambin la tienen las empresas que a lo largo de la historia han tenido mala relacin con las mismas por acciones que han realizado antes o que han encontrado de otras empresas. 224
42 Gianina Luque, Comisionada del Programa de Pueblos Indgenas de la Defensora del Pueblo. Entrevista realizada por Diana lvarez, 2012.

De ah que una solucin para conciliar estos tres puntos de vista es teniendo espacios adecuados de interrelacin cotidiana entre los actores (empresas, comunidades y Estado). Se debe brindar permanentemente informacin adecuada y transparente, haciendo partcipes a los pueblos indgenas de la toma de decisiones que les afecten, asumiendo compromisos claros y que se puedan cumplir, entre otros. Finalmente, nos seala el politlogo Manuel Bernales que hay que cambiar las bases de la relacin que se tiene con los pueblos indgenas, para lo cual se podra cambiar el tipo de concesiones que tienen el rgimen peruano, que los pueblos indgenas se vuelvan socios de los proyectos de inversin, que se maneje y brinde la informacin adecuada y permanente y que el Estado tenga controles efectivos y permanentes de todas estas actividades. VI. Punto de vista de las empresas Si bien ha quedado claro que el rol de promover el procedimiento y el derecho a la consulta previa es del Estado y que la empresa tiene un rol menos activo con base en nuestras legislaciones de esta materia, se considera de vital importancia que las empresas puedan usar de igual forma ciertos mecanismos de participacin ciudadana ms directos para poder entablar una relacin ms eficiente y duradera con los pueblos indgenas de las zonas en donde van a realizar sus labores. As tenemos que la mayora de los representantes de las empresas que han salido en prensa entienden por la consulta previa lo que el Convenio 169 establece de manera literal. Por lo tanto, es un derecho que tienen los pueblos indgenas a ser consultados cuando una medida administrativa o legislativa pueda afectarlos directamente. Es claro que para el sector empresarial este derecho no dista mucho del derecho a la participacin ciudadana, debido a que tienen clara la base de que no existe ningn derecho a veto por parte de los pueblos indgenas y que la decisin final sobre los proyectos de inversin la tiene el Estado. Por ello, algunos consideran, como el Presidente de la Sociedad Nacional de Minera y Petrleo (SNMPE), Pedro Martnez43, que dicho derecho debe ser regulado de manera trasparente de modo que no se preste a ninguna interpretacin que pueda ser errnea y les genere perjuicios.

43 SNMPE: Ley de Consulta Previa debe ser reglamentada con transparencia. RRP Noticias. Recuperado el 21 de octubre de 2012 de: http://maraton.rpp.com.pe/detalle.php?id=397922.

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Por otra parte, algunos consideran que la aplicacin de la consulta previa puede ser beneficiosa para prevenir conflictos y de ese modo poder tener una buena relacin de dilogo con las comunidades en donde ejecutarn sus proyectos de inversin44. En el mismo sentido, tambin se considera que la implementacin de la consulta es de utilidad para fortalecer el Estado y el reconocimiento de su pluralidad como nacin, adems de propiciar una mejor manera de entablar las relaciones con los pueblos indgenas a travs de espacios de dilogo. En la sociedad de minera hay una lnea maestra de cmo hacemos para fortalecer la cultura de dilogo. Para nosotros, esta ley es una herramienta para fortalecer eso. Hoy es un espacio adicional para cerrar brechas y poder tener una mejor relacin con las comunidades45. Sin embargo, tambin hay algunas empresas que consideran que la sola aplicacin de la consulta previa est generando y va a generar ms conflictos; por lo tanto, no sera beneficiosa. Como se viene presentando, creo que va a incentivar los conflictos; la sola puesta en agenda de lo que por entonces era un proyecto de ley de consulta previa ya gener muchas tensiones en el Estado nacional. El mecanismo terico de aproximacin sociointercultural, a la fecha, es ms un elemento de disociacin que de unidad. Esto es un hecho verificable, ms all de la opinin personal que formulo46. VII. Conclusiones y propuestas Como podemos apreciar, la aplicacin de la consulta previa, a pesar del marco jurdico vigente, todava es un tema pendiente en el Per. Adems, es necesario que los diversos actores puedan entablar procesos de debate para conocer el tema y definir los procedimientos de aplicacin.

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44 Petroper confa en que consulta previa prevendr conflictos en Amazona. El Comercio. Recuperado el 21 de octubre de 2012 en: http://elcomercio.pe/actualidad/1462768/noticiapetroperu-confia-que-consulta-previa-prevendra-conflictos-amazonia. 45 SNMPE seala que la consulta previa ser un espacio para cerrar brechas. Per en Conflicto. Recuperado el 21 de octubre de 2012 en: http://www.peruenconflicto.pe/leyde-consulta-previa/peru-snmpe-destaca-que-ley-de-consulta-previa-sera-un-espacio-paracerrar-brechas/. 46 Guillermo Vidaln, Superintendente de Relaciones Pblicas de Southern Per Copper Corporation. Entrevista realizada por Diana lvarez. 2012.

Como hemos indicado, hasta antes de 2009, el tema indgena era prcticamente inexistente en la agenda pblica del pas; recin a raz de penosos sucesos se ha iniciado un debate todava incipiente sobre la presencia y los derechos de los pueblos indgenas. En ese contexto, las posibles implicancias de la consulta previa an generan ms dudas que certezas en un pas donde todava el racismo y el etnocentrismo son el sentido comn de la mentalidad de la sociedad y las entidades estatales. La aparicin de las organizaciones indgenas, reivindicando los derechos que les reconoce el Convenio 169 en el marco de los conflictos, alguno de ellos muy violentos, que se han vivido en el pas en los ltimos meses, ha causado que el tema de los pueblos indgenas y sus derechos genere el inters de las empresas, el Estado y la prensa; sin embargo, todava estamos muy lejos de que este inters se convierta en una conciencia respecto a la existencia de culturas diferentes en nuestro pas y la necesidad de un enfoque intercultural que permita revertir la exclusin en la que se ha mantenido a estas otras culturas respecto de la toma de decisiones. Como vemos en las entrevistas realizadas, tanto el Estado como los pueblos indgenas coinciden en la obligacin que existe de consultar a los pueblos indgenas y la potencialidad de que estos mecanismos de consulta, si son bien aplicados, puedan en el futuro disminuir los conflictos sociales. Lamentablemente, los desacuerdos en algunos aspectos principales -como la definicin de pueblos indgenas, la inclusin de los supuestos de consentimiento- han hecho que se haya desperdiciado la oportunidad de realizar un proceso de dilogo que lleve a tener por primera vez un consenso entre el Estado y las organizaciones indgenas, lo que hubiera implicado un escenario diferente al que actualmente tenemos. De todos modos, tenemos una legislacin vigente que tiene que ser implementada y, seguramente, cuando se inicien los procesos de consulta (se tiene previsto realizar el primero en la Regin Loreto en los prximos meses), se ver si las preocupaciones de las organizaciones indgenas tenan o no fundamento o si el Estado demuestra a travs de la prctica que s se respetarn los estndares internacionales. En el caso del tercer actor, es decir, las empresas, debemos indicar, en primer lugar, que nos ha sido muy difcil contactarlas para que brinden declaraciones, por lo que todava est pendiente conocer cul es su posicin sobre el tema. Sin embargo, de las informaciones aparecidas en prensa con motivo de los conflictos que se han suscitado en diferentes zonas, podemos presumir que no estn muy de acuerdo con la aplicacin de la consulta previa porque implicara obstaculizar sus inversiones y, adems, porque consideran que

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la poblacin no protesta porque quiere ser consultada, sino porque est azuzada por terceros con intereses meramente polticos. En todo caso, tanto para las empresas como para el Estado y las organizaciones indgenas, se trata de un escenario nuevo, donde se tienen que aplicar normas que en muchos casos los abogados que los representan no han estudiado en su formacin y que no conocen o con las cuales no estn de acuerdo. Frente a este panorama, nosotros proponemos algunas medidas de corto y largo plazo que se deberan tomar para conciliar los intereses de los tres actores (Estado, pueblos indgenas y empresas) y permitir que se cumpla con el marco jurdico vigente y adems se disminuyan los conflictos y se logre un desarrollo sostenible para todos. En el corto plazo: - Publicar la base de datos elaborada por el Viceministerio de Interculturalidad para conocer a quines se ha considerado como pueblos indgenas e iniciar un debate al respecto. - Revisar la legislacin vigente para determinar cules son las normas que deben ser adecuadas al nuevo marco jurdico conformado por el Convenio 169, la Declaracin de la ONU sobre derechos de los pueblos indgenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. - Conformar en el nivel nacional una mesa de dilogo entre las organizaciones indgenas y el Estado que funcione de manera permanente e institucionalizada para ir definiendo de manera progresiva la aplicacin del marco jurdico vigente. - Mejorar los mecanismos de manejo y prevencin de conflictos, atendiendo las denuncias que existen por casos graves de contaminacin ambiental. - Propiciar y difundir experiencias positivas de dilogo intercultural y obtencin de consensos en torno a objetivos comunes como el cuidado del medio ambiente o la superacin de la desnutricin infantil. En el largo plazo: - Recuperar el rol central del Estado no slo como garante de las inversiones, sino como garante de que los recursos sean usados para mejorar la calidad de vida de las poblaciones ms pobres.

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- Implementar mecanismos para que los pueblos indgenas puedan estar representados y participar en la toma de decisiones respecto al desarrollo del pas, las concesiones a empresas extractivas, etc. - Implementar mecanismos, conducidos por el Estado, para que tanto el Estado como las organizaciones indgenas y las empresas puedan establecer un dilogo intercultural donde verdaderamente se escuchen y respeten todas las opiniones y se puedan ir generando consensos. - Realizar el ordenamiento territorial y ecolgico del territorio en el nivel nacional para establecer las zonas en las que se puede realizar actividad minera, las zonas destinadas para otras actividades y las que se mantienen como reservas ecolgicas; este ordenamiento debe hacerse con la participacin de las organizaciones indgenas y tambin con la participacin de las entidades que representan al sector empresarial. - Promover que las empresas extractivas y de otros rubros conozcan el marco jurdico sobre pueblos indgenas, la importancia de proteger sus culturas y los beneficios econmicos que les puede traer el incorporar un enfoque intercultural en sus polticas empresariales. - Mejorar la fiscalizacin ambiental a las actividades extractivas, incluyendo a las empresas no formales, imponiendo sanciones severas que sean ejemplificadoras. - Promover la revalorizacin de la identidad indgena tanto al interior de los mismos pueblos indgenas como en la sociedad en general, para conocer y comprender los aportes que pueden hacer al desarrollo del pas.

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Bibliografa Anchante Rull, Marlene. La Ley de Consulta Previa: Caos o inclusin social?. Recuperado el 15 de noviembre de 2012 en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/marleneanchante/category/9187/tag/ Marlene%20Anchante. Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) y otros. Per: Informe alternativo 2012. Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Lima: AIDESEP, 2012. Bermdez, Lelly. El derecho a la consulta de los pueblos indgenas. En: Revista de Anlisis Especializado en Jurisprudencia. Tomo 39. Septiembre de 2011. Bermdez, Manuel. Anlisis del manejo del desarrollo legislativo y temtico de la consulta a pueblos indgenas. Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Tomo 39. Septiembre de 2011. Comisin Andina de Juristas y Konrad Adenauer Stiftung. Lineamientos para una agenda pblica en derechos de los pueblos indgenas. Lima: KAS, 2011. Comisin de Expertos de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEARC). Observacin, CEARC / 80 reunin. Febrero, 2010. Congreso de la Repblica. Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa. Informe. Implementacin del derecho a la consulta previa, libre, informada y buena fe de los pueblos indgenas u originarios en el Congreso de la Repblica. Lima, 2012. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 56/09, aprobado el 30 de diciembre de 2009 y publicado en 2010. El Comercio. Petroper confa en que consulta previa prevendr conflictos en Amazona. Recuperado el 21 de octubre de 2012 en: http://elcomercio. pe/actualidad/1462768/noticia-petroperu-confia-que-consulta-previaprevendra-conflictos-amazonia. 230

Grupo Internacional de Trabajo Sobre Asuntos Indgenas (IWGIA). El mundo indgena. Copenhague: IWGIA, 2012. Landa, Csar. Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista de Anlisis Especializado en Jurisprudencia. Tomo 39, septiembre de 2011. Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). La aplicacin del Convenio 169 por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. 2009 Per. Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 2011. Per. Decreto Supremo N 001-2012-MC. Reglamento de la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 2012. Per en Conflicto. SNMPE seala que la consulta previa ser un espacio para cerrar brechas. Recuperado el 21 de octubre de 2012 en: http://www. peruenconflicto.pe/ley-de-consulta-previa/peru-snmpe-destaca-que-ley-deconsulta-previa-sera-un-espacio-para-cerrar-brechas/. RRP Noticias. SNMPE: Ley de Consulta Previa debe ser reglamentada con transparencia. Recuperado el 21 de octubre de 2012 en: http://maraton. rpp.com.pe/detalle.php?id=397922. Ruiz Molleda, Juan Carlos. La implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Una mirada constitucional. Lima, 2011. Ruiz Molleda, Juan Carlos; Luis Andrs Roel Alva y Javier La Rosa Calle. En defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Manual para lderes comunales. Preguntas y respuestas. Lima: Instituto de Defensa Legal, 2011. Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia del Exp. N 0022-2009-PI/TC. 9 de junio de 2010.

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LOS AUTORES

LOS AUTORES Bolivia Vladimir Ameller Terrazas Economista de la Universidad de Santiago de Chile. Summa cum laude en la Maestra de Descentralizacin y Desarrollo Econmico de la Universidad de las Amrica - Ecuador. Trabaj por muchos aos en el sector pblico desde el inicio de la participacin popular y por ms de un quinquenio lo viene haciendo en la cooperacin internacional. Es docente en diversas universidades tanto nacionales como internacionales. Autor de varios libros y publicaciones asociadas en torno a la descentralizacin fiscal, la gestin territorial y el rgimen de autonomas. Diego Chvez Rodrguez Politlogo con Maestra en Descentralizacin y Gestin Pblica. Investiga sobre descentralizacin, autonomas, gobernabilidad, gobernanza, Estado, democracia y prospectiva poltica. Es Director de Cofrada Poltica (www. cofradiapolitica.com) y columnista de Ballotage (www.ballotage.cl). Posee un Diplomado en Interculturalidad y Descolonizacin y una especializacin en Estudios Culturales Latinoamericanos. Entre sus publicaciones se encuentran: La Construccin del Estado Autonmico en Bolivia (Coautor), Gentica de las instituciones de coordinacin intergubernamental del rgimen autonmico y Construcciones tericas para descolonizar la colonialidad del saber y la construccin de la interculturalidad crtica. Brasil Andr Fernando Baniwa Nascido na Terra Indgena do Alto Rio Negro, comunidade Tucum Rupit em 1971; ativista do movimento indgena do Rio Negro desde 1992; empreendedor social reconhecido pela Ashoka Associao Internacional para Empreendedores Sociais, Rio de Janeiro, 2001; diretor-presidente da Organizao Indgena da Bacia do Iana (OIBI), 1996-2008; conselheiro e presidente do Conselho Municipal de Sade (CMS), 1997-2000; coordenador da Coordenadoria de Associaes Baniwa e Coripaco (CABC), 2001-2004; presidente do Conselho Diretor da FOIRN, 2003 e 2004; Diretor da Federao das Organizaes Indgenas do Rio Negro (FOIRN), 2005-2008; presidente do Conselho Distrital da Sade Indgena do Alto Rio Negro (CONDISI), 20062008; conselheiro poltico da Rede de Cooperao Alternativa, 2005-2008;

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Vice-Prefeito Municipal de So Gabriel da Cachoeira, 2009-2012. Trabalhos premiados em nvel nacional: Arte Baniwa (2001-2002 SP e Braslia), Trienal da Medicina Tradicional Baniwa e Coripaco (1998 SP), Escola Indgena Baniwa e Coripaco (2005 SP), Pimenta Baniwa (2007 Braslia). Colombia Guillermo Alberto Padilla Rubiano PhD en Estudios Latinoamericanos con nfasis en Antropologa Jurdica, Universidad de Berkeley (California), 2005; Doctor en Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1979. Entre otros cargos, ha sido Coordinador del rea de Desarrollo del Programa Presidencial sobre Asuntos Indgenas (Red de Solidaridad Social), PMA (ONU) y la Presidencia de la Repblica de Colombia; Asesor Tcnico Principal del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Guatemala. Oficial de Asuntos Indgenas, Naciones Unidas, Nueva York y Profesor visitante de la Universidad de Austin, Texas. Actualmente Profesor/Investigador, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social, CIESAS PACIFICO SUR, en Oaxaca, Mxico. Ha participado en muchos congresos y conferencias, y escrito diversos artculos y libros sobre temticas relativas a derechos indgenas, derechos humanos, pluralismo jurdico y otras. Guatemala Guisela Mayen Antroploga, licenciada en Ciencias Sociales por la Universidad del Valle de Guatemala. Realiz estudios de doctorado en la Universidad de Pars VIII. Ms. en Derecho Indgena por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico y la Universidad de San Carlos de Guatemala. Experta en peritaje cultural y antropolgico. Docente universitaria en diversas universidades e instituciones de educacin superior guatemaltecas. Ha realizado diversas investigaciones sobre cultura maya, discriminacin y racismo, participacin poltica de la mujer indgena, pobreza, educacin en comunidades indgenas y derecho Indgena. Actualmente es investigadora y coordinadora de proyectos de la Asociacin Waqib Aj, consultora de la Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, PNUD y otras agencias internacionales. Ha publicado tres tesis de grado, diez libros y alrededor de 40 artculos acadmicos sobre derecho indgena, pluralismo jurdico, poder local, cofrada indgena, participacin poltica de las mujeres y tierras comunales.

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Mxico Leticia Aparicio-Soriano Indgena nahua, originaria de San Francisco Altepexi, Puebla, Mxico. Maestra en Estudios Latinoamericanos por la Universidad de Texas en Austin. Concentracin: Antropologa y Derechos Indgenas. Especializada en Educacin Intercultural Bilinge, Universidad Indgena Intercultural, Programa de Educacin Intercultural Bilinge de los Andes, con sede en la Universidad Mayor de San Simn, Cochabamba, Bolivia. Licenciada en Trabajo Social por la Escuela Nacional de Trabajo Social, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Docente de la Escuela Nacional de Trabajo Social de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Socia de la Red Interdisciplinaria de Investigadores de los Pueblos Indios de Mxico, A.C. Panam Jorge R. Panay B. Economista especialista en Desarrollo Local con una vasta experiencia en el rea de Desarrollo Humano del sector pblico panameo, en el diseo de polticas pblicas territoriales y locales, organizacin comunitaria, administracin local, atencin a grupos excluidos y administracin de gobiernos locales. Es Master en Direccin y Gestin Pblica Local, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Diploma de Graduados en Economa del Desarrollo de la Universidad de Vanderbilt, Nashville, TE, USA, Diplomado en Diseo de Estrategias Regionales, Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL-ILPES), Licenciatura en Economa de la Universidad de Panam. Docente universitario en las reas de Economa Laboral, Gestin Turstica y Administracin y Gestin de Proyectos Sociales e investigador en la Universidad Especializada de la Amricas. Conferencista, consultor, articulista y miembro de gremios y asociaciones del rea de desarrollo local. Fue fundador y presidente de la Asociacin de Municipios de Panam, Consejo Nacional de Reforma del Estado, Fundacin para el Desarrollo Local de Centroamrica, presidente de Federacin de Municipios de Centroamrica y vicepresidente de la Fundacin DEMUCA. Per Mirva Aranda Escalante Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Magister en Antropologa y Derecho por la Escuela de Economa y Ciencia Poltica de 237

Londres, Inglaterra. Ha investigado los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas en el sur del Per. Ha trabajado como coordinadora de proyectos y consultora en diversas organizaciones no gubernamentales. Tambin se ha desempeado como profesora del departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y ha publicado una serie de libros sobre el pluralismo jurdico en el Per y la regin andina. Fue elegida delegada nacional de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica en el 2009. Recibi varias distinciones por su labor profesional y acadmica, entre ellas la beca para estudios de Postgrado del Programa Internacional de Becas de la Fundacin Ford, en el 2004. En la actualidad, se desempea como investigadora principal del rea de gobernabilidad democrtica de la Comisin Andina de Juristas y tambin es parte del Consejo de Expertos del Programa de Participacin Poltica Indgena de la Fundacin Konrad Adenauer.

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